Článok 45 ods. 2 smernice 2004/18 sa totiž neusiluje o to, aby sa v ňom uvedené dôvody vylúčenia uniformne uplatňovali na úrovni Únie, takže členské štáty majú možnosť tieto dôvody vylúčenia vôbec neuplatňovať alebo ich začleniť do vnútroštátnej právnej úpravy s dôslednosťou, ktorej stupeň sa môže meniť v každom jednotlivom prípade v závislosti od právnych, ekonomických alebo sociálnych zreteľov, ktoré prevážia na vnútroštátnej úrovni. V rámci toho môžu členské štáty zmierniť kritériá stanovené v tomto ustanovení, alebo ich uplatňovať flexibilnejšie. V tejto súvislosti, pokiaľ ide o vnútroštátnu právnu úpravu, ktorá ukladá verejnému obstarávateľovi, ktorý konštatoval existenciu závažného porušenia odborných povinností zo strany uchádzača, aby pri uplatnení zásady proporcionality preskúmal, či treba skutočne pristúpiť k vylúčeniu tohto uchádzača, pričom toto preskúmanie proporcionality vylúčenia vedie k tomu, že uplatnenie dôvodu vylúčenia stanoveného v článku 45 ods. 2 písm. d) smernice 2004/18 je flexibilnejšie. Okrem toho z odôvodnenia 2 tejto smernice vyplýva, že zásada proporcionality sa vo všeobecnosti uplatňuje na postupy zadávania verejných zákaziek.

Ustanovenia smernice 2004/18 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby, najmä článok 2 a bod 17 prílohy VII A tejto smernice, v spojení so zásadou rovnosti zaobchádzania, ako aj s povinnosťou transparentnosti, ktorá z nej vyplýva, sa majú vykladať v tom zmysle, že bránia tomu, aby verejný obstarávateľ rozhodol zadať zákazku uchádzačovi, ktorý sa dopustil závažného porušenia odborných povinností z dôvodu, že vylúčenie tohto uchádzača zo zadávacieho konania by bolo v rozpore so zásadou proporcionality, hoci podľa podmienok zadania zákazky musí byť uchádzač, ktorý sa dopustil závažného porušenia odborných povinností, vylúčený, pričom sa nezohľadňuje proporcionalita tejto sankcie.

Niektoré z dotknutých hospodárskych subjektov, hoci boli oboznámené s ustanovením o vylúčení uvedeným v dokumentoch týkajúcich sa zákazky a sú si vedomé toho, že sa dopustili porušenia odborných povinností, ktoré možno kvalifikovať ako závažné, by sa mohli pokúsiť predložiť ponuku, dúfajúc, že sa na nich nebude vzťahovať vylúčenie na základe neskoršieho preskúmania ich situácie podľa zásady proporcionality v súlade s uplatniteľnou vnútroštátnou právnou úpravou, kým iné hospodárske subjekty nachádzajúce sa v porovnateľnej situácii by takú ponuku nepredložili, odvolávajúc sa na znenie tohto ustanovenia o vylúčení, ktoré o preskúmaní proporcionality nehovorí. Posledná uvedená situácia by sa mohla vzťahovať predovšetkým na hospodárske subjekty z iných členských štátov, ktorým je menej známe znenie a podrobnosti uplatnenia dotknutej vnútroštátnej právnej úpravy. Ešte viac to platí v situácii, v ktorej povinnosť verejného obstarávateľa preskúmať proporcionalitu vylúčenia z dôvodu závažného porušenia odborných povinností nevyplýva priamo z uplatniteľného vnútroštátneho ustanovenia, ale len z dôvodovej správy týkajúcej sa tohto ustanovenia. Preskúmanie dotknutého vylúčenia vo svetle zásady proporcionality, zatiaľ čo podmienky predmetného zadávacieho konania stanovujú zamietnutie ponúk, na ktoré sa vzťahuje takéto ustanovenie o zamietnutí, bez ich preskúmania s ohľadom na uvedenú zásadu, môže viesť k neistote dotknutých hospodárskych subjektov a ohroziť zásadu rovnosti zaobchádzania a dodržanie povinnosti transparentnosti.

(pozri body 41 – 44, bod 2 výroku)