NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

ATHANASIOS RANTOS

prednesené 9. decembra 2021 ( 1 )

Vec C‑377/20

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

proti

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

za účasti:

Eni Gas e Luce SpA,

Eni SpA,

Axpo Italia SpA,

Gala SpA,

E.Ja SpA,

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA

[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podala Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko)]

„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Hospodárska súťaž – Dominantné postavenie – Zneužitie – Článok 102 ZFEÚ – Otvorenie trhu s elektrickou energiou hospodárskej súťaži – Používanie obchodne citlivých informácií v rámci dominantnej skupiny podnikov – Pripísateľnosť správania dcérskej spoločnosti jej materskej spoločnosti“

I. Úvod

1. Tento návrh na začatie prejudiciálneho konania vyvoláva značný počet otázok týkajúcich sa výkladu a uplatňovania článku 102 ZFEÚ v oblasti zneužívajúcich praktík dominantných podnikov spočívajúcich vo vylúčení konkurentov z trhu.

2. V prejednávanej veci sa správanie, o ktoré ide vo veci samej a ktoré preskúmava Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (ďalej len „AGCM“) ( 2 ), vzťahuje na otvorenie trhu s dodávkami energie v Taliansku a má podobu údajnej stratégie vykonávanej troma spoločnosťami skupiny ENEL SpA (historický prevádzkovateľ), ktorej cieľom je v podstate sťažiť vstup konkurentov na liberalizovaný trh. Konkrétne táto stratégia spočívala v diskriminačnom použití údajov týkajúcich sa zákazníkov na chránenom trhu, ktoré mala pred liberalizáciou k dispozícii Servizio Elettrico Nazionale SpA (ďalej len „SEN“), jedna zo spoločností skupiny ENEL, ako prevádzkovateľ tohto trhu. Sledovaným cieľom bolo použiť tieto údaje na oslovenie zákazníkov na uvedenom trhu s obchodnými ponukami na účely ich prechodu v rámci skupiny ENEL, t. j. zo spoločnosti SEN na dcérsku spoločnosť skupiny pôsobiacu na voľnom trhu, konkrétne na spoločnosť Enel Energia SpA (ďalej len „EE“). Tým sa zabránilo masívnemu odchodu týchto zákazníkov k tretím dodávateľom, a to vzhľadom na zrušenie chráneného trhu.

3. V tejto súvislosti vnútroštátny súd žiada Súdny dvor, aby spresnil niektoré aspekty pojmu „zneužitie“ v zmysle článku 102 ZFEÚ, a to: – základné prvky zneužívajúceho správania, ktoré umožňujú rozlišovať medzi praktikami, ktoré patria do rámca tzv. „bežnej“ hospodárskej súťaže, a praktikami, ktoré patria do rámca „narušenej“ hospodárskej súťaže; – na filozofickejšej úrovni, záujmy chránené článkom 102 ZFEÚ na účely určenia dôkazov, ktoré sa majú zohľadniť pri posúdení existencie zneužívajúceho správania; – prípustnosť a relevantnosť dôkazov predložených ex post dominantnými podnikmi, ktoré preukazujú neexistenciu skutočných účinkov údajne zneužívajúceho správania, s cieľom spochybniť spôsobilosť tohto správania vyvolať obmedzujúce účinky na hospodársku súťaž, a – relevantnosť úmyslu obmedziť hospodársku súťaž pri posudzovaní zneužívajúceho charakteru správania.

4. Hoci existujúca judikatúra poskytuje návod na užitočné odpovede na tieto otázky, prejednávaná vec vykazuje črty, ktoré jej priznávajú osobitný význam.

5. V prvom rade správanie dotknuté vo veci samej je vnútroštátnym súdom správne opísané ako „atypické“, pretože nesúvisí so správaním uvedeným v článku 102 ZFEÚ a nepredstavuje druh správania, ktoré je systematicky predmetom analýzy vo vnútroštátnej rozhodovacej praxi alebo v rozhodovacej praxi Európskej komisie. V tejto súvislosti poznamenávam, že súdy Únie mali príležitosť uplatniť článok 102 ZFEÚ v rámci liberalizovaných trhov na účely zabezpečenia spravodlivého prístupu nových podnikov na liberalizovaný trh. Tieto veci sa však prevažne týkali správania historického prevádzkovateľa v rámci vecí súvisiacich so sieťovými odvetviami, ktoré predstavovali vylučovacie praktiky cenovej povahy. ( 3 ) Prejednávaná vec tak poskytuje Súdnemu dvoru príležitosť posúdiť širšiu problematiku uplatňovania článku 102 ZFEÚ na liberalizované trhy, a to pokiaľ sa zneužívajúce správanie zakladá na konkurenčnej výhode, ktorú historický prevádzkovateľ legitímne „zdedil“ po svojom predchádzajúcom zákonnom monopole, ako je imidž ochrannej známky, všeobecná známosť alebo zákazníci. ( 4 )

6. Ďalej prejednávaná vec umožní Súdnemu dvoru vymedziť svoju nedávnu judikatúru vychádzajúcu z rozsudkov TeliaSonera ( 5 ), Post Danmark I a II ( 6 ), Intel ( 7 ), Generics (UK) ( 8 ) a Deutsche Telekom II, v ktorých preukázal menej formálny prístup pri posudzovaní zneužívajúcej povahy správania na základe preskúmania účinkov a zohľadnil právne charakteristiky predmetného správania, ako aj hospodársky kontext, v ktorom sa uskutočňuje. Konkrétne prejednávaná vec poskytuje Súdnemu dvoru príležitosť spresniť, či niektoré zásady vyplývajúce z tejto nedávnej judikatúry týkajúcej sa vylučujúcich praktík cenovej povahy, a najmä test „rovnako efektívneho konkurenta“, sa môžu uplatniť v rámci správania cenovej povahy spočívajúceho vo vylúčení, akým je správanie v spore vo veci samej.

7. Nakoniec prejednávaná vec je obzvlášť zaujímavá, pretože v nej ide o druh správania súvisiaceho so zneužívaním databáz údajov, ktoré je v súčasnosti veľmi dôležitým ukazovateľom sily na určitých trhoch, a to aj mimo rámec digitálneho hospodárstva. Poskytnuté usmernenia sa teda môžu v budúcnosti ukázať ako užitočné pri posudzovaní správania spojeného s používaním údajov z hľadiska článku 102 ZFEÚ.

II. Spor vo veci samej, prejudiciálne otázky a konanie na Súdnom dvore

8. Prejednávaná vec patrí do rámca postupnej liberalizácie trhu s maloobchodnými dodávkami elektrickej energie v Taliansku.

9. Otvorenie tohto trhu sa spočiatku vyznačovalo rozlišovaním medzi na jednej strane tzv. „oprávnenými“ zákazníkmi, ktorí si na voľnom trhu mohli vybrať iného dodávateľa ako svojho územne príslušného distribútora, a na druhej strane tzv. „závislými“ zákazníkmi pozostávajúcimi z jednotlivcov a malých podnikov, ktorí, keďže sa považovali za neschopných rokovať o energetických produktoch s úplnou znalosťou veci alebo v postavení sily, využívali regulovaný režim, konkrétne „servizio di maggior tutela“ (služba lepšej ochrany), teda chránený trh podliehajúci kontrole vnútroštátneho sektorového regulačného orgánu, pokiaľ ide o vymedzenie podmienok predaja.

10. Následne sa postupne umožnila účasť na otvorenom trhu aj „závislým“ zákazníkom. Taliansky zákonodarca predpokladal definitívny prechod z chráneného trhu na voľný trh – kde si spotrebitelia budú môcť slobodne vybrať ponuku, ktorú budú považovať za najvhodnejšiu pre svoje potreby bez akejkoľvek ochrany – stanovením dátumu, od ktorého už nebudú k dispozícii osobitné ochrany v oblasti cien. Po niekoľkých odkladoch bol dátum prechodu stanovený na 1. januára 2021 pre malé a stredné podniky a 1. januára 2022 pre domácnosti.

11. Práve v tejto súvislosti bola spoločnosť ENEL, vertikálne integrovaný podnik, ktorý má v Taliansku monopol na výrobu elektrickej energie a ktorý pôsobí v oblasti jej distribúcie, podrobená procesu oddelenia (unbundling), aby sa tak zabezpečili transparentné a nediskriminačné podmienky prístupu k základnej výrobnej a distribučnej infraštruktúre. Na základe tohto postupu boli jednotlivé fázy distribučného procesu pridelené odlišným podnikom, a to: E‑Distribuzione, koncesionárovi distribučnej služby; EE, dodávateľovi elektrickej energie na voľnom trhu, a SEN, prevádzkovateľovi okrem iného „služby lepšej ochrany“, v rámci ktorej je E‑Distribuzione koncesionárom distribučnej služby.

12. Základom prejednávaného sporu je sťažnosť, ktorú dostal AGCM od Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader [talianske združenie veľkoobchodníkov a obchodníkov s energiou (ďalej len „AIGET“)], a oznámenia jednotlivých spotrebiteľov o protiprávnom používaní obchodne citlivých informácií prevádzkovateľmi disponujúcimi týmito údajmi z dôvodu ich príslušnosti k skupine ENEL. V dôsledku toho AGCM 4. mája 2017 začal prešetrovanie spoločností ENEL, SEN a EE s cieľom overiť, či spoločné správanie uvedených spoločností nepredstavovalo porušenie článku 102 ZFEÚ.

13. Toto prešetrovanie sa skončilo prijatím rozhodnutia z 20. decembra 2018 (ďalej len „sporné rozhodnutie“), v ktorom AGCM konštatoval, že spoločnosti SEN a EE sa pod koordináciou materskej spoločnosti ENEL dopustili v období od januára 2012 do mája 2017 zneužitia dominantného postavenia v rozpore s článkom 102 ZFEÚ na trhoch s predajom elektrickej energie domácnostiam a podnikateľom pripojeným na sieť nízkeho napätia v oblastiach, v ktorých skupina ENEL riadila distribučnú činnosť (ďalej len „relevantný trh“). V dôsledku toho AGCM uložil vyššie uvedeným spoločnostiam spoločne a nerozdielne pokutu vo výške 93084790,50 eura.

14. Vytýkané správanie spočívalo vo vykonávaní stratégie vylúčenia z relevantného trhu s cieľom „presunúť“ zákazníkov spoločnosti SEN (prevádzkovateľ chráneného trhu) do spoločnosti EE (pôsobiacu na voľnom trhu). Cieľom skupiny ENEL bolo najmä zabrániť masívnemu odchodu používateľov od spoločnosti SEN k tretím dodávateľom, a to vzhľadom na (zatiaľ nenaplnené) zrušenie chráneného trhu, ktoré podľa podmienok prerokovaných v návrhoch zákonov od roku 2015 mohlo znamenať prerozdelenie týchto používateľov prostredníctvom „aukcií“.

15. Na tento účel podľa AGCM spoločnosť SEN po prvé získala od svojich zákazníkov na chránenom trhu súhlas so zasielaním obchodných ponúk na voľnom trhu za „diskriminačných podmienok“, ktoré spočívali v tom, že tento súhlas bol požadovaný oddelene pre spoločnosti skupiny ENEL na jednej strane a pre tretie osoby na strane druhej. Takýmto spôsobom mali oslovení zákazníci jednak sklon udeliť svoj súhlas v prospech spoločností skupiny ENEL, keďže boli skutočne vedení k tomu, aby nadobudli presvedčenie, že udelenie takéhoto súhlasu je potrebné a užitočné na správu zmluvného vzťahu s ich dodávateľom, a jednak odmietnuť udeliť svoj súhlas v prospech iných prevádzkovateľov. SEN tak uplatnila kvantitatívny limit na množstvo osobných údajov prístupných prevádzkovateľom konkurujúcim spoločnosti EE na voľnom trhu, keďže počet súhlasov so zasielaním obchodných ponúk aj konkurenčnými prevádzkovateľmi predstavoval len 30 % všetkých získaných súhlasov. Mená zákazníkov na chránenom trhu, ktorí súhlasili so zasielaním obchodných ponúk, boli uvedené v osobitných zoznamov (ďalej len „zoznamy SEN“).

16. Po druhé stratégia vylúčenia sa následne prejavila tým, že EE použila zoznamy SEN na zaslanie obchodných ponúk chráneným zákazníkom (konkrétne ponuky „Sempre con Te“), s cieľom presunúť týchto zákazníkov z chráneného trhu na voľný trh. ENEL tak prostredníctvom SEN previedla na svoju dcérsku spoločnosť EE zoznamy SEN za podmienok nedostupných pre konkurentov. Podľa AGCM tieto zoznamy SEN majú „nenahraditeľnú strategickú hodnotu“ z dôvodu informácií, ktoré nie je možné nájsť inde, a to príslušnosť užívateľov k „službe lepšej ochrany“, čo umožňuje spoločnosti EE predkladať ponuky cielené len na túto kategóriu zákazníkov. Okrem toho použitie týchto zoznamov SEN malo „len obmedzujúci potenciál“, keďže umožnilo spoločnosti EE odkloniť od svojich konkurentov významnú časť (viac ako 40 %) „sporného dopytu“ zákazníkov prechádzajúcich z chráneného trhu na voľný trh.

17. Spoločnosti skupiny ENEL podali samostatné žaloby proti spornému rozhodnutiu na Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionálny správny súd pre Lazio, Taliansko), ktorý je súdom prvého stupňa.

18. Rozsudkami zo 17. októbra 2019 tento súd síce konštatoval existenciu zneužitia dominantného postavenia, ale žalobám podaným spoločnosťami EE a SEN čiastočne vyhovel, pokiaľ ide o dĺžku trvania údajného zneužívania a kritériá použité na výpočet pokuty. V rámci plnenia povinností vyplývajúcich z týchto rozsudkov AGCM znížil výšku pokuty na 27529786,46 eura. Na druhej strane uvedený súd v plnom rozsahu zamietol žalobu podanú spoločnosťou ENEL a tiež potvrdil uloženú sankciu.

19. Tieto tri spoločnosti podali proti týmto rozsudkom samostatné odolania na Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko), t. j. na vnútroštátny súd, a žiadali zrušenie rozhodnutí o uložení pokút alebo subsidiárne ďalšie zníženie pokuty.

20. Na podporu svojho odvolania odvolateľky okrem iného v prvom rade tvrdili, že neexistujú dôkazy o zneužívajúcej povahe ich správania a najmä (potenciálnej) spôsobilosti vyvolať protisúťažné účinky vylúčenia.

21. Najprv samotné zaradenie mena zákazníka do telemarketingového zoznamu na účely propagácie služieb dcérskych spoločností nepredstavuje zneužívajúce správanie, pretože z neho nevyplýva nijaký záväzok na dodávku a nebráni zákazníkovi, aby sa objavil na iných zoznamoch, dostával obchodné správy a kedykoľvek si vybral alebo zmenil, a to aj viackrát, dodávateľa.

22. Ďalej podľa odvolateliek použitie zoznamov SEN nemohlo umožniť rýchly a hromadný prechod zákazníkov od spoločnosti SEN ku spoločnosti EE. V období od marca do mája 2017, teda len dva mesiace medzi predstavením ponuky „Sempre con Te“ a ukončením predaja po telefóne (teleselling outbound), totiž EE získala použitím zoznamov SEN sotva 478 zákazníkov, t. j. 0,002 % užívateľov „služby lepšej ochrany“ a 0,001 % celkového počtu odberateľov elektriny. Okrem toho AGCM nepreskúmal ekonomické dôkazy predložené odvolateľkami, ktoré preukazujú, že zistené správanie nemohlo vyvolať – a ani nevyvolalo – obmedzujúce účinky na hospodársku súťaž. V tomto ohľade sú pozitívne výsledky, ktoré EE zaznamenala pri získavaní zákazníkov, na ktoré sa vzťahovala „služba lepšej ochrany“, spôsobené dvoma úplne legálnymi faktormi, ktoré môžu poskytnúť alternatívne a presvedčivejšie vysvetlenie ako to, ktoré presadzuje AGCM, a to jednak skutočnosťou, že výkonnosť na voľnom trhu bola v prípade spoločností skupiny ENEL, ku ktorej patrí ich územne príslušný distribútor, lepšia, a na druhej strane spôsobilosťou ochrannej známky ENEL prilákať zákazníkov.

23. Napokon zoznamy SEN nie sú ani strategické, ani nenahraditeľné, keďže na trhu sú dostupné podobné zoznamy zákazníkov „služby lepšej ochrany“, ktoré sú úplnejšie a menej nákladné než zoznamy SEN.

24. V druhom rade spoločnosť ENEL spochybnila uplatnenie jednoduchej domnienky AGCM, na ktorej je založená jej zodpovednosť ako materskej spoločnosti. V tejto súvislosti tvrdí, že od roku 2014 sa uskutočnila dôkladná organická reštrukturalizácia skupiny ENEL, v dôsledku ktorej sa rozhodovacie procesy decentralizovali. V tomto zmenenom organizačnom kontexte mala materská spoločnosť len funkciu podporovať synergie a osvedčené postupy medzi rôznymi prevádzkovými spoločnosťami bez toho, aby si ponechala svoju rozhodovaciu úlohu.

25. Podľa vnútroštátneho súdu, ktorý spojil všetky tri odvolania, nie je pochýb o tom, že skupina ENEL má dominantné postavenie na relevantnom trhu. Naproti tomu pojem „zneužitie“, najmä pokiaľ ide o také „atypické“ zneužitie, ako je zneužitie vo veci samej, ktorého cieľom je zabrániť rozširovaniu alebo diverzifikácii ponuky konkurentov, vyvoláva výkladové problémy, keďže jednak článok 102 ZFEÚ neposkytuje vyčerpávajúce parametre definície a jednak tradičné rozlišovanie medzi zneužívajúcim konaním a konaním spočívajúcim vo vylúčení nie je relevantné.

26. Na účely konštatovania zneužitia dominantného postavenia chce vnútroštátny súd okrem iného vedieť, do akej miery treba zohľadniť stratégiu skupiny ENEL, ktorá, ako vyplýva z dokumentov zhromaždených AGCM, mala za cieľ zabrániť odchodu zákazníkov od spoločnosti SEN ku konkurentom, alebo skutočnosť, že samotné správanie tejto skupiny je legálne, keďže zoznamy SEN boli získané legálnym spôsobom. Vnútroštátny súd si tiež kladie otázku, či je postačujúce, aby predmetné správanie mohlo vylúčiť konkurentov z relevantného trhu, keďže uvedená skupina predložila v priebehu prešetrovania ekonomické štúdie, ktoré mali preukázať, že jej správanie nemalo konkrétne účinky vylúčenia. Napokon zneužitie dominantného postavenia skupinou podnikov vyvoláva otázku, či je potrebné preukázať aktívnu koordináciu medzi jednotlivými spoločnosťami pôsobiacimi v rámci skupiny, alebo či príslušnosť k tejto skupine stačí na konštatovanie, že aj podnik skupiny, ktorý sa zneužívajúceho správania nedopustil, prispel k zneužívajúcemu konaniu.

27. V tejto súvislosti Consiglio di Stato (Štátna rada), ktorá mala pochybnosti o výklade článku 102 ZFEÚ, rozhodla prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru týchto päť prejudiciálnych otázok: „1. Môže byť konanie, ktoré predstavuje zneužitie dominantného postavenia, samo osebe úplne legálne a kvalifikované ako ‚zneužívajúce‘ len z dôvodu (potenciálne) obmedzujúceho účinku vyvolaného na referenčnom trhu alebo sa musí vyznačovať aj osobitným prvkom protiprávnosti, ktorý spočíva v použití ‚metód (alebo prostriedkov) hospodárskej súťaže odlišných‘ od ‚bežných‘ metód alebo prostriedkov? V tomto poslednom uvedenom prípade, na základe akých kritérií možno určiť hranicu medzi ‚bežnou‘ a ‚narušenou‘ hospodárskou súťažou? 2. Je účelom zákazu zneužitia maximalizovať blahobyt spotrebiteľov, v súvislosti s ktorým musí súd zhodnotiť, či došlo k jeho poklesu (alebo riziku poklesu), alebo má zákaz protisúťažného konania za cieľ zachovať samotnú štruktúru hospodárskej súťaže na trhu, aby sa zabránilo hromadeniu hospodárskej sily, ktoré sa v každom prípade považujú za škodlivé pre celú spoločnosť? 3. Môže dominantný podnik aj v prípade zneužitia dominantného postavenia spočívajúceho v snahe zabrániť zachovaniu existujúcej úrovne hospodárskej súťaže alebo jej rozvoju, preukázať, že – napriek abstraktnej spôsobilosti vyvolať obmedzujúci účinok – správanie nemá konkrétnu škodlivosť? V prípade kladnej odpovede, má sa článok 102 ZFEÚ na účely posúdenia existencie atypického zneužitia spočívajúceho vo vylúčení vykladať v tom zmysle, že orgán hospodárskej súťaže je povinný podrobne preskúmať ekonomické analýzy predložené účastníkom konania v súvislosti s konkrétnou spôsobilosťou prešetrovaného správania vylúčiť konkurentov z trhu? 4. Má sa zneužitie dominantného postavenia posudzovať iba z hľadiska jeho účinkov (hoci len potenciálnych) na trh bez ohľadu na subjektívny motív konajúcej osoby, alebo predstavuje preukázanie obmedzujúceho úmyslu parameter použiteľný (aj výlučne) na posúdenie zneužívajúceho správania dominantného podniku, alebo vedie takéto preukázanie subjektívneho prvku len k preneseniu dôkazného bremena na dominantný podnik (ktorý by mal v tejto súvislosti povinnosť preukázať, že vylučujúci účinok neexistuje)? 5. V prípade dominantného postavenia vzťahujúceho sa na viaceré podniky patriace do tej istej skupiny spoločností je príslušnosť k tejto skupine dostatočným dôvodom na to, aby sa predpokladalo, že aj podniky, ktoré sa nesprávali zneužívajúcim spôsobom, prispeli k protisúťažnému postupu – takže orgánu hospodárskej súťaže by stačilo preukázať vedomé, aj keď nie tajne dohodnuté, paralelné pôsobenie podnikov pôsobiacich v rámci kolektívne dominantnej skupiny? Alebo (ako v prípade zákazu kartelov) je v každom prípade potrebné poskytnúť dôkaz, hoci aj nepriamy, o konkrétnej koordinácii a funkčných väzbách medzi rôznymi podnikmi skupiny v dominantnom postavení, najmä na účely preukázania zapojenia materskej spoločnosti?“

28. Písomné pripomienky Súdnemu dvoru predložili spoločnosti SEN, EE, ENEL na jednej strane a AGCM na druhej strane, teda odvolateľky a odporca vo veci samej, AIGET a Green Network SpA, teda vedľajší účastníci konania vo veci samej, talianska a nórska vláda, ako aj Európska komisia. SEN, EE a nórska vláda sa vo svojich pripomienkach zamerali na prvú až štvrtú otázku a ENEL posúdila len piatu otázku.

29. S výnimkou spoločnosti ENEL sa všetci títo účastníci konania okrem toho vyjadrili na pojednávaní, ktoré sa konalo 9. septembra 2021. Nemecká vláda a Dozorný úrad Európskeho združenia voľného obchodu (EZVO), ktorí nepredložili písomné pripomienky, tiež uviedli svoje tvrdenia na tomto pojednávaní.

III. Analýza

A. O prvej prejudiciálnej otázke

30. Svojou prvou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či konanie podniku v dominantnom postavení, ktoré je považované za „úplne legálne“ mimo oblasť práva hospodárskej súťaže, môže byť kvalifikované ako „zneužívajúce“ v zmysle článku 102 ZFEÚ len z dôvodu jeho (potenciálne) obmedzujúceho účinku, alebo či toto správanie sa musí vyznačovať aj osobitným prvkom „objektívnej protiprávnosti“ spočívajúcim v použití iných prostriedkov, ako sú tie, ktoré sa používajú v „bežnej hospodárskej súťaži“. V poslednom uvedenom prípade sa od Súdneho dvora žiada, aby uviedol kritériá, na základe ktorých možno konkrétne určiť hranicu medzi „bežnou“ a „narušenou“ hospodárskou súťažou. ( 9 )

31. Táto prejudiciálna otázka má v skutočnosti štyri časti, ktoré sú vnútorne prepojené, ale pre zjednodušenie sa im budem venovať jednotlivo v poradí, v akom sú položené: – cieľom prvej časti je určiť relevantnosť zákonnosti správania s ohľadom na iné odvetvia práva, ako je právo hospodárskej súťaže, pokiaľ ide o jeho kvalifikáciu ako „zneužívajúce“ v zmysle článku 102 ZFEÚ, – cieľom druhej časti je overiť, či možno správanie kvalifikovať ako zneužívajúce len na základe toho, že má potenciálne obmedzujúce účinky, – cieľom tretej časti je určiť, či sa toto správanie, aby mohlo byť takto kvalifikované, musí vyznačovať aj doplňujúcim prvkom protiprávnosti, a to použitím iných súťažných metód alebo prostriedkov, ako sú tie, ktoré patria do rámca „bežnej hospodárskej súťaže“, a – cieľom štvrtej časti je odlíšiť konania, ktoré predstavujú zneužitie v zmysle článku 102 ZFEÚ, keďže spočívajú v použití iných súťažných prostriedkov, ako sú tie, ktoré patria do rámca „bežnej hospodárskej súťaže“, od konaní, ktoré nevedú k takémuto zneužitiu.

1. O prvej časti

32. V prvej časti sa vnútroštátny súd pýta, či na účely článku 102 ZFEÚ možno konštatovať zneužitie dominantného postavenia v prípade konaní, ktoré sú legálne z pohľadu iných odvetví práva, než je právo hospodárskej súťaže.

33. Táto otázka vychádza zo zistenia vnútroštátneho súdu, že spôsob získavania súhlasu zo zoznamov SEN bol nepochybne legálny z hľadiska občianskeho práva, keďže nebola podaná nijaká sťažnosť týkajúca sa údajného porušenia osobitných pravidiel upravujúcich spracúvanie osobných údajov a tieto zoznamy získala spoločnosť EE za trhovú cenu.

34. Na úvod pripomínam, že z ustálenej judikatúry vyplýva, že pojem „zneužitie“ v zmysle článku 102 ZFEÚ je „objektívnym pojmom, ktorý sa týka takého správania podniku v dominantnom postavení, ktoré môže ovplyvniť štruktúru trhu, na ktorom je práve z dôvodu prítomnosti takéhoto podniku úroveň hospodárskej súťaže už oslabená a ktorého dôsledkom je bránenie zachovaniu existujúcej úrovne hospodárskej súťaže na trhu alebo rozvoju tejto hospodárskej súťaže, a to použitím iných prostriedkov než tých, ktorými sa vedie obvyklá súťaž výrobkov alebo služieb na základe plnení hospodárskych subjektov“ ( 10 ).

35. Z toho vyplýva, že pojem „zneužitie“ je založený na objektívnom posúdení spôsobilosti správania obmedziť hospodársku súťaž bez toho, aby bola rozhodujúca právna kvalifikácia tohto konania v iných odvetviach práva.

36. Súdny dvor tak rozhodol, že „protiprávnosť zneužívajúceho správania z hľadiska článku [102 ZFEÚ] nesúvisí s jeho súladom alebo nesúladom s inými právnymi normami a že zneužitia dominantného postavenia spočívajú vo väčšine prípadov v správaní, ktoré je inak zákonné z hľadiska iných odvetví práva, ako je právo hospodárskej súťaže“ ( 11 ).

37. Ak by sa totiž za zneužívajúce v zmysle tohto ustanovenia považovali len konania, ktoré objektívne obmedzujú hospodársku súťaž a zároveň sú právne nezákonné, znamenalo by to, že správanie, len na základe jeho zákonnosti, hoci potenciálne poškodzujúce hospodársku súťaž, by nemohlo byť sankcionované podľa článku 102 ZFEÚ. Takýto výsledok by však znamenal, že zneužitie dominantného postavenia by sa prakticky nikdy nemohlo konštatovať, čím by sa narušil cieľ tohto ustanovenia, ktorý spočíva v zavedení režimu, ktorý zabezpečí, že hospodárska súťaž na vnútornom trhu nebude narušená. Naopak správanie, ktoré nie je v súlade s právnymi predpismi daného odvetvia, nevyhnutne nepredstavuje zneužitie zo strany dominantného podniku, pokiaľ nemôže spôsobiť ani potenciálnu ujmu hospodárskej súťaži. ( 12 )

38. Z toho vyplýva, že v prejednávanej veci nemôže zákonnosť získavania súhlasu zo zoznamov SEN s ohľadom na pravidlá občianskeho práva vylúčiť kvalifikáciu správania ako zneužívajúceho v zmysle článku 102 ZFEÚ. Je však na vnútroštátnom súde, aby preskúmal, či vzhľadom najmä na regulačný rámec upravujúci spracúvanie osobných údajov môžu byť metódy získavania súhlasu „diskriminačné“, ako tvrdí AGCM. ( 13 ) V tomto zmysle môže byť osobitný uplatniteľný právny rámec (a súlad s ním) relevantnou skutkovou okolnosťou pri celkovom posudzovaní zneužívajúcej povahy správania. ( 14 )

2. O druhej časti

39. V druhej časti sa vnútroštátny súd pýta, či možno správanie kvalifikovať ako zneužívajúce len z dôvodu (potenciálne) obmedzujúceho účinku vyvolaného na referenčnom trhu.

40. V tejto súvislosti pripomínam, že vyššie opísaný pojem „zneužitie“ znamená, že správanie, ktoré je sankcionované podľa článku 102 ZFEÚ, je také, ktoré bráni zachovaniu úrovne hospodárskej súťaže na trhu alebo jej rozvoju. ( 15 ) Podľa ustálenej judikatúry má totiž podnik v dominantnom postavení podľa článku 102 ZFEÚ osobitnú zodpovednosť za to, aby svojím správaním nenarušil účinnú a neskreslenú hospodársku súťaž na vnútornom trhu. ( 16 )

41. Konkrétne v rámci takých vylučujúcich praktík, o aké ide v spore vo veci samej, ( 17 ) Súdny dvor na jednej strane opakovane rozhodol, že zneužívajúca povaha správania predpokladá, že toto správanie bolo spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž a najmä vyvolať vytýkané účinky vylúčenia, ( 18 ) pričom toto posúdenie sa musí vykonať vzhľadom na všetky relevantné skutkové okolnosti týkajúce sa uvedeného správania. ( 19 ) Na druhej strane na účely preukázania zneužívajúcej povahy takéhoto konania, nesmie byť jeho protisúťažný účinok na trh čisto hypotetický, ( 20 ) a teda musí existovať, ale nemusí byť nevyhnutne konkrétny, keďže stačí preukázať potenciálny protisúťažný účinok, ktorý môže vylúčiť z trhu prinajmenšom rovnako efektívnych konkurentov, ako je podnik v dominantnom postavení. ( 21 )

42. Z toho vyplýva, že spôsobilosť vyvolať (potenciálne) obmedzujúci účinok na relevantný trh, ako je účinok protisúťažného vylúčenia, je základným prvkom na kvalifikáciu správania ako zneužívajúceho.

43. V tejto súvislosti je však dôležité zdôrazniť, že účinok vylúčenia nevyhnutne nenarušuje hospodársku súťaž, a teda nie je vždy „obmedzujúci na referenčnom trhu“, aby boli použité výrazy zo znenia otázky. Samotná skutočnosť, že určité správanie je spôsobilé vylúčiť konkurenta, totiž neznamená, že trh je menej konkurenčný, a už vôbec nie, že takéto správanie je zneužívajúce v zmysle článku 102 ZFEÚ. Je teda potrebné rozlišovať medzi rizikom vylúčenia a rizikom protisúťažného vylúčenia, keďže len to posledné uvedené riziko môže byť sankcionované podľa článku 102 ZFEÚ. ( 22 )

44. Ako totiž Súdny dvor vysvetlil v rozsudku Intel „cieľom článku 102 ZFEÚ v nijakom prípade nie je zakázať podniku, aby vlastnou zásluhou nadobudol dominantné postavenie na trhu. Cieľom tohto ustanovenia nie je ani zabezpečiť, aby konkurenti, ktorí sú menej efektívni ako podnik v dominantnom postavení, zostali na trhu… Každé vylúčenie tak nevyhnutne neznamená narušenie hospodárskej súťaže. Hospodárska súťaž [na základe výkonnosti] zo svojej podstaty môže viesť k [tomu, že z trhu odídu, alebo sa dostanú na jeho okraj konkurenti], ktorí sú menej efektívni, a teda menej zaujímaví pre spotrebiteľov, najmä z pohľadu cien, výberu, kvality alebo inovácií“ ( 23 ). Podnik teda môže preukázať, že jeho konanie, hoci spôsobuje vylúčenie, zostáva objektívne (ekonomicky) odôvodnené na základe všetkých okolností prejednávanej veci, ( 24 ) alebo že účinky sú vyvážené či dokonca prevážené výhodami, čo sa týka efektívnosti, z ktorých má prospech aj spotrebiteľ. ( 25 ) Takéto vyváženie priaznivých a nepriaznivých účinkov napadnutého konania na hospodársku súťaž sa môže uskutočniť až po analýze spôsobilosti vylúčiť konkurentov, ktorí sú prinajmenšom rovnako efektívni, ktorou sa vyznačuje predmetné konanie. ( 26 )

45. Predpokladom, na ktorom je založená úvaha Súdneho dvora je teda to, že ak by sa každé správanie so (skutočným alebo potenciálnym) účinkom vylúčenia automaticky kvalifikovalo ako protisúťažné, a teda zneužívajúce v zmysle článku 102 ZFEÚ, toto ustanovenie by predstavovalo prostriedok ochrany menej schopných a menej efektívnych podnikov a nijako by nechránilo tie, ktoré si to najviac zaslúžia a ktoré môžu slúžiť ako stimul pre konkurencieschopnosť na trhu.

46. Vzhľadom na vyššie uvedenú analýzu, na to, aby sa správanie, ako je vylúčenie, kvalifikovalo ako zneužívajúce v zmysle článku 102 ZFEÚ, je potrebné, aby bolo protisúťažné takým spôsobom, aby mohlo mať (skutočný alebo potenciálny) obmedzujúci účinok na referenčný trh. Na posúdenie protisúťažnej povahy tohto správania je však potrebné zistiť, či dominantný podnik použil iné prostriedky ako sú tie, ktoré patria do rámca „bežnej“ hospodárskej súťaže. Práve toto posúdenie je predmetom tretej a štvrtej časti.

3. O tretej časti

47. Vo svojej tretej časti vnútroštátny súd kladie otázku metodologickej povahy, a to, či potreba preukázať, že dominantný podnik použil iné prostriedky, ako sú tie, ktoré patria do rámca „bežnej“ hospodárskej súťaže, sa vzťahuje na „doplňujúci prvok protiprávnosti“ k preukázaniu protisúťažného účinku vylúčenia, takže „spôsobilosť obmedziť hospodársku súťaž“ a „použitie iných prostriedkov, ako sú tie, ktoré patria do rámca bežnej hospodárskej súťaže“ sú samostatné požiadavky, ktoré je potrebné splniť, aby sa preukázala existencia zneužitia.

48. V tejto súvislosti konštatujem, že názory účastníkov konania vo veci samej, vlád a Komisie sa líšia. ( 27 ) Podľa môjho názoru preukázanie, že dominantný podnik použil iné prostriedky ako sú tie, ktoré patria do rámca „bežnej“ hospodárskej súťaže, nepredstavuje požiadavku, ktorá sa musí posudzovať oddelene od požiadavky obmedzujúceho účinku správania.

49. Ako totiž vyplýva z bodu 44 týchto návrhov, analýza správania podniku zohráva rozhodujúcu úlohu pri kvalifikácií účinkov ako protisúťažných. Tieto dva prvky sú teda súčasťou jednej a tej istej analýzy. Konkrétnejšie, na posúdenie toho, či (skutočný alebo potenciálny) účinok vylúčenia obmedzuje hospodársku súťaž, je tiež potrebné preskúmať, či prostriedky patria do rámca „bežnej“ hospodárskej súťaže. Rovnako, aby bolo možné určiť, či prostriedky patria do rámca takejto hospodárskej súťaže, treba zistiť, či konania majú spôsobilosť vylúčiť konkurentov, a teda vyvolať (skutočné alebo potenciálne) účinky vylúčenia na tomto trhu. Kvalifikácia správania ako „protisúťažného“ totiž nemôže byť súčasťou samostatného skúmania účinkov tohto správania. Obe požiadavky sú preto neoddeliteľne spojené a musia sa posudzovať s ohľadom na všetky relevantné skutkové okolnosti týkajúce sa uvedeného správania. ( 28 )

50. Možno z toho vyvodiť záver, že spôsobilosť konania vyvolať protisúťažný účinok a použitie prostriedkov, ktoré nepatria do rámca bežnej hospodárskej súťaže sú požiadavky, ktoré podliehajú rovnakému preskúmaniu, ktoré spočíva v určení, či je uvedené konanie zneužívajúce.

51. V prejednávanej veci zo skutkových okolností obsiahnutých v rozhodnutí vnútroštátneho súdu vyplýva, že AGCM sa domnieva, že dotknuté správanie skupiny ENEL malo obmedzujúci účinok na hospodársku súťaž, keďže stratégia zavedená odvolateľkami mala v podstate za cieľ zabrániť alebo sťažiť vstup konkurentov spoločnosti EE na voľný trh. Vzhľadom na vyššie uvedenú analýzu je na vnútroštátnom súde, aby overil, či správanie, ktoré údajne predstavuje túto stratégiu, mohlo aspoň potenciálne vyvolať účinky vylúčenia konkurentov spoločnosti EE, a aby posúdil, či tento účinok vylúčenia mohol narušiť hospodársku súťaž tým, že určí, či toto správanie patrí alebo nepatrí do rámca „bežnej“ hospodárskej súťaže.

4. O štvrtej časti

52. Vo svojej štvrtej časti vnútroštátny súd v podstate žiada Súdny dvor, aby určil hranicu medzi praktikami, ktoré patria do rámca tzv. „bežnej“ hospodárskej súťaže, a tými, ktoré do jej rámca nepatria. Táto otázka sa preto dotýka podstaty toho, čo predstavuje zneužitie v zmysle článku 102 ZFEÚ, a jej cieľom je určiť, či konanie dotknuté vo veci samej predstavuje takéto zneužitie.

53. Na úvod je potrebné spresniť, že pokiaľ vnútroštátny súd odkazuje na „bežnú hospodársku súťaž“, uvádza pojem, ktorý Súdny dvor opakovane používa. ( 29 ) Je pritom potrebné uviesť, že prídavnému menu „bežný“ treba pripísať rovnaký význam ako ostatným formuláciám používaným na opis tejto hospodárskej súťaže, najmä „spravodlivá hospodárska súťaž“ ( 30 ), „hospodárska súťaž založená na efektívnosti“ ( 31 ) a „hospodárska súťaž na základe výkonnosti“ ( 32 ), ktoré navrhujem odteraz používať. ( 33 ) Toto množstvo formulácií svedčí o objektívnych ťažkostiach pri určovaní toho, čo predstavuje zneužívajúce správanie. Formulácia pravidiel, ktoré umožňujú jasne rozlíšiť správanie, ktoré je škodlivé pre hospodársku súťaž, a teda zneužívajúce, nie je totiž ani zrejmá, ani intuitívna. Táto zložitosť je nevyhnutne spojená s objektívnymi ťažkosťami pri rozlišovaní správania, ktoré je súčasťou tvrdej, ale legitímnej hospodárskej súťaže, od protisúťažného správania. ( 34 )

54. Normotvorca Únie, ktorý si je nepochybne vedomý týchto ťažkostí, zahrnul do článku 102 ZFEÚ indikatívny zoznam zneužívajúcich konaní, ktorý nevyčerpáva spôsoby zneužitia dominantného postavenia zakázané právom Únie, ( 35 ) a umožňuje tak, aby sa uplatňovanie tohto ustanovenia časom prispôsobilo rôznym obchodným praktikám. Teda také konanie opísané vnútroštátnym súdom ako „atypické“, ako je konanie dotknuté vo veci samej, ktoré nespadá pod konanie uvedené v článku 102 ZFEÚ, môže predstavovať zneužitie. Vzhľadom totiž na to, že analýza sa zakladá na protisúťažných účinkoch, a nie na forme správania, orgán hospodárskej súťaže musí dôkladne overiť všetky relevantné skutočnosti bez toho, aby použil najmenšiu domnienku, ( 36 ) a preto „typická“ alebo „atypická“ povaha nie je rozhodujúca.

55. Keďže pojem „hospodárska súťaž na základe výkonnosti“ sa nevzťahuje na presnú formu konaní, a zostáva teda abstraktný, nemožno ho definovať tak, že umožňuje vopred určiť, či správanie patrí alebo nepatrí do rámca takejto hospodárskej súťaže. Súdny dvor totiž vylúčil používanie pojmu „zneužitie vlastného druhu“ (per se), tzn. existenciu konaní, ktoré sú svojou povahou zneužívajúce, a to bez ohľadu na ich protisúťažný účinok. ( 37 ) Pojem „hospodárska súťaž na základe výkonnosti“ teda vyjadruje hospodársky ideál na pozadí súčasného trendu v práve hospodárskej súťaže Únie, ktorým je uprednostňovať analýzu protisúťažných účinkov správania („effects‑based approach“) pred analýzou založenou na jeho forme („form‑based approach“). ( 38 )

56. Z toho vyplýva, že otázka, či konanie spočívajúce vo vylúčení patrí medzi prostriedky, ktoré sú v súlade s hospodárskou súťažou na základe výkonnosti, je prísne spojená so skutkovým, právnym a hospodárskym kontextom tohto konania. Vecná pôsobnosť osobitnej zodpovednosti, ktorú má dominantný podnik, sa bude musieť posudzovať s ohľadom na konkrétne okolností každého prejednávaného prípadu. ( 39 )

57. Napriek abstraktnej povahe pojmu „hospodárska súťaž na základe výkonnosti“ možno z judikatúry Súdneho dvora vyvodiť spoločné prvky. Bez toho, aby bolo dotknuté posúdenie správania dotknutého vo veci samej, ktoré prináleží vykonať vnútroštátnemu súdu, sa domnievam, že by mohli byť užitočné tieto prvky.

58. Po prvé uvádzam, že „hospodárska súťaž na základe výkonnosti“ sa musí vykladať v úzkej súvislosti so zásadou, ktorá je tiež ustálená v judikatúre Súdneho dvora, že podnik v dominantnom postavení má „osobitnú zodpovednosť“ za to, aby svojím správaním nenarušil efektívnu a neskreslenú hospodársku súťaž na vnútornom trhu. ( 40 ) Táto „osobitná zodpovednosť“ však nemôže zbaviť podnik nachádzajúci sa v dominantnom postavení práva zohľadniť svoje vlastné obchodné záujmy. ( 41 ) V tomto zmysle odkaz na „iné prostriedky, ako sú tie, ktoré patria do rámca hospodárskej súťaže na základe výkonnosti“ umožňuje spresniť obsah tejto „osobitnej zodpovednosti“, ktorú má dominantný podnik, a vymedziť jeho priestor pre dovolené konanie.

59. Logickým dôsledkom tejto „osobitnej zodpovednosti“ je, že správanie, ktoré je prijateľné pre podnik, ktorý nie je v dominantnom postavení, môže byť kvalifikované ako zneužívajúce, pokiaľ ho vykonáva podnik v dominantnom postavení, a to z dôvodu účinku správania tohto podniku na relevantnom trhu. Všeobecne zaužívaná praktika alebo obchodné činnosti, ktoré bežne prispievajú k zlepšeniu výroby alebo distribúcie výrobkov a ktoré majú priaznivý vplyv na hospodársku súťaž, totiž môžu túto súťaž obmedziť, pokiaľ ich vykonáva dominantný podnik. ( 42 )

60. V tejto súvislosti v prejednávanej veci zdôrazňujem, že „osobitná zodpovednosť“ sa uplatňuje na všetky dominantné podniky, vrátane historických prevádzkovateľov, ktorí mali predtým monopolné postavenie, ako je ENEL, alebo ktoré majú povinnosť služby vo verejnom záujme, ako je SEN. Ako totiž uviedol Súdny dvor „hoci zistenie existencie dominantného postavenia samo osebe neobsahuje žiadnu výčitku voči dotknutému podniku, tomuto podniku prináleží bez ohľadu na príčiny tohto postavenia osobitná zodpovednosť za to, aby svojím správaním neohrozil efektívnu a neskreslenú hospodársku súťaž na spoločnom trhu“ ( 43 ). V rámci liberalizácie trhu sa preto na skupinu ENEL vzťahuje článok 102 ZFEÚ, a najmä požiadavka „osobitnej zodpovednosti“, rovnako ako na ostatné podniky.

61. Po druhé, ako vyplýva z bodu 55 vyššie, forma alebo druh správania dominantného podniku nie je sama osebe rozhodujúca. Dôležité je, či správanie smeruje k obmedzeniu hospodárskej súťaže alebo či má alebo môže mať takýto účinok ( 44 ). Správanie, ktoré sa zjavne odchyľuje od bežných trhových praktík sa však môže považovať za relevantnú skutkovú okolnosť na účely posúdenia zneužívajúcej povahy (napríklad rovnako ako existencia dôkazu o úmysle ( 45 )).

62. Po tretie bez nároku na úplnosť poznamenávam, že správanie, ktoré nespadá pod pojem „hospodárska súťaž na základe výkonnosti“ sa vo všeobecnosti vyznačuje tým, že nie je založené na zjavných ( 46 ) alebo objektívnych ( 47 ) ekonomických dôvodoch. Konanie, ktoré znižuje náklady dominantného podniku zvýšením efektívnosti iným spôsobom a ktoré má za následok rozšírenie ponuky pre spotrebiteľov tým, že uvádza na trh nové výrobky alebo zvyšuje množstvo alebo kvalitu už ponúkaných výrobkov, sa teda považuje za príklad hospodárskej súťaže na základe výkonnosti. Naopak, ak správanie nemá nijaké iné odôvodnenie ako spôsobiť ujmu konkurentom, nevyhnutne nepatrí do rámca hospodárskej súťaže na základe výkonnosti. ( 48 )

63. Po štvrté uvádzam, že „hospodárska súťaž na základe výkonnosti“ sa v rámci uplatňovania článku 102 ZFEÚ na praktiky spočívajúce vo vylúčení vo všeobecnosti vzťahuje na situáciu hospodárskej súťaže, z ktorej majú spotrebitelia prospech vďaka nižším cenám, lepšej kvalite a širšiemu výberu nových alebo vylepšených výrobkov a služieb. ( 49 )

64. V prejednávanej veci je však samotným cieľom liberalizácie trhu s energiami otvoriť tento trh hospodárskej súťaži práve preto, aby sa dosiahli priaznivé účinky konkurenčného procesu pre spotrebiteľov, či už z hľadiska ceny, kvality alebo výberu ponúkaných služieb. Preto v rámci takéhoto procesu nesmie byť konanie historického prevádzkovateľa také, aby bránilo alebo sťažovalo vstup konkurentov na trh, ktorí musia mať možnosť pôsobiť na voľnom trhu za rovnakých podmienok. Súdny dvor totiž uviedol, že systém nenarušenej hospodárskej súťaže môže byť zaručený len vtedy, ak sú zabezpečené rovnaké príležitosti medzi rôznymi hospodárskymi subjektmi. ( 50 )

65. V tejto súvislosti vzniká otázka, či si skupina ENEL, ktorá mala monopol na zákazníkov na chránenom trhu, môže legitímne chcieť udržať týchto zákazníkov v rámci skupiny, a to napriek procesu liberalizácie tohto trhu. Domnievam sa, že na túto otázku treba odpovedať kladne.

66. Ako bolo totiž uvedené v bode 44 týchto návrhov, cieľom článku 102 ZFEÚ nie je v nijakom prípade zabrániť podniku, aby vlastnou zásluhou nadobudol alebo si udržal dominantné postavenie na trhu. Z toho vyplýva, že aj historickí prevádzkovatelia, keďže podliehajú voľnej hospodárskej súťaži, sa musia usilovať o optimalizáciu svojich ziskov, najmä udržaním svojich zákazníkov. Získavanie zákazníkov je totiž základným prvkom bežnej hospodárskej súťaže. Skupina ENEL je teda celkom určite oprávnená, či dokonca sa od nej očakáva, že bude zavádzať postupy zamerané na zlepšovanie svojich výrobkov a služieb, aby si okrem iného zachovala konkurencieschopnosť a udržala svojich zákazníkov. Preto sa mi zdá, že je teda úplne v súlade s bežnou hospodárskou súťažou, že dominantný podnik, ako je ENEL, si chce udržať svojich zákazníkov aj v rámci liberalizácie. Uplatňovanie „stratégie“ na udržanie zákazníkov teda nemôže samo osebe predstavovať zneužitie v zmysle článku 102 ZFEÚ.

67. V tejto súvislosti sa mi zdá, že zhromažďovanie údajov v rámci vzťahu so zákazníkmi zostáva v zásade úplne „bežným“ postupom v obvyklom konkurenčnom procese. Avšak práve z dôvodu svojho dominantného postavenia má ENEL v rámci takéhoto postupu „osobitnú zodpovednosť“ za používanie praktík hospodárskej súťaže na základe výkonnosti, ktoré nevedú k rozdeleniu trhu. ENEL tak nesmie používať praktiky, ktoré by využívaním výhod vyplývajúcich zo zákonného monopolu mohli mať za následok vylúčenie nových konkurentov, ktorí sú považovaní za rovnako efektívnych ako ona sama. ( 51 )

68. Práve v tomto ohľade je podľa môjho názoru potrebné po piate posúdiť schopnosť konkurentov napodobňovať správanie dominantného podniku. Toto posúdenie je relevantné na určenie, či predmetné konanie patrí do rámca hospodárskej súťaže na základe výkonnosti, a teda na posúdenie jeho obmedzujúcej povahy na hospodársku súťaž.

69. Judikatúra Súdneho dvora totiž podľa môjho názoru potvrdzuje, že vylučovacie praktiky dominantného podniku, ktoré môžu byť replikované rovnako efektívnymi konkurentmi, v zásade nepredstavujú správanie, ktoré môže viesť k protisúťažnému vylúčeniu, a teda patria do rámca hospodárskej súťaže na základe výkonnosti. ( 52 )

70. Na jednej strane v rámci cenových praktík spočívajúcich vo vylúčení – ako sú vernostné zľavy, uplatňovanie nízkych cien vo forme selektívnych alebo predátorských cien, ako aj stláčanie marže ( 53 ) – sa takáto replikovateľnosť vo všeobecnosti, ale nie nevyhnutne, posudzuje na základe testu tzv. „rovnako efektívneho konkurenta“ (ďalej len „test REK“). ( 54 ) Konkrétne podmienky tohto testu sa líšia v závislosti od druhu predmetného konania, ale spoločným bodom je preskúmanie, či je cenová praktika pre konkurenta dominantného podniku ekonomicky životaschopná, pričom sa v zásade a prednostne vychádza zo vzťahu cena/náklady tohto podniku. ( 55 ) Inými slovami, uvedený test spočíva v zistení, či toto správanie môže byť reprodukované rovnako efektívnym konkurentom tak, že sa dominantný podnik postaví na miesto rovnako efektívneho konkurenta, aby sa overilo, či by sa na ňom z dôvodu predmetného konania prejavili účinky vylúčenia. Tento test je v súlade so všeobecnou zásadou právnej istoty, keďže umožňuje dominantnému podniku vopred posúdiť zákonnosť správania na základe jeho vlastných nákladov. ( 56 )

71. Na druhej strane, pokiaľ ide o vylučovacie necenové praktiky – ako napríklad odmietnutie dodávok – zdá sa, že judikatúra potvrdzuje relevantnosť kritéria replikovateľnosti, keďže rozhodnutie dominantného podniku vyhradiť si vlastnú distribučnú sieť len pre seba nepredstavuje odmietnutie dodávky v rozpore s článkom 102 ZFEÚ, pokiaľ je pre konkurenta možné, aby si vytvoril druhú distribučnú sieť porovnateľnej veľkosti. Inými slovami, nejde o zneužitie, ak vstupy odopreté dominantným podnikom môžu rovnako efektívni konkurenti duplikovať tým, že si ich kúpia od iných dodávateľov alebo ich sami vyvinú. ( 57 ) Rovnako v rámci spojených a združených predajov („tying and mixed bundling“) má prvok reprodukovateľnosti výrobku osobitný význam pri určovaní prípadu potenciálneho alebo skutočného protisúťažného vylúčenia. ( 58 )

72. V prejednávanej veci sa správanie dotknuté vo veci samej podľa AGCM netýka cenovej praktiky, ale komplexnej protiprávnej stratégie, ktorá sa vyznačuje použitím údajov, ku ktorým mala skupina ENEL prístup vďaka svojmu predchádzajúcemu zákonnému monopolu. Zdá sa teda, že táto praktika nie je spojená s teóriou cenového vylúčenia a že z dôvodu zákonného monopolu konkurenti objektívne nemohli pred liberalizáciou trhu reprodukovať stratégiu, ktorá sa pripisuje odvolateľkám. Z toho vyplýva, že test REK určite nie je najvhodnejším kritériom na posúdenie schopnosti rovnako efektívnych konkurentov napodobňovať správanie dominantného podniku.

73. Logika, na ktorej sa zakladá test REK, ktorého cieľom je v podstate posúdiť, či bol dominantný podnik schopný na základe jemu známych údajov stanoviť, či by konkurent mohol napriek predmetnému správaniu fungovať ekonomicky životaschopným spôsobom a zostať konkurencieschopný na trhu, však zostáva podľa môjho názoru stále relevantná. Test vypracovaný podľa logiky tohto testu by tak spočíval v overení, či na základe informácií, o ktorých sa predpokladá, že sú známe dominantnému podniku, mohli mať konkurenti ekonomicky životaschopným spôsobom prístup k zoznamom, ktoré by boli z hľadiska užitočnosti porovnateľné so zoznamami SEN. Tento prístup sa zhoduje aj s významom, ktorý sa pripisuje kritériu replikovateľnosti v rámci vylučujúcich necenových praktík.

74. Domnievam sa teda, že objektívna neschopnosť konkurentov presne reprodukovať rovnakú stratégiu ako ENEL nebráni preskúmaniu skutočnej schopnosti rovnako efektívnych konkurentov replikovať za primeraných ekonomických podmienok a v prijateľných lehotách praktiky dominantného podniku, napríklad použitím zoznamov, ktoré boli nespochybniteľne dostupné na trhu a ktoré obsahovali údaje podobné údajom zo zoznamoch SEN. Toto preskúmanie môže podľa môjho názoru naznačovať potenciálnu spôsobilosť správania skupiny ENEL vyvolať alebo nevyvolať účinky protisúťažného vylúčenia, a teda jeho súlad s hospodárskou súťažou na základe výkonnosti.

75. V rámci takéhoto preskúmania, ktoré prináleží vykonať vnútroštátnemu súdu, majú osobitný význam tieto skutočnosti.

76. Po prvé treba s určitým odstupom posúdiť význam, ktorý majú zoznamy SEN z hľadiska hospodárskej súťaže. V tejto súvislosti uvádzam, že prístup k údajom o zákazníkoch má určitý význam v rámci procesu liberalizácie, a to tak na abstraktnej úrovni, ktorá umožňuje lepšie poznať trh, ako aj na konkrétnej úrovni, ktorá umožňuje „polapiť“ týchto zákazníkov skorším predložením ponúk než ostatní dodávatelia. Význam týchto údajov však musí byť tiež relativizovaný, keďže nemožno opomenúť skutočnosť, že možnosť kontaktovať zákazníkov na účely prípadného predloženia ponuky nevyhnutne neznamená ich „polapenie“, keďže jednak uvedený zákazníci nemusia nevyhnutne súhlasiť s takýmito ponukami ( 59 ) a jednak nič nebráni tomu, aby títo zákazníci neskôr súhlasili s ponukami iných dodávateľov, najmä ak prvá zmluva nezaväzuje zákazníkov na dobu určitú. Pripomínam však, že protisúťažné účinky musia vykazovať príčinnú súvislosť s dotknutým konaním, t. j. musia byť pripísateľné dominantnému podniku a nesmú mať čisto hypotetickú povahu. ( 60 )

77. Po druhé vnútroštátny súd bude musieť nevyhnutne objasniť, či zoznamy SEN boli skutočne poskytnuté konkurentom diskriminačným spôsobom, a to tak z praktického, ako aj z cenového hľadiska, čo by v podstate predstavovalo zvýhodňovanie spoločnosti EE. V tej istej súvislosti považujem za relevantné preskúmať, či spoločnosť SEN podala žiadosť o súhlas nediskriminačným a transparentným spôsobom, pokiaľ ide o konkrétne dôsledky, najmä z hľadiska zachovania existujúceho dodávateľského vzťahu a možnosti získať ponuky na dodávky od konkurentov spoločnosti EE. Takáto preukázaná diskriminácia by mohla potvrdiť stanovisko spoločnosti AGCM, že správanie spoločnosti ENEL nebolo v súlade s hospodárskou súťažou na základe výkonnosti, keďže nebola zabezpečená rovnosť príležitostí medzi jednotlivými hospodárskymi subjektmi. ( 61 )

78. Po tretie sa domnievam, že bez ohľadu na analýzu diskriminačnej povahy správania bude vnútroštátny súd musieť posúdiť aj replikovateľnosť zoznamov SEN. Hoci presný obsah týchto zoznamov nemôžu konkurenti spoločnosti EE reprodukovať, keďže tieto zoznamy boli vytvorené pri plnení povinnosti verejnej služby spoločnosti SEN, zo spisu vo veci však vyplýva, že zoznamy s podobným obsahom boli na talianskom trhu tiež dostupné, keďže veľké množstvo podnikov sa profesionálne venovalo vytváraniu telemarketingových zoznamov. Ak by sa však existencia takýchto alternatívnych zoznamov preukázala, tieto zoznamy by skutočne umožnili konkurentom spoločnosti EE cieleným spôsobom predkladať ponuky dodávok energie zákazníkom na chránenom trhu. V takomto prípade sa domnievam, že vnútroštátny súd bude musieť porovnať tieto alternatívne zoznamy so zoznamami SEN, pokiaľ ide o ich dostupnosť, cenu, obsah a geografický rozsah, aby posúdil, či by konkurent, aj keď ekonomicky oveľa menší ako skupina Enel, ktorý by používal takéto zoznamy, bol skutočne schopný účinne konkurovať spoločnosti EE u tej istej časti cieľových zákazníkov na chránenom trhu.

79. Ak vnútroštátny súd usúdi, že tieto alternatívne zoznamy mohli ponúknuť rovnaké možnosti ako zoznamy SEN, za predpokladu, že ENEL musela vedieť o existencii, ako aj o obsahu týchto alternatívnych zoznamov, zdá sa mi, že by sa mohlo dospieť k záveru, že prípadné riziko vylúčenia z relevantného trhu nebolo spôsobené konaním spoločnosti ENEL, ale nedbanlivosťou jej konkurentov, ktorí nekonali v súlade s hospodárskou súťažou s cieľom získať zákazníkov na chránenom trhu. Inými slovami, zoznamy SEN nemohli z dôvodu svojej replikovateľnosti priznať skupine ENEL významnú konkurenčnú výhodu, ktorú konštatoval AGCM. V takomto prípade nie je možné preukázať spôsobilosť dotknutého správania obmedziť hospodársku súťaž, a preto správanie dotknuté vo veci samej patrí do rámca hospodárskej súťaže na základe výkonnosti.

80. Naopak ak z analýzy vnútroštátneho súdu vyplýva, že potenciál obchodného využitia týchto alternatívnych zoznamov bol nižší a že len zoznamy SEN umožňovali napríklad okamžitú identifikáciu príslušnosti zákazníka k chránenému trhu, účinok (potenciálneho) vylúčenia by dopadol najmä na spoločnosť ENEL, ktorá by v prípade rozhodnutia, že konala diskriminačne a netransparentne, skutočne konala spôsobom, ktorý nepatrí do rámca hospodárskej súťaže na základe výkonnosti. Okrem toho je potrebné pripomenúť, že skutočnosť, že konkurenti môžu obmedziť alebo obísť účinky správania spoločnosti ENEL tým, že použijú alternatívne zoznamy, nevylučuje, že vzhľadom na trhovú silu spoločnosti ENEL by predmetné správanie napriek tomu mohlo mať protisúťažné účinky. Inými slovami skutočnosť, že existujú alternatívy, je určite relevantná, ale nie je sama osebe rozhodujúca.

81. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem odpovedať na prvú otázku tak, že konanie podniku v dominantnom postavení bez ohľadu na jeho zákonnosť z hľadiska iných odvetví práva, ako je právo hospodárskej súťaže, nemožno kvalifikovať ako zneužívajúce v zmysle článku 102 ZFEÚ len z dôvodu jeho spôsobilosti vyvolať účinok vylúčenia na relevantnom trhu, keďže takéto správanie sa nesmie spájať s obmedzujúcim účinkom na hospodársku súťaž, pokiaľ sa nepreukáže, že tento podnik použil iné prostriedky ako sú tie, ktoré patria do rámca hospodárskej súťaže na základe výkonnosti. Konanie spočívajúce vo vylúčení, ktoré môžu konkurenti ekonomicky životaschopným spôsobom replikovať, v zásade nepredstavuje konanie, ktoré môže viesť k protisúťažnému vylúčeniu, a patrí teda do rámca hospodárskej súťaže na základe výkonnosti.

B. O druhej prejudiciálnej otázke

82. Svojou druhou otázkou vnútroštátny súd v podstate žiada Súdny dvor, aby spresnil, či je cieľom článku 102 ZFEÚ ochrana spotrebiteľov alebo štruktúry hospodárskej súťaže na trhu, a aby v závislosti od poskytnutej odpovede určil predmet dôkazu požadovaného na to, aby sa konanie spočívajúce vo vylúčení kvalifikovalo ako zneužívajúce.

1. O prípustnosti

83. AIGET spochybňuje prípustnosť tejto otázky z dvoch dôvodov. Na jednej strane odpoveď zjavne vyplýva z ustálenej judikatúry Súdneho dvora. Na druhej strane táto otázka nie je relevantná na vyriešenie sporu, keďže predmetné správanie ovplyvnilo tak štruktúru trhu, teda konkurenčných dodávateľov, ako aj spotrebiteľov, teda zákazníkov na chránenom trhu, ktorým bolo znemožnené vybrať si zo služieb poskytovaných voľným trhom.

84. Tieto námietky – pokiaľ sa Súdny dvor rozhodne ich výslovne preskúmať v prípade neexistencie formálneho návrhu na vyhlásenie druhej prejudiciálnej otázky za neprípustnú – sa musia podľa môjho názoru zamietnuť.

85. V prvom rade treba totiž pripomenúť, že aj v prípade existencie judikatúry, ktorá rieši dotknutú právnu otázku, si vnútroštátne súdy naďalej zachovávajú možnosť obrátiť sa na Súdny dvor, pokiaľ to považujú za vhodné ( 62 ). Okolnosť, že Súdny dvor už predtým vyložil článok 102 ZFEÚ, nemôže teda sama osebe viesť k neprípustnosti otázok položených v rámci prejednávanej veci. Okrem toho vnútroštátny súd tvrdí, že odpoveď nie je zrejmá, keďže iný výklad bol predložený Komisiou, podľa ktorej je cieľom článku 102 ZFEÚ maximalizovať blahobyt spotrebiteľov, ( 63 ) a iný Súdnym dvorom, podľa ktorého tento článok smeruje k zachovaniu štruktúry hospodárskej súťaže bez ohľadu na ujmu spôsobenú spotrebiteľom. ( 64 )

86. V druhom rade, pokiaľ ide o relevantnosť otázky, treba pripomenúť, že len vnútroštátnemu súdu prináleží posúdiť potrebu rozhodnutia v prejudiciálnom konaní, aby mohol vydať rozsudok, ako aj relevantnosť položených otázok ( 65 ). V prejednávanej veci však vnútroštátny súd odôvodňuje potrebu druhej otázky tým, že v podstate vysvetľuje, že odpoveď na túto otázku určuje predmet požadovaného dôkazu. ( 66 ) Preto sa domnievam, že táto otázka priamo súvisí s predmetom sporu vo veci samej a nie je hypotetická.

2. O veci samej

87. Druhá prejudiciálna otázka sa skladá z dvoch častí: – cieľom prvej časti je určiť záujem chránený článkom 102 ZFEÚ, pričom sa zvažujú dve možné riešenia prezentované ako alternatívne ciele, a to „maximalizácia ochrany spotrebiteľov“ alebo „zachovanie štruktúry hospodárskej súťaže na trhu“, a – cieľom druhej časti je vyvodiť dôkazné dôsledky spojitosti medzi týmito dvoma cieľmi článku 102 ZFEÚ.

a) O prvej časti

88. Predtým, ako sa budem zaoberať meritom prvej časti je potrebné uviesť niekoľko predbežných poznámok.

89. Najskôr treba konštatovať, že v prejednávanej veci vzniká otázka v súvislosti s vylučujúcimi praktikami, ktorých cieľom je najmä vylúčenie konkurentov z relevantného trhu, a nie v súvislosti s zneužívajúcimi praktikami, ako je najmä vynucovanie neprimeraných nákupných alebo predajných cien alebo iných nerovných podmienok v zmysle článku 102 písm. a) ZFEÚ. ( 67 ) Hoci totiž tieto posledné uvedené praktiky zahŕňajú priamy zásah do blahobytu spotrebiteľov (napr. nadmernými cenami), spravidla nemenia štruktúru trhu. ( 68 )

90. Ďalej je potrebné pripomenúť, že článok 102 ZFEÚ je vyjadrením všeobecného cieľa, ktorý článok 3 ods. 1 písm. b) ZFEÚ prisudzuje činnosti Únie, a to stanoveniu pravidiel hospodárskej súťaže nevyhnutných na fungovanie vnútorného trhu. ( 69 ) Tento cieľ je pripomenutý v protokole (č. 27) o vnútornom trhu a hospodárskej súťaži, ktorý je pripojený k Zmluve o EÚ a k Zmluve o FEÚ, a ktorý je podľa článku 51 ZEÚ jej neoddeliteľnou súčasťou.

91. Práve v tomto kontexte sa nachádzajú oba ciele, ktoré uvádza vnútroštátny súd, a to ochrana spotrebiteľov a ochrana štruktúry hospodárskej súťaže na trhu.

92. Pokiaľ ide o prvý cieľ, Súdny dvor uviedol, že článok 102 ZFEÚ patrí medzi pravidlá hospodárskej súťaže, ktoré majú práve za cieľ zabrániť narušeniu hospodárskej súťaže na úkor všeobecného záujmu, záujmu individuálnych podnikov a spotrebiteľov, a tým prispieť k zabezpečeniu blahobytu v Únii. ( 70 ) Blahobyt spotrebiteľov je teda nepochybne súčasťou cieľov, ktoré toto ustanovenie sleduje. Súdny dvor totiž výslovne uznal cieľ Zmluvy, ktorým je ochrana spotrebiteľa prostredníctvom nenarušenej hospodárskej súťaže. ( 71 ) Konkrétne sú záujmy spotrebiteľov okrem iného výslovne uvedené v článku 102 písm. b) ZFEÚ v súvislosti s praktikami, s ktorými sú spojené zneužívajúce praktiky vylúčenia, a to „obmedzovanie výroby, odbytu alebo technického rozvoja na úkor spotrebiteľov“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

93. Pokiaľ ide o druhý cieľ, treba pripomenúť, že v prvých rozsudkoch Súdneho dvora v oblasti zneužitia dominantného postavenia sa jasne uvádzalo, že účinky na „štruktúru trhu“ sú podstatou článku 102 ZFEÚ. Napríklad v rozsudku Hoffmann‑La Roche Súdny dvor uviedol, že zneužitie „sa vzťahuje na správanie podniku v dominantnom postavení, ktoré je spôsobilé ovplyvniť štruktúru trhu, kde je… stupeň hospodárskej súťaže už oslabený“ ( 72 ). Odkaz na „štruktúru trhu“, ktorý je nepochybne ovplyvnený vtedajším ordoliberálnym myslením, bol pôvodne koncipovaný ako záruka „hospodárskej slobody“. V tomto zmysle tento cieľ ochrany štruktúry trhu môže zahŕňať aj „ochranu konkurentov“, ktorí sú súčasťou tohto trhu. Z už ustálenej judikatúry pritom vyplýva, že článok 102 ZFEÚ absolútne nemá za cieľ, alebo skôr už nemá za cieľ, ochranu konkurentov podniku v dominantnom postavení. V nadväznosti na revíziu politiky hospodárskej súťaže v oblasti zneužitia, ktorú vykonala Komisia počas roka 2005 ( 73 ), Súdny dvor v súčasnosti uznal, že článok 102 ZFEÚ nezakazuje podniku, aby vlastnou zásluhou nadobudol dominantné postavenie na trhu, a že teda jeho cieľom nie je ani zabezpečiť, aby konkurenti, ktorí sú menej efektívni ako podnik v dominantnom postavení, zostali na trhu. ( 74 ) Tento prístup bol potvrdený v rozsudku Intel, v ktorom Súdny dvor spresnil, že „hospodárska súťaž [na základe výkonnosti] môže viesť k [tomu, že z trhu odídu, alebo sa dostanú na jeho okraj konkurenti], ktorí sú menej efektívni“ ( 75 ). Zdá sa, že názor, že primárnym cieľom článku 102 ZFEÚ nie je ochrana (nie rovnako efektívnych) konkurentov, ktorý okrem iného zdieľa aj Komisia, ( 76 ) je teraz súčasťou acquis práva Únie v oblasti hospodárskej súťaže.

94. Vzhľadom na tieto zistenia je potrebné posúdiť vzťah medzi týmito dvoma cieľmi, a najmä to, či ochrana štruktúry hospodárskej súťaže môže predstavovať autonómny cieľ, a teda alternatívu k ochrane blahobytu spotrebiteľov, ako to navrhuje vnútroštátny súd.

95. Na túto otázku by sa podľa môjho názoru malo odpovedať záporne.

96. Po prvé konštatujem, že v súlade s ustálenou judikatúrou Súdneho dvora sa článok 102 TFUE, rovnako ako článok 101 ZFEÚ, ( 77 ) vzťahuje nielen na konania, ktoré môžu spôsobiť priamu ujmu spotrebiteľom, ale aj také konania, ktoré im spôsobujú nepriamu ujmu tým, že poškodzujú štruktúru efektívnej hospodárskej súťaže. ( 78 ) Súdny dvor tak podľa môjho názoru vytvoril neoddeliteľné prepojenie medzi týmito dvoma cieľmi. Ochrana štruktúry efektívnej hospodárskej súťaže je totiž neoddeliteľne spojená s konečným cieľom, a to ochranou spotrebiteľov. ( 79 ) V tomto zmysle je konečným cieľom týchto pravidiel, ktoré majú zabezpečiť, aby nedošlo k narušeniu hospodárskej súťaže na vnútornom trhu, zvýšiť blahobyt spotrebiteľa. Logicky teda nie je dôvod chrániť konkurenčný trh in abstracto, pokiaľ spotrebiteľom nehrozí (skutočná alebo potenciálna) ujma.

97. Po druhé pripomínam, že v súlade s nedávnou judikatúrou Súdneho dvora je ujma spotrebiteľov nevyhnutným prvkom na uplatňovanie článku 102 ZFEÚ. V rozsudku Post Danmark I totiž Súdny dvor, zasadajúci vo veľkej komore, pripomenul, že tento článok sa týka správaní dominantného podniku, ktoré „majú za následok brániť udržaniu stupňa hospodárskej súťaže, ktorý na trhu existuje… prostredníctvom použitia prostriedkov odlišujúcich sa od tých prostriedkov, ktorými sa riadi bežná súťaž výrobkov alebo služieb poskytovaných hospodárskymi subjektmi, na ujmu spotrebiteľov“ ( 80 ). Rovnako v rozsudku Intel Súdny dvor, tiež zasadajúci vo veľkej komore, potvrdil tento prístup a zdôraznil nevyhnutnosť ochrany spotrebiteľov pri uplatňovaní pravidiel týkajúcich sa zneužitia dominantného postavenia. Pripomenul totiž, že „hospodárska súťaž [na základe výkonnosti] môže viesť k [tomu, že z trhu odídu, alebo sa dostanú na jeho okraj konkurenti], ktorí sú menej efektívni, a teda menej zaujímaví pre spotrebiteľov, najmä z pohľadu cien, výberu, kvality alebo inovácií“ ( 81 ). Z toho vyvodzujem že blahobyt spotrebiteľov je konečným cieľom, ktorý odôvodňuje zásah práva hospodárskej súťaže vo vzťahu k vylučovacím praktikám.

98. Po tretie zásadná úloha ochrany spotrebiteľov vyplýva aj zo skutočnosti, že vzhľadom na to, že článok 102 ZFEÚ nestanovuje výnimku rovnocennú výnimke stanovenej v článku 101 ods. 3 ZFEÚ, Súdny dvor rozhodol, že zvýšenie efektívnosti môže tiež neutralizovať škodlivé účinky zneužívajúceho správania, pokiaľ sa výhody prenášajú na spotrebiteľov. Podnik v dominantnom postavení totiž môže odôvodniť konanie, ktoré môže spadať pod zákaz podľa článku 102 ZFEÚ, okrem iného tým, že preukáže, že „vylučujúci účinok, ktorý spôsobuje, možno vyrovnať alebo prekonať výhodami v zmysle efektívnosti, z ktorých majú prospech aj spotrebitelia“ ( 82 ).

99. Po štvrté táto prevaha ochrany „blahobytu spotrebiteľa“ sa zdá byť v súlade s rozhodovacou praxou Komisie, podľa ktorej je ochrana spotrebiteľa hlavným motívom každého zásahu podľa článku 102 ZFEÚ, ( 83 ) a práva hospodárskej súťaže všeobecnejšie. ( 84 )

100. Na základe tejto analýzy vzťahu medzi týmito oboma cieľmi sa domnievam, že treba dospieť k záveru, že v súvislosti so zneužívajúcimi praktikami vylúčenia je cieľom článku 102 ZFEÚ v konečnom dôsledku maximalizovať blahobyt spotrebiteľov, najmä prostredníctvom ochrany štruktúry hospodárskej súťaže na trhu. Tato ochrana teda môže skutočne predstavovať cieľ sledovaný článkom 102 ZFEÚ, nie však autonómne, ale len vtedy, ak je v konkrétnom prípade súčasťou konečného cieľa (priamej alebo nepriamej) ochrany spotrebiteľov. Tieto dva ciele, ktoré vnútroštátny súd považuje za protichodné, tak v skutočnosti protichodné nie sú.

b) O druhej časti

101. V druhej časti druhej otázky sa vnútroštátny súd v podstate pýta Súdneho dvora, ako sa vzťah medzi oboma vyššie uvedenými cieľmi prejavuje v dôkaznej rovine.

102. Podľa úvahy vnútroštátneho súdu, ak je záujmom chráneným článkom 102 ZFEÚ maximalizácia blahobytu spotrebiteľov, súd (a tým skôr orgány hospodárskej súťaže) musí určitým spôsobom zmerať zníženie (alebo riziko zníženia) blahobytu vyplývajúce z predmetného správania (napríklad porovnaním blahobytu spotrebiteľov pred týmto správaním a po ňom). Naopak, ak je chráneným záujmom zachovanie štruktúry hospodárskej súťaže na trhu, súd by nemal skúmať, či správanie dominantného podniku spôsobilo ujmu spotrebiteľom, a mal by sa obmedziť len na preskúmanie, či správanie môže mať vplyv na štruktúru, rozmanitosť, kvalitu alebo inováciu.

103. Nemôžem súhlasiť s touto úvahou vnútroštátneho súdu, keďže, ako bolo uvedené vyššie, tieto dva ciele sa navzájom nevylučujú.

104. V tejto súvislosti z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že keďže sa článok 102 ZFEÚ nevzťahuje len na konania, ktoré môžu spôsobiť okamžitú ujmu spotrebiteľom, ale aj na konania, ktoré im spôsobujú ujmu tým, že poškodzujú štruktúru efektívnej hospodárskej súťaže, orgán hospodárskej súťaže, alebo prípadne súd, nemusí skúmať, či predmetné správanie bolo skutočne „na úkor spotrebiteľov“ v zmysle článku 102 písm. b) ZFEÚ, ale musí skúmať, či predmetné správanie malo obmedzujúci účinok na hospodársku súťaž. ( 85 ) Na preukázanie zneužitia dominantného postavenia sa zvyčajne berie do úvahy potenciálne škodlivý charakter správania bez toho, aby bolo potrebné preukázať konkrétny účinok, najmä na úrovni spotrebiteľov. ( 86 )

105. Hoci orgánu hospodárskej súťaže a v prejednávanej veci vnútroštátnemu súdu prislúcha posúdiť škodlivý účinok konania spočívajúceho vo vylúčení, a najmä to, či toto konanie môže poškodiť štruktúru trhu, a teda aj spotrebiteľov, považujem za užitočné poskytnúť tieto spresnenia.

106. Po prvé, keďže predmetom konečnej ochrany je blahobyt spotrebiteľov, a nie ochrana určitej štruktúry trhu ako takej, dôkaz o obmedzujúcom účinku na štruktúru trhu bude postačovať na účely klasifikácie ako zneužitia len v rozsahu, v akom toto obmedzenie môže priamo alebo nepriamo ovplyvniť spotrebiteľov. Aj keď je pritom ovplyvnenie štruktúry hospodárskej súťaže na trhu dobrým ukazovateľom (proxy) dôsledkov, ktoré môže mať na spotrebiteľov konanie spočívajúce vo vylúčení, ( 87 ) nie je to vždy tak. Správanie podniku v dominantnom postavení sa totiž v skutočnosti nesmie považovať za zneužívajúce v zmysle článku 102 ZFEÚ, pokiaľ bez ohľadu na ujmu spôsobenú v štruktúre trhu nemôže spôsobiť aj skutočnú alebo potenciálnu ujmu dotknutým spotrebiteľom. Preto sa mi zdá neprimerané vykladať existujúcu judikatúru Súdneho dvora tak, že len uvádza, že na preukázanie zneužívajúceho konania spočívajúceho vo vylúčení stačí konštatovať, že predmetné konanie môže ovplyvniť štruktúru trhu. Škodlivý účinok na štruktúru hospodárskej súťaže na trhu sa totiž v skutočnosti nemusí nevyhnutne alebo automaticky prejaviť v potenciálnom znížení blahobytu spotrebiteľov. Aj keď takáto domnienka ujmy existuje v prípade kartelov, v rámci zneužitia dominantného postavenia to tak nie je. ( 88 ) Napríklad, ako bolo uvedené v bode 44 týchto návrhov, pokiaľ je štruktúra trhu narušená v dôsledku vylúčenia konkurenta, nutne to neznamená, že toto správanie je protisúťažné takým spôsobom, že môže poškodiť spotrebiteľov.

107. Po druhé treba konštatovať, že je objektívne ťažké kvantifikovať zmeny ovplyvňujúce blahobyt spotrebiteľov. V tejto súvislosti treba najskôr pripomenúť, že definícia „spotrebiteľa“ v práve hospodárskej súťaže zahŕňa tak sprostredkovateľov, ako aj konečných spotrebiteľov. Pokiaľ sú však sprostredkovatelia súčasnými alebo potenciálnymi konkurentmi dominantného podniku, posúdenie sa týka primárne účinkov tohto správania na nadväzujúcich zákazníkov. ( 89 ) Ďalej uvádzam, že samotný pojem „blahobyt spotrebiteľov“ obsahuje neoddeliteľný prvok subjektivity, keďže tento blahobyt možno posudzovať nielen z hľadiska ceny, ale aj – vo vzťahu k relevantnému výrobku alebo službe – z hľadiska výberu, kvality a inovácie. ( 90 ) Napokon článok 102 TFUE sa vzťahuje na konania, ktorých účinky na trhu sa nemusia nevyhnutne prejaviť. Analýza protisúťažných účinkov, ako bude vysvetlená v rámci tretej otázky, totiž môže mať aj prognostickú povahu. Požadovať teda, ako navrhuje vnútroštátny súd, konkrétne preukázanie zníženia blahobytu spotrebiteľov v priebehu času by bolo v rozpore s logikou a účinnosťou tohto ustanovenia. Úroveň požadovaných dôkazov týkajúcich sa ovplyvnenia spotrebiteľov sa totiž líši v závislosti od druhu zneužitia a časového okamihu správania. ( 91 )

108. S ohľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na druhú otázku tak, že článok 102 ZFEÚ sa má vykladať v tom zmysle, že jeho cieľom je zakázať nielen praktiky spočívajúce vo vylúčení, ktoré môžu bezprostredne poškodiť spotrebiteľov, čo je konečným cieľom tohto ustanovenia, ale aj správanie, ktoré ich môže poškodiť nepriamo, a to z dôvodu jeho vplyvu na štruktúru trhu. Je na orgánoch hospodárskej súťaže, aby preukázali, že takéto konanie spočívajúce vo vylúčení narúša štruktúru efektívnej hospodárskej súťaže, a zároveň overili, či môže tiež spôsobiť skutočnú alebo potenciálnu ujmu týmto spotrebiteľom.

C. O tretej prejudiciálnej otázke

109. Svojou treťou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa na účely preukázania existencie porušenia článku 102 ZFEÚ musí považovať za relevantný dôkaz predložený podnikom v dominantnom postavení, ktorý preukazuje, že bez ohľadu na jeho abstraktnú spôsobilosť vyvolať obmedzujúce účinky, predmetné správanie v skutočnosti takéto účinky nevyvolalo, a ak áno, či je orgán hospodárskej súťaže povinný preskúmať dôkazy predložené týmto podnikom, pokiaľ ide o konkrétnu spôsobilosť tohto správania vyvolať predmetné účinky.

110. Po prvé pripomínam, že na preukázanie existencie porušenia článku 102 ZFEÚ nie je potrebné preukázať, že predmetné správanie skutočne vyvolalo v konkrétnom prípade protisúťažné účinky, keďže stačí preukázať, že bolo spôsobilé takéto účinky vyvolať. ( 92 ) Orgán hospodárskej súťaže je povinný preukázať len škodlivý potenciál vytýkaného správania bez ohľadu na to, či k protisúťažným účinkom skutočne došlo. Bolo by totiž v rozpore s vnútornou logikou tohto ustanovenia, ktoré má tiež preventívnu a prognostickú povahu, aby sa muselo čakať, kým sa na trhu prejavia protisúťažné účinky, a až potom bolo možné oprávnene konštatovať zneužitie.

111. V tejto súvislosti môžu byť smerodajné niektoré príklady z nedávnej judikatúry Súdneho dvora.

112. V rozsudku TeliaSonera Súdny dvor výslovne spresnil, že „skutočnosť, že [predpokladaný] výsledok – teda [vylúčenie] konkurentov – napokon nie je dosiahnutý, určite nemôže vylúčiť, aby sa toto konanie posudzovalo ako zneužívanie v zmysle článku 102 ZFEÚ“ ( 93 ). Rovnako v rozsudku Tomra Súdny dvor rozhodol, že „z hľadiska preukázania zneužívania dominantného postavenia… stačí preukázať, že zneužívajúce konanie podniku v dominantnom postavení smeruje k obmedzeniu hospodárskej súťaže alebo, inými slovami, že konanie má alebo môže mať taký účinok“ ( 94 ). V súlade s rovnakou logikou, pokiaľ ide o správania týkajúce sa systému zliav, Súdny dvor v rozsudku Post Danmark II uviedol, že posúdenie spôsobilosti systému zliav obmedziť hospodársku súťaž smeruje k „určeniu, či je dôsledkom správania podniku [v] dominantn[o]m postaven[í] skutočné, alebo pravdepodobné vylúčenie konkurentov, ktoré poškodzuje hospodársku súťaž a tým záujmy spotrebiteľov“ ( 95 ). V tejto súvislosti „stanovenie hranice citeľnosti (de minimis) s cieľom určiť zneužívanie dominantného postavenia nie je odôvodnené. Táto protisúťažná praktika je totiž svojou vlastnou povahou schopná vytvoriť nezanedbateľné obmedzenia hospodárskej súťaže“, a v dôsledku toho „aby mohol spadať do pôsobnosti [článku 102 ZFEÚ], musí byť protisúťažný účinok systému zliav, ktorý je poskytovaný podnikom v dominantnom postavení… pravdepodobný bez toho, aby bolo nevyhnutné preukázať jeho závažnosť alebo výraznosť“ ( 96 ). Okrem toho v rozsudku Intel Súdny dvor osobitne odkázal na potrebu posúdiť „schopnosť [zľavy] obmedziť hospodársku súťaž“, a uviedol niekoľko skutočností relevantných na toto posúdenie. ( 97 ) Nakoniec v nedávnom rozsudku Generics (UK) Súdny dvor pripomenul, že „zneužívajúca povaha správania predpokladá, že toto správanie mohlo obmedziť hospodársku súťaž a najmä vyvolať vytýkané účinky vylúčenia konkurentov“ ( 98 ).

113. Hoci je judikatúra niekedy formulovaná odlišne – pričom pojmy „schopnosť“ a „pravdepodobnosť“ majú v podstate rovnaký význam ( 99 ) –, umožňuje potvrdiť, že orgán hospodárskej súťaže nie je na účely kvalifikácie správania ako zneužívajúceho povinný preukázať, že k protisúťažným účinkom skutočne došlo.

114. V tomto zmysle dôkazy predložené ex post podnikom na účely preukázania neexistencie protisúťažných účinkov, ako sú hospodárske alebo iné analýzy, nemôžu mať oslobodzujúcu funkciu alebo preniesť dôkazné bremeno na orgán hospodárskej súťaže tak, že sa mu uloží povinnosť preukázať konkrétne spôsobenie škody vyplývajúcej z vytýkaného správania, ( 100 ) aj vtedy, ak uplynula dlhá doba od okamihu, keď došlo k zneužívajúcemu správaniu. ( 101 ) Navyše sa protisúťažná povaha správania musí v zásade posudzovať v čase jeho spáchania, ( 102 ) čo je okrem iného v súlade so všeobecnou zásadou právnej istoty, keďže dominantný podnik musí mať možnosť posúdiť zákonnosť svojho správania na základe existujúcich informácií. ( 103 )

115. Po druhé tá istá judikatúra však potvrdzuje povinnosť posúdiť všetky relevantné okolnosti veci s cieľom určiť, či je správanie skutočne schopné vyvolať údajné protisúťažné účinky, bez ohľadu na to, či k týmto účinkom následne skutočne dôjde alebo nie.

116. V tejto súvislosti sa mi predovšetkým zdá nesporné, že z procesného hľadiska musí orgán hospodárskej súťaže zohľadniť dôkazy o neexistencii protisúťažných účinkov predložené ex post, najmä ak sa tieto dôkazy týkajú správania, ktoré sa skončilo dávno pred prijatím rozhodnutia, ktorým sa konštatuje zneužitie. V rozsudku Intel totiž Súdny dvor vysvetlil, že v prípade, že podnik v dominantnom postavení v priebehu správneho konania tvrdí a predloží dôkazy, že jeho správanie nebolo schopné obmedziť hospodársku súťaž, je Komisia povinná preskúmať niekoľko faktorov, aby posúdila schopnosť predmetného správania vylúčiť z trhu prinajmenšom rovnako efektívnych konkurentov. ( 104 ) Okrem toho schopnosť vylúčenia je tiež relevantná na posúdenie toho, či správanie môže byť objektívne odôvodnené alebo či jeho obmedzujúce účinky môžu byť vyvážené výhodami vo forme efektívnosti. ( 105 ) V tejto súvislosti sa bude musieť ekonomický dôkaz, ktorý po ukončení napadnutého správania preukáže neexistenciu účinkov vylúčenia, považovať za prípustný, ak sa dominantný podnik snaží preukázať nedostatok spôsobilosti obmedziť hospodársku súťaž. Navyše protisúťažný účinok určitého konania nesmie mať čisto hypotetickú povahu, ( 106 ) a dôkazy spochybňujúce spôsobilosť obmedzenia hospodárskej súťaže môžu takúto hypotetickú povahu potvrdiť. Keďže teda z procesného hľadiska leží dôkazné bremeno o protisúťažných účinkoch vylúčenia na orgánoch hospodárskej súťaže, domnievam sa, že tieto orgány sú v rámci svojej analýzy existencie zneužitia povinné dôkladne zohľadniť dôkazy predložené – aj ex post – dominantným podnikom.

117. Ďalej pokiaľ ide o dôkaznú hodnotu tohto druhu dôkazov o existencii zneužitia, je dôležité uviesť, že neexistencia obmedzujúcich účinkov správania môže mať skutočne niekoľko príčin. Nemožno pritom od počiatku vylúčiť, že neexistencia takýchto účinkov je spôsobená skutočnosťou, že predmetné správanie nemalo zo svojej podstaty spôsobilosť obmedziť hospodársku súťaž. V tomto zmysle musí orgán hospodárskej súťaže v závislosti od konkrétneho kontextu zohľadniť tento druh dôkazov ako skutočnosť, ktorá potenciálne potvrdzuje takúto nespôsobilosť.

118. V tejto súvislosti poznamenávam, že Súdny dvor vo svojej judikatúre nestanovil požadovaný stupeň intenzity pravdepodobnosti účinku vylúčenia hospodárskej súťaže, alebo inými slovami, obsah spôsobilosti vylúčenia. ( 107 ) Takýto stupeň zjavne závisí od právneho, hospodárskeho a skutkového kontextu každej veci, no domnievam sa, že táto spôsobilosť sa musí vzťahovať na konkrétne skutočnosti, ako je doba trvania a dostatočné pokrytie relevantného trhu.

119. V tejto súvislosti sa význam, ktorý treba priznať ex post dôkazom o neexistencii obmedzujúcich účinkov, líši podľa toho, či sa abstraktná spôsobilosť vyvolať obmedzujúce účinky zakladá na riziku vylúčenia so skutočnými alebo potenciálnymi účinkami, pričom neexistencia skutočných účinkov na hospodársku súťaž je v druhom prípade menej relevantná. Naopak neexistencia skutočných účinkov na trh môže byť relevantná, aj keď je teória vylúčenia založená na potenciálnom riziku alebo nie, pokiaľ správanie trvá počas dlhého obdobia a – ako v prejednávanej veci – skončí dávno pred vyšetrovaním orgánu hospodárskej súťaže. V súlade s Usmernením totiž „ak také správanie trvalo počas dlhšieho obdobia, trhová výkonnosť dominantného podniku a jeho konkurentov môže byť priamym dôkazom zabránenia v prístupe na trh, ktoré narúša hospodársku súťaž“ ( 108 ). Naopak podľa môjho názoru môže neexistencia skutočných účinkov umožniť domnievať sa, že konanie nemohlo ani teoreticky poškodzovať konkurentov. Tak je to najmä v prípade, keď sa preukáže, že neexistenciu takýchto skutočných účinkov nemôžu ovplyvniť iné neskoršie faktory, ktoré nesúvisia s predmetným správaním.

120. Napokon pre úplnosť pripomínam, že neexistencia účinkov môže byť relevantná aj pri posudzovaní závažnosti porušenia, čo môže podstatným spôsobom znížiť výšku sankcií, ktoré sa majú uložiť podniku, ktorý sa dopustil zneužitia.

121. Vzhľadom na všetky vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby sa na tretiu otázku odpovedalo tak, že článok 102 ZFEÚ sa má vykladať v tom zmysle, že na preukázanie existencie zneužitia dominantného postavenia je orgán hospodárskej súťaže povinný s prihliadnutím na všetky relevantné okolnosti, a najmä vzhľadom na dôkazy predložené dominantným podnikom preukázať, že správanie tohto podniku bolo spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž, a prípadne v tomto ohľade zanalyzovať aj dôkazy, podľa ktorých predmetné správanie nevyvolalo protisúťažné účinky na relevantnom trhu.

D. O štvrtej otázke

122. Svojou štvrtou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta na relevantnosť úmyslu dominantného podniku obmedziť hospodársku súťaž na účely posúdenia, či je správanie zneužívajúce.

1. O prípustnosti

123. Spoločnosť Green Network vyjadruje pochybnosti o prípustnosti tejto prejudiciálnej otázky. Bez toho, aby navrhovala, aby sa táto otázka vyhlásila za neprípustnú, však konštatuje, že keďže AGCM skutočne zanalyzoval úmyselnú povahu zneužívajúceho správania, nie je odpoveď na túto otázku potrebná. Navyše odpoveď nepochybne vyplýva z judikatúry Súdneho dvora.

124. Tieto námietky sa musia podľa môjho názoru zamietnuť z rovnakých dôvodov, aké sú uvedené v bodoch 85 a 86 týchto návrhov. Vnútroštátny súd totiž odôvodňuje nevyhnutnosť tejto otázky tým, že v podstate vysvetľuje, že judikatúra je nejasná a zmätočná. ( 109 ) Okrem toho z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že otázka priamo súvisí s predmetom sporu vo veci samej a nie je hypotetická, keďže AGCM v prejednávanej veci zhromaždil vyšetrovacie dokumenty, ktoré majú preukázať existenciu strategickej vôle skupiny ENEL neutralizovať odchody zákazníkov nabádaním k prechodu na otvorený trh so spoločnosťou EE.

2. O veci samej

125. Štvrtá prejudiciálna otázka sa skladá z dvoch častí: – cieľom prvej časti je určiť, či sa má článok 102 ZFEÚ vykladať v tom zmysle, že správanie sa musí kvalifikovať ako zneužívajúce len z dôvodu svojich (potenciálnych) obmedzujúcich účinkov, alebo či úmysel obmedziť hospodársku súťaž predstavuje užitočné (aj výlučné) kritérium na toto posúdenie, a – cieľom druhej časti je zistiť, či dôkaz o tomto úmysle sa musí považovať za dostatočný na to, aby sa predmetnému správaniu pripísali sporné protisúťažné účinky, alebo len prenáša dôkazné bremeno na dominantný podnik, ktorý je v tejto fáze povinný preukázať, že k účinku vylúčenia nedošlo.

a) O prvej časti

126. V tejto prvej časti sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či dôkaz o úmysle vylúčenia, ktorým je vedený dominantný podnik, predstavuje nevyhnutný alebo dostatočný dôkaz na účely analýzy existencie zneužitia.

127. V tejto súvislosti pripomínam, že Súdny dvor viackrát uviedol, že zneužitie dominantného postavenia, ktoré zakazuje článok 102 ZFEÚ, je objektívnym pojmom ( 110 ) bez ohľadu na zavinenie, ( 111 ) a že na účely uplatnenia tohto ustanovenia nie je v nijakom prípade potrebné preukázať existenciu protisúťažného úmyslu podniku v dominantnom postavení. ( 112 ) Z toho vyplýva, že subjektívna pohnútka dominantného podniku nie je – až na výnimočné prípady ( 113 ) – jedným z podstatných znakov zneužitia, takže orgán hospodárskej súťaže ju nemusí preukázať na to, aby konštatoval existenciu takéhoto zneužitia.

128. Súdny dvor sa však domnieval, že dôkaz o takomto úmysle, hoci sám osebe nepostačuje, predstavuje skutkovú okolnosť, ktorú možno zohľadniť na účely určenia zneužitia dominantného postavenia. Súdny dvor totiž rozhodol, že Komisia je pri preskúmaní správania podniku v dominantnom postavení a na účely identifikácie prípadného zneužitia takéhoto postavenia povinná zohľadniť všetky relevantné skutkové okolnosti súvisiace s týmto správaním a že toto preskúmanie zahŕňa aj posúdenie sledovanej obchodnej stratégie. V tomto rámci sa javí ako správne uviesť faktory subjektívnej povahy, a to pohnútky, ktoré stoja za predmetnou obchodnou stratégiou. Podľa Súdneho dvora je tak existencia prípadného protisúťažného úmyslu len jednou z mnohých skutkových okolností, ktoré možno zohľadniť na účely určenia takéhoto zneužitia. ( 114 )

129. Takýto protisúťažný úmysel, ak je jasný a preukázaný, sa môže skutočne ukázať ako relevantný na účely preukázania zneužitia dominantného postavenia. Komisia totiž uviedla, že „priame dôkazy o akejkoľvek stratégii, ktorá má za cieľ vylúčiť konkurentov z trhu“ predstavujú jeden z faktorov, ktoré sa vo všeobecnosti používajú nielen na posúdenie toho, či údajné zneužívajúce správanie môže viesť k zabráneniu v prístupe na trh, ktoré narúša hospodársku súťaž, ale aj „pri interpretácii správania dominantného podniku“. Medzi takéto dôkazy môžu patriť najmä „interné dokumenty obsahujúce priame dôkazy o existencii stratégie, ktorá má za cieľ vylúčiť konkurentov z trhu (ako je podrobný plán určitých postupov na vylúčenie niektorého konkurenta z trhu, na zabránenie niektorému subjektu vo vstupe na trh alebo na zabránenie vzniku trhu [, alebo tiež dôkazy o konkrétnych hrozbách s ohľadom na opatrenia na vylúčenie konkurentov])“ ( 115 ).

130. V skutočnosti sa vo väčšine prípadov zneužívajúce vylučovacie praktiky nezakladajú na preukázaní konkrétneho subjektívneho úmyslu dominantného podniku obmedziť hospodársku súťaž, ale na ekonomickej logike predmetného správania, ktorá objektívne vyplýva z charakteristík tohto správania a jeho kontextu. Takúto protisúťažnú logiku správania možno napríklad vyvodiť „keď neexistuje nijaké [iné] ekonomick[y objektívne] odôvodnenie“ ( 116 ). Pri neexistencii takejto logiky však môže byť použitie subjektívnych dôkazov mimoriadne užitočné. Tento druh dôkazov sa totiž použil v prípade cenových praktík ( 117 ), ako aj necenových praktík. ( 118 )

131. Keďže ide o jednu z mnohých skutkových okolností, ktoré možno zohľadniť na účely určenia zneužitia, je len na orgáne hospodárskej súťaže, aby posúdil dôkaznú hodnotu priamych dôkazov o stratégii vylúčenia. V tejto súvislosti považujem za relevantné tieto skutočnosti.

132. Po prvé, aby boli tieto dôkazy relevantné, hoci len ako nepriame, vo vzťahu k existencii zneužívajúceho konania spočívajúceho vo vylúčení, musí sa úmysel vylúčenia prejaviť aj spôsobilosťou vylúčenia. ( 119 ) Analýza úmyslu teda nemôže nahradiť analýzu účinkov. V tejto súvislosti Súdny dvor výslovne uviedol, že pokiaľ dominantný podnik spochybňuje, že jeho správanie bolo spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž, Komisia je okrem iného „tiež povinná posúdiť prípadnú existenciu stratégie zameranej na vylúčenie prinajmenšom rovnako efektívnych konkurentov“ ( 120 ).

133. Po druhé takéto dôkazy môžu poskytnúť dôležité usmernenia o povahe predmetného správania, a tým aj o jeho spôsobilosti obmedziť hospodársku súťaž. Tieto usmernenia môžu napríklad pozostávať z dôkazov o tom, že dominantný podnik na základe svojej analýzy alebo vlastnej znalosti trhu jasne očakával, že jeho správanie bude mať protisúťažný účinok, pričom tento druh usmernení je relevantný vzhľadom na odborné znalosti dominantného podniku o štruktúre trhu, na ktorom pôsobí. Ak teda takýto podnik preukázateľne prijme stratégiu na vylúčenie svojich konkurentov z trhu alebo na to, aby sa dostali na jeho okraj, možno logicky vyvodiť, že toto správanie môže takéto účinky vyvolať.

134. Po tretie dôkazná hodnota dôkazov o úmysle závisí od skutkového kontextu. Návrhy na vylúčenie, ktoré pochádzajú od riadiacich pracovníkov vedenia podniku – povereného výkonom rozhodujúceho vplyvu na jeho konanie – alebo ktoré boli vyslovené v rámci formálnych prezentácií, sú relevantnejšie ako spontánne vyjadrenia. ( 121 ) V tejto súvislosti pripomínam, že samotný účel hospodárskej súťaže spočíva v povzbudzovaní podnikov, aby sa navzájom predháňali. Vyhlásenia zamerané na konkurentov alebo ich očierňovanie sú preto v prostredí, ktoré sa vyznačuje hospodárskou súťažou založenou na výkonnosti, bežné, a mali by sa považovať za relevantné len vtedy, ak sú súčasťou vylučovacej stratégie. Napokon považujem za zrejmé, že takéto dôkazy sa musia vzťahovať na dobu trvania predmetného správania.

135. Po štvrté existencia dôkazov, ktoré môžu preukázať, že dominantný podnik nemal v úmysle vylúčiť svojich konkurentov, môže byť tiež relevantná na účely výpočtu pokuty a môže predstavovať poľahčujúcu okolnosť, najmä pokiaľ ide o otázku, či bolo porušenie spáchané úmyselne alebo z nedbanlivosti. ( 122 )

b) O druhej časti

136. Pokiaľ ide o druhú časť, vnútroštátny súd sa v podstate pýta, či dôkaz o úmysle vylúčenia má za následok prenesenie dôkazného bremena o protisúťažnom vylučujúcom účinku správania na dominantný podnik.

137. V tejto súvislosti sa mi zdá logické, že zistenie subjektívneho úmyslu obmedziť hospodársku súťaž by nemalo mať takéto dôsledky, keďže tento dôkaz, ktorý je len skutkovou okolnosťou, sám osebe nepostačuje na preukázanie, že takéto správanie je v rozpore s článkom 102 ZFEÚ. ( 123 ) Toto zistenie by tak nebolo základom vyvrátiteľnej domnienky takéhoto správania, pretože tento prístup sa nezdá byť zlučiteľný s objektívnou povahou pojmu „zneužitie“ v zmysle článku 102 ZFEÚ. Právna domnienka tohto druhu môže totiž viesť k záveru o existencii zneužitia len s ohľadom na úmysel podniku v dominantnom postavení, čo by bolo v rozpore s vyššie citovanou ustálenou judikatúrou Súdneho dvora.

138. Zdá sa mi však logické, že aj keď orgány hospodárskej súťaže môžu použiť tento druh dôkazov na potvrdenie existencie zneužitia, dotknuté podniky musia mať tiež možnosť použiť interné dokumenty na podporu neexistencie úmyslu vylúčenia. ( 124 ) Je však zrejmé, že takýto dôkaz negatívnej povahy je ťažké predložiť, a aj keby sa predložil, sám osebe by nemohol preukázať neexistenciu zneužitia. ( 125 )

139. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem odpovedať na štvrtú otázku v tom zmysle, že na to, aby sa konanie dominantného podniku spočívajúce vo vylúčení kvalifikovalo ako zneužívajúce, nie je potrebné preukázať jeho subjektívny úmysel vylúčiť svojich konkurentov. Tento úmysel sa však môže zohľadniť ako skutková okolnosť, najmä na preukázanie toho, že toto správanie je spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. Dôkaz o údajnom úmysle vylúčenia neznamená nijaké prenesenie dôkazného bremena o zneužívajúcej povahe uvedeného správania.

E. O piatej prejudiciálnej otázke

140. Svojou piatou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či príslušnosť k rovnakej skupine spoločností, ktoré sa priamo zúčastnili na zneužívajúcom správaní, postačuje na to, aby sa zodpovednosť pripísala materskej spoločnosti, ktorá vlastní celé základné imanie týchto spoločností, bez toho, aby bolo potrebné preukázať, že materská spoločnosť prispela k zneužívajúcemu konaniu, alebo prinajmenšom, že spoločnosti pôsobiace v rámci skupiny aktívne koordinovala. ( 126 )

1. O prípustnosti

141. AGCM a AIGET vyjadrujú pochybnosti o prípustnosti tejto otázky, ktorá sa týka podmienok na uplatnenie domnienky zodpovednosti materskej spoločnosti ( 127 ), z dôvodu jej irelevantnosti na vyriešenie sporu, keďže AGCM nezaložil zodpovednosť spoločnosti ENEL na domnienke vyplývajúcej z úplnej kontroly spoločností SEN a EE, ale na jej priamej účasti na praktikách považovaných za zneužívajúce. Prešetrovanie AGCM totiž odhalilo existenciu skutočnej skupinovej stratégie – teda pripísateľnej aj spoločnosti ENEL –, ktorej cieľom bolo presunúť čo najviac zákazníkov spoločnosti pôsobiacej na chránenom trhu (SEN) na spoločnosť pôsobiacu na voľnom trhu (EE).

142. ENEL naopak uvádza, že AGCM vo svojom spornom rozhodnutí rozhodol, že je spoluzodpovedná za porušenie, a to z dôvodu jej aktívnej účasti na zneužívajúcej stratégii, ako aj na základe domnienky rozhodujúceho vplyvu. V tejto súvislosti s ohľadom na reštrukturalizáciu organizácie v rámci skupiny dostatočne preukázala, že už nemá rozhodovaciu kontrolu nad svojimi dcérskymi spoločnosťami, a tým vyvrátila domnienku rozhodujúceho vplyvu.

143. Keďže podmienky na uplatnenie tejto domnienky sú podľa zistení vnútroštátneho súdu súčasťou na ňom prebiehajúcej diskusie, a keďže v každom prípade prináleží len vnútroštátnemu súdu, aby vzhľadom na osobitosti veci posúdil tak potrebu prejudiciálneho rozhodnutia, aby mohol vydať svoj rozsudok, ako aj relevantnosť otázok, ktoré kladie Súdnemu dvoru, domnievam sa, že Súdny dvor by mal o tejto otázke rozhodnúť. ( 128 )

144. Okrem toho sa mi zdá, že podmienky na uplatnenie domnienky rozhodujúceho vplyvu môžu byť relevantné na vyriešenie sporu vo veci samej. ENEL totiž na vnútroštátnom súde tvrdí, že AGCM konštatoval, že sa aktívne podieľala na vytýkanom správaní, pričom nezohľadnil dokumenty, ktoré predložila na podporu skutočnosti, že sa po reštrukturalizácii skupiny vzdala svojich rozhodovacích právomocí. Ak však vnútroštátny súd zistí, že tieto dôkazy sú presvedčivé, bude musieť ešte rozhodnúť o uplatnení tejto domnienky. Je preto dôležité zistiť, či sa uvedená domnienka môže naďalej uplatňovať len na základe príslušnosti k skupine. Otázka teda nie je hypotetická. ( 129 )

2. O veci samej

145. Na zodpovedanie merita piatej otázky je potrebné odkázať na ustálené pojmy práva hospodárskej súťaže, ako sú pojmy „podnik“ a „domnienka rozhodujúceho vplyvu“, na ktorých je založená logika pripísateľnosti zodpovednosti za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže. ( 130 )

146. Najskôr pripomínam, že autori Zmlúv sa rozhodli použiť pojem „podnik“ na označenie porušiteľa práva hospodárskej súťaže. ( 131 ) Tento autonómny pojem práva Únie označuje každý subjekt tvorený osobnými, hmotnými a nehmotnými prvkami vykonávajúci hospodársku činnosť, a to nezávisle od jeho právneho postavenia a spôsobu jeho financovania. Uvedený pojem je teda potrebné chápať tak, že označuje jednu hospodársku jednotku z hľadiska predmetu daného protisúťažného postupu, aj keď je táto hospodárska jednotka z právneho hľadiska zložená z viacerých fyzických alebo právnických osôb. ( 132 )

147. Z tohto rozhodnutia teda vyplýva, že ak takýto hospodársky subjekt porušuje pravidlá hospodárskej súťaže, podľa zásady osobnej zodpovednosti za toto porušovanie aj zodpovedá, a jednak, že právnická osoba môže byť za určitých podmienok osobne a nerozdielne zodpovedná za protisúťažné správanie inej právnickej osoby patriacej do toho istého hospodárskeho subjektu. ( 133 )

148. Z toho vyplýva, že zodpovednosť za správanie dcérskej spoločnosti možno pripísať materskej spoločnosti najmä vtedy, keď táto dcérska spoločnosť neurčuje svoje správanie na trhu nezávisle, ale v podstatnej časti plní pokyny, ktoré jej dáva materská spoločnosť, berúc do úvahy najmä hospodárske, organizačné a právne väzby medzi týmito dvomi právnymi subjektmi. ( 134 ) V takejto situácii, keď sú materská spoločnosť a jej dcérska spoločnosť súčasťou tej istej hospodárskej jednotky, a teda tvoria jeden podnik, totiž môže byť rozhodnutie o uložení pokút adresované materskej spoločnosti bez toho, aby bolo potrebné preukázať jej osobnú účasť na porušení. ( 135 )

149. V tejto súvislosti podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora platí, že v osobitnom prípade, ako je prípad vo veci samej, keď materská spoločnosť vlastní (priamo alebo nepriamo) 100 % základného imania svojej dcérskej spoločnosti, ktorá sa dopustila porušenia pravidiel Únie v oblasti hospodárskej súťaže, jednak táto materská spoločnosť môže uplatňovať rozhodujúci vplyv na správanie tejto dcérskej spoločnosti a jednak existuje vyvrátiteľná domnienka (nazývaná aj „jednoduchá“), že uvedená materská spoločnosť skutočne uplatňuje takýto vplyv, pokiaľ táto spoločnosť nepreukáže opak. ( 136 )

150. Takáto domnienka znamená, pokiaľ nie je vyvrátená, že skutočné uplatňovanie rozhodujúceho vplyvu materskej spoločnosti na jej dcérsku spoločnosť sa považuje za preukázané, takže materská spoločnosť môže byť zodpovedná za správanie dcérskej spoločnosti bez toho, aby musela predložiť akékoľvek ďalšie dôkazy. ( 137 ) Materská spoločnosť, ktorej sa pripisuje protiprávne konanie jej dcérskej spoločnosti, je osobne potrestaná za porušenie pravidiel Únie v oblasti hospodárskej súťaže, ktorého sa údajne sama dopustila z dôvodu rozhodujúceho vplyvu, ktorý uplatňovala na dcérsku spoločnosť a ktorý jej umožnil určovať jej správanie. ( 138 )

151. Z toho vyplýva, že za týchto okolností stačí, aby orgán hospodárskej súťaže preukázal, že celé základné imanie dcérskej spoločnosti vlastní jej materská spoločnosť, aby sa mohlo predpokladať, že materská spoločnosť skutočne uplatňuje rozhodujúci vplyv na obchodnú politiku tejto dcérskej spoločnosti. Tento orgán môže voči materskej spoločnosti následne vyvodiť solidárnu zodpovednosť za zaplatenie pokuty, ktorá bola uložená jej dcérskej spoločnosti, pokiaľ táto materská spoločnosť, ktorej prináleží vyvrátiť túto domnienku, nepredloží dostatočné dôkazy, ktoré preukazujú, že jej dcérska spoločnosť sa na trhu správa nezávisle. ( 139 ) Uplatnenie domnienky rozhodujúceho vplyvu tak nie je podmienené predložením dodatočných nepriamych dôkazov týkajúcich sa skutočného uplatňovania vplyvu materskej spoločnosti. ( 140 )

152. Vzhľadom na vyššie uvedené, príslušnosť k tej istej skupine spoločností, ktoré sa priamo podieľali na zneužívajúcom správaní, je dostatočná na to, aby sa zodpovednosť pripísala materskej spoločnosti, ktorá vlastní celé základné imanie týchto spoločností, bez toho, aby bolo potrebné predložiť akékoľvek ďalšie dôkazy, pokiaľ táto materská spoločnosť nepredloží dostatočné dôkazy, ktoré preukazujú, že tieto spoločnosti sa na trhu správali nezávisle.

153. V prejednávanej veci je pritom nesporné, že ENEL vlastní 100 % základného imania svojich dcérskych spoločností SEN a EE. ENEL teda nespochybňuje uplatniteľnosť domnienky rozhodujúceho vplyvu, ale len určité aspekty tohto uplatňovania.

154. V prvom rade tvrdí, že samotná existencia kontrolného vzťahu sama osebe nestačí na sankcionovanie materskej spoločnosti za správanie dcérskej spoločnosti, a to ani v prípade úplnej kontroly. Podľa nej je aj v takejto situácií potrebné zabezpečiť, aby materská spoločnosť mohla účinne uplatňovať rozhodujúci vplyv na dcérsku spoločnosť.

155. Podľa môjho názoru takúto argumentáciu nemožno prijať. Z vyššie citovanej judikatúry totiž jasne vyplýva, že domnienka rozhodujúceho vplyvu znamená práve to, že skutočné uplatňovanie rozhodujúceho vplyvu sa považuje za preukázané bez toho, aby bolo potrebné predložiť akýkoľvek dôkaz. Opačný výklad by bol v rozpore s potrebným účinkom tejto domnienky, ktorá je založená na predpoklade, že úplná kontrola nad dcérskou spoločnosťou nevyhnutne predpokladá (ekonomickú) schopnosť uplatňovať takýto vplyv. ( 141 ) Súdny dvor totiž rozhodol, že základom tejto domnienky nie je samotné vlastníctvo základného imania dcérskej spoločnosti, ale stupeň kontroly, ktorý toto vlastníctvo predpokladá. ( 142 )

156. V druhom rade, pokiaľ ide o vyvrátiteľnú domnienku, ENEL tvrdí, že ak materská spoločnosť predloží dôkazy, ktoré môžu preukázať, že dcérska spoločnosť konala na trhu nezávisle, je na orgáne hospodárskej súťaže, aby svoje odlišné stanovisko náležite odôvodnil. V prejednávanej veci ENEL spochybňuje skutočnosť, že uplatňovala rozhodujúci vplyv, keďže po organickej reštrukturalizácii skupiny, ku ktorej došlo v roku 2014, už nevykonáva rozhodovaciu ani prevádzkovú úlohu, ale obmedzuje sa na podporu synergií a osvedčených postupov medzi jednotlivými prevádzkovými dcérskymi spoločnosťami. V tejto súvislosti predložila dokumenty, ktoré však neboli zohľadnené alebo ich AGCM bez náležitého odôvodnenia odmietol.

157. Tieto tvrdenia si vyžadujú tri okruhy poznámok.

158. Po prvé, pokiaľ ide o dôkazné bremeno, keďže je domnienka rozhodujúceho vplyvu vyvrátiteľná, je nesporné, že je na materskej spoločnosti, aby predložila dôkazy preukazujúce jeho neexistenciu. ( 143 ) Samotná skutočnosť, že takéto dôkazy boli poskytnuté, však ipso facto nepostačuje na prenesenie dôkazného bremena. Len orgán hospodárskej súťaže totiž môže konštatovať, či sa materskej spoločnosti podarilo domnienku rozhodujúceho vplyvu vyvrátiť preukázaním nezávislosti svojej dcérskej spoločnosti. V takomto prípade nemožno materskej spoločnosti pripísať zodpovednosť len na základe skutočnosti, že vlastní celé základné imanie dcérskej spoločnosti, ( 144 ) a tento orgán, ak sa rozhodne stíhať materskú spoločnosť, bude musieť zodpovednosť založiť na iných konkrétnych dôkazoch rozhodujúceho vplyvu. Tak ako v prejednávanej veci sa totiž orgány hospodárskej súťaže často rozhodnú túto domnienku založiť na iných skutkových okolnostiach. ( 145 )

159. Po druhé, pokiaľ ide o povinnosť orgánu hospodárskej súťaže uviesť odôvodnenie, z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že rozhodnutie o uplatňovaní pravidiel v oblasti práva hospodárskej súťaže musí obsahovať dostatočné odôvodnenie vo vzťahu ku každej z osôb, ktorým je určené, najmä vo vzťahu k tým z nich, ktoré musia znášať dôsledky tohto porušenia. Pokiaľ ide o materskú spoločnosť, ktorá je zodpovedná za protiprávne konanie svojej dcérskej spoločnosti, takéto rozhodnutie musí teda obsahovať podrobné vysvetlenie dôvodov, ktoré odôvodňujú pripísateľnosť porušenia tejto spoločnosti. ( 146 ) Ak sa takéto rozhodnutie výslovne opiera o domnienku rozhodujúceho vplyvu, je orgán hospodárskej súťaže – pod hrozbou, že sa táto domnienka stane fakticky nevyvrátiteľná – povinný vhodným spôsobom objasniť dôvody, pre ktoré predložené dôkazy o skutkových a právnych okolnostiach nestačili na vyvrátenie uvedenej domnienky. ( 147 )

160. Táto povinnosť orgánu hospodárskej súťaže odôvodniť svoje rozhodnutia v tomto ohľade vyplýva najmä z vyvrátiteľnej povahy domnienky rozhodujúceho vplyvu. Pripomínam totiž, že Súdny dvor rozhodol, že cieľom tejto domnienky je najmä zachovávať rovnováhu medzi dôležitosťou jednak cieľa spočívajúceho v potláčaní správania porušujúceho pravidlá hospodárskej súťaže, a zabrániť jeho opakovaniu, a jednak požiadaviek niektorých všeobecných zásad práva Únie, ako sú najmä zásady prezumpcie neviny, individualizácie trestov a právnej istoty, ako aj právo na obhajobu vrátane zásady rovnosti zbraní. Najmä z tohto dôvodu je táto domnienka vyvrátiteľná. ( 148 ) Navyše Súdny dvor rozhodol, že skutočnosť, že je ťažké poskytnúť dôkaz o opaku potrebný na vyvrátenie domnienky rozhodujúceho vplyvu, sama osebe neznamená, že je táto domnienka de facto nevyvrátiteľná, a teda v rozpore so zásadou prezumpcie neviny. ( 149 )

161. Je však potrebné pripomenúť, že Súdny dvor rozhodol, že Komisia nie je v takomto kontexte povinná zaujať stanovisko k skutočnostiam, ktoré sú zjavne irelevantné, bezvýznamné alebo jasne druhoradé. ( 150 ) Okrem toho táto povinnosť odôvodnenia nevyhnutne neukladá povinnosť vypracovať odôvodnenie, ktoré by vyčerpávajúcim spôsobom rozoberalo jednotlivo všetky úvahy vyjadrené účastníkmi sporu. Odôvodnenie teda môže byť implicitné pod podmienkou, že umožní zúčastneným osobám oboznámiť sa s dôvodmi, na ktorých je založené rozhodnutie, a súdnemu orgánu poskytne dostatok podkladov potrebných na uskutočnenie svojho preskúmania v rámci žaloby. ( 151 ) Tieto zásady sa môžu analogicky uplatňovať aj na vnútroštátne orgány hospodárskej súťaže.

162. Po tretie bez toho, aby som chcel zasahovať do posúdenia, ktoré nakoniec vykoná vo veci samej vnútroštátny súd, pripomínam, že Súdny dvor už mal príležitosť predovšetkým spresniť, že skutočnosť, že (plne) kontrolované spoločnosti požívali určitú autonómiu, pokiaľ ide o ich priemyselné činnosti, že materská spoločnosť plnila úlohu obyčajného technického a finančného koordinátora, alebo že týmto spoločnostiam poskytovala finančnú a materiálnu pom