Okrem toho je pravda, že rozhodnutia Komisie o zlučiteľnosti koncentrácií so spoločným trhom musia byť podopreté dostatočne významnými a súhlasnými dôkazmi a v kontexte analýzy koncentrácie „konglomerátneho“ typu je osobitne dôležitá sila dôkazov predložených Komisiou na preukázanie nevyhnutnosti rozhodnutia, ktorým sa táto koncentrácia vyhlasuje za nezlučiteľnú so spoločným trhom. Nemožno však z toho vyvodiť, že Komisia sa musí prispôsobiť, najmä pokiaľ sa opiera o tézu kolektívneho dominantného postavenia, vyšším požiadavkám na dôkazy v prípade rozhodnutí, ktoré koncentráciu zakazujú, než v prípade rozhodnutí, ktoré koncentráciu povoľujú. Základnou funkciou dôkazu je totiž preukázať dôvodnosť tézy alebo, ako v oblasti preskúmavania koncentrácií, potvrdiť posúdenia, na ktorých sú založené rozhodnutia Komisie. Okrem toho otázka, či ide, alebo nejde o tézu kolektívneho dominantného postavenia, nemôže mať sama osebe vplyv na použiteľné požiadavky na dôkazy. Komplexnosť, ktorá je charakteristická pre tézu o narušení hospodárskej súťaže uvádzanú vo vzťahu k oznámenej koncentrácii, predstavuje skutočnosť, ktorú treba zohľadniť pri posudzovaní možnosti rôznych dôsledkov tejto koncentrácie, aby sa identifikovali tie, ktoré sú najpravdepodobnejšie, ale taká komplexnosť nemá sama osebe vplyv na požadovanú úroveň dokazovania.

Zo znenia odsekov 2 a 3 článku 2 nariadenia č. 4064/89 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi nevyplýva, že stanovuje rozdielne dôkazné požiadavky pre rozhodnutia povoľujúce koncentráciu na jednej strane a pre rozhodnutia, ktoré takú koncentráciu zakazujú, na druhej strane. Analýza budúceho vývoja potrebná v oblasti kontroly koncentrácií, ktorá spočíva v skúmaní toho, ako by taká koncentrácia mohla zmeniť určujúce faktory stavu hospodárskej súťaže na danom trhu s cieľom zistiť, či by spôsobila významné prekážky efektívnej hospodárskej súťaže, si totiž vyžaduje predstavenie rôznych reťazcov príčin a následkov na účely zistenia, ktorý z nich je najpravdepodobnejší. Z nariadenia teda nemožno vyvodiť všeobecnú domnienku zlučiteľnosti alebo nezlučiteľnosti oznámenej koncentrácie so spoločným trhom.

Súd prvého stupňa sa však dopustí nesprávneho právneho posúdenia, ak sa pri skúmaní argumentov založených na existencii zjavne nesprávnych posúdení neobmedzí na použitie oznámenia o výhradách na overenie správnosti, úplnosti a dôveryhodnosti skutočností, ktoré sú základom sporného rozhodnutia, ale zaobchádza s niektorými skutočnosťami obsiahnutými v oznámení o výhradách ako s dokázanými, pričom nepreukáže dôvody, pre ktoré by bez ohľadu na konečné stanovisko prijaté Komisiou v spornom rozhodnutí mali byť tieto skutočnosti považované za nespochybniteľne preukázané. Nie je však možné predpokladať, okrem prípadných nesporných skutočností, ktoré sú pre svoju empirickú a overiteľnú povahu zrejmé do tej miery, až sú nespochybniteľné, že tvrdenia obsiahnuté v oznámení o výhradách nemôžu byť zmenené z hľadiska odpovedí na také oznámenie. Môže sa totiž stať, že oznamovatelia koncentrácie vo svojej odpovedi na oznámenie o výhradách doplnia alebo objasnia s ohľadom na toto oznámenie svoj postoj k fungovaniu relevantného trhu alebo trhov, takže môžu byť doplnené nové skutočnosti alebo môžu byť skutočnosti, ktoré už Komisia skúmala, umiestnené do úplne inej perspektívy.

Je pravda, že Komisia musí argumenty účastníkov koncentrácie starostlivo preskúmať s ohľadom na ich správnosť, úplnosť a presvedčivosť a v prípade odôvodnených pochybností ich nezohľadniť. Je tiež pravda, že podľa článku 3 ods. 1 nariadenia č. 447/98 musí oznámenie zamýšľanej koncentrácie obsahovať presné a úplné informácie a že podľa článku 11 nariadenia č. 4064/89 sú oznamovatelia koncentrácie povinní na prípadné žiadosti Komisie o informácie poskytnúť úplnú a presnú odpoveď v stanovených lehotách, a pokiaľ to neurobia v prípade, že boli dotknuté informácie vyžiadané rozhodnutím, môže Komisia podľa článkov 14 a 15 nariadenia č. 4064/89 uložiť pokuty a penále. Nič to nemení na tom, že Komisia musí pri príležitosti odpovede na oznámenie o výhradách pod hrozbou znehodnotenia práva oznamovateľov koncentrácie na obhajobu použiť rovnaké kritériá, ako kritériá použité na účely preskúmania argumentácie tretích osôb alebo kritériá použité v skoršej fáze svojho vyšetrovania, pričom je oprávnená vyvodiť príslušné dôsledky v prípade, že vo veľmi pokročilej fáze konania vyjde najavo, že dotknuté oznámenie koncentrácie nie je v súlade s požiadavkami článku 3 ods. 1 nariadenia č. 447/98.

V rámci posúdenia zlučiteľnosti koncentrácie so spoločným trhom, pokiaľ ide o tvrdenie, že došlo k vytvoreniu alebo posilneniu kolektívneho dominantného postavenia, je Komisia povinná pomocou analýzy budúceho vývoja príslušného trhu posúdiť, či posudzovaná koncentrácia povedie k významnému narušeniu efektívnej hospodárskej súťaže na relevantnom trhu zo strany účastníkov koncentrácie a jedného alebo viacerých tretích podnikov, ktoré sú spoločne, predovšetkým z dôvodu ich vzájomných vzťahov, schopné prijať spoločnú politiku na trhu s cieľom využiť spoločnú hospodársku silu, a to bez toho, aby skutoční alebo potenciálni konkurenti, alebo aj zákazníci a spotrebitelia mohli účinne reagovať. Také vzájomné vzťahy zahŕňajú predovšetkým vzťah vzájomnej závislosti existujúcej medzi členmi úzkeho oligopolu, v ktorého rámci na trhu, ktorý má príslušné vlastnosti, najmä pokiaľ ide o koncentráciu trhu, transparentnosť a homogénnosť výrobku, môžu predvídať vzájomné správanie, a teda sú silno motivovaní prispôsobovať svoje trhové správanie tak, aby maximalizovali svoj spoločný zisk zvýšením cien, znižovaním výroby alebo akosti tovarov a služieb, obmedzovaním inovácie alebo ovplyvňovaním parametrov hospodárskej súťaže iným spôsobom. V tomto kontexte totiž každý hospodársky subjekt vie, že jeho silné konkurenčné konanie by vyvolalo reakciu ostatných podnikov, takže by zo svojej iniciatívy nemal žiadnu výhodu.

K situácii kolektívneho dominantného postavenia, ktoré významne narušuje efektívnu hospodársku súťaž na spoločnom trhu alebo jeho podstatnej časti, môže teda dôjsť v dôsledku koncentrácie vtedy, keď by vzhľadom na samotné vlastnosti relevantného trhu a zmenu týchto vlastností spôsobenú uskutočnením koncentrácie mala koncentrácia za následok, že každý člen dotknutého oligopolu by po uvedomení si spoločných záujmov považoval za možné, hospodársky racionálne, a teda vhodné dlhodobo rovnako postupovať na trhu s cieľom predávať za vyššie ceny, ako sú konkurenčné ceny, bez nutnosti uzavretia dohody alebo uskutočnenia zosúladeného postupu v zmysle článku 81 ES a bez toho, aby konkurenti, súčasní alebo potenciálni, alebo zákazníci a spotrebitelia mohli účinným spôsobom reagovať. Taká tichá koordinácia sa pravdepodobne objaví tým skôr, ak si konkurenti môžu ľahko vytvoriť spoločnú predstavu o tom, ako by koordinácia mohla fungovať, a predovšetkým o parametroch, ktoré môžu byť predmetom zamýšľanej koordinácie. Pokiaľ by totiž nemohli mlčky dospieť k spoločnému chápaniu podmienok koordinácie, museli by konkurenti na to, aby mohli prijať spoločný postup na trhu, prípadne použiť praktiky zakázané článkom 81 ES. Okrem toho najmä vzhľadom na prípadné pokušenia, ktoré môžu existovať u každého účastníka tichej koordinácie, odchýliť sa od tejto tichej koordinácie na účely zvýšenia svojho krátkodobého zisku, treba posúdiť, či môže byť taká koordinácia dlhodobá. V tomto ohľade musia byť podniky, ktoré koordinujú svoje správanie, schopné v dostatočnej miere sledovať, či sa podmienky koordinácie dodržiavajú. Transparentnosť na trhu by teda mala byť dostatočná, aby každému dotknutému podniku umožnila hlavne dostatočne presne a bezprostredne poznať vývoj trhového správania každého ďalšieho účastníka koordinácie. Navyše je na účely zaistenia disciplíny potrebné, aby existovala určitá forma spoľahlivého odstrašujúceho mechanizmu, ktorý bude môcť byť zavedený v prípade, že dôjde k odhaleniu odchyľujúceho sa správania. Okrem toho reakcia podnikov, ktoré sa na koordinácii nezúčastňujú, napríklad reakcia súčasných alebo budúcich konkurentov, ako aj reakcia zákazníkov, nesmie byť spôsobilá ohroziť očakávané výsledky koordinácie.

Pri uplatňovaní týchto kritérií však treba zabrániť mechanickému prístupu, ktorý spočíva v oddelenom overení každého z uvedených kritérií samostatne bez toho, aby sa zohľadnil celkový hospodársky mechanizmus hypotetickej tichej koordinácie. V tomto ohľade by sa napríklad posúdenie transparentnosti na danom trhu nemalo vykonať izolovane a abstraktne, ale z hľadiska mechanizmu hypotetickej tichej koordinácie. Len v prípade zohľadnenia takej hypotézy totiž možno overiť, či prípadné prvky transparentnosti existujúce na trhu majú skutočne takú povahu, že uľahčujú mlčky vykonané vymedzenie spoločného postupu a/alebo umožňujú dotknutým konkurentom dostatočne sledovať, či sa podmienky takého postupu dodržiavajú. V tomto ohľade treba na účely analýzy dlhodobosti údajnej tichej koordinácie zohľadniť mechanizmy sledovania, ktoré sú prípadne dostupné účastníkom údajnej tichej koordinácie, aby sa mohlo overiť, či môžu vďaka takým mechanizmom rozpoznať dostatočne presne a včas vývoj správania na trhu všetkých ostatných účastníkov takej koordinácie.

Nakoniec zisťovanie už existujúceho kolektívneho dominantného postavenia, ktoré vychádza z radu skutočností, ktoré obvykle majú naznačovať existenciu alebo pravdepodobnosť tichej koordinácie medzi konkurentmi, nemôže byť ako také spochybnené. Je však potrebné, aby toto zisťovanie bolo vykonávané s opatrnosťou a predovšetkým v rámci prístupu založeného na analýze prípadných predstaviteľných stratégií koordinácie.

(pozri body 120 — 123, 125, 126, 129)