Vec T‑42/07

The Dow Chemical Company a i.

proti

Európskej komisii

„Hospodárska súťaž – Kartely – Trh s butadiénovým kaučukom a butadiénstyrénovým kaučukom vyrábaným emulznou polymerizáciou – Rozhodnutie, ktorým sa konštatuje porušenie článku 81 ES – Pripísateľnosť protiprávneho správania – Pokuty – Závažnosť a dĺžka trvania porušenia – Priťažujúce okolnosti“

Abstrakt rozsudku

1. Hospodárska súťaž – Pravidlá Spoločenstva – Porušenia – Pripísanie – Materská spoločnosť a dcérske spoločnosti – Hospodárska jednotka – Kritériá posúdenia

(Články 81 ES a 82 ES)

2. Hospodárska súťaž – Pravidlá Spoločenstva – Porušenia – Pripísanie – Materská spoločnosť a dcérske spoločnosti – Hospodárska jednotka – Miera voľnej úvahy Komisie

(Články 81 ES a 82 ES)

3. Hospodárska súťaž – Správne konanie – Rozhodnutie Komisie, ktorým sa konštatuje porušenie – Povinnosť Komisie predložiť dôkaz o porušení a o dĺžke jeho trvania – Rozsah dôkazného bremena

(Článok 81 ods. 1 ES)

4. Hospodárska súťaž – Pokuty – Výška – Určenie – Kritériá – Závažnosť porušenia – Meranie skutočnej schopnosti spôsobiť ujmu na dotknutom trhu

(Články 81 ES a 82 ES; oznámenie Komisie 98/C 9/03, bod 1 A prvý až štvrtý odsek a šiesty odsek)

5. Hospodárska súťaž – Pokuty – Výška – Určenie – Kritériá – Závažnosť porušenia – Posúdenie podľa povahy porušenia – Veľmi závažné porušenia

(Článok 81 ES; oznámenie Komisie 98/C 9/03)

6. Hospodárska súťaž – Správne konanie – Oznámenie o výhradách – Povinný obsah – Rešpektovanie práva na obhajobu

(Články 81 ES a 82 ES)

7. Hospodárska súťaž – Pokuty – Výška – Určenie – Rozdelenie dotknutých podnikov do rozličných kategórií – Zohľadnený obrat

(Článok 81 ods. 1 ES; oznámenie Komisie 98/C 9/03, bod 1 A)

8. Hospodárska súťaž – Pokuty – Výška – Určenie – Kritériá – Odstrašujúci charakter pokuty

(Článok 81 ES; oznámenie Komisie 98/C 9/03)

9. Konanie – Trovy konania – Trovy konania, ktoré sa nahrádzajú – Pojem

(Rokovací poriadok Všeobecného súdu, článok 91)

1. V osobitnom prípade, keď materská spoločnosť vlastní 100 % základného imania svojej dcérskej spoločnosti, ktorá sa dopustila porušenia pravidiel hospodárskej súťaže, jednak táto materská spoločnosť môže uplatňovať rozhodujúci vplyv na správanie tejto dcérskej spoločnosti a jednak existuje vyvrátiteľná domnienka, že uvedená materská spoločnosť skutočne uplatňuje rozhodujúci vplyv na správanie svojej dcérskej spoločnosti. Za týchto okolností stačí na to, aby sa bolo možné domnievať, že materská spoločnosť vykonáva rozhodujúci vplyv na obchodnú politiku dcérskej spoločnosti, ak Komisia preukáže, že materská spoločnosť vlastní celé základné imanie tejto dcérskej spoločnosti. Následne môže Komisia považovať materskú spoločnosť za solidárne zodpovednú za zaplatenie pokuty, ktorá bola uložená dcérskej spoločnosti, ibaže by táto materská spoločnosť, ktorej prináleží vyvrátenie tejto domnienky, predložila dostatočné dôkazy, ktoré preukazujú, že jej dcérska spoločnosť sa na trhu správa nezávisle.

Prináleží preto materskej spoločnosti, aby vyvrátila túto domnienku preukázaním, že jej dcérska spoločnosť určuje svoju obchodnú politiku nezávisle, takže s ňou netvorí jednu hospodársku jednotku, a teda jeden podnik v zmysle článku 81 ES. Materskej spoločnosti konkrétne prináleží, aby predložila každý dôkaz týkajúci sa organizačných, hospodárskych a právnych vzťahov medzi jej dcérskymi spoločnosťami a ňou samotnou, ktorý považuje za spôsobilý preukázať, že spolu netvoria jednu hospodársku jednotku. Všeobecný súd musí totiž pri svojom posúdení zohľadniť všetky predložené dôkazy, ktorých povaha a význam sa môžu líšiť v závislosti od charakteristík každej veci.

(pozri body 56, 58, 59)

2. Pripísanie porušenia pravidiel hospodárskej súťaže materskej spoločnosti je možnosťou, ktorá je ponechaná na úvahu Komisie. Samotná skutočnosť, že Komisia sa vo svojej predchádzajúcej rozhodovacej praxi domnievala, že okolnosti veci neodôvodňujú, aby bolo správanie dcérskej spoločnosti pripísané jej materskej spoločnosti neznamená, že je povinná vykonať rovnaké posúdenie aj v neskoršom rozhodnutí.

(pozri bod 75)

3. Pokiaľ ide o dokazovanie porušenia článku 81 ods. 1 ES je povinnosťou Komisie preukázať nielen existenciu kartelu, ale aj dĺžku jeho trvania. Na určenie dĺžky porušenia, ktorého cieľom je obmedziť hospodársku súťaž, treba určiť obdobie, počas ktorého dohoda existovala, a to obdobie, ktoré plynie odo dňa jej uzavretia, do dňa, ku ktorému bola ukončená. Ak neexistujú dôkazy spôsobilé priamo preukázať dĺžku trvania porušenia, musí sa Komisia opierať prinajmenšom o dôkazy, ktoré sa vzťahujú na skutočnosti dostatočne blízke z hľadiska času tak, aby bolo možné rozumne pripustiť, že toto porušenie trvalo neprerušene medzi dvoma konkrétnymi dátumami.

Nie je tomu tak vtedy, keď Komisia nepredkladá žiaden konkrétny dôkaz umožňujúci dospieť k záveru, že počas uvedeného obdobia existovala zhodná vôľa medzi daným podnikom a ostatnými členmi kartelu a keď z dokumentov predložených na pojednávaní nevyplýva, že by niektorý z členov kartelu urobil voči danému podniku prejav vôle smerujúci k protisúťažnému cieľu.

Púha skutočnosť, že zamestnanec spoločnosti, ktorá sa zúčastňovala na karteli, je pridelený k inej spoločnosti, sama osebe nemôže znamenať, že sa táto spoločnosť automaticky stáva členom kartelu. Za týchto okolností totiž nemožno vylúčiť, že daný zamestnanec sa rozhodne, že spoločnosť, ku ktorej bol pridelený, nezapojí do protisúťažných postupov alebo že táto spoločnosť prijme opatrenia, ktoré umožňujú zabrániť tomuto druhu postupov. V tomto prípade prináleží Komisii, aby preukázala, že počas dotknutého obdobia spoločnosť vďaka informáciám, ktoré získal tento zamestnanec pri plnení svojich bývalých úloh, realizovala dohody uzavreté v rámci kartelu a teda že nekonala na trhu nezávisle.

(pozri body 88, 89, 91 – 93, 95)

4. Usmernenia k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17 a článku 65 ods. 5 Zmluvy o ESUO rozlišujú mierne porušenia, závažné porušenia a veľmi závažné porušenia (bod 1 A prvý a druhý odsek usmernení). Rozlišovanie vykonávané medzi podnikmi okrem toho spočíva v tom, že sa v súlade bodom 1 A tretím, štvrtým a šiestym odsekom usmernení určí individuálny príspevok každého podniku k úspechu kartelu, vyjadrený ako skutočná ekonomická schopnosť, s cieľom jeho zaradenia do vhodnej kategórie.

Individuálny príspevok každého podniku k úspechu kartelu, vyjadrený ako skutočná ekonomická schopnosť, treba odlišovať od konkrétneho dopadu porušenia uvádzaného v bode 1 A prvom odseku usmernení. Podľa tohto bodu sa konkrétny dopad porušenia v prípade, keď je možné ho merať, zohľadňuje na účely zaradenia porušenia medzi mierne, závažné alebo veľmi závažné porušenia. Individuálny príspevok každého podniku sa zase zohľadňuje pri zvážení súm určených v závislosti od závažnosti porušenia.

Teda aj vtedy, ak neexistuje konkrétny merateľný dopad porušenia, môže Komisia po tom, čo kvalifikovala porušenie ako mierne, závažné alebo veľmi závažné, v súlade s bodom 1 A tretím, štvrtým a šiestym odsekom usmernení prikročiť k rozlišovaniu medzi dotknutými podnikmi.

(pozri body 122 – 124)

5. Z opisu veľmi závažných porušení v usmerneniach k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17 a článku 65 ods. 5 Zmluvy o ESUO vyplýva, že dohody alebo zosúladené postupy, ktorých cieľom je najmä stanovenie cenových cieľov alebo rozdelenie trhových podielov, môžu mať iba na základe ich samotnej povahy za následok kvalifikáciu porušenia ako „veľmi závažného“ bez toho, aby bola Komisia povinná preukázať konkrétny dopad porušenia na trh. Rovnako horizontálne cenové kartely patria k najzávažnejším porušeniam práva hospodárskej súťaže a možno ich samé osebe kvalifikovať ako veľmi závažné.

(pozri bod 126)

6. Právo byť vypočutý v správnom konaní na Komisii je zásada, ktorá predovšetkým vyžaduje, aby oznámenie o výhradách zaslané Komisiou podniku, ktorému zamýšľa uložiť sankciu za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže, obsahovalo podstatné skutočnosti uplatnené voči nemu, akými sú vytýkané skutočnosti, ich posúdenie a dôkazy, o ktoré sa Komisia opiera, aby tento podnik mohol účinne uviesť svoje tvrdenia v rámci správneho konania, ktoré sa voči nemu vedie. Konkrétne pri výpočte pokút splní Komisia svoju povinnosť rešpektovať právo podnikov byť vypočuté vtedy, keď v oznámení o výhradách výslovne oznámi, že ide preskúmať, či je potrebné uložiť daným podnikom pokuty a keď uvedie hlavné skutkové a právne okolnosti, ktoré môžu uloženie pokuty spôsobiť, ako je závažnosť a dĺžka trvania údajného porušenia a to, že bolo spáchané úmyselne alebo z nedbanlivosti. Komisia týmto poskytne podnikom informácie, ktoré sú potrebné na to, aby sa bránili nielen proti zisteniu porušenia, ale aj proti uloženiu pokuty.

(pozri bod 128)

7. Keď Komisia rozdeľuje dotknuté podniky do kategórií na účely stanovenia výšky pokút za porušenie článku 81 ods. 1 ES, musí byť určenie prahov pre každú z takto identifikovaných kategórií koherentné a objektívne odôvodnené. Navyše medzi kritériá posúdenia závažnosti porušenia môžu v závislosti od prípadu patriť objem a hodnota tovaru, na ktoré sa porušenie vzťahuje, ako aj veľkosť a hospodárska sila podniku a teda vplyv, ktorý tento podnik mohol vykonávať na trh. Na jednej strane z toho vyplýva, že Komisii je dovolené, aby pri určení výšky pokuty zohľadnila tak celkový obrat podniku, ktorý síce len približne a nedokonalo, ale predsa len naznačuje jeho veľkosť a hospodársku silu, ako aj časť tohto obratu, ktorá pochádza z predaja tovaru, na ktoré sa vzťahuje porušenie, a ktorá je teda spôsobilá naznačiť rozsah tohto porušenia. Na druhej strane z toho vyplýva, že ani jednému z týchto obratov netreba prikladať význam, ktorý by bol neprimeraný vo vzťahu k ostatným kritériám posúdenia, takže určenie výšky primeranej pokuty nemôže byť výsledkom jednoduchého výpočtu založeného na celkovom obrate.

Pokiaľ je potrebné vychádzať pri určení pomerov medzi ukladanými pokutami z obratu podnikov, ktoré sa zúčastnili na tom istom porušení, treba vymedziť obdobie, ktoré sa zohľadní tak, aby boli získané obraty čo najviac porovnateľné. Z toho vyplýva, že určitý podnik môže požadovať, aby sa Komisia v jeho prípade oprela o iné obdobie než je všeobecne stanovené iba vtedy, ak preukáže, že obrat, ktorý dosiahol počas všeobecne stanoveného obdobia, nevyjadruje z dôvodov, ktoré sú pre neho špecifické, jeho skutočnú veľkosť a hospodársku silu, ani rozsah porušenia, ktorého sa dopustil.

(pozri body 131, 133)

8. Právomoc Komisie uložiť pokuty podnikom, ktoré sa úmyselne alebo z nedbanlivosti dopustia porušenia ustanovení článku 81 ES, predstavuje jeden z prostriedkov, ktoré sú priznané Komisii s cieľom umožniť jej plniť jej úlohu dozoru, ktorú jej zveruje právo Spoločenstva a ktorá zahŕňa povinnosť realizovať všeobecnú politiku, ktorej cieľom je uplatňovať zásady stanovené v Zmluve v oblasti hospodárskej súťaže a usmerňovať v tomto zmysle správanie podnikov. Z toho vyplýva, že na posúdenie závažnosti porušenia na účely určenia výšky pokuty musí Komisia dbať na odstrašujúci charakter svojho postupu, obzvlášť pre tie druhy porušení, ktoré sú osobitne škodlivé pre dosiahnutie cieľov Spoločenstva.

To vyžaduje, aby bola výška pokuty prispôsobená sledovanému dopadu na podnik, ktorému sa pokuta ukladá, a to tak, aby sa najmä s ohľadom na finančnú spôsobilosť dotknutého podniku nestala zanedbateľnou alebo naopak neprimeranou, v súlade s požiadavkami vychádzajúcimi na jednej strane z nutnosti zabezpečiť účinnosť pokuty a na druhej strane z dodržiavania zásady proporcionality. Veľký podnik, ktorý disponuje značnými finančnými zdrojmi v porovnaní so zdrojmi iných členov kartelu, môže ľahšie zhromaždiť prostriedky nevyhnutné na zaplatenie svojej pokuty, čo v záujme jej dostatočného odstrašujúceho účinku odôvodňuje, aby mu najmä pomocou použitia násobiteľa bola uložená pokuta, ktorá je proporcionálne vyššia než pokuta uložená za rovnaké porušenie, ktorého sa dopustil podnik, ktorý takýmito zdrojmi nedisponuje. Predovšetkým je dôležité zohľadnenie celkového obratu každého podniku, ktorý je súčasťou kartelu, pri stanovení výšky pokuty.

Cieľ odstrašenia, ktorý Komisia oprávnene sleduje pri stanovení výšky pokuty, má zabezpečiť dodržiavanie pravidiel hospodárskej súťaže stanovených Zmluvou zo strany podnikov pri uskutočňovaní ich aktivít v rámci Spoločenstva alebo Európskeho hospodárskeho priestoru. Z toho vyplýva, že faktor odstrašenia, ktorý možno zahrnúť do výpočtu pokuty, sa určuje s ohľadom na mnohé skutočnosti, a nielen s ohľadom na osobitnú situáciu dotknutého podniku. Táto zásada platí najmä vtedy, keď Komisia určila násobiteľ odstrašenia, ktorý ovplyvňuje výšku pokuty uloženej podniku.

(pozri body 148 – 151)

9. Výdavky, ktoré dotknuté podniky vynaložili na zriadenie bankovej záruky zabezpečujúcej pokutu, ktorá im bola uložená, nie sú výdavkami, ktoré účastníci konania nutne vynaložili na účely konania a preto nepatria k trovám konania, ktoré sa nahradzujú v zmysle článku 91 rokovacieho poriadku.

(pozri bod 172)

ROZSUDOK VŠEOBECNÉHO SÚDU (prvá komora)

z 13. júla 2011 ( )

„Hospodárska súťaž – Kartely – Trh s butadiénovým kaučukom a butadiénstyrénovým kaučukom vyrábaným emulznou polymerizáciou – Rozhodnutie, ktorým sa konštatuje porušenie článku 81 ES – Pripísateľnosť protiprávneho správania – Pokuty – Závažnosť a dĺžka trvania porušenia – Priťažujúce okolnosti“

Vo veci T‑42/07,

The Dow Chemical Company, so sídlom v Midlande, Michigan (Spojené štáty),

Dow Deutschland Inc., so sídlom vo Schwalbachu (Nemecko),

Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH, so sídlom vo Schwalbachu,

Dow Europe GmbH, so sídlom v Horgene (Švajčiarsko),

v zastúpení: pôvodne D. Schroeder, P. Matthey a T. Graf, neskôr D. Schroeder a T. Graf, advokáti,

žalobcovia,

proti

Európskej komisii, v zastúpení: pôvodne M. Kellerbauer, V. Bottka a J. Samnadda, neskôr M. Kellerbauer, V. Bottka a V. Di Bucci, splnomocnení zástupcovia,

žalovanej,

ktorej predmetom je návrh na zrušenie rozhodnutia Komisie K(2006) 5700 v konečnom znení z 29. novembra 2006 týkajúceho sa konania o uplatnení článku 81 [ES] a článku 53 Dohody EHP (vec COMP/F/38.638 – Butadiénový kaučuk a butadiénstyrénový kaučuk vyrábaný emulznou polymerizáciou) v rozsahu, v akom sa týka The Dow Chemical Company, alebo na zrušenie článku 1 uvedeného rozhodnutia v rozsahu, v akom sa týka Dow Deutschland Inc., alebo pokiaľ ide o všetkých žalobcov, na zníženie pokuty, ktorá im bola uložená,

VŠEOBECNÝ SÚD (prvá komora),

v zložení: sudcovia F. Dehousse (spravodajca), vykonávajúci funkciu predsedu komory, I. Wiszniewska-Białecka a N. Wahl,

tajomník: K. Pocheć, referentka,

so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 13. októbra 2009,

vyhlásil tento

Rozsudok

Okolnosti predchádzajúce sporu

1 Rozhodnutím K(2006) 5700 v konečnom znení z 29. novembra 2006 (vec COMP/F/38.638 – Butadiénový kaučuk a butadiénstyrénový kaučuk vyrábaný emulznou polymerizáciou, ďalej len „napadnuté rozhodnutie“) Komisia Európskych spoločenstiev konštatovala, že viaceré podniky porušili článok 81 ods. 1 ES a článok 53 Dohody o Európskom hospodárskom priestore (EHP) tým, že sa zúčastnili na karteli na trhu vyššie uvedených výrobkov.

2 Podniky, ktoré boli adresátmi napadnutého rozhodnutia, sú tieto:

– Bayer AG, so sídlom v Leverkusene (Nemecko),

– The Dow Chemical Company, so sídlom v Midlande, Michigan (Spojené štáty americké) (ďalej len „Dow Chemical“),

– Dow Deutschland Inc., so sídlom v Schwalbachu (Nemecko),

– Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (predtým Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), so sídlom v Schwalbachu,

– Dow Europe, so sídlom v Horgene (Švajčiarsko),

– Eni SpA, so sídlom v Ríme (Taliansko),

– Polimeri Europa SpA, so sídlom v Brindisi (Taliansko) (ďalej len „Polimeri“),

– Shell Petroleum NV, so sídlom v Haagu (Holandsko),

– Shell Nederland BV, so sídlom v Haagu,

– Shell Nederland Chemie BV, so sídlom v Rotterdame (Holandsko),

– Unipetrol a.s., so sídlom v Prahe (Česká republika),

– Kaučuk a.s., so sídlom v Kralupoch nad Vltavou (Česká republika),

– Trade-Stomil sp. z o.o., so sídlom v Lodži (Poľsko) (ďalej len „Stomil“).

3 Dow Chemical úplne ovláda priamo alebo nepriamo Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft a Dow Europe (odôvodnenia č. 16 až 21 napadnutého rozhodnutia).

4 Činnosť Eni, pokiaľ ide o dotknuté výrobky, najprv zabezpečovala EniChem Elastomeri Srl, ktorú nepriamo ovládala Eni prostredníctvom svojej dcérskej spoločnosti EniChem SpA (ďalej len „EniChem SpA“). Dňa 1. novembra 1997 došlo k zlúčeniu EniChem Elastomeri a EniChem SpA. Eni ovládala 99,97 % EniChem SpA. Dňa 1. januára 2002 EniChem SpA previedla svoju strategickú chemickú činnosť (vrátane činnosti spojenej s butadiénovým kaučukom a butadiénstyrénovým kaučukom vyrábaným emulznou polymerizáciou) na dcérsku spoločnosť Polimeri, ktorej bola 100 % vlastníkom. Eni ovláda priamo a nepriamo Polimeri od 21. októbra 2002. Od 1. mája 2003 EniChem SpA zmenila svoje obchodné meno na Syndial SpA (odôvodnenia č. 26 až 32 napadnutého rozhodnutia). Komisia používa v napadnutom rozhodnutí označenie „EniChem“ ako odkaz na každú spoločnosť, ktorú vlastní Eni (ďalej len „EniChem“) (odôvodnenie č. 36 napadnutého rozhodnutia).

5 Shell Nederland Chemie je dcérskou spoločnosťou Shell Nederland, ktorú úplne ovláda Shell Petroleum (ďalej spoločne len „Shell“) (odôvodnenia č. 38 až 40 napadnutého rozhodnutia).

6 Kaučuk vznikol v roku 1997 zlúčením Kaučuk Group a.s. a Chemopetrol Group a.s. Dňa 21. júla 1997 Unipetrol nadobudol všetok majetok, práva a povinnosti zlúčených podnikov. Unipetrol má 100 % akcií v spoločnosti Kaučuk (odôvodnenia č. 45 a 46 napadnutého rozhodnutia). Okrem toho podľa napadnutého rozhodnutia Tavorex s.r.o. (ďalej len „Tavorex“) so sídlom v Českej republike zastupoval Kaučuk (a jeho predchodcu Kaučuk Group) pri vývozoch od roku 1991 do 28. februára 2003. Ďalej, podľa napadnutého rozhodnutia, Tavorex zastupoval Kaučuk od roku 1996 na stretnutiach Európskeho združenia syntetického kaučuku (odôvodnenie č. 49 napadnutého rozhodnutia).

7 Stomil podľa napadnutého rozhodnutia zastupoval poľského výrobcu Chemical Company Dwory S.A. (ďalej len „Dwory“) pri vývozných činnostiach už približne 30 rokov prinajmenšom až do roku 2001. Ďalej, podľa napadnutého rozhodnutia Stomil zastupoval Dwory v rokoch od 1997 do 2000 na stretnutiach Európskeho združenia syntetického kaučuku (odôvodnenie č. 51 napadnutého rozhodnutia).

8 Obdobie, o ktorom sa konštatovalo, že počas neho trvalo porušenie, bolo od 20. mája 1996 do 28. novembra 2002 (v prípade Bayer, Eni a Polimeri), od 20. mája 1996 do 31. mája 1999 (v prípade Shell Petroleum, Shell Nederland a Shell Nederland Chemie), od 1. júla 1996 do 28. novembra 2002 (v prípade Dow Chemical), od 1. júla 1996 do 27. novembra 2001 (v prípade Dow Deutschland), od 16. novembra 1999 do 28. novembra 2002 (v prípade Unipetrolu a Kaučuku), od 16. novembra 1999 do 22. februára 2000 (v prípade Stomilu), od 22. februára 2001 do 28. februára 2002 (v prípade Dow Deutschland Anlagengesellschaft) a od 26. novembra 2001 do 28. novembra 2002 (v prípade Dow Europe) (odôvodnenia č. 476 až 485 a článok 1 výroku napadnutého rozhodnutia).

9 Butadiénový kaučuk (ďalej len „BK“) a butadiénstyrénový kaučuk vyrábaný emulznou polymerizáciou (ďalej len „BSK“) sú syntetické kaučuky v podstate používané pri výrobe pneumatík. Tieto dva výrobky sú navzájom zastupiteľné a nahraditeľné aj inými druhmi syntetických kaučukov, ako aj prírodným kaučukom (odôvodnenia č. 3 až 6 napadnutého rozhodnutia).

10 Okrem výrobcov uvedených v napadnutom rozhodnutí iní výrobcovia nachádzajúci sa v Ázii a vo východnej Európe predali obmedzené množstvá BK a BSK na území EHP. Okrem toho značnú časť BK vyrábajú priamo veľkí výrobcovia pneumatík (odôvodnenie č. 54 napadnutého rozhodnutia).

11 Dňa 20. decembra 2002 sa Bayer skontaktoval so službami Komisie a vyjadril svoje želanie spolupracovať na základe oznámenia Komisie o oslobodení od pokút a znížení pokút v prípadoch kartelov (Ú. v. ES C 45, 2002, s. 3; Mim. vyd. 08/002, s. 155, ďalej len „oznámenie o spolupráci“), pokiaľ ide o BK a BSK. Pokiaľ ide o BSK, Bayer poskytol ústne vyhlásenie opisujúce činnosti kartelu. Toto ústne vyhlásenie bolo nahrané na kazete (odôvodnenie č. 67 napadnutého rozhodnutia).

12 Dňa 14. januára 2003 Bayer poskytol ústne vyhlásenie opisujúce činnosti kartelu, pokiaľ ide o BK. Toto ústne vyhlásenie bol nahrané na kazete. Bayer takisto poskytol zápisnice zo stretnutí výboru BK v rámci Európskeho združenia syntetického kaučuku (odôvodnenie č. 68 napadnutého rozhodnutia).

13 Dňa 5. februára 2003 Komisia oznámila Bayer svoje rozhodnutie priznať mu podmienečné oslobodenie od pokuty (odôvodnenie č. 69 napadnutého rozhodnutia).

14 Dňa 27. marca 2003 Komisia vykonala návštevu na účely vyšetrovania na základe článku 14 ods. 3 nariadenia Rady č. 17 zo 6. februára 1962, prvého nariadenia implementujúceho články [81 ES] a [82 ES] (Ú. v. ES 13, s. 204; Mim. vyd. 08/001, s. 3) v priestoroch Dow Deutschland & Co. (odôvodnenie č. 70 napadnutého rozhodnutia).

15 Medzi septembrom 2003 a júlom 2006 Komisia adresovala podnikom uvedeným v napadnutom rozhodnutí viaceré žiadosti o informácie na základe článku 11 nariadenia č. 17 a článku 18 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 zo 16. decembra 2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch 81 [ES] a 82 [ES] (Ú. v. ES L 1, s. 1; Mim. vyd. 08/002, s. 205) (odôvodnenie č. 71 napadnutého rozhodnutia).

16 Dňa 16. októbra 2003 sa zástupcovia Dow Deutschland a Dow Deutschland & Co. stretli so službami Komisie a vyjadrili svoje želanie spolupracovať na základe oznámenia o spolupráci. Počas tohto stretnutia Komisiu ústne oboznámili s činnosťami kartelu, pokiaľ ide o BK a BSK. Toto ústne oboznámenie bolo nahrávané. Došlo aj k odovzdaniu spisu obsahujúceho dokumenty týkajúce sa kartelu (odôvodnenie č. 72 napadnutého rozhodnutia).

17 Dňa 4. marca 2005 bol Dow Deutschland informovaný o zámere Komisie priznať mu zníženie pokuty v rozsahu 30 až 50 % (odôvodnenie č. 73 napadnutého rozhodnutia).

18 Dňa 7. júna 2005 Komisia začala konanie a zaslala prvé oznámenie o výhradách podnikom, ktoré boli adresátmi napadnutého rozhodnutia – s výnimkou Unipetrolu –, ako aj spoločnosti Dwory. Prvé oznámenie o výhradách bolo takisto prijaté aj vo vzťahu k spoločnosti Tavorex, ale nebolo jej oznámené, lebo Tavorex bol od októbra 2004 v konkurze. Konanie týkajúce sa tejto spoločnosti bolo teda skončené (odôvodnenia č. 49 a 74 napadnutého rozhodnutia).

19 Dotknuté podniky predložili písomné pripomienky týkajúce sa tohto prvého oznámenia o výhradách (odôvodnenie č. 75 napadnutého rozhodnutia). Mali takisto prístup k spisu vo forme CD‑ROM, ústnym vyhláseniam a príslušným dokumentom v priestoroch Komisie (odôvodnenie č. 76 napadnutého rozhodnutia).

20 Dňa 3. novembra 2005 Manufacture française des pneumatiques Michelin (ďalej len „Michelin“) požiadal o vstup do konania ako vedľajší účastník konania. Michelin predložil písomné pripomienky 13. januára 2006 (odôvodnenie č. 78 napadnutého rozhodnutia).

21 Dňa 6. apríla 2006 Komisia prijala druhé oznámenie o výhradách určené podnikom, ktoré boli adresátmi napadnutého rozhodnutia. Dotknuté podniky predložili v tejto súvislosti písomné pripomienky (odôvodnenie č. 84 napadnutého rozhodnutia).

22 Dňa 12. mája 2006 Michelin predložil sťažnosť na základe článku 5 nariadenia Komisie (ES) č. 773/2004 zo 7. apríla 2004, ktoré sa týka vedenia konania Komisiou podľa článkov 81 [ES] a 82 [ES] (Ú. v. EÚ L 123, s. 18; Mim. vyd. 08/003, s. 81) (odôvodnenie č. 85 napadnutého rozhodnutia).

23 Dňa 22. júna 2006 sa podniky, ktoré boli adresátmi napadnutého rozhodnutia s výnimkou Stomilu, ako aj Michelin, zúčastnili na vypočutí na Komisii (odôvodnenie č. 86 napadnutého rozhodnutia).

24 Komisia sa vzhľadom na neexistenciu dostatočných dôkazov o účasti spoločnosti Dwory na karteli rozhodla skončiť konanie voči nej (odôvodnenie č. 88 napadnutého rozhodnutia). Komisia sa takisto rozhodla skončiť konanie voči Syndialu (odôvodnenie č. 89 napadnutého rozhodnutia).

25 Okrem toho, hoci sa pôvodne používali dve rôzne spisové značky (jedna pre BK a druhá pre BSK) (COMP/E‑1/38.637 a COMP/E‑1/38.638), Komisia používala po prvom oznámení o výhradách jednu spisovú značku (COMP/F/38.638) (odôvodnenia č. 90 a 91 napadnutého rozhodnutia).

26 Správne konanie viedlo k tomu, že Komisia prijala 29. novembra 2006 napadnuté rozhodnutie.

27 Podľa článku 1 výroku napadnutého rozhodnutia tieto podniky porušili článok 81 ES a článok 53 EHP tým, že sa počas uvedených období zúčastnili na jedinej a pokračujúcej dohode, v rámci ktorej sa dohodli na cieľových cenách, rozdelení zákazníkov dohodami o neútočení a výmene citlivých informácií o cenách, konkurentoch a zákazníkoch v sektoroch BK a BSK:

a) Bayer, od 20. mája 1996 do 28. novembra 2002;

b) Dow Chemical, od 1. júla 1996 do 28. novembra 2002; Dow Deutschland, od 1. júla 1996 do 27. novembra 2001; Dow Deutschland Anlagengesellschaft, od 22. februára 2001 do 28. februára 2002; Dow Europe, od 26. novembra 2001 do 28. novembra 2002;

c) Eni, od 20. mája 1996 do 28. novembra 2002; Polimeri, od 20. mája 1996 do 28. novembra 2002;

d) Shell Petroleum, od 20. mája 1996 do 31. mája 1999; Shell Nederland, od 20. mája 1996 do 31. mája 1999; Shell Nederland Chemie, od 20. mája 1996 do 31. mája 1999;

e) Unipetrol, od 16. novembra 1999 do 28. novembra 2002; Kaučuk, od 16. novembra 1999 do 28. novembra 2002;

f) Stomil, od 16. novembra 1999 do 22. februára 2000.

28 Na základe skutkových zistení a právneho posúdenia vykonaného v napadnutom rozhodnutí Komisia uložila dotknutým podnikom pokuty, ktorých suma bola vypočítaná na základe metodológie uvedenej v Usmerneniach k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17 a článku 65 ods. 5 Zmluvy o ESUO (Ú. v. ES C 9, 1998, s. 3; Mim. vyd. 08/001, s. 171, ďalej len „usmernenia“), ako aj na základe oznámenia o spolupráci.

29 Článok 2 výroku napadnutého rozhodnutia ukladá tieto pokuty:

a) Bayer: 0 eur;

b) Dow Chemical: 64,575 milióna eur, z toho:

i) 60,27 milióna eur solidárne s Dow Deutschland;

ii) 47,355 milióna eur solidárne s Dow Deutschland Anlagengesellschaft a Dow Europe;

c) Eni a Polimeri, solidárne: 272,25 milióna eur;

d) Shell Petroleum, Shell Nederland a Shell Nederland Chemie, solidárne: 160,875 milióna eur;

e) Unipetrol a Kaučuk, solidárne: 17,55 milióna eur;

f) Stomil: 3,8 milióna eur.

30 Článok 3 výroku napadnutého rozhodnutia nariaďuje podnikom vymenovaným v článku 1 okamžite ukončiť, ak tak ešte neurobili, porušenia uvedené v tom istom článku a zdržať sa ďalej akéhokoľvek aktu alebo správania opísaného v článku 1, ako aj akéhokoľvek opatrenia, ktoré má rovnaký cieľ alebo následok.

Konanie a návrhy účastníkov konania

31 Dow Chemical, Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft a Dow Europe (ďalej spoločne len „Dow“) návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 16. februára 2007 podali žalobu, na základe ktorej sa začalo toto konanie.

32 Rozhodnutím predsedu Súdu prvého stupňa z 2. apríla 2009 bol N. Wahl určený, aby doplnil komoru z dôvodu prekážky jedného z jej členov vo výkone funkcie.

33 Na základe správy sudcu spravodajcu Súd prvého stupňa (prvá komora) rozhodol o otvorení ústnej časti konania.

34 Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na ústne otázky, ktoré im Súd prvého stupňa položil, boli vypočuté na pojednávaní 13. októbra 2009.

35 Dow Chemical navrhuje, aby Všeobecný súd zrušil napadnuté rozhodnutie v rozsahu, v akom je mu určené.

36 Dow Deutschland navrhuje, aby Všeobecný súd zrušil článok 1 napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa v ňom konštatuje, že Dow Deutschland sa dopúšťal porušenia článkov 81 ES a 53 EHP od 1. júla 1996.

37 Všetci žalobcovia (a Dow Chemical subsidiárne) navrhujú, aby Všeobecný súd podstatne znížil pokutu, ktorá im bola uložená.

38 Všetci žalobcovia navrhujú, aby Všeobecný súd:

– zaviazal Komisiu, aby uhradila všetky ich výdavky a trovy konania spojené s prejednávanou vecou, ako aj výdavky, ktoré vynaložili na zriadenie bankovej záruky zabezpečujúcej až rozhodnutia Všeobecného súdu o prejednávanej žalobe pokutu, ktorá im bola uložená napadnutým rozhodnutím,

– prijal akékoľvek ďalšie opatrenie, ktoré bude považovať za vhodné.

39 Komisia navrhuje, aby Všeobecný súd:

– zamietol žalobu,

– zaviazal žalobcov na náhradu trov konania.

Právny stav

40 Na podporu svojich návrhov Dow uvádza tri žalobné dôvody. Prostredníctvom svojho prvého dôvodu Dow napáda to, že Komisia pripísala porušenie Dow Chemical. Prostredníctvom svojho druhého dôvodu sa Dow domnieva, že Komisia sa dopustila pochybenia pri určení dĺžky trvania účasti Dow Deutschland na porušení. Prostredníctvom svojho tretieho dôvodu Dow tvrdí, že Komisia sa dopustila viacerých pochybení pri určení výšky pokút, ktoré mu boli uložené.

A – O návrhoch na čiastočné zrušenie napadnutého rozhodnutia

1. O prvom dôvode založenom na protiprávnom pripísaní porušenia Dow Chemical

41 Prvý žalobný dôvod Dow sa skladá z troch častí. V rámci prvej časti sa Dow domnieva, že Komisia použila nesprávne kritérium posúdenia zodpovednosti materskej spoločnosti. V rámci druhej časti si Dow myslí, že Dow Chemical v každom prípade vyvrátil domnienku, ktorá sa na neho vzťahovala. V rámci tretej časti Dow tvrdí, že Komisia sa dopustila pochybenia, keď nevyužila svoju voľnú úvahu, aby určila, či bolo potrebné adresovať napadnuté rozhodnutie Dow Chemical a keď neodôvodnila rozhodnutie považovať v tomto prípade za zodpovednú materskú spoločnosť.

a) O prvej časti založenej na použití nesprávneho kritéria pripísateľnosti porušenia materskej spoločnosti

42 Na pojednávaní Dow uviedol, že vzhľadom na rozsudok Súdneho dvora z 10. septembra 2009, Akzo Nobel a i./Komisia (C‑97/08 P, Zb. s. I‑8237), berie späť prvú časť svojho prvého žalobného dôvodu, čo vzal súd na vedomie.

43 Nie je preto potrebné rozhodovať o prvej časti prvého žalobného dôvodu, ktorý uviedol Dow.

b) O druhej časti založenej na tom, že Dow Chemical vyvrátil domnienku, ktorá sa na neho vzťahovala

Tvrdenia účastníkov konania

44 Dow tvrdí, že ak aj mala existovať domnienka, že materská spoločnosť vykonáva rozhodujúci vplyv na dcérsku spoločnosť, v ktorej vlastní 100 % podiel, Dow Chemical túto domnienku v tomto prípade vyvrátil. V tejto súvislosti Dow zdôrazňuje, že materská spoločnosť môže vyvrátiť domnienku, ktorá sa na ňu vzťahuje, keď preukáže, že nevykonávala rozhodujúci vplyv na správanie svojej dcérskej spoločnosti. Nie je povinná preukázať, že tento rozhodujúci vplyv už nebola schopná vykonávať. Použiteľné kritérium spočíva v určení, či dcérska spoločnosť „v podstatnej časti uplatňuje pokyny, ktoré jej dáva materská spoločnosť“ vo vzťahu k jej „obchodnej politike“ (rozsudok Súdneho dvora zo 16. novembra 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Komisia, C‑286/98 P, Zb. s. I‑9925). Výraz „v podstatnej časti“ zahŕňa otázku, či dcérska spoločnosť dodržiava pravidlá hospodárskej súťaže alebo ich porušuje s cieľom dosiahnuť vyššie ceny, než by mohla bežne dosiahnuť na trhu. Komisia zohľadnila tento prístup v dvoch veciach, ktoré Dow uvádza. Dow v tomto ohľade pripomína, že zodpovednosť za porušenie kartelového práva vzniká iba v prípade úmyselného alebo nedbanlivostného porušenia (článok 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003). Z tohto dôvodu sa možno domnievať, že materská spoločnosť porušila článok 81 ES iba vtedy, ak vo vzťahu k porušeniu, ktorého sa dopustila jej dcérska spoločnosť, konala aspoň nedbanlivostne.

45 V tomto prípade Komisia nesprávne a bez akéhokoľvek dôkazu predpokladá, že hierarchické vzťahy medzi Dow Chemical a jeho dcérskymi spoločnosťami sa vzťahovali na činnosti kartelu a že Dow Chemical bol o týchto činnostiach informovaný.

46 Po prvé, Komisia nezohľadnila skutočnosť, že – ako je uvedené v odpovediach Dow na oznámenia o výhradách – Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft a Dow Europe konali nezávisle. V tejto súvislosti Dow zdôrazňuje, že na porušení sa zúčastnilo iba niekoľko málo zamestnancov týchto troch spoločností s relatívne nízkym hierarchickým zaradením. Jediným vyššie zaradeným zamestnancom, ktorý mohol mať vedomosť o činnostiach kartelu, je vtedajší obchodný riaditeľ Dow Deutschland pre syntetické elastoméry. Tento riaditeľ však vždy popieral, že by vedel o danom porušení a žiadny dôkaz nepreukazuje opak. Dow okrem toho pripomína situáciu zamestnancov dotknutých v tejto veci a domnieva sa, že kartel a jeho slabá organizačná štruktúra už boli dávno vytvorené v čase, keď sa na ňom začal zúčastňovať Dow Deutschland. Neexistovalo žiadne rozhodnutie iniciovať postup alebo vytvoriť štruktúry, ktoré by boli mohli viesť k účasti Dow Chemical.

47 Keď Dow Deutschland vstúpil na relevantný trh tým, že sa 1. júla 1996 stal distribútorom spoločnosti Buna Sow Leuna Olefinverbund GmbH (ďalej len „BSL“), nemohol byť Dow Chemical automaticky informovaný o prípadných protisúťažných konaniach. Dotknutý sektor bol pre Dow novou činnosťou, ktorú Dow nezačlenil do niektorej zo svojich existujúcich organizačných štruktúr. V tejto súvislosti Dow okrem iného pripomína, že BSL bola 100 % dcérskou spoločnosťou spoločnosti Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS), a to až do 1. septembra 1999, keď Dow získal 80 % podiel na základom imaní BSL a spoločnú kontrolu nad touto spoločnosťou. Navyše nebolo isté, že BSL bude pokračovať vo výrobe BK a BSK. Dow sa stal plnohodnotným výrobcom BK a BSK až po tom, keď 1. júna 1999 nadobudol od spoločnosti Shell činnosť spojenú so „syntetickým kaučukom“.

48 Skutočnosť, že Dow Chemical nebol informovaný o rozhovoroch o cenách, zodpovedá organizačnej štruktúre skupiny. Riadenie činnosti spojenej so „syntetickými elastomérmi“ sa nachádzalo v Dow Deutschland a Dow Deutschland & Co. (neskôr, ako bolo pripomenuté v bode 2 vyššie, Dow Deutschland Anlagengesellschaft). Tento sektor nebol začlenený do žiadnej z existujúcich organizačných štruktúr a zostal nezávislou činnosťou. Vtedajší obchodný riaditeľ Dow Deutschland podliehal zamestnancom Dow Chemical, ktorí kvôli chýbajúcim skúsenostiam v oblasti syntetického kaučuku nezasahovali do jeho obchodných rozhodnutí. Priemyselné a hospodárske vzťahy medzi Dow Chemical a jeho dcérskymi spoločnosťami vykonávajúcimi činnosť v dotknutom sektore neboli v dôsledku toho tak pevné, ako to Komisia tvrdí v odôvodnení č. 357 napadnutého rozhodnutia. Skutočnosť, že vtedajší obchodný riaditeľ Dow Deutschland podliehal Dow Chemical neznamená, že Dow Chemical mal skutočne vedomosť o karteli alebo že preukázal nedbanlivosť, keď jeho existenciu neodhalil.

49 Dow Chemical nemohol ukončiť účasť iných spoločností patriacich ku skupine na porušení, pretože o ňom nevedel. V tom je podstatný rozdiel medzi prejednávanou vecou a vecou, v ktorej bol vyhlásený rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. mája 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Komisia (T‑354/94, Zb. s. II‑2111). Naopak, všetci zamestnanci Dow, ktorí plnili úlohy v obchodnej oblasti, sú pravidelne školení v oblasti práva hospodárskej súťaže. Všetci dotknutí zamestnanci boli navyše povinní dodržiavať obchodný etický kódex Dow Chemical, ktorý v roku 1999 obsahoval okrem iného pravidlá týkajúce sa „dodržiavania práva hospodárskej súťaže“, ktoré Dow cituje. Ak by sa dotknutí zamestnanci obrátili na právnika Dow, prijal by Dow všetky opatrenia potrebné na okamžité ukončenie protiprávnych postupov.

50 Po druhé, Komisia tvrdí, že medzi Dow Chemical a jeho dcérskymi spoločnosťami existovali „vzťahy závislosti“ a predpokladá, že tieto vzťahy „… zahŕňali všetky podstatné aspekty činností spojených s BK a s BSK“, že „sporný kartel bol určite podstatným faktorom obchodnej politiky, ktorú realizovali dcérske spoločnosti Dow vykonávajúce činnosť v sektore BK/BSK, a [že] nemožno pripustiť, že by boli schopné viesť rozhovory o svojich činnostiach bez toho, aby sa zmienili o jeho existencii“ (odôvodnenie č. 357 napadnutého rozhodnutia). Komisia však v tejto súvislosti neposkytuje žiaden dôkaz.

51 Na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia v odôvodnení č. 357 napadnutého rozhodnutia, Dow nepopieral vytýkané skutočnosti len všeobecne, ale vyhlásil, že napriek dôkladnému internému vyšetrovaniu nič nenasvedčovalo tomu, že by bol ktokoľvek u Dow Chemical informovaný o rozhovoroch o cenách. Skutočnosť, že existuje hierarchická štruktúra, ktorá zahŕňa všetky podstatné aspekty činnosti, podľa Dow neznamená, že sa táto štruktúra využíva na to, aby boli činnosti kartelu oznamované vyššej úrovni. Ak by púha existencia hierarchických vzťahov postačovala na to, aby materská spoločnosť zodpovedala za správanie jej dcérskych spoločností, nebolo by možné preukázať nezávislosť správania dcérskych spoločností. Dcérska spoločnosť sa môže správať nezávisle aj vtedy, ak niektorí z jej zamestnancov zodpovedajú osobám, ktoré pracujú v iných spoločnostiach patriacich ku skupine. Dow dodáva, že prejednávaná vec sa líši od veci, v ktorej bol vyhlásený rozsudok Súdu prvého stupňa z 27. septembra 2006, Avebe/Komisia (T‑314/01, Zb. s. II‑3085). V uvedenej veci vedúci zamestnanci spoločného podniku (dcérskej spoločnosti) zastávali súčasne aj riadiace funkcie v materských spoločnostiach. Predstavitelia materských spoločností sa buď priamo zúčastňovali na porušení alebo o ňom nevyhnutne vedeli. Dcérska spoločnosť mala navyše osobitnú právnu formu.

52 Po tretie, Dow navrhuje, aby boli ako svedkovia vypočuté viaceré osoby, ktoré boli schopné (alebo mohli byť schopné) postúpiť informácie o činnostiach kartelu zamestnancovi Dow Chemical, a aby im položená otázka, či tak urobili. Dow tiež navrhuje, aby boli ako svedkovia vypočuté osoby, ktoré Komisia označuje ako osoby, ktoré boli súčasťou dotknutých hierarchických štruktúr buď výslovne v poznámke pod čiarou 218 napadnutého rozhodnutia alebo odkazom na list Dow z 26. júla 2004.

53 Komisia navrhuje, aby druhá časť prvého žalobného dôvodu bola zamietnutá. V podstate sa domnieva, že dôkazy, ktoré uvádza Dow, nepostačujú na vyvrátenie domnienky, ktorá existuje v tomto prípade.

Posúdenie Všeobecným súdom

54 Komisia v napadnutom rozhodnutí uvádza, že materskú spoločnosť možno považovať za zodpovednú za protiprávne správanie dcérskej spoločnosti v rozsahu, v akom táto dcérska spoločnosť neurčuje nezávisle svoje správanie na trhu. Komisia v tejto súvislosti odkazuje najmä na pojem „podnik“ v práve hospodárskej súťaže (odôvodnenia č. 333 a 334 napadnutého rozhodnutia). Komisia okrem toho uvádza, že je oprávnená domnievať sa, že 100 % dcérska spoločnosť v podstatnej časti uplatňuje pokyny, ktorá jej dáva jej materská spoločnosť, pričom nie je povinná overovať, či materská spoločnosť skutočne vykonala tento vplyv. Je na materskej alebo dcérskej spoločnosti, aby vyvrátili túto domnienku tým, že predložia dôkazné prostriedky preukazujúce, že dcérska spoločnosť namiesto plnenia pokynov svojej materskej spoločnosti určovala nezávisle svoje správanie na trhu, takže sa na ne nevzťahuje pojem „podnik“ (odôvodnenie č. 335 napadnutého rozhodnutia).

55 Komisia ďalej konštatuje, že Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland a Dow Europe zodpovedajú za svoju priamu účasť na porušení. Komisia spresňuje, že počas trvania porušenia boli tieto spoločnosti priamo alebo nepriamo v 100 % vlastníctve Dow Chemical. Z tohto dôvodu sa bolo podľa nej možné domnievať, že materská spoločnosť vykonávala rozhodujúci vplyv na správanie svojich dcérskych spoločností. Túto domnienku posilňovalo v tomto prípade viacero skutočností. Komisia z toho vyvodila, že napadnuté rozhodnutie bolo potrebné adresovať Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland, Dow Europe a Dow Chemical, ktoré museli solidárne zodpovedať za porušenie (odôvodnenia č. 340 až 364 napadnutého rozhodnutia).

56 V tejto súvislosti treba pripomenúť, že v osobitnom prípade, keď materská spoločnosť vlastní 100 % základného imania svojej dcérskej spoločnosti, ktorá sa dopustila porušenia pravidiel Spoločenstva v oblasti hospodárskej súťaže, jednak táto materská spoločnosť môže uplatňovať rozhodujúci vplyv na správanie tejto dcérskej spoločnosti a jednak existuje vyvrátiteľná domnienka, že uvedená materská spoločnosť skutočne uplatňuje rozhodujúci vplyv na správanie svojej dcérskej spoločnosti. Za týchto okolností stačí na to, aby sa bolo možné domnievať, že materská spoločnosť vykonáva rozhodujúci vplyv na obchodnú politiku dcérskej spoločnosti, ak Komisia preukáže, že materská spoločnosť vlastní celé základné imanie tejto dcérskej spoločnosti. Následne môže Komisia považovať materskú spoločnosť za solidárne zodpovednú za zaplatenie pokuty, ktorá bola uložená dcérskej spoločnosti, ibaže by táto materská spoločnosť, ktorej prináleží vyvrátenie tejto domnienky, predložila dostatočné dôkazy, ktoré preukazujú, že jej dcérska spoločnosť sa na trhu správa nezávisle (pozri rozsudok Akzo Nobel a i./Komisia, už citovaný v bode 42 vyššie, body 60 a 61 a citovanú judikatúru).

57 Keďže Dow vzal späť prvú časť svojho prvého žalobného dôvodu, znamená to, že nepopiera, že Komisia sa v dôsledku priameho alebo nepriameho vlastníctva celého základného imania jeho dcérskych spoločností mohla domnievať, že Dow Chemical vykonával rozhodujúci vplyv na ich správanie.

58 Prináležalo preto Dow Chemical, aby vyvrátil túto domnienku preukázaním, že uvedené dcérske spoločnosti určovali svoju obchodnú politiku nezávisle, takže s ním netvorili jednu hospodársku jednotku, a teda jeden podnik v zmysle článku 81 ES.

59 Dow Chemical konkrétne prináležalo, aby predložil každý dôkaz týkajúci sa organizačných, hospodárskych a právnych vzťahov medzi jeho dcérskymi spoločnosťami a ním samotným, ktorý považoval za spôsobilý preukázať, že spolu netvorili jednu hospodársku jednotku. Všeobecný súd musí totiž pri svojom posúdení zohľadniť všetky predložené dôkazy, ktorých povaha a význam sa môžu líšiť v závislosti od charakteristík každej veci (rozsudok Súdu prvého stupňa z 12. decembra 2007, Akzo Nobel a i./Komisia, T‑112/05, Zb. s. II‑5049, bod 65).

60 Po prvé, Dow vo svojich tvrdeniach v podstate uvádza, že keďže sa nezúčastnil na porušení, ba dokonca o ňom ani nebol informovaný, nemôže za neho zodpovedať. Na pojednávaní však Dow uviedol, že vzhľadom na rozsudok z 10. septembra 2009, Akzo Nobel a i./Komisia, už citovaný v bode 42 vyššie, nie je schopný vyvrátiť domnienku, ktorá sa na neho v tejto súvislosti vzťahuje, keďže z tohto rozsudku vyplýva, že rozhodujúci vplyv vykonávaný materskou spoločnosťou sa nemusí nevyhnutne vzťahovať na obchodnú politiku dcérskej spoločnosti a tým skôr na porušenie. Dow tak uznáva, že jeho tvrdenia nemôžu spochybniť zákonnosť napadnutého rozhodnutia v tejto súvislosti. Dow na pojednávaní okrem toho uviedol, že berie späť tvrdenia obsiahnuté v druhej časti prvého žalobného dôvodu, ktoré sa týkajú tejto otázky.

61 Po druhé, už len pre úplnosť treba dodať, že Komisia v napadnutom rozhodnutí uvádza ďalšie skutočnosti, ktoré umožňujú domnievať sa, že Dow Chemical vykonával rozhodujúci vplyv na správanie svojich dcérskych spoločností. Komisia predovšetkým uvádza, že zamestnanci, ktorí sa zúčastňovali na porušení, zodpovedali obchodnému riaditeľovi (pre syntetický kaučuk) Dow Deutschland, ktorý zase sám zodpovedal vedúcim zamestnancom, ktorí v Dow Chemical zodpovedali za daný sektor a ktorí v konečnom dôsledku informovali predsedu predstavenstva a zároveň generálneho riaditeľa (odôvodnenia č. 344 až 352 napadnutého rozhodnutia). Dow nepopiera tieto skutkové údaje, ale domnieva sa, že neznamenali, že Dow Chemical mal skutočne vedomosť o karteli alebo že preukázal nedbanlivosť, keď jeho existenciu neodhalil. Z dôvodov vysvetlených v predchádzajúcom bode však tieto tvrdenia nemôžu vyvrátiť domnienku, ktorá sa vzťahuje na Dow Chemical, čo Dow sám uznal na pojednávaní.

62 Dow však na pojednávaní uviedol, že Komisia sa v odôvodnení č. 357 napadnutého rozhodnutia nesprávne domnievala, že Dow Chemical bol informovaný o činnostiach kartelu. Ak by tvrdenie Komisie bolo pravdivé, bol by Dow Chemical podľa Dow priamo zúčastnený na karteli. Takéto tvrdenie však prekračuje zodpovednosť materskej spoločnosti, ktorá vlastní 100 % základného imania svojej dcérskej spoločnosti. Komisia v tejto súvislosti nepredložila žiaden dôkazný prostriedok. Dow odkazuje na rozsudok Súdneho dvora z 3. septembra 2009, Papierfabrik August Koehler/Komisia (C‑322/07 P, C‑327/07 P a C‑338/07 P, Zb. s. I‑7191), a domnieva sa, že prejednávaná vec sa podobá veci, v ktorej bol vyhlásený uvedený rozsudok, pričom z toho vyvodzuje, že napadnuté rozhodnutie je v tomto ohľade nezákonné.

63 Bez toho, aby bolo potrebné rozhodnúť o prípustnosti tvrdení, ktoré Dow uviedol na pojednávaní, stačí zdôrazniť, že tieto tvrdenia spočívajú na predpoklade, že v dôsledku skutočností uvedených v odôvodnení č. 357 napadnutého rozhodnutia Komisia skonštatovala zodpovednosť Dow Chemical aj za jeho priamu účasť na porušení a že z tohto dôvodu je prejednávaná vec porovnateľná s vecou, v ktorej bol vyhlásený rozsudok Papierfabrik August Koehler/Komisia, už citovaný v bode 62 vyššie. Z odôvodnení č. 340 až 343 napadnutého rozhodnutia však jasne vyplýva, že zodpovednosť Dow Chemical bola konštatovaná iba na základe toho, že priamo alebo nepriamo ovládal podniky, ktoré sa priamo zúčastňovali na porušení, teda Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland a Dow Europe. Predpoklad Dow je preto nesprávny.

64 Z týchto skutočností vyplýva, že tvrdenia Dow nemôžu spochybniť to, že Dow Chemical a jeho dcérske spoločnosti bolo možné považovať za jedinú hospodársku jednotku. Za týchto okolností sa Všeobecný súd domnieva, že nie je potrebné vykonať opatrenia na zabezpečenie priebehu konania, ktoré navrhuje Dow.

65 Vzhľadom na tieto skutočnosti musí byť druhá časť prvého žalobného dôvodu, ktorý uviedol Dow, zamietnutá ako nedôvodná.

c) O tretej časti založenej na pochybení pri výkone voľnej úvahy Komisie a na nedostatku odôvodnenia

Tvrdenia účastníkov konania

66 Dow zdôrazňuje, že Komisia v každom prípade uvádza, že „pri adresovaní rozhodnutia vrcholovým materským spoločnostiam uplatňuje všeobecnú zásadu, ktorá je potvrdená ustálenou judikatúrou… a od ktorej nevidí žiadny naliehavý dôvod odchýliť sa“ (odôvodnenie č. 362 napadnutého rozhodnutia).

67 Judikatúra Všeobecného súdu a Súdneho dvora, na ktorú odkazujú odôvodnenia č. 333 až 336 napadnutého rozhodnutia, však nepotvrdzuje žiadnu všeobecnú politiku Komisie, ktorá spočíva v adresovaní rozhodnutia vrcholovej spoločnosti skupiny. Táto judikatúra iba uvádza, že keď existuje vyvrátiteľná domnienka, že materská spoločnosť skutočne vykonávala rozhodujúci vplyv na svoju 100 % dcérsku spoločnosť a že keď sa tejto materskej spoločnosti nepodarí túto domnienku vyvrátiť, potom Komisia môže (ale nie je povinná) považovať materskú spoločnosť za zodpovednú za správanie uvedenej dcérskej spoločnosti.

68 Dow okrem toho odkazuje na niektoré rozhodnutia Komisie a uvádza, že v iných veciach Komisia nepovažovala materskú spoločnosť za zodpovednú, hoci táto vlastnila 100 % podiel na základnom imaní dcérskej spoločnosti, pričom neuviedla, prečo neuložila pokutu materskej spoločnosti.

69 Vzhľadom na tieto skutočnosti Dow tvrdí, že Komisia je povinná uplatňovať svoju voľnú úvahu individuálne. V tomto prípade to však neurobila bez toho, aby to podrobnejšie vysvetlila, ako to vyplýva predovšetkým z odôvodnenia č. 362 napadnutého rozhodnutia. Dow dodáva, že je rozdiel medzi všeobecnou politikou spočívajúcou v postupe proti porušeniam súťažného práva Spoločenstva a v stíhaní podnikov, ktoré sa týchto porušení dopúšťajú a všeobecnou politikou, ktorá spočíva v tom, že je materská spoločnosť v každom prípade považovaná za zodpovednú.

70 Dow pripomína, že počas správneho konania tvrdil, že by bol nenáležite poškodený, ak by Komisia adresovala Dow Chemical rozhodnutie, ktoré zamýšľa prijať, pretože by to pravdepodobne viedlo k neoprávnenému konaniu vyplývajúcemu z občianskoprávnej zodpovednosti v Spojených štátoch. Dow v tejto súvislosti zdôrazňuje, že niekoľko dní po oznámení, že bolo prijaté napadnuté rozhodnutie, bol Dow Chemical predvolaný na viaceré súdy v Spojených štátoch v konaniach o hromadných žalobách. Dow Chemical navyše poznamenal, že to, že mu bolo adresované napadnuté rozhodnutie, nie je v súlade s politikou Komisie v oblasti spolupráce, keďže podniky sú menej ochotné spolupracovať, ak ich spolupráca, ktorú poskytujú, vystavuje riziku žalôb o náhradu škody zo strany tretích osôb. Komisia túto skutočnosť výslovne uznáva v bode 6 oznámenia z 8. decembra 2006 o oslobodení od pokút a znížení pokút v kartelových prípadoch (Ú. v. EÚ C 298, s. 17).

71 Dow z toho vyvodzuje, že Komisia dostatočne nezohľadnila tieto argumenty, keď sa uspokojila s tým, že uviedla, že mali „vrcholne politickú povahu“. Komisia však bola povinná vziať tieto argumenty do úvahy a porovnať ich s prípadnými argumentmi v prospech adresovania napadnutého rozhodnutia Dow Chemical. To však neurobila.

72 Napadnuté rozhodnutie trpí v každom prípade nedostatkom odôvodnenia, pretože v ňom Komisia neuvádza dôvody, pre ktoré sa za daných okolností napokon rozhodla adresovať ho materskej spoločnosti. Nie je vôbec potrebné, aby Komisia vysvetlila, prečo nepovažuje materskú spoločnosť za zodpovednú za konanie niektorej z jej dcérskych spoločností, pretože takéto rozhodnutie nikoho nepoškodzuje. Je naopak potrebné, aby Komisia posúdila rôzne argumenty a vysvetlila dôvody svojho rozhodnutia vtedy, keď ukladá materskej spoločnosti pokutu za porušenia, ktorých sa dopustila niektorá z jej dcérskych spoločností.

73 Komisia navrhuje, aby tretia časť prvého žalobného dôvodu bola zamietnutá. V podstate sa domnieva, že keď sú splnené podmienky vyžadované na pripísanie správania dcérskych spoločností materskej spoločnosti, nie je povinná vysvetliť výber adresátov svojho rozhodnutia.

Posúdenie Všeobecným súdom

74 Treba pripomenúť, že z dôvodov vysvetlených v rámci druhej časti prvého žalobného dôvodu je Komisia oprávnená pripísať materskej spoločnosti zodpovednosť za porušenie, ktorého sa dopustila dcérska spoločnosť, keď táto dcérska spoločnosť neurčuje nezávisle svoje správanie na trhu. V tomto prípade z už skôr vysvetlených úvah vyplýva, že Komisia sa v tejto súvislosti nedopustila pochybenia. Skutočnosť, že Dow Chemical je vrcholovou spoločnosťou skupiny nemôže zmeniť tento záver, keďže nie je sporné, že ovláda, aj keď nepriamo, celé základné imanie spoločností, ktoré sa priamo zúčastňovali na porušení, teda Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland a Dow Europe (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 30. septembra 2003, Michelin/Komisia, T‑203/01, Zb. s. II‑4071, bod 290). Okrem toho treba zdôrazniť, že Dow Chemical priamo ovláda celé základné imanie Dow Europe, ktorého zodpovednosť za jeho priamu účasť na porušení konštatovala Komisia, čo v prejednávanom spore nie je spochybňované.

75 Pokiaľ ide o údajný rozpor napadnutého rozhodnutia s rozhodovacou praxou Komisie, a pokiaľ tým Dow namieta porušenie zásady rovnosti zaobchádzania, treba najprv pripomenúť, že z dôvodov zhrnutých v bode 56 vyššie možno správanie dcérskej spoločnosti, ktorá porušuje pravidlá hospodárskej súťaže, pripísať materskej spoločnosti. Ďalej treba uviesť, že pripísanie porušenia materskej spoločnosti je možnosťou, ktorá je ponechaná na úvahu Komisie (pozri v tomto zmysle rozsudky Súdneho dvora z 24. septembra 2009, Erste Bank der österreichischen Sparkassen/Komisia, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P a C‑137/07 P, Zb. s. I‑8681, bod 82, a Súdu prvého stupňa zo 14. decembra 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich a i./Komisia, T‑259/02 až T‑264/02 a T‑271/02, Zb. s. II‑5169, bod 331). Za týchto okolností sa treba domnievať, že samotná skutočnosť, že Komisia sa vo svojej predchádzajúcej rozhodovacej praxi domnievala, že okolnosti veci neodôvodňujú, aby bolo správanie dcérskej spoločnosti pripísané jej materskej spoločnosti neznamená, že je povinná vykonať rovnaké posúdenie aj v neskoršom rozhodnutí (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 20. apríla 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij a i./Komisia, nazývaný „PVC II“, T‑305/94 až T‑307/94, T‑313/94 až T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 a T‑335/94, Zb. s. II‑931, bod 990). Len pre úplnosť treba pripomenúť, že keď podnik porušil článok 81 ods. 1 ES, nemôže sa vyhnúť uloženiu sankcie z dôvodu, že pokuta nebola uložená inému hospodárskemu subjektu napriek tomu, že Všeobecný súd neposudzuje situáciu tohto iného subjektu (pozri rozsudok PVC II, už citovaný, bod 1237 a citovanú judikatúru).

76 Argument, že Dow Chemical by bol nenáležite poškodený, ak by bol adresátom napadnutého rozhodnutia, nemôže spochybniť jeho zákonnosť, keďže z už skôr vysvetlených dôvodov bola Komisia oprávnená pripísať zodpovednosť za dané porušenie Dow Chemical.

77 Napokon, pokiaľ ide o uvádzaný nedostatok odôvodnenia, treba pripomenúť, že z odôvodnenia individuálneho rozhodnutia musia jasne a jednoznačne vyplývať úvahy inštitúcie, autora aktu tak, aby umožnili dotknutým subjektom spoznať dôvody prijatého opatrenia a príslušnému súdnemu orgánu vykonať súdne preskúmanie. Požiadavka odôvodnenia sa musí posúdiť vzhľadom na okolnosti prejednávanej veci. Nevyžaduje sa, aby odôvodnenie vymedzovalo všetky dôležité právne a skutkové okolnosti, keďže otázka, či odôvodnenie zodpovedá požiadavkám kladeným článkom 253 ES, musí byť posudzovaná nielen s ohľadom na text predmetného aktu, ale aj na súvislosti, za akých bol tento akt prijatý (rozsudok Súdneho dvora z 2. apríla 1998, Komisia/Sytraval a Brink’s Francúzsko, C‑367/95 P, Zb. s. I‑1719, bod 63).

78 Podstatné formálne náležitostí, ktoré predstavuje táto povinnosť odôvodnenia, sú splnené, ak Komisia uvedie vo svojom rozhodnutí kritériá posúdenia, ktoré jej umožnili vymedziť závažnosť a dĺžku trvania porušenia (rozsudky Súdneho dvora zo 16. novembra 2000, Sarrió/Komisia, C‑291/98 P, Zb. s. I‑9991, bod 73, a z 15. októbra 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij a i./Komisia, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P až C‑252/99 P a C‑254/99 P, Zb. s. I‑8375, bod 463).

79 V tomto prípade stačí konštatovať, že Komisia v odôvodneniach č. 333 až 338 a 340 až 364 napadnutého rozhodnutia jasne označila kritériá posúdenia, ktoré jej v tomto prípade umožnili konštatovať zodpovednosť Dow Chemical. Dow okrem toho tieto kritériá napáda v prejednávanej žalobe. Za týchto okolností nemožno konštatovať nedostatok odôvodnenia, ktorý tvrdí Dow.

80 Vzhľadom na tieto skutočnosti musí byť tretia časť prvého žalobného dôvodu, ktorý uviedol Dow, zamietnutá ako nedôvodná a v dôsledku toho musí byť prvý žalobný dôvod zamietnutý v celom rozsahu.

2. O druhom dôvode založenom na nesprávnom určení dĺžky trvania účasti Dow Deutschland na porušení

a) Tvrdenia účastníkov konania

Tvrdenia Dow

81 V napadnutom rozhodnutí Komisia stanovuje ako východiskový bod pre účasť podniku na porušení dátum, keď sa zamestnanec daného podniku po prvýkrát zúčastnil na niektorom zo stretnutí podvýboru Európskeho združenia syntetického kaučuku. Týmto spôsobom bol dátum začatia účasti Dow Deutschland Anlagengesellschaft na porušení stanovený na 22. február 2001 a dátum začatia účasti Dow Europe na porušení na 26. november 2001 (odôvodnenie č. 450 napadnutého rozhodnutia).

82 Hoci však BSL pridelil jedného zo svojich zamestnancov spoločnosti Dow Deutschland už 1. júla 1996 (odôvodnenie č. 100 napadnutého rozhodnutia), tento zamestnanec sa na svojom prvom stretnutí na účet Dow Deutschland zúčastnil až 2. a 3. septembra 1996 (odôvodnenie č. 167 napadnutého rozhodnutia). Z napadnutého rozhodnutia nijak nevyplýva, že by bol tento zamestnanec v kontakte s predstaviteľmi ostatných účastníkov kartelu medzi 1. júlom 1996 a stretnutím, ktoré sa konalo 2. a 3. septembra 1996. Metóda, ktorú použila Komisia znamená, že Dow sa považuje za spätne zodpovedného za účasť tohto zamestnanca na stretnutí, ktoré sa konalo 20. a 21. mája 1996. Komisia teda znevýhodňuje Dow Deutschland v porovnaní s inými adresátmi napadnutého rozhodnutia. Z dôvodu, že (prípadné) porušenie Dow Chemical sa obmedzuje na porušenie, ktorého sa dopustili jeho dcérske spoločnosti, platí uvedené rovnako pre Dow Chemical ako celok.

83 Komisia navyše v napadnutom rozhodnutí nevysvetľuje, prečo použila v prípade Dow Deutschland odlišnú metódu, čo predstavuje nedostatok odôvodnenia.

Tvrdenia Komisie

84 Podľa Komisie sa druhý žalobný dôvod Dow zakladá na nesprávnom predpoklade, podľa ktorého Komisia všeobecne zvolila ako východiskový bod účasti na porušení dátum účasti v jednom z podvýborov Európskeho združenia syntetického kaučuku. Komisia však naopak postupovala tak, ako to robí obvykle, teda výberom dátumu, keď sa zamestnanec podniku po prvýkrát zúčastní na činnostiach kartelu (odôvodnenie č. 444 napadnutého rozhodnutia).

85 V prípade Dow Deutschland (a teda v prípade Dow Chemical) sa Komisia v napadnutom rozhodnutí správne domnieva, že jeho účasť na porušení začala v deň, keď bol k nemu pridelený zamestnanec BSL, ktorý sa už zúčastňoval na činnostiach kartelu. Dow Deutschland treba preto považovať za zodpovedný za účasť jeho zamestnanca od tohto dňa. Dow nespochybnil dôkazy, podľa ktorých sa zamestnanec pridelený k Dow Deutschland už zúčastňoval na činnostiach kartelu. Tento zamestnanec sa na týchto činnostiach zúčastňoval naďalej aj po svojom pridelení k Dow Deutschland (odôvodnenia č. 166, 167, 169 až 182 napadnutého rozhodnutia).

86 Dow nespochybňuje ani to, že v čase od 1. júla 1996 do nasledujúceho stretnutia Európskeho združenia syntetického kaučuku bola kartelová dohoda naďalej v platnosti. Komisia predovšetkým tvrdí, že účasť na prebiehajúcich činnostiach kartelu nebola prerušená počas obdobia, počas ktorého nebolo naplánované žiadne stretnutie kartelu, ani realizácia jeho rozhodnutí. Aby účastník ukončil účasť na pokračujúcom karteli musí ukázať, že sa jasne dištancoval od kartelu, a to spôsobom, ktorý nenecháva bývalých spoluúčastníkov na pochybnostiach o tom, že kartel opustil (rozsudky Súdu prvého stupňa zo 17. decembra 1991, Hercules Chemicals/Komisia, T‑7/89, Zb. s. II‑1711, bod 232; z 10. marca 1992, Solvay/Komisia, T‑12/89, Zb. s. II‑907, bod 98, a z 11. decembra 2003, Marlines/Komisia, T‑56/99, Zb. s. II‑5225, bod 56).

87 Pokiaľ ide o nedostatok odôvodnenia namietaný Dow, Komisia odkazuje na odôvodnenie č. 444 napadnutého rozhodnutia, ako aj na jeho odôvodnenie č. 19, ktoré uvádza jeho skutkový kontext.

b) Posúdenie Všeobecným súdom

88 Treba pripomenúť, že pokiaľ ide o dokazovanie porušenia článku 81 ods. 1 ES, je Komisia povinná preukázať porušenia, ktoré konštatuje, a pripojiť vhodné dôkazy na to, aby dostatočne právne preukázala existenciu skutočností zakladajúcich porušenie (rozsudky Súdneho dvora zo 17. decembra 1998, Baustahlgewebe/Komisia, C‑185/95 P, Zb. s. I 8417, bod 58, a z 8. júla 1999, Komisia/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Zb. s. I 4125, bod 86). Pochybnosť súdu sa musí uplatniť v prospech podniku, ktorý je adresátom rozhodnutia konštatujúceho porušenie. Súd preto nemôže dospieť k záveru, že Komisia právne dostatočne preukázala existenciu daného porušenia, ak má v tomto ohľade naďalej pochybnosť (rozsudok Súdu prvého stupňa z 25. októbra 2005, Groupe Danone/Komisia, T‑38/02, Zb. s. II‑4407, bod 215).

89 Z judikatúry okrem toho vyplýva, že je povinnosťou Komisie preukázať nielen existenciu kartelu, ale aj dĺžku jeho trvania (rozsudky Súdu prvého stupňa zo 7. júla 1994, Dunlop Slazenger/Komisia, T‑43/92, Zb. s. II‑441, bod 79; z 13. decembra 2001, Acerinox/Komisia, T‑48/98, Zb. s. II‑3859, bod 55, a z 29. novembra 2005, Union Pigments/Komisia, T‑62/02, Zb. s. II‑5057, bod 36). Na určenie dĺžky porušenia, ktorého cieľom je obmedziť hospodársku súťaž, treba určiť obdobie, počas ktorého dohoda existovala, a to obdobie, ktoré plynie odo dňa jej uzavretia, do dňa, ku ktorému bola ukončená (rozsudky Súdu prvého stupňa z 27. júla 2005, Brasserie nationale a i./Komisia, T‑49/02 až T‑51/02, Zb. s. II‑3033, bod 185, a z 5. decembra 2006, Westfalen Gassen Nederland/Komisia, T‑303/02, Zb. s. II‑4567, bod 138). Ak neexistujú dôkazy spôsobilé priamo preukázať dĺžku trvania porušenia, musí sa Komisia opierať prinajmenšom o dôkazy, ktoré sa vzťahujú na skutočnosti dostatočne blízke z hľadiska času tak, aby bolo možné rozumne pripustiť, že toto porušenie trvalo neprerušene medzi dvoma konkrétnymi dátumami (rozsudky Súdu prvého stupňa Dunlop Slazenger/Komisia, už citovaný, bod 79, a zo 16. novembra 2006, Peróxidos Orgánicos/Komisia, T‑120/04, Zb. s. II 4441, bod 51).

90 V tomto prípade Komisia konštatuje, že Dow Deutschland sa zúčastňoval na porušení od 1. júla 1996 (článok 1 výroku napadnutého rozhodnutia). Presnejšie povedané, Komisia uvádza, že BSL pridelil pána N. spoločnosti Dow Deutschland od 1. júla 1996, teda pred tým, než sa stal zamestnancom Dow od 1. októbra 1997 (odôvodnenie č. 100 napadnutého rozhodnutia). Komisia rovnako uvádza, že BSL sa zúčastnil na svojom prvom stretnutí kartelu v máji 1996, ale že zodpovednosť Dow za správanie BSL nemožno konštatovať pred nadobudnutím účinnosti obchodnej dohody medzi BSL a Dow, teda pred 1. júlom 1996. Komisia napokon uvádza, že po nadobudnutí účinnosti obchodnej dohody medzi BSL a Dow, Dow „pokračoval“ v účasti na karteli. Komisia v tejto súvislosti zdôrazňuje, že na stretnutí kartelu, ktoré sa konalo 2. a 3. septembra 1996, pán N. zastupoval BSL a zároveň Dow. Komisia z toho vyvodzuje, že účasť Dow na porušení začala najneskôr 1. júla 1996 (odôvodnenie č. 444 napadnutého rozhodnutia).

91 Treba zdôrazniť, že okrem pridelenia pána N. zo strany BSL neuvádza Komisia žiaden dôkaz, ktorý by umožňoval domnievať sa, že Dow Deutschland sa zúčastňoval na porušení v čase od 1. júla do 2. septembra 1996. Presnejšie povedané, Komisia nepredkladá žiaden konkrétny dôkaz umožňujúci dospieť k záveru, že v období od 1. júla do 2. septembra 1996 existovala zhodná vôľa medzi Dow Deutschland a ostatnými členmi kartelu.

92 Okrem toho z dokumentov predložených na pojednávaní nevyplýva, že by niektorý z členov kartelu urobil voči Dow Deutschland prejav vôle smerujúci k protisúťažnému cieľu.

93 Púha skutočnosť, že zamestnanec spoločnosti, ktorá sa zúčastňovala na karteli, je pridelený k inej spoločnosti, však sama osebe nemôže znamenať, že sa táto spoločnosť automaticky stáva členom kartelu. Za týchto okolností totiž nemožno vylúčiť, že daný zamestnanec sa rozhodne, že spoločnosť, ku ktorej bol pridelený, nezapojí do protisúťažných postupov alebo že táto spoločnosť prijme opatrenia, ktoré umožňujú zabrániť tomuto druhu postupov.

94 Okrem toho údaj Komisie, že Dow „pokračoval“ v účasti na karteli po 1. júli 1996 je nepresný, keďže nie je sporné, že Dow sa v každom prípade na porušení pred týmto dátumom nezúčastňoval.

95 Komisia navyše nepreukázala, že v čase od 1. júla do 2. septembra 1996 Dow Deutschland vďaka informáciám, ktoré získal pán N. pri plnení svojich bývalých úloh, realizoval dohody uzavreté v rámci kartelu a teda že nekonal na trhu nezávisle. V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že hoci judikatúra v niektorých prípadoch uznala, že ak podnik disponuje informáciami od svojich konkurentov, možno sa domnievať, že nerealizuje na trhu nezávislú politiku, a to dokonca aj počas svojho údajného vystúpenia z kartelu, išlo však o prípad, keď sa daný podnik na karteli zúčastňoval už predtým (pozri najmä rozsudok Union Pigments/Komisia, už citovaný v bode 89 vyššie, bod 39 a citovanú judikatúru).

96 Z toho vyplýva, že Komisia v prípade Dow Deutschland právne dostatočným spôsobom nepreukázala existenciu skutočností zakladajúcich porušenie v období od 1. júla do 2. septembra 1996. Dow naopak nepopiera účasť Dow Deutschland na porušení po 2. septembri 1996.

97 Ostatné tvrdenia uvádzané Komisiou nemôžu spochybniť tento záver.

98 Z odôvodnení č. 166, 167 a 169 až 182 napadnutého rozhodnutia, ktoré uvádza Komisia vo svojich písomných podaniach, vyplýva, že pán N. sa ako zástupca Dow Deutschland a BSL zúčastňoval na stretnutiach kartelu od 2. a 3. septembra 1996. Tieto odôvodnenia nepreukazujú, že pán N. sa na účet Dow Deutschland zúčastňoval na činnostiach kartelu v čase od 1. júla do 2. septembra 1996.

99 Judikatúra, na ktorú sa odvoláva Komisia, podľa ktorej účasť na prebiehajúcich činnostiach kartelu nie prerušená počas obdobia, počas ktorého nie je naplánované žiadne stretnutie kartelu, ani realizácia jeho rozhodnutí, sa uplatňuje vtedy, keď sa daný podnik už zúčastňoval na činnostiach kartelu, čo nie je prípad Dow Deutschland pred stretnutím, ktoré sa konalo 2. a 3. septembra 1996. Dow Deutschland preto nemožno vytýkať, že sa nedištancoval od kartelu, na ktorom sa ešte nezúčastňoval.

100 Vzhľadom na uvedené treba vyhovieť druhému žalobnému dôvodu a v súlade s návrhmi Dow Deutschland v tejto súvislosti zrušiť článok 1 napadnutého rozhodnutia v rozsahu, v akom sa v ňom konštatuje jeho účasť na danom porušení od 1. júla 1996 namiesto od 2. septembra 1996.

3. O treťom dôvode založenom na nesprávnom určení výšky pokút uložených žalobcom

101 Tretí žalobný dôvod Dow sa skladá z deviatich častí. V rámci prvej časti sa Dow domnieva, že Komisia sa dopustila pochybení pri určení závažnosti porušenia. Druhá až šiesta časť sa vzťahujú na diferencované zaobchádzanie so základnými sumami pokút. Siedma a ôsma časť sa týkajú použitia násobiteľa na účely odstrašenia. V rámci deviatej časti Dow tvrdí, že Komisia sa dopustila pochybenia pri určení dĺžky trvania porušenia.

a) O prvej časti založenej na nesprávnom určení závažnosti porušenia

Tvrdenia účastníkov konania

102 Dow nespochybňuje záver Komisie, podľa ktorého možno porušenie kvalifikovať ako veľmi závažné v zmysle usmernení. Zásada zákazu diskriminácie však ukladá Komisii povinnosť, aby pri stanovení východiskovej sumy pokuty v rámci kategórie veľmi závažných porušení podrobne posúdila povahu porušenia.

103 V tomto prípade Komisia nezohľadnila, že porušenie nebolo výsledkom starostlivo pripravenej a podrobne prepracovanej dohody. Účastníci kartelu sa jednoducho neformálne, nanajvýš štyrikrát ročne, stretávali mimo stretnutí podvýborov Európskeho združenia syntetického kaučuku (odôvodnenia č. 94 a 95 napadnutého rozhodnutia). V tomto prípade neexistoval žiadny z mechanizmov, s ktorými sa možno často stretnúť vo veľmi prepracovaných karteloch, ako sú napríklad mechanizmy kontroly alebo systematických postihov. Komisia sa sama domnieva, že neexistovala žiadna systematická cenová dohoda (odôvodnenia č. 270 a 272 napadnutého rozhodnutia). Tieto skutočnosti, ktoré Komisia nezohľadnila v odôvodnení č. 461 napadnutého rozhodnutia, svedčia v prospech nižšej základnej sumy pokuty než stanovila Komisia. Dow zdôrazňuje, že Súd prvého stupňa v rozsudku Groupe Danone/Komisia, už citovanom v bode 88 vyššie (bod 393), uviedol, že neexistenciu vykonávacích mechanizmov treba podľa usmernení zohľadniť pri posúdení závažnosti porušenia.

104 Dow dodáva, že podľa bodu 1 A tretej zarážky usmernení môže Komisia zaobchádzať s podnikmi odlišne v závislosti od povahy porušenia, ktorého sa dopustili v rámci kategórie veľmi závažných porušení. Komisia preto mala zohľadniť osobitné okolnosti danej veci.

105 Komisia navrhuje, aby prvá časť tretieho žalobného dôvodu bola zamietnutá. Zdôrazňuje predovšetkým, že východisková suma pokuty bola stanovená v závislosti od veľkosti tovarového trhu a povahy porušenia.

Posúdenie Všeobecným súdom

106 Závažnosť porušení musí byť stanovená na základe veľkého množstva faktorov, akými sú osobitné okolnosti prípadu, jeho kontext a odstrašujúci účinok pokút, pričom nie je zostavený záväzný alebo vyčerpávajúci zoznam kritérií, ktoré musia byť povinne vzaté do úvahy (rozsudky Súdneho dvora Limburgse Vinyl Maatschappij a i./Komisia, už citovaný v bode 78 vyššie, bod 465, a z 28. júna 2005, Dansk Rørindustri a i./Komisia, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P až C‑208/02 P a C‑213/02 P, Zb. s. I‑5425, bod 241).

107 Medzi faktory, na ktoré možno prihliadať pri posúdení závažnosti porušení, patrí správanie každého podniku, úloha každého z nich pri vytvorení kartelu, zisk, ktorý z neho mohli mať, ich veľkosť a hodnota dotknutých tovarov, ako aj riziko, ktoré porušenia tohto typu predstavujú pre ciele Spoločenstva (pozri rozsudok Súdneho dvora z 25. januára 2007, Dalmine/Komisia, C‑407/04 P, Zb. s. I‑829, bod 130 a citovanú judikatúru).

108 Usmernenia navyše okrem iného stanovujú, že pri posudzovaní závažnosti porušenia pravidiel sa musí brať do úvahy ich povaha, skutočný dosah na trh, tam, kde je ho možné merať a veľkosť relevantného zemepisného trhu. Porušenia sa tak zaraďujú do troch kategórií umožňujúcich rozlišovať mierne porušenia, závažné porušenia a veľmi závažné porušenia (bod 1 A prvá a druhá zarážka usmernení).

109 V tomto prípade Komisia v napadnutom rozhodnutí najprv konštatuje, že dotknuté podniky uzavreli dohody týkajúce sa cenových cieľov, ako aj rozdelenia trhu a vymieňali si citlivé obchodné údaje. Podľa Komisie sú tieto postupy svojou povahou veľmi závažnými porušeniami (odôvodnenie č. 461 a článok 1 výroku napadnutého rozhodnutia). Komisia ďalej uvádza, že nie je možné zmerať konkrétny dopad kartelu na trh EHP. Komisia tiež dodáva, že hoci nie je možné zmerať konkrétny dopad kartelu, dotknuté dohody boli podnikmi zrealizované a mali teda následok na trhu. Komisia zakončuje spresnením, že nezohľadní dopad na trh na účely určenia výšky pokút (odôvodnenie č. 462 napadnutého rozhodnutia). Komisia napokon zdôrazňuje, že porušenie sa vzťahuje na celé územie EHP (odôvodnenie č. 463 napadnutého rozhodnutia). Z týchto dôvodov sa Komisia domnieva, že predmetné porušenie možno kvalifikovať ako veľmi závažné (odôvodnenie č. 464 napadnutého rozhodnutia).

110 Komisia okrem toho diferencuje dotknuté podniky na základe kumulovaných obratov vzťahujúcich sa na BK a BSK za rok 2001, ktorý bol posledným úplným rokom, keď dochádzalo k porušeniu, a to s výnimkou spoločnosti Shell (1998) a spoločnosti Stomil (1999). Komisia zaraďuje dotknuté podniky do piatich kategórií, pričom Dow sa nachádza v druhej (východisková suma pokuty vo výške 41 miliónov eur) (odôvodnenia č. 465 až 473 napadnutého rozhodnutia).

111 Dow nespochybňuje záver Komisie, podľa ktorého možno dané porušenie kvalifikovať ako veľmi závažné v zmysle usmernení, ale naopak spochybňuje východiskovú sumu pokuty, keď sa najmä domnieva, že daný kartel sa vyznačoval nízkym stupňom formalizmu.

112 V tejto súvislosti treba po prvé pripomenúť, že podľa bodu 1 A usmernení možno za veľmi závažné porušenie uložiť pokutu vyššiu ako 20 miliónov eur a zdôrazniť, že východisková suma pokuty stanovená pre Dow vyplýva z niekoľkých skutočností a najmä z objemu predajov BK a BSK, ktoré tento podnik dosiahol na území EHP v roku 2001 (126,93 milióna eur – odôvodnenie č. 469 napadnutého rozhodnutia).

113 Po druhé treba konštatovať, že vo svojej žalobe Dow nespochybňuje protiprávny cieľ kartelu tak, ako je opísaný v napadnutom rozhodnutí, predovšetkým v článku 1 jeho výroku, teda určenie cenových cieľov, rozdelenie trhu a výmena citlivých obchodných informácií. Vzhľadom na početnosť cieľov sledovaných kartelom, a na skutočnosť, že tieto ciele boli sledované súčasne, preto kartel svedčí o vysokej úrovni prepracovanosti napriek tomu, že sa vyznačoval nízkym stupňom formalizmu (pozri v tomto zmysle rozsudok Groupe Danone/Komisia, už citovaný v bode 88 vyššie, bod 149). Pokiaľ ide predovšetkým o tvrdenie založené na tom, že neexistovali donucovacie mechanizmy spôsobilé zabezpečiť dodržiavanie a praktické vykonávanie dohody, a aj keby bolo tvrdenie Dow v tejto súvislosti preukázané a bolo by ho možné zohľadniť, treba pripomenúť, že Dow nespochybňuje záver Komisie, podľa ktorého možno dané porušenie kvalifikovať ako veľmi závažné v zmysle usmernení. V tejto súvislosti treba zdôrazniť, že dotknuté podniky sa dohodli na určení cenových cieľov, rozdelení zákazníkov dohodami o neútočení a na výmene citlivých informácií o cenách, konkurentoch a zákazníkoch. Okrem toho sa daný kartel vzťahoval na celé územie EHP. Ďalej treba zdôrazniť, že výška pokuty stanovená pre Dow neprekračuje hornú hranicu 10 % jeho celkového obratu dosiahnutého počas predchádzajúceho obchodného roka, ktorú upravuje článok 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003, pričom cieľom tejto hranice je zabrániť tomu, aby sa dotknutý podnik ocitol v situácii, keď bude pre neho nemožné zaplatiť uloženú pokutu (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora zo 7. júna 1983, Musique Diffusion française a i./Komisia, 100/80 až 103/80, Zb. s. 1825, bod 119). Navyše treba pripomenúť, že posúdenie závažnosti porušenia musí byť súčasťou celkového posúdenia vykonaného s prihliadnutím na všetky relevantné okolnosti danej veci. V prejednávanej veci sa Všeobecný súd vzhľadom na skutočnosti uvádzané Komisiou v napadnutom rozhodnutí domnieva, že aj keby bola okolnosť uvádzaná Dow preukázaná, nemá vplyv na výšku východiskovej sumy pokuty stanovenú Komisiou.

114 Vzhľadom na tieto skutočnosti musí byť prvá časť tretieho žalobného dôvodu, ktorý uviedol Dow, zamietnutá ako nedôvodná.

b) O druhej až šiestej časti založených na nesprávnom diferencovanom zaobchádzaní so základnými sumami pokút

Tvrdenia účastníkov konania

115 V rámci druhej časti tretieho žalobného dôvodu Dow uvádza, že Komisia diferencovane zaobchádza so základnými sumami pokút, aby „zohľadnila špecifický význam každého podniku a teda skutočný následok jeho protiprávneho správania na hospodársku súťaž“ (odôvodnenie č. 466 napadnutého rozhodnutia). Komisia však v odôvodnení č. 462 napadnutého rozhodnutia uvádza, že „nie je možné zmerať skutočný následok, ktorý mal na trh EPH súbor dohôd, ktoré predstavujú porušenie“. Vyhlásenia Komisie si teda odporujú. Keď nie je možné zmerať následok porušenia, čo je tento prípad, neexistuje žiadny dôvod založiť individuálne pokuty na údajnej „schopnosti“ spôsobiť škodu, ako to tvrdí Komisia vo svojich písomných podaniach. V tejto súvislosti treba bod 1 A štvrtý odsek usmernení vykladať v spojení so šiestym odsekom tohto bodu. Dow dodáva, že vo veciach, v ktorých boli vyhlásené rozsudky Súdu prvého stupňa z 9. júla 2003, Daesang a Sewon Europe/Komisia (T‑230/00, Zb. s. II‑2733) a z 27. septembra 2006, Archer Daniels Midland/Komisia (T‑329/01, Zb. s. II‑3255), ktoré uvádza Komisia vo svojich písomných podaniach, bol zistený následok na trhu.

116 V rámci tretej časti tretieho žalobného dôvodu Dow uvádza, že podľa bodu 1 A usmernení je Komisia povinná posúdiť „konkrétny dopad“ porušenia na trh (tam, kde je možné ho zmerať). Túto povinnosť potvrdil Súd prvého stupňa v rozsudkoch z 9. júla 2003, Archer Daniels Midland a Archer Daniels Midland Ingredients/Komisia (T‑224/00, Zb. s. II‑2597), a z 5. apríla 2006, Degussa/Komisia (T‑279/02, Zb. s. II‑897). V tomto prípade Komisia nezmerala skutočný následok, ktorý malo porušenie na trhu (odôvodnenie č. 462 napadnutého rozhodnutia). V rovnakom odôvodnení však dochádza k záveru, že porušenie „malo skutočne následok na trhu, hoci jeho konkrétny následok je ťažko merateľný“. V rozsudkoch Súdu prvého stupňa z 18. júla 2005, Scandinavian Airlines System/Komisia (T‑241/01, Zb. s. II‑2917), a Groupe Danone/Komisia, už citovaný v bode 88 vyššie, spomenutých v napadnutom rozhodnutí, sa uvádza, že Komisia môže určiť skutočný následok porušenia jednoducho tak, že posúdi pravdepodobnosť následku alebo preukáže, že porušenie bolo zrealizované. V tomto prípade Komisia neposudzuje pravdepodobnosť následku a ani nepreukazuje realizáciu protisúťažnej dohody (hoci sa realizáciu porušenia pokúsila preukázať v prvom oznámení o výhradách). Tvrdenie Komisie v odôvodnení č. 462 napadnutého rozhodnutia, že „európski výrobcovia realizovali protisúťažné dohody“, nie je podložené žiadnym dôkazným prostriedkom. Odôvodnenia č. 148 a 203 napadnutého rozhodnutia, na ktoré Komisia odkazuje vo svojich písomných podaniach, nijako nepreukazujú existenciu akejkoľvek realizácie, ale iba neúspešné pokusy, z ktorých jeden bol uskutočnený s podnikom, voči ktorému bolo konanie skončené (Dwory).

117 V rámci štvrtej časti tretieho žalobného dôvodu sa Dow domnieva, že bolo porušené jeho právo byť vypočutý a v tejto súvislosti zdôrazňuje, že prvé oznámenie Komisie o výhradách obsahovalo určité „ekonomické dôkazné prostriedky“ týkajúce sa následkov, ktoré mali činnosti kartelu. Komisia však vzala toto oznámenie späť po tom, čo niektoré z dotknutých podnikov, vrátane Dow, napadli dôkaznú hodnotu týchto dôkazných prostriedkov. Druhé oznámenie o výhradách, na ktorom sa zakladá napadnuté rozhodnutie, neobsahuje v tejto súvislosti žiaden dôkazný prostriedok. Toto oznámenie neobsahuje ani dôkaz nasvedčujúci tomu, že by realizácia protisúťažných dohôd mala následok na trhu. Body druhého oznámenia o výhradách, ktoré Komisia uvádza vo svojich písomných podaniach, nie sú v tejto súvislosti relevantné. V dôsledku toho nemal Dow príležitosť vyjadriť svoje stanovisko k prípadným následkom kartelu na trhu. Komisia však predpokladala, že kartel mal následok na trhu, keď s adresátmi napadnutého rozhodnutia zaobchádzala diferencovane.

118 Vzhľadom na tvrdenia vysvetlené v rámci druhej až štvrtej časti tretieho žalobného dôvodu z toho Dow vyvodzuje, že Komisia nebola oprávnená určiť rôzne základné sumy pokút uložených dotknutým podnikom. V tomto prípade mala Komisia určiť jednotnú základnú sumu. Keďže základná suma pokuty pre Stomil bola stanovená na 5,5 milióna eur, a keďže táto suma sa považuje za sumu, ktorá zodpovedá objektívnej závažnosti kartelu, neexistuje žiaden dôvod na to, aby bola pre Dow stanovená vyššia základná suma.

119 V rámci piatej časti tretieho žalobného dôvodu, ktorá je uvádzaná subsidiárne, Dow tvrdí, že aj keby sa bolo treba domnievať, že Komisia mohla zaobchádzať diferencovane s adresátmi napadnutého rozhodnutia, aby tak zohľadnila skutočný následok na hospodársku súťaž, Komisia nesprávne vychádzala z obratu, ktorý Dow dosiahol z predajov BK a BSK v roku 2001. Komisia tak nezohľadňuje, že obrat Dow sa podstatne zvýšil až od júna 1999 spolu so získaním činnosti spojenej so „syntetickým kaučukom“ od spoločnosti Shell. Počas približne polovice dĺžky trvania porušenia bolo postavenie Dow na trhu oveľa slabšie. Dow zdôrazňuje, že v odôvodnení č. 479 napadnutého rozhodnutia Komisia pri výpočte zvýšenia súvisiaceho s dĺžkou trvania porušenia, čo je však odlišná otázka, zohľadnila skutočnosť, že počas prvých rokov porušenia Dow nepatrili činnosti spoločnosti Shell týkajúce sa BK a BSK. Dow dodáva, že v čase prevzatia činností spoločnosti Shell nebol informovaný o porušení a teda nesmie niesť väčšiu zodpovednosť. Okrem toho Súdny dvor v rozsudku Stora Kopparbergs Bergslags/Komisia, už citovanom v bode 44 vyššie, uviedol, že spoločnosti nemožno pripísať zodpovednosť za porušenia, ktorých sa dopustila iná spoločnosť, ktorú nadobúda, keď k týmto porušeniam došlo pred týmto nadobudnutím iba z dôvodu, že nadobúdajúca spoločnosť sa sama v rozhodnom čase zúčastňovala na karteli. Dow z toho vyvodzuje, že Komisia mala zohľadniť vývoj predajov aj pri výpočte základnej sumy pokuty tak, že by vychádzala z predajov, ktoré Dow dosiahol v rokoch 1998 a 2001 a následne vypočítala priemer. Dow v tejto súvislosti zdôrazňuje, že predaje, ktoré dosiahol v roku 1998, boli oveľa nižšie ako predaje Shell. Tým, že Komisia pre celé obdobie porušenia vychádzala z predajov, ktoré dosiahol Dow v roku 2001, ho voči Shell diskriminovala. So zreteľom na obrat v roku 1998 a metódu, ktorú odporúča, Dow dochádza k záveru, že základná suma pokuty má byť v jeho prípade stanovená na sumu 32,4 milióna eur.

120 V rámci šiestej časti tretieho žalobného dôvodu Dow tvrdí, že aj keby sa bolo treba domnievať, že Komisia bola oprávnená zaobchádzať diferencovane s adresátmi napadnutého rozhodnutia, aby tak zohľadnila skutočný následok na hospodársku súťaž, treba napriek tomu uznať, že Komisia prikladala tomuto faktoru príliš veľký význam. Ako Komisia sama uznáva v odôvodnení č. 461 napadnutého rozhodnutia, najdôležitejším faktorom pri určení základnej sumy pokuty je objektívna závažnosť (alebo povaha) porušenia. V tomto prípade stanovila Komisia pre Dow šesťkrát vyššiu základnú sumu pokuty než pre Stomil iba z dôvodu údajného odlišného skutočného následku, ktorý mala účasť Dow na porušení. Toto hľadisko úplne zastiera závažnosť porušenia ako faktora relevantného pri výpočte pokuty, hoci skutočný následok musí byť pre všetky podniky rovnaký okrem prípadu, ak niektorý účastník zohrával pri porušení osobitnú úlohu. Dow dodáva, že šiesta časť tretieho žalobného dôvodu sa netýka použitia násobiteľa na účely odstrašenia, ako to uvádza Komisia vo svojich písomných podaniach.

121 Komisia navrhuje, aby druhá až šiesta časť tretieho žalobného dôvodu boli zamietnuté. V podstate sa domnieva, že sa nedopustila pochybenia pri diferencovanom zaobchádzaní so základnými sumami pokút.

Posúdenie Všeobecným súdom

– O druhej až štvrtej časti tretieho dôvodu

122 Usmernenia rozlišujú mierne porušenia, závažné porušenia a veľmi závažné porušenia (bod 1 A prvý a druhý odsek usmernení). Rozlišovanie vykonávané medzi podnikmi okrem toho spočíva v tom, že sa v súlade bodom 1 A tretím, štvrtým a šiestym odsekom usmernení určí individuálny príspevok každého podniku k úspechu kartelu, vyjadrený ako skutočná ekonomická schopnosť, s cieľom jeho zaradenia do vhodnej kategórie (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 15. júna 2005, Tokai Carbon a i./Komisia, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 a T‑91/03, neuverejnený v Zbierke, bod 225; pozri rovnako rozsudok Súdu prvého stupňa z 18. júna 2008, Hoechst/Komisia, T‑410/03, Zb. s. II‑881, bod 360).

123 Individuálny príspevok každého podniku k úspechu kartelu, vyjadrený ako skutočná ekonomická schopnosť, však treba odlišovať od konkrétneho dopadu porušenia uvádzaného v bode 1 A prvom odseku usmernení. Podľa tohto bodu sa konkrétny dopad porušenia v prípade, keď je možné ho merať, zohľadňuje na účely zaradenia porušenia medzi mierne, závažné alebo veľmi závažné porušenia. Individuálny príspevok každého podniku sa zase zohľadňuje pri zvážení súm určených v závislosti od závažnosti porušenia.

124 Teda aj vtedy, ak neexistuje konkrétny merateľný dopad porušenia, môže Komisia po tom, čo kvalifikovala porušenie ako mierne, závažné alebo veľmi závažné, v súlade s bodom 1 A tretím, štvrtým a šiestym odsekom usmernení prikročiť k rozlišovaniu medzi dotknutými podnikmi.

125 Tvrdenia Dow zhrnuté v rámci druhej až štvrtej časti tretieho žalobného dôvodu preto nemôžu ovplyvniť zaradenie, ktoré vykonala Komisia v určenej kategórii, teda v kategórii veľmi závažného porušenia.

126 V každom prípade, ako bolo spomenuté v bode 113 vyššie, Dow vo svojej žalobe nespochybňuje protiprávny cieľ kartelu tak, ako je zhrnutý v napadnutom rozhodnutí, predovšetkým v článku 1 jeho výroku. V tejto súvislosti z opisu veľmi závažných porušení v usmerneniach vyplýva, že dohody alebo zosúladené postupy, ktorých cieľom je najmä stanovenie cenových cieľov alebo rozdelenie trhových podielov tak, ako to bolo v tomto prípade, môžu mať iba na základe ich samotnej povahy za následok kvalifikáciu porušenia ako „veľmi závažného“ bez toho, aby bola Komisia povinná preukázať konkrétny dopad porušenia na trh (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 3. septembra 2009, Prym a Prym Consumer/Komisia, C‑534/07 P, Zb. s. I‑7415, bod 75; pozri rovnako rozsudky Brasserie nationale a i./Komisia, už citovaný v bode 89 vyššie, bod 178, a Hoechst/Komisia, už citovaný v bode 122 vyššie, bod 345). Z ustálenej judikatúry rovnako vyplýva, že horizontálne cenové kartely patria k najzávažnejším porušeniam súťažného práva Spoločenstva a možno ich samé osebe kvalifikovať ako veľmi závažné (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 12. júla 2001, Tate & Lyle a i./Komisia, T‑202/98, T‑204/98 a T‑207/98, Zb. s. II‑2035, bod 103, a Groupe Danone/Komisia, už citovaný v bode 88 vyššie, bod 147).

127 Komisia sa preto nedopustila pochybenia, keď konštatovala, že dotknuté postupy boli svojou povahou veľmi závažnými porušeniami bez toho, aby zohľadnila konkrétny dopad porušenia na trh. V tejto súvislosti treba uviesť, že na rozdiel od toho, čo v podstate tvrdí Dow, Komisia v odôvodnení č. 462 napadnutého rozhodnutia jasne uviedla, že konkrétny dopad porušenia na trh nezohľadní pri určení výšky pokút.

128 Pokiaľ ide o tvrdenie, že bolo porušené právo Dow byť vypočutý, treba pripomenúť, že táto zásada predovšetkým vyžaduje, aby oznámenie o výhradách zaslané Komisiou podniku, ktorému zamýšľa uložiť sankciu za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže, obsahovalo podstatné skutočnosti uplatnené voči nemu, akými sú vytýkané skutočnosti, ich posúdenie a dôkazy, o ktoré sa Komisia opiera, aby tento podnik mohol účinne uviesť svoje tvrdenia v rámci správneho konania, ktoré sa voči nemu vedie (pozri rozsudok Súdneho dvora z 2. októbra 2003, Arbed/Komisia, C‑176/99 P, Zb. s. I‑10687, bod 20 a citovanú judikatúru). Konkrétne pri výpočte pokút splní Komisia svoju povinnosť rešpektovať právo podnikov byť vypočuté vtedy, keď v oznámení o výhradách výslovne oznámi, že ide preskúmať, či je potrebné uložiť daným podnikom pokuty a keď uvedie hlavné skutkové a právne okolnosti, ktoré môžu uloženie pokuty spôsobiť, ako je závažnosť a dĺžka trvania údajného porušenia a to, že bolo spáchané „úmyselne alebo z nedbanlivosti“. Komisia týmto poskytne podnikom informácie, ktoré sú potrebné na to, aby sa bránili nielen proti zisteniu porušenia, ale aj proti uloženiu pokuty (rozsudok Dansk Rørindustri a i./Komisia, už citovaný v bode 106 vyššie, bod 428; pozri rozsudky Súdu prvého stupňa z 20. marca 2002, LR AF 1998/Komisia, T‑23/99, Zb. s. II‑1705, bod 199 a citovanú judikatúru, a Tokai Carbon a i./Komisia, už citovaný v bode 122 vyššie, bod 139). V tomto prípade stačí uviesť, že Komisia nezohľadnila dopad kartelu na trh pri určení závažnosti porušenia (odôvodnenie č. 462 napadnutého rozhodnutia). Za týchto okolností nemohlo dôjsť v tejto súvislosti k porušeniu práva Dow byť vypočutý.

129 Tvrdenia Dow vysvetlené v rámci druhej až štvrtej časti tretieho žalobného dôvodu sú preto v každom prípade neopodstatnené.

130 Vzhľadom na tieto skutočnosti musia byť druhá až štvrtá časť tretieho žalobného dôvodu, ktorý uviedol Dow, zamietnuté ako nedôvodné.

– O piatej časti tretieho dôvodu uvádzanej subsidiárne

131 Rozlišovanie vykonávané medzi podnikmi spočíva v tom, že sa v súlade bodom 1 A tretím, štvrtým a šiestym odsekom usmernení určí individuálny príspevok každého podniku k úspechu kartelu, vyjadrený ako skutočná ekonomická schopnosť, s cieľom jeho zaradenia do vhodnej kategórie (pozri v tomto zmysle rozsudok Tokai Carbon a i./Komisia, už citovaný v bode 122 vyššie, bod 225; pozri rovnako rozsudok Hoechst/Komisia, už citovaný v bode 122 vyššie, bod 360). Konkrétnejšie bod 1 A šiesty odsek usmernení umožňuje, aby bola zohľadnená „špecifická záťaž a teda aj reálny dosah porušovania pravidiel každého podniku v hospodárskej súťaži [špecifický význam a teda aj konkrétny dopad porušovania pravidiel každého podniku na hospodársku súťaž – neoficiálny preklad], predovšetkým tam, kde je značná disparita medzi veľkosťou podnikov, ktoré sa dopúšťajú tých istých priestupkov [porušenia rovnakej povahy – neoficiálny preklad]“. V tomto rámci musí Komisia pri rozdelení do kategórií rešpektovať zásadu rovnosti zaobchádzania, podľa ktorej je zakázané zaobchádzať s porovnateľnými situáciami rôzne a s rôznymi situáciami rovnako, ak takéto zaobchádzanie nie je objektívne odôvodnené (rozsudky Súdu prvého stupňa z 19. marca 2003, CMA CGM a i./Komisia, T‑213/00, Zb. s. II‑913, bod 406; z 29. apríla 2004, Tokai Carbon a i./Komisia, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01 až T‑246/01, T‑251/01 a T‑252/01, Zb. s. II‑1181, bod 219, a Degussa/Komisia, už citovaný v bode 116 vyššie, bod 324). Okrem toho podľa judikatúry musí byť výška pokút aspoň primeraná okolnostiam zohľadneným pri posúdení závažnosti porušenia (rozsudky Tate & Lyle a i./Komisia, už citovaný v bode 126 vyššie, bod 106; z 29. apríla 2004, Tokai Carbon a i./Komisia, už citovaný, bod 219, a Degussa/Komisia, už citovaný v bode 116 vyššie, bod 324). Keď teda Komisia rozdeľuje dotknuté podniky do kategórií na účely stanovenia výšky pokút, musí byť určenie prahov pre každú z takto identifikovaných kategórií koherentné a objektívne odôvodnené (rozsudok CMA CGM a i./Komisia, už citovaný, bod 416, a Degussa/Komisia, už citovaný v bode 116 vyššie, bod 325). Napokon podľa ustálenej judikatúry môžu medzi kritériá posúdenia závažnosti porušenia v závislosti od prípadu patriť objem a hodnota tovaru, na ktoré sa porušenie vzťahuje, ako aj veľkosť a hospodárska sila podniku a teda vplyv, ktorý tento podnik mohol vykonávať na trh. Na jednej strane z toho vyplýva, že Komisii je dovolené, aby pri určení výšky pokuty zohľadnila tak celkový obrat podniku, ktorý síce len približne a nedokonalo, ale predsa len naznačuje jeho veľkosť a hospodársku silu, ako aj časť tohto obratu, ktorá pochádza z predaja tovaru, na ktoré sa vzťahuje porušenie, a ktorá je teda spôsobilá naznačiť rozsah tohto porušenia. Na druhej strane z toho vyplýva, že ani jednému z týchto obratov netreba prikladať význam, ktorý by bol neprimeraný vo vzťahu k ostatným kritériám posúdenia, takže určenie výšky primeranej pokuty nemôže byť výsledkom jednoduchého výpočtu založeného na celkovom obrate (pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 30. septembra 2009, Akzo Nobel a i./Komisia, T‑175/05, Zb. s. II‑184 uverejnenie výberu z rozhodnutí, bod 139 a citovanú judikatúru).

132 Dow konkrétne napáda to, že bol použitý jeho obrat vzťahujúci sa na BK a BSK za rok 2001. V podstate tvrdí, že tento obrat nie je vhodný, keďže v prípade jeho obratu na relevantných trhoch došlo k značnému vývoju po tom, čo v roku 1999 odkúpil činnosti Shell na týchto trhoch.

133 V tejto súvislosti treba uviesť, že pokiaľ je potrebné vychádzať pri určení pomerov medzi ukladanými pokutami z obratu podnikov, ktoré sa zúčastnili na tom istom porušení, treba vymedziť obdobie, ktoré sa zohľadní tak, aby boli získané obraty čo najviac porovnateľné. Z toho vyplýva, že určitý podnik môže požadovať, aby sa Komisia v jeho prípade oprela o iné obdobie než je všeobecne stanovené iba vtedy, ak preukáže, že obrat, ktorý dosiahol počas všeobecne stanoveného obdobia, nevyjadruje z dôvodov, ktoré sú pre neho špecifické, jeho skutočnú veľkosť a hospodársku silu, ani rozsah porušenia, ktorého sa dopustil (rozsudok z 30. septembra 2009, Akzo Nobel a i./Komisia, už citovaný v bode 131 vyššie, bod 142).

134 Dow však s výnimkou určitého vývoja svojho obratu v rokoch 1999 až 2001 neuvádza žiaden dôkaz, aby preukázal, že jeho obrat za rok 2001 vzťahujúci sa na BK a BSK nevyjadruje jeho skutočnú veľkosť a hospodársku silu, ani rozsah porušenia, ktorého sa dopustil.

135 Už len pre úplnosť treba uviesť, že skutočný vplyv, ktorý malo na obrat Dow odkúpenie činností Shell týkajúcich sa BK a BSK, je so zreteľom na dôkazy predložené na Všeobecnom súde, neistý. Z tabuľky č. 3 v odôvodnení č. 65 napadnutého rozhodnutia predovšetkým vyplýva, že obrat Dow vzťahujúci sa na BK a BSK sa v rokoch 1998 až 2000 zvýšil o 32 miliónov eur, hoci obrat Shell v roku 1999 bol 86 miliónov eur. V rovnakom čase sa obrat Bayeru, ktorý neprevzal činnosti inej spoločnosti, vzťahujúci sa na BK a BSK, zvýšil o takmer 20 miliónov eur. Okrem toho obrat Dow vzťahujúci sa na BK a BSK sa o viac ako 23 miliónov eur zvýšil aj v rokoch 2000 až 2001, teda po odkúpení činností Shell.

136 Okrem toho vývoj obratu Dow po odkúpení činností Shell týkajúcich sa BK a BSK v roku 1999 nemal na následok zmenu jeho postavenia vo vzťahu k iným súťažiteľom. Dow totiž v rokoch 2000 a 2001 zostal na treťom mieste z hľadiska obratu, za podnikmi EniChem a Bayer. Rovnako by tomu bolo v prípade, ak by sa mala použiť metóda, ktorú odporúčal Dow na pojednávaní, teda priemer obratov dosiahnutých v rokoch 1998 a 2001. V tomto prípade by sa totiž Dow naďalej nachádzal za podnikmi EniChem a Bayer a pred podnikom Shell.

137 Treba navyše uviesť, že Komisia napriek tomu zohľadnila osobitnú situáciu, na ktorú sa odvoláva Dow, pri zvýšení vykonanom na účely zohľadnenia dĺžky trvania porušenia. Konkrétne v odôvodnení č. 479 napadnutého rozhodnutia Komisia uviedla, že Dow Chemical zodpovedal za porušenie v období od 1. júla 1996 do 28. novembra 2002, teda v období šiestich rokov a štyroch mesiacov. Takéto trvanie porušenia by však malo viesť k zvýšeniu východiskovej sumy pokuty o 60 %. Aby však Komisia zohľadnila to, že Dow nepatrili činnosti Shell týkajúce sa BK a BSK počas prvých troch rokov porušenia a to, že počas tohto obdobia zodpovedal za porušenie aj Shell, v tom istom odôvodnení napadnutého rozhodnutia zároveň rozhodla, že východiskovú sumu pokuty Dow Chemical zvýši iba o 50 %. Komisia zohľadnila tie isté okolnosti, keď znížila zvýšenie uplatniteľné na účely zohľadnenia dĺžky trvania porušenia z 50 na 40 % v prípade Dow Deutschland (odôvodnenie č. 480 napadnutého rozhodnutia). Dow nepredložil žiaden dôkaz umožňujúci domnievať sa, že sa Komisia pri výbere tejto metódy dopustila zjavného pochybenia.

138 Vzhľadom na tieto skutočnosti musí byť piata časť tretieho žalobného dôvodu, ktorý uviedol Dow, zamietnutá ako nedôvodná.

– O šiestej časti tretieho dôvodu

139 Hoci tvrdenia uvádzané Dow nie sú veľmi jasné, z jeho písomných podaní možno vyvodiť, že sa v podstate domnieva, že Komisia prikladala príliš veľkú dôležitosť „špecifickému významu“ podnikov, ktoré boli členmi kartelu, v porovnaní so „závažnosťou“ porušenia. Rozlišovanie, ktoré vykonala Komisia medzi dotknutými podnikmi napriek tomu, že závažnosť porušenia je pre všetky rovnaká, je teda neopodstatnené.

140 Treba sa domnievať, že Dow v skutočnosti namieta porušenie zásady rovnosti zaobchádzania. Nespochybňuje však, že medzi dotknutými podnikmi boli rozdiely, a to v niektorých prípadoch značné, pokiaľ ide o ich obraty vzťahujúce sa na BK a BSK za roky zohľadnené Komisiou. Z bodu 1 A šiesteho odseku usmernení okrem toho jasne vyplýva, že Komisia môže zvážiť výšku pokuty, aby zohľadnila špecifický význam protiprávneho správania každého podniku.

141 Preto keď Komisia určila vyššiu východiskovú sumu pokuty pre podniky, ktoré mali na relevantnom trhu relatívne významnejšie postavenie než ostatné podniky, zohľadnila tým skutočný vplyv, ktorý podnik vykonával na tomto trhu. Tento faktor je totiž výrazom vyššej úrovne zodpovednosti podnikov, ktoré majú na relevantnom trhu relatívne významnejšie postavenie než ostatné podniky, za škody spôsobené hospodárskej súťaži a v konečnom dôsledku spotrebiteľom uzavretím tajnej kartelovej dohody (rozsudok Súdu prvého stupňa z 27. septembra 2006, Jungbunzlauer/Komisia, T‑43/02, Zb. s. II‑3435, bod 230).

142 Vzhľadom na tieto skutočnosti musí byť šiesta časť tretieho žalobného dôvodu, ktorý uviedol Dow, zamietnutá ako nedôvodná.

c) O siedmej a ôsmej časti založených na protiprávnom uplatnení násobiteľa na účely odstrašenia

Tvrdenia účastníkov konania

143 V rámci siedmej časti tretieho žalobného dôvodu Dow tvrdí, že vzhľadom na to, že napadnuté rozhodnutie nemalo byť adresované Dow Chemical (prvý žalobný dôvod), Komisia nemala pri určení násobiteľa na účely odstrašenia zohľadniť obrat tejto spoločnosti, ale iba obrat dcérskych spoločností Dow Chemical, ktoré sa priamo zúčastňovali na porušení. Dow z toho vyvodzuje, že Komisia mala v jeho prípade použiť násobiteľ, ktorý by sa viac blížil číslu jeden. Pokuty uložené trom spoločnostiam patriacim k jeho skupine treba preto znížiť.

144 V rámci ôsmej časti tretieho žalobného dôvodu sa Dow domnieva, že aj keby sa mal zohľadniť obrat Dow Chemical, je násobiteľ 1,75 zvolený Komisiou neprimerane vysoký. V porovnaní s násobiteľom uplatneným na EniChem (2) a na Shell (3) musí byť násobiteľ uplatnený na Dow nižší vzhľadom na oveľa vyšší obrat oboch vyššie uvedených spoločností. Dow predovšetkým zdôrazňuje, že Komisia použila v prípade Shell násobiteľ, ktorý v porovnaní s násobiteľom použitým v jeho prípade vykazuje rozdiel, ktorý je päťkrát vyšší ako rozdiel medzi násobiteľom Dow a násobiteľom Bayeru. Rozdiel medzi obratom Shell a obratom Dow je však viac ako 20‑krát vyšší ako rozdiel medzi obratom Dow a obratom Bayeru. Dow okrem toho odkazuje na rozsudky z 29. apríla 2004, Tokai Carbon a i./Komisia, už citovaný v bode 131 vyššie, a Degussa/Komisia, už citovaný v bode 116 vyššie, a tvrdí, že nebola dodržaná zásada proporcionality, keďže medzi násobiteľom určeným v jeho prípade a násobiteľom určeným pre EniChem je rozdiel iba 0,25, pričom obrat EniChem sa rovnal približne dvojnásobku obratu Dow Chemical. Pre porovnanie, násobiteľ Dow je o 0,25 bodu vyšší ako násobiteľ Bayeru, hoci obrat Dow Chemical sa nerovná dvojnásobku obratu Bayeru. Násobiteľ Dow sa preto mal viac blížiť násobiteľu Bayeru, teda číslu 1,5. Aj v tomto prípade treba pokuty uložené Dow v dôsledku toho znížiť.

145 Komisia navrhuje, aby boli siedma a ôsma časť tretieho žalobného dôvodu zamietnuté. Tvrdí, že sa nedopustila pochybenia pri uplatnení násobiteľa na účely odstrašenia.

Posúdenie Všeobecným súdom

146 Siedma časť tretieho žalobného dôvodu uvádzaného Dow spočíva na tvrdeniach vysvetlených v rámci prvého žalobného dôvodu. Keďže prvý žalobný dôvod treba zamietnuť ako nedôvodný, treba v dôsledku toho zamietnuť ako nedôvodnú aj siedmu časť tretieho žalobného dôvodu, ktorý uviedol Dow.

147 Pokiaľ ide o ôsmu časť tretieho žalobného dôvodu uvádzaného Dow, treba pripomenúť, že usmernenia stanovujú, že okrem samotnej povahy porušenia, jeho skutočného dosahu na trh a jeho zemepisného rozsahu, je potrebné zohľadniť aj skutočnú ekonomickú schopnosť pôvodcu porušenia spôsobiť vážnu škodu iným subjektom, predovšetkým spotrebiteľom, a stanoviť pokutu na úroveň, ktorá zabezpečí, aby mala dostatočne odstrašujúci účinok (bod 1 A štvrtý odsek usmernení).

148 Právomoc Komisie uložiť pokuty podnikom, ktoré sa úmyselne alebo z nedbanlivosti dopustia porušenia ustanovení článku 81 ES, predstavuje jeden z prostriedkov, ktoré sú priznané Komisii s cieľom umožniť jej plniť jej úlohu dozoru, ktorú jej zveruje právo Spoločenstva a ktorá zahŕňa povinnosť realizovať všeobecnú politiku, ktorej cieľom je uplatňovať zásady stanovené v Zmluve v oblasti hospodárskej súťaže a usmerňovať v tomto zmysle správanie podnikov. Z toho vyplýva, že na posúdenie závažnosti porušenia na účely určenia výšky pokuty musí Komisia dbať na odstrašujúci charakter svojho postupu, obzvlášť pre tie druhy porušení, ktoré sú osobitne škodlivé pre dosiahnutie cieľov Spoločenstva (rozsudok Musique Diffusion française a i./Komisia, už citovaný v bode 113 vyššie, body 105 a 106; rozsudky Súdu prvého stupňa z 20. marca 2002, ABB Asea Brown Boveri/Komisia, T‑31/99, Zb. s. II‑1881, bod 166, a Groupe Danone/Komisia, už citovaný v bode 88 vyššie, bod 169).

149 To vyžaduje, aby bola výška pokuty prispôsobená sledovanému dopadu na podnik, ktorému sa pokuta ukladá, a to tak, aby sa najmä s ohľadom na finančnú spôsobilosť dotknutého podniku nestala zanedbateľnou alebo naopak neprimeranou, v súlade s požiadavkami vychádzajúcimi na jednej strane z nutnosti zabezpečiť účinnosť pokuty a na druhej strane z dodržiavania zásady proporcionality. Veľký podnik, ktorý disponuje značnými finančnými zdrojmi v porovnaní so zdrojmi iných členov kartelu, môže ľahšie zhromaždiť prostriedky nevyhnutné na zaplatenie svojej pokuty, čo v záujme jej dostatočného odstrašujúceho účinku odôvodňuje, aby mu najmä pomocou použitia násobiteľa bola uložená pokuta, ktorá je proporcionálne vyššia než pokuta uložená za rovnaké porušenie, ktorého sa dopustil podnik, ktorý takýmito zdrojmi nedisponuje (pozri v tomto zmysle rozsudok z 29. apríla 2004, Tokai Carbon a i./Komisia, už citovaný v bode 131 vyššie, body 241 a 243; pozri rovnako rozsudky Súdu prvého stupňa ABB Asea Brown Boveri/Komisia, už citovaný v bode 148 vyššie, bod 170, a z 15. marca 200