NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

M. POIARES MADURO

prednesené 10. novembra 2005 1( )

Vec C‑205/03 P

Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN), predtým Federación Nacional de Empresas, Instrumentación Científica, Médica, Técnica y Dental

„Odvolanie – Inštitúcie spravujúce španielsky národný zdravotný systém – Pojem podnik – Platobné podmienky stanovené pre dodávateľov zdravotníckeho materiálu“

1. Aby mohol subjekt podliehať právu Spoločenstva v oblasti hospodárskej súťaže, musí byť kvalifikovaný ako podnik. Hoci Zmluva ES na tento pojem často odkazuje, nedefinuje ho, no presnejšie ho upravila judikatúra, ktorá mu pripísala funkčný obsah. Platí, že subjekt, ktorý vykonáva hospodársku činnosť, je bez ohľadu na svoje právne postavenie a spôsob svojho financovania podnikom v zmysle článkov 81 ES až 86 ES( ). Hoci sa pripúšťa, že niektoré úlohy verejného záujmu ako udržanie a zlepšenie bezpečnosti leteckej dopravy( ) alebo ochrana životného prostredia( ) nemajú hospodársku povahu, nie je také jednoduché rozhodnúť, kedy možno činnosti, ktoré sú spojené s prevádzkou vnútroštátneho systému sociálneho zabezpečenia, označiť za činnosti nehospodárskej povahy, keďže judikatúra pristupuje v tomto kontexte k skúmaniu od prípadu k prípadu, pričom zisťuje, či zásada solidarity vylučuje uplatnenie pravidiel Spoločenstva v oblasti hospodárskej súťaže. Preto je ťažké stanoviť podmienky, za ktorých táto zásada odníma činnosti jej hospodársku povahu.

2. Ústredná otázka prejednávanej veci sa týka nákupu lekárskych nástrojov verejnou inštitúciou zodpovednou za správu španielskeho národného zdravotného systému (ďalej len „SNS“). Dve otázky si zaslúžia zvláštnu pozornosť. Na jednej strane treba rozhodnúť, či podriadenie činnosti tejto inštitúcie zásade solidarity vylučuje jej kvalifikáciu ako podniku, a na druhej strane, či je možné oddeliť nákupnú činnosť od činnosti poskytovania služieb zdravotnej starostlivosti, ktorú vykonáva.

3. Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (ďalej len „FENIN“) podala odvolanie proti rozsudku zo 4. marca 2003, FENIN/Komisia (T‑319/99, Zb. s. II‑357, ďalej len „napadnutý rozsudok“), ktorým Súd prvého stupňa Európskych spoločenstiev potvrdil rozhodnutie Komisie Európskych spoločenstiev o zamietnutí sťažnosti, keď dospel k záveru, že právo hospodárskej súťaže sa na dotknutú inštitúciu neuplatní z dôvodu, že nemá postavenie podniku. Na základe tohto odvolania sa má Súdny dvor vyjadriť o súlade tohto záveru s pojmom podnik, ako ho definuje judikatúra.

I – Rámec odvolania

4. Z napadnutého rozsudku vyplýva, že základom sporu je rozhodnutie Komisie z 26. augusta 1999 (ďalej len „napadnutý akt“) nevyhovieť sťažnosti podanej FENIN smerujúcej k tomu, aby sa konštatovalo, že 26 verejných inštitúcií, z ktorých tri sú ministerstvá španielskej vlády, ktoré spravujú SNS, porušilo článok 82 ES tým, že uhrádzali faktúry FENIN so značným omeškaním, ktoré dosahovalo v priemere 300 dní.

5. FENIN je združenie, ktoré združuje väčšinu podnikov obchodujúcich so zdravotníckymi výrobkami používanými v nemocničných zariadeniach v Španielsku. Dňa 12. decembra 1997 podal sťažnosť Komisii, v ktorej tvrdil, že inštitúcie spravujúce SNS majú na španielskom trhu so zdravotníckymi výrobkami dominantné postavenie a že toto postavenie zneužili tým, že meškali so splácaním svojich dlhov. Dňa 12. mája 1998 FENIN predložil Komisii doplňujúce vyjadrenie. Listom z 2. decembra 1998 informovala Komisia žalobcu o svojom predbežnom rozhodnutí zamietnuť jeho sťažnosť. FENIN odpovedal Komisii vyjadrením z 10. februára 1999. Napadnutým aktom bola s konečnou platnosťou zamietnutá sťažnosť FENIN na jednej strane preto, že „príslušných 26 ministerstiev a inštitúcií nie sú podnikmi, keď sa zúčastňujú na správe služieb verejného zdravotníctva“, a na druhej strane preto, že „postavenie príslušných 26 ministerstiev a inštitúcií ako kupujúcich nemožno oddeliť od neskoršej ponuky“. Komisia z toho vyvodila záver, že predmetné inštitúcie nekonajú ako podniky a z tohto dôvodu sa na ne nevzťahuje článok 82 ES.

6. Návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 10. novembra 1999 podal FENIN žalobu smerujúcu k zrušeniu napadnutého aktu najmä z dôvodu, že sa Komisia dopustila zjavne nesprávneho posúdenia pri uplatnení článkov 82 ES a 86 ES. Komisia tvrdila, že pri posudzovaní situácie SNS uplatnila funkčné kritérium definície podniku, tak ako ho zakotvil Súdny dvor v rozsudku Poucet a Pistre( ).

7. V napadnutom rozsudku zamietol Súd prvého stupňa žalobu podanú FENIN so záverom, že Komisia správne uplatnila pojem podnik v zmysle článku 82 ES a 86 ES. Súd prvého stupňa dospel k tomuto záveru na základe odôvodnenia v troch štádiách. V bode 36 uvedeného rozsudku najskôr rozlišuje medzi nákupom a ponukou, keď tvrdí, že „pojem hospodárskej činnosti je charakterizovaný činnosťou, ktorá spočíva v ponúkaní tovarov alebo služieb na danom trhu, a nie činnosťou nákupu ako takou“. Súd prvého stupňa ďalej stanovuje, že „na účely posúdenia povahy činnosti nie je vhodné oddeliť nákup tovaru od neskoršieho použitia tovaru nadobudnutého kupujúcim“. V dôsledku toho treba zvážiť, či má použitie kúpeného tovaru hospodársku alebo nehospodársku povahu. Vychádzajúc pri svojej analýze z už citovaných rozsudkov Poucet a Pistre a FFSA a i.( ) Súd prvého stupňa v bode 39 napadnutého rozsudku rozhodol, že „SNS spravovaný ministerstvami a inými inštitúciami, ktoré sú uvedené v sťažnosti podanej žalobcom, vykonáva svoju činnosť v súlade so zásadou solidarity, keďže je financovaný z príspevkov na sociálne poistenie a z iných štátnych príspevkov a bezplatne poskytuje služby svojim poistencom na základe všeobecného poistenia“. V dôsledku toho má nákupná činnosť spojená s činnosťou inej ako hospodárskej povahy rovnakú povahu. Súd prvého stupňa dospel k záveru, že z toho vyplýva, že inštitúcie uvedené v sťažnosti FENIN nie sú podnikmi v zmysle článkov 82 ES a 86 ES.

8. Odvolanie podané FENIN sa týka tejto časti napadnutého rozsudku. FENIN uvádza jediný žalobný dôvod, že Súd prvého stupňa podal nesprávny výklad pojmu podnik v zmysle práva hospodárskej súťaže Spoločenstva. V prvej časti odvolania FENIN tvrdí, že na jednej strane Súd prvého stupňa neoprávnene nevzal do úvahy, že nákupná činnosť je hospodárskou činnosťou, a na druhej strane, že Súd prvého stupňa nesprávne spojil povahu nákupnej činnosti s povahou následne poskytnutých služieb. V druhej časti žalobného dôvodu FENIN subsidiárne uvádza, že Súd prvého stupňa mal rozhodnúť, že nákupná činnosť má hospodársku povahu, keďže ďalšia činnosť, teda poskytovanie služieb zdravotnej starostlivosti, má hospodársku povahu. V návrhoch predložených vo vyjadrení k odvolaniu Komisia obhajuje stanovisko, že analýza vykonaná Súdom prvého stupňa v napadnutom rozsudku je v súlade s tým, ako judikatúra vykladá pojem podnik v zmysle práva hospodárskej súťaže Spoločenstva. Komisia sa okrem toho domnieva, že druhá časť žalobného dôvodu je neprípustná, pretože bola predložená po prvýkrát v štádiu odvolania. Tento žalobný dôvod navyše vedie k spochybneniu posúdenia skutkových okolností Súdom prvého stupňa, čo nemôže byť predmetom odvolania. Spojené kráľovstvo a Španielske kráľovstvo vstúpili do konania ako vedľajší účastníci na podporu Komisie. Domnievajú sa, že ani samotný nákup, ani poskytovanie služieb zdravotnej starostlivosti nepredstavujú hospodársku činnosť.

9. Pred postupným preskúmaním oboch častí jediného žalobného dôvodu je najskôr potrebné vrátiť sa k pojmu podnik v zmysle práva hospodárskej súťaže Spoločenstva, tak ako ho upravila judikatúra Súdneho dvora. Bude spomenutá aj prax súdov a orgánov ochrany hospodárskej súťaže v členských štátoch.

II – Predbežná otázka: pojem podnik

10. Ako už bolo uvedené vyššie, kvalifikovanie subjektu ako podniku v zmysle práva Spoločenstva závisí od hospodárskej povahy činnosti, ktorú vykonáva. Keďže povaha inštitúcie sa analyzuje pre každú činnosť samostatne, je možné, že na tú istú inštitúciu sa bude pri určitých činnostiach hľadieť ako na podnik, kým pri iných činnostiach sa na ňu právo hospodárskej súťaže nebude vzťahovať.( ) Pri rozlíšení medzi činnosťou hospodárskej alebo inej ako hospodárskej povahy sa judikatúra opiera o súbežné kritériá používané kumulatívne alebo alternatívne, ktoré treba predstaviť, keďže FENIN zakladá svoje odvolanie na dôvode, že Súd prvého stupňa sa dopustil nesprávneho uplatnenia tejto judikatúry.

A – Judikatúra k pojmu podniku

11. Použitie porovnávacieho kritéria, z ktorého vychádza funkčná a extenzívna koncepcia podniku, pochádza z už citovaného rozsudku Höfner a Elser. Súdny dvor dospel k záveru o hospodárskej povahe činnosti, „keďže sprostredkovanie práce nemuselo a nemusí byť nevyhnutne vykonávané verejnými inštitúciami“( ). Na základe tých istých úvah sa generálny advokát Tesauro v návrhoch k už citovanému rozsudku Poucet a Pistre domnieval, že predmetnú činnosť môže vykonávať len verejná inštitúcia a že ju nemožno porovnávať s poisťovacími činnosťami vykonávanými súkromnými podnikmi, čo ho doviedlo k záveru, že predmetná inštitúcia nie je podnikom.( ) Rozsudok Ambulanz Glöckner ponúka dodatočnú ilustráciu používania porovnávacieho kritéria Súdnym dvorom: zdravotnícke organizácie poskytujúce služby na trhu záchrannej služby a dopravy chorých sa považovali za podniky, pretože „tieto činnosti nemuseli a nemusia byť nevyhnutne vykonávané takýmito organizáciami alebo orgánmi verejnej správy“( ).

12. Ak neexistuje konkurenčný trh, na ktorom súťaží viacero podnikov, stáva sa otázka hospodárskej povahy činnosti a uplatenia porovnávacieho kritéria delikátnejšou. Aby sa teda zabránilo tomu, aby neexistencia skutočnej hospodárskej súťaže na trhu viedla k jej automatickému vyňatiu z pôsobnosti práva hospodárskej súťaže, porovnávacie kritérium sa usiluje zahrnúť do pojmu hospodárskej činnosti akúkoľvek činnosť, ktorá môže byť vykonávaná inštitúciou sledujúcou dosahovanie zisku.( ) Aj keď Súdny dvor toto porovnávanie nevykonáva systematicky, takmer vo všetkých svojich rozsudkoch týkajúcich sa pojmu podnik odkazuje na už citovaný rozsudok Höfner a Elser, ktorý zostáva východiskovým bodom jeho úvah. Pri doslovnom uplatnení však umožňuje toto porovnávacie kritérium zahrnúť do pôsobnosti práva hospodárskej súťaže akúkoľvek činnosť.( ) Takmer všetky činnosti totiž môžu byť vykonávané aj súkromnými subjektmi. Nič teda teoreticky nebráni tomu, aby bola obrana štátu zadaná inému subjektu, ako o tom existuje množstvo príkladov z histórie. Práve z tohto dôvodu Súdny dvor vo svojich neskorších rozsudkoch prehĺbil tento pojem tým, že ho spojil s účasťou na trhu.

13. Druhé kritérium rozvinuté judikatúrou s cieľom kvalifikovať činnosť ako hospodársku je kritérium účasti na trhu alebo výkonu činnosti v trhovom kontexte. Aj keď v už citovanom rozsudku Höfner a Elser hospodárska povaha činnosti vyplýva z účasti na trhu len implicitne, keďže štát akceptoval účasť súkromných podnikov na trhu, v iných rozsudkoch Súdny dvor preukázal zrejmú súvislosť medzi účasťou na trhu a výkonom hospodárskej činnosti. Súdny dvor totiž, aby dospel k záveru, že talianski colní zástupcovia sú podnikmi, opísal ich činnosť týmito slovami: „ponúkajú za odplatu služby, ktoré spočívajú vo vybavení colných formalít súvisiacich z dovozom, vývozom a tranzitom tovarov, ako aj iné doplnkové služby ako služby peňažnej, obchodnej a daňovej povahy“( ). V neskorších rozsudkoch Súdny dvor jasne stavia na jednu úroveň účasť na trhu a hospodársku povahu vykonávanej činnosti. V rozsudkoch Pavlov a i. a Ambulanz Glöckner teda tvrdí, že „hospodárskou činnosťou je každá činnosť, ktorá spočíva v ponúkaní tovarov alebo služieb na danom trhu“( ). Nie je teda rozhodujúca iba skutočnosť, že činnosť môžu teoreticky vykonávať súkromní podnikatelia, ale najmä skutočnosť, že sa činnosť vykonáva v trhových podmienkach. Tieto podmienky sa na rozdiel od zásady solidarity vyznačujú konaním zameraným na dosahovanie zisku. Práve to umožňuje rozhodnúť, či trh existuje alebo neexistuje, aj keď platné zákonné ustanovenia bránia vzniku skutočnej hospodárskej súťaže na trhu. Naproti tomu, ak štát umožní rozvoj čiastočnej hospodárskej súťaže, tak predmetná činnosť nevyhnutne predpokladá účasť na trhu.

14. Práve v tomto kontexte možno chápať odkazy v judikatúre na možnosť porušenia práva hospodárskej súťaže ako argument na kvalifikovanie subjektu ako podniku.( ) Aj keď dosahovanie zisku nie je cieľom, môže existovať taká účasť na trhu, ktorá je spôsobilá ohroziť ciele práva hospodárskej súťaže. Z judikatúry Súdneho dvora nevyplýva, že toto kritérium stačí na kvalifikovanie ako podniku, ale potvrdzuje záver, že sa uplatní právo hospodárskej súťaže.

15. Okrem vyššie uvedených kritérií, ktoré viedli Súdny dvor v rôznych veciach k záveru, že ide o podnik, je takisto potrebné preskúmať judikatúru, v ktorej považoval niektoré činnosti za „nehospodárske“. Takéto kvalifikovanie umožňuje a contrario vymedziť rozsah pôsobnosti práva hospodárskej súťaže Spoločenstva. Súdny dvor skúma povahu, predmet, ako aj pravidlá, ktorým činnosť podlieha.( ) Výsledkom tohto skúmania je vyňatie z rozsahu pôsobnosti práva hospodárskej súťaže úloh všeobecného záujmu, ako sú udržanie bezpečnosti leteckej dopravy( ) a ochrana životného prostredia( ), ktoré sa považujú za funkcie prislúchajúce k základným funkciám štátu( ). Všeobecnejšie, všetky prejavy výkonu verejnej moci, ktorých cieľom je regulovať trh, a nie zúčastniť sa na ňom, sú vyňaté z rozsahu pôsobnosti práva hospodárskej súťaže.( )

16. Aj keď sa odvetvie zdravotnej starostlivosti čoraz viac otvára hospodárskej súťaži, najčastejšie z podnetu vnútroštátneho zákonodarcu( ), celé časti tohto odvetvia ešte stále spadajú do výlučnej domény štátu. Nech je tomu akokoľvek, právo hospodárskej súťaže možno uplatniť na túto oblasť, len pokiaľ v nej nepreváži zásada solidarity. Aby mohol posúdiť mieru tejto solidarity, vychádzal Súdny dvor v rozsudkoch, ktoré vydal v tejto oblasti, zo súhrnu ukazovateľov s cieľom rozhodnúť, či je povinná účasť v dôchodkových fondoch alebo v poistných či dôchodkových systémoch v súlade s právom hospodárskej súťaže. V dvoch prípadoch rozhodol, že predmetná činnosť nemala hospodársku povahu, ale v troch ďalších veciach dospel k opačnému záveru.

17. V už citovanej veci Poucet a Pistre bola nastolená otázka zlučiteľnosti povinnej účasti v systéme sociálneho zabezpečenia s právom hospodárskej súťaže. Keďže sa táto otázka nedotýkala žiadnej konkrétnej činnosti, Súdny dvor sa odvolal na povahu predmetných inštitúcií. Výrok rozsudku totiž uvádza, že „pojem podnik v zmysle článkov 85 a 86 Zmluvy sa nevzťahuje na inštitúcie poverené správou takých systémov sociálneho zabezpečenia, ktoré sú opísané v návrhoch na začatie prejudiciálneho konania“. Aby mohol dospieť k takémuto záveru a bez naznačenia významu, ktorý pripisuje každej osobitnej prejednanej skutočnosti, Súdny dvor poznamenáva, že „tieto systémy sledujú sociálny cieľ a spravujú sa zásadou solidarity“( ). Zohľadnenie rôznych prejavov zásady solidarity tvorí kontext, v rámci ktorého treba vykonať kvalifikáciu( ), zakiaľ čo “výlučne sociálna“ povaha funkcie vykonávanej touto inštitúciou vyplýva zo skutočnosti, že je „založená na zásade vnútroštátnej solidarity a zbavená akéhokoľvek cieľa dosahovať zisk“. Súdny dvor ďalej uvádza, že „uhradené plnenia sú zákonnými plneniami a nezávisia od výšky príspevkov na sociálne zabezpečenie“( ).

18. V už citovanej veci Cisal išlo o určenie toho, či je povinná účasť vo vnútroštátnom systéme poistenia proti pracovným úrazom a chorobám z povolania v súlade s článkom 82 ES a 86 ES. Podľa tohto rozsudku Súdny dvor konštatuje, že dotknutá inštitúcia Istituto nazionale per l’assicurazione contro gli infortuni sul lavoro (Taliansky národný inštitút pre poistenie proti pracovným úrazom, ďalej len „INAIL“) funguje podľa zásady solidarity( ) a je podriadený kontrole štátu, ktorý stanovuje výšku príspevkov a nariaďuje povinnú účasť na poistení. Preto Súdny dvor vylučuje, že INAIL vykonáva hospodársku činnosť, čo bráni uplatneniu práva hospodárskej súťaže.

19. Otázka predložená Súdnemu dvoru v už citovanom rozsudku FFSA a i., sa týkala monopolu na správu systému dôchodkového poistenia zverenú vzájomnej sporiteľni. Po vykonaní rozboru boli inštitúcie spravujúce doplnkový a dobrovoľný dôchodkový systém kvalifikované ako podniky. Súdny dvor zdôraznil skutočnosť, že účasť v dôchodkovom systéme je dobrovoľná, že tento systém je spravovaný na základe zásady kapitalizácie a že plnenia sa vypočítavajú na základe výšky príspevkov. Existencia hospodárskej súťaže s podnikmi životného poistenia teda bola nepriamo uznaná. Nakoniec, aj keď je možné zaznamenať prvky solidarity, Súdny dvor dospel k záveru, že „nemôžu vyvrátiť“ kvalifikovanie ako podniku.

20. Holandský odvetvový dôchodkový fond podrobený preskúmavaniu Súdnym dvorom vo veci Albany( ) sa takisto považuje za podnik v zmysle práva hospodárskej súťaže. Uvedené boli tri skutočnosti, a to fakultatívna povaha účasti vo fonde, správa fondu v súlade so zásadou kapitalizácie a primeranosť plnení uhradeným príspevkom, pričom z toho bolo vyvodené, že existuje určitá hospodárska súťaž medzi týmto fondom a súkromnými spoločnosťami životného poistenia. Sociálny cieľ, absencia dosahovania zisku, požiadavka solidarity a zákonné obmedzenia nemôžu „zbaviť“ vykonávanú činnosť jej hospodárskej povahy. Fondom zavedená solidarita je totiž obmedzená, keďže z nej vyplýva prospech len pre jeho poistencov.

21. Úvahy sledované v už citovanom rozsudku Pavlov a i. boli podobné. Po opísaní skutočností, ktoré porovnávajú doplnkové dôchodkové fondy holandských lekárov so súkromným podnikom spravujúcim životné poistky, Súdny dvor vylučuje, že by požiadavky solidarity stanovené pre inštitúciu mohli zmeniť jej povahu podniku.

22. Na záver treba odkázať na už citovaný rozsudok AOK-Bundesverband a i., v ktorom Súdny dvor neskúma účasť v dôchodkovej sporiteľni alebo vo fondoch, ale stanovenie maximálnych úhrady za lieky nemeckými zdravotnými poisťovňami. Hoci bol preň tento postup otvorený, Súdny dvor nevylučuje možnosť kvalifikovať tieto poisťovne ako podniky z dôvodu, že vykonávajú funkciu trhovej regulácie. Zvolené odôvodnenie sa viaže na pojem solidarity uplatňovaný štátom, keďže prvky hospodárskej súťaže prítomné v odvetví zdravotného poistenia nie sú schopné vytvoriť trhové podmienky. Predsa však treba uviesť, že v bode 58 tohto rozsudku je výslovne vyjadrená možnosť, že predmetné inštitúcie konajú ako podniky, pokiaľ „sa venujú činnostiam, ktoré nemajú sociálny účel“.

B – Kritérium používané na vnútroštátnej úrovni

23. Štúdium porovnávacieho práva umožňuje skonštatovať, že vnútroštátne právo členských štátov používa kritériá blízke kritériám rozvinutým Súdnym dvorom. Niekoľko príkladov si zaslúži byť uvedených, pretože ilustrujú ako vnútroštátne orgány a súdy vykladali pojem podnik. V nemeckej( ) a španielskej( ) rozhodovacej praxi sa nachádzajú kritériá používané súdom Spoločenstva. Zdá sa totiž, že štátna inštitúcia sa považuje za podnik podriadený právu hospodárskej súťaže, ak vykonáva na trhu činnosť, ktorá je spôsobilá vyvolať protisúťažné účinky.

24. Rozsudok vydaný anglickým Competition Commission Appeal Tribunal vo veci BetterCare c/The Director of Fair Trading( ) si zaslúži osobitnú pozornosť. North & West Belfast Health & Social Services Trust (ďalej len „N & W“) bol podľa zákona povinný zabezpečiť opatrovateľské a ubytovacie služby pre staršie osoby. N & W je vlastníkom rezidencií, z ktorých niektoré spravujú súkromné podniky. Jeden z týchto podnikov, BetterCare, sa sťažoval, že N & W zneužíva dominantné postavenie, keďže ako jediný kupujúci jeho služieb ho donútil súhlasiť s neprimerane nízkymi cenami. Podľa anglického súdu sa zdá, že rozhodujúci bod spočíval v tom, že N & W uzatváral obchodné transakcie v oblasti služieb so súkromnými podnikmi, ktoré spravovali rezidencie, z čoho vyplýva, že tieto činnosti majú obchodnú povahu. Súd prvého stupňa tiež skonštatoval, že správu rezidencií a poskytovanie opatrovateľských služieb zabezpečuje súkromná sféra a že v tomto kontexte N & W konkuruje súkromným podnikom. Nakoniec Súd prvého stupňa ešte zdôraznil, že N & W je spôsobilý porušiť právo hospodárskej súťaže.

25. Skutočnosť, že činnosť vykonáva štátna inštitúcia na základe ustanovení zákona, môže prispieť k tomu, že jej podľa fínskeho práva nebude priznaná hospodárska povaha. Orgán ochrany hospodárskej súťaže napriek tomu rozhodol, že verejná nemocnica obvinená z účtovania likvidačných cien za laboratórne a rádiologické služby na súkromnom trhu sa mohla považovať za predmet práva hospodárskej súťaže.( ) Aj v švédskej judikatúre výkon verejnej moci nepodlieha právu hospodárskej súťaže, ak sa uskutočňuje podľa zákona.( ). Írske orgány sa naproti tomu uspokoja s rozlišovaním medzi hospodárskymi činnosťami a výkonom funkcií zákonnej povahy alebo funkcií spojených s organizáciou priemyselných vzťahov. Írsky orgán ochrany hospodárskej súťaže tiež rozhodol, že zdravotný orgán zodpovedný za správu služieb zdravotnej starostlivosti a poskytovanie nemocničných služieb v danom zemepisnom regióne, ktorý prenajímal nehnuteľnosti, vykonáva hospodársku činnosť.( )

C – Uplatniteľné kritérium

26. Súdny dvor vstupuje do nebezpečného terénu, keď sa pokúša rozhodnúť, či má činnosť vykonávaná štátom alebo štátnou inštitúciou hospodársku povahu, pretože musí hľadať rovnováhu medzi potrebou chrániť hospodársku súťaž na spoločnom trhu pred narušením a zároveň rešpektovať právomoci členských štátov.( ) Právomoc štátu, ktorú vykonáva v politickej sfére, je podriadená demokratickej kontrole. Pre podnikateľské subjekty pôsobiace na trhu je stanovený odlišný druh kontroly, právny rámec pre ich konanie vytvára právo hospodárskej súťaže. Ale ak štát koná ako podnikateľ, nezdá sa byť spravodlivé oslobodiť jeho postup od akejkoľvek kontroly. Naopak, v tomto prípade je povinný rešpektovať tie isté pravidlá. Preto je nevyhnutné zakotviť jasné kritérium s cieľom rozhodnúť, kedy sa bude uplatňovať právo hospodárskej súťaže. V zásade sa pravidlá práva hospodárskej súťaže uplatnia len na podnikateľské subjekty zúčastňujúce sa trhu a nie na štáty, okrem prípadu, ak poskytujú podnikom pomoc (článok 88 ES až 92 ES). Napriek tomu požiadavka konzistentnosti vyžaduje, aby sa na štát, ktorý schvaľuje rozhodnutia prijaté podnikmi( ) alebo ktorý sa v skutočnosti správa ako podnikateľ, mohli uplatniť články 81 ES až 86 ES. Treba dodať, že článok 86 ods. 2 ES by bol zbavený potrebného účinku, ak by sa neuplatnilo právo hospodárskej súťaže, keď je štát prítomný na trhu.( )

27. Istotne, zaviesť požiadavky hospodárskej súťaže v odvetviach, ktoré nezodpovedajú povahe trhu, by nemalo zmysel. Mohlo by to viesť k uloženiu povinnosti členským štátom systematicky odôvodňovať ich konanie z pohľadu článku 86 ods. 2 ES a zodpovedalo by to neobmedzenému rozšíreniu pôsobnosti práva hospodárskej súťaže. Predovšetkým hlavnou činnosťou štátu nie je konať na trhu ako podnikateľ, keďže jeho najvýznamnejšou úlohou je uviesť do praxe prerozdeľovacie mechanizmy. V tomto kontexte sa konanie štátu riadi výlučne cieľom solidarity, je mu cudzia filozofia trhu. Preto právo hospodárskej súťaže sa naň uplatní len v rozsahu, v akom sa inštitúcie poverené dosahovaním cieľa solidarity považujú za podniky. Ak sa však pri výkone činnosti neplní žiadny cieľ kapitalizácie, čo bráni vytvoreniu trhovej logiky, toto právo sa neuplatní. Napriek tomu nie je štát menej podriadený požiadavke konzistentnosti: niektoré činnosti môže vyňať z trhu len za predpokladu, že skutočne uplatňuje zásadu solidarity a organizuje prerozdeľovacie politiky. To by znamenalo pripustiť, že štát plní dve odlišné úlohy podľa toho, či koná ako podnikateľ na trhu, alebo vykonáva politickú činnosť inšpirovanú solidaritou. Nemôže sa však skrývať za zámienku solidarity, aby tak umožnil podnikateľom obchádzať právo hospodárskej súťaže.

28. Treba rozlišovať dva prípady. Na jednej strane, ak vykonávajú súkromné a verejné subjekty tú istú činnosť, môže medzi nimi dochádzať, hoci aj v obmedzenej miere, k hospodárskej súťaži. Zhodnosť vykonávanej činnosti, ktorú vykonávajú dva druhy subjektov, totiž znamená, že poskytnuté služby sú podobné a že zodpovedajú rovnakému dopytu na trhu. Súdny dvor nepoužíva porovnávacie kritérium tak, že všetky činnosti, v ktorých vystupuje štát, musia byť liberalizované, ale napriek tomu sa snaží zabrániť tomu, aby mohli subjekty verejného práva konkurovať podnikom a pritom si robiť nárok na imunitu voči právu hospodárskej súťaže. Vyššie citovaný rozsudok Höfner a Elser možno vykladať vo svetle tohto prístupu. Zdá sa totiž, že rozhodujúcim prvkom v úvahe Súdneho dvora bola neschopnosť štátu uspokojiť dopyt na trhu, keďže v skutočnosti strpel zásah súkromných spoločností do jeho výlučného práva na sprostredkovanie práce.( ) Štátu stále zostáva možnosť skombinovať trhové podmienky v tomto odvetví s obmedzeniami, ako napríklad povinnosťou poskytovať univerzálnu službu.( ) Inštitúcie umiestnené pod kontrolu štátu sa preto považujú za podniky poverené správou služieb všeobecného hospodárskeho záujmu, ktoré definuje článok 86 ods. 2 ES. Treba preveriť, či sú podmienky stanovené týmto článkom splnené, teda či uplatňovanie pravidiel hospodárskej súťaže neznemožňuje plnenie úlohy, ktorá im bola zverená. Práve v tomto štádiu sa zohľadňujú sociálne požiadavky vo vzťahu k cieľu zachovania nenarušenej hospodárskej súťaže.( )

29. Na druhej strane, ak si štát vyhradil zákonný monopol na výkon činnosti, čo znamená, že sa nemôže rozvinúť žiadna skutočná hospodárska súťaž, nie je vôbec vylúčené, že koná ako trhový subjekt, keďže existencia takéhoto monopolu nemôže zmeniť povahu tejto činnosti.( ) V tomto kontexte treba na základe relevantných skutočností preveriť, či je činnosť organizovaná takým spôsobom, že zodpovedá podstatným spôsobom požiadavkám solidarity, alebo naopak, či podlieha trhovej logike, s cieľom kapitalizácie. Neschopnosť predmetného podniku dosiahnuť finančnú rovnováhu bez príspevku štátu do jeho rozpočtu je náznakom toho, že ide o prvý príklad.

30. Bez ohľadu na dotknutú oblasť môže byť solidarita uvádzaná do praxe štátom viac alebo menej silná. V odvetví poistenia, ako už Súdny dvor preukázal v judikatúre týkajúcej sa účasti v dôchodkových fondoch alebo zdravotných poisťovniach, umožňujú tri prvky zmerať mieru solidarity: povinná povaha poistenia, súvislosť medzi platenými príspevkami a rizikom poisteného alebo, naopak, z perspektívy solidarity, jeho príjmami a napokon vzťah medzi poskytnutými plneniami a uhradenými príspevkami.( )

31. Pokiaľ ide o meranie miery solidarity pri poskytovaní služby, relevantné parametre sú odlišné. Záruka univerzálneho prístupu pre užívateľov, či už v oblasti zdravotníctva, telekomunikácií alebo energetiky, zodpovedá zavedeniu solidarity v rozsahu, v akom sa rozdiely v skutočných nákladoch vyrovnávajú v prospech jednotnej ceny. Predsa však obmedzenia spojené s univerzálnosťou prístupu nie sú samy osebe spôsobilé zbaviť dotknutú činnosť jej hospodárskej povahy. Vyššia miera solidarity sa dosiahne, ak je predmetná služba k dispozícii bezplatne, pretože medzi nákladmi na poskytnutie služby a cenou zaplatenou užívateľom nie je žiadna súvislosť. Posledná podmienka je rozhodujúca pre záver o tom, že sa odvetvie neriadi trhovou logikou. Ak totiž súkromné aj verejné subjekty poskytujú totožné služby, je ich potrebné skúmať v rámci článku 86 ods. 2 ES. Naproti tomu, pokiaľ služby zdravotnej starostlivosti môžu byť poskytnuté len zariadeniami pod kontrolou štátu, ktoré sú povinné postarať sa bezplatne o všetkých pacientov, ktorí sa k nim dostavia, tak sa trhová logika neuplatní, a činnosť sa bude spravovať výlučne zásadou solidarity.

32. Hoci sa prejednávaná vec týka odvetvia zdravotníctva, možno ju odlíšiť od vyššie uvádzaných rozsudkov. Z napadnutého rozsudku totiž vyplýva, že aj keď SNS spravuje systém zdravotného poistenia v Španielsku, je zodpovedný aj za poskytovanie služieb zdravotnej starostlivosti svojim poistencom. Ak by šlo o vzťahy medzi poberateľmi zdravotnej starostlivosti a inštitúciou zodpovednou za vnútroštátny systém zdravotnej starostlivosti, tak treba použiť kritériá, ktoré umožňujú zhodnotiť mieru solidarity systému podľa už citovaného rozsudku Súdneho dvora Poucet a Pistre. Predsa však otázka vznesená odvolaním je odlišná, pretože sa týka hospodárskej povahy na jednej strane poskytovania bezplatných služieb zdravotnej starostlivosti svojim poistencom a na druhej strane nákupu zdravotníckeho materiálu od svojich dodávateľov (bod 40 napadnutého rozsudku). Na jej zodpovedanie je potrebné rozhodnúť vo svetle vyššie rozvinutej analýzy, či napadnutý rozsudok dospel k správnemu záveru, že tieto činnosti nemajú hospodársku povahu.

III – Posúdenie odvolacieho dôvodu

33. Po zamietnutí námietok Komisie vzťahujúcich sa na prípustnosť posúdim najskôr druhú časť odvolania, pretože ak Súd prvého stupňa nesprávne kvalifikoval bezplatné poskytovanie služieb zdravotnej starostlivosti vykonávané SNS ako činnosť nehospodárskej povahy, jeho záver by bol iný. V druhom rade budem venovať pozornosť súvislosti medzi nákupom a použitím, na ktoré je určený, ktorá je predmetom prvej časti odvolania.

A – Prípustnosť

34. Komisia tvrdí, že druhá časť žalobného dôvodu vznesená FENIN je neprípustná, pretože nebola nikdy uvádzaná v konaní na prvom stupni a pretože sa týka posúdenia skutkových okolností.

35. Podľa Komisie FENIN vo vyjadreniach predložených Súdu prvého stupňa nikdy nespochybnil, že činnosť, ktorú vykonávajú inštitúcie spravujúce SNS ako poskytovatelia zdravotnej starostlivosti, nie je hospodárskou činnosťou.

36. Napriek tomu treba uviesť, že v odpovedi na otázku vznesenú Súdom prvého stupňa 8. februára 2002 v rozsudku Smits a Peerbooms( ) sa žalobkyňa musela vyjadriť k hospodárskej povahe služieb zdravotnej starostlivosti poskytovaných bezplatne. A preto keďže kvalifikovanie tejto činnosti, ktorú vykonáva SNS, bolo predmetom diskusie pred Súdom prvého stupňa, je potrebné dospieť k záveru, že bolo súčasťou predmetu sporu pred Súdom prvého stupňa.

37. Súd prvého stupňa okrem toho rieši túto otázku v bode 40 svojho rozsudku a konštatuje, že činnosť má nehospodársku povahu. Je preukázané, že účastník konania je oprávnený spochybniť dôvody, ktoré podporujú závery rozsudku.( ) V dôsledku toho musí byť druhá časť odvolacieho dôvodu vyhlásená za prípustnú.

38. Kvalifikovanie činnnosti ako činnosti hospodárskej alebo nehospodárskej povahy, tak ako bolo vykonané v bode 39 napadnutého rozsudku vo vzťahu k bezplatnému poskytovaniu služieb zdravotnej starostlivosti, je úkonom podliehajúcim preskúmaniu Súdnym dvorom v rámci odvolania a nie skutkovým zistením.( ) Z toho vyplýva, že žiaden z dôvodov neprípustnosti vznesených Komisiou nemôže viesť k odmietnutiu druhej časti odvolacieho dôvodu.

B – Povaha činnosti spočívajúcej v ponúkaní bezplatných služieb zdravotnej starostlivosti poistencom SNS

39. Súd prvého stupňa sa v bode 39 napadnutého rozsudku domnieval, že „SNS, spravovaný ministerstvami a inými inštitúciami, ktoré sú uvedené v sťažnosti podanej sťažovateľom, funguje v súlade so zásadou solidarity, keďže je financovaný príspevkami na sociálne poistenie a inými štátnymi príspevkami a bezplatne poskytuje služby svojim poistencom na základe všeobecného poistenia“. Z toho vyvodil na základe judikatúry Súdneho dvora týkajúcej sa pojmu podnik záver, že „tieto inštitúcie pri svojej činnosti správy SNS nekonajú ako podniky“.

40. Podľa odvolania sa Súd prvého stupňa dvakrát dopustil nesprávneho právneho posúdenia, v prvom prípade tým, že pojem hospodárskej činnosti nevyložil funkčne, v druhom prípade tým, že vyložil zásadu solidarity extenzívne.

41. Prvé nesprávne právne posúdenie vyplýva podľa žalobcu z toho, že Súd prvého stupňa nekvalifikoval samostatne každú činnosť SNS. Súd prvého stupňa totiž celkovo kvalifikoval činnosti SNS bez toho, aby vzal do úvahy, že SNS na jednej strane poskytuje svojim poistencom povinné zdravotné poistenie a na druhej strane je povinný bezplatne im poskytovať služby zdravotnej starostlivosti. Hoci samotná skutočnosť poistenia dáva právo na prospech zo zdravotnej starostlivosti, poskytovanie zdravotnej starostlivosti možno posudzovať nezávisle od povinnosti poistenia. Možno si predstaviť, že povinné poistenie sa spravuje zásadou solidarity, zatiaľ čo medzi poskytovateľmi zdravotnej starostlivosti prekvitá hospodárska súťaž, keďže poistencom zostáva sloboda výberu poskytovateľa zdravotnej starostlivosti.

42. Z napadnutého rozsudku vyplýva, že SNS je skutočne poverený týmito dvomi činnosťami. Takisto je preukázané, že Súd prvého stupňa namiesto kvalifikovania každej činnosti nezávisle pristúpil k celkovému a jednotnému kvalifikovaniu SNS.

43. Z judikatúry však vyplýva, že samostatné skúmanie každej z činností zabezpečovaných inštitúciou je nevyhnutné na to, aby bolo možné rozhodnúť, či sa má táto činnosť kvalifikovať ako hospodárska.( ) Samostatné kvalifikovanie jednotlivých činností je o to viac nevyhnutné, ak ide o verejnú inštitúciu, keďže táto inštitúcia môže konať ako podnikateľ len vo vzťahu k jednej činnosti, zatiaľ čo inak vykonáva len činnosti nehospodárskej povahy.

44. Súd prvého stupňa sa teda dopustil nesprávneho právneho posúdenia tým, že celkovo kvalifikoval SNS bez toho, aby individuálne preskúmal jeho činnosť bezplatného poskytovania zdravotnej starostlivosti. Toto nesprávne právne posúdenie by však nemalo žiadny vplyv na záver napadnutého rozsudku, ak by samotná činnosť bezplatného poskytovania zdravotnej starostlivosti mala byť kvalifikovaná ako činnosť nehospodárskej povahy.( )

45. Súd prvého stupňa teda podľa žalobcu v dôsledku extenzívneho výkladu pojmu solidarita nesprávne kvalifikoval činnosť pri bezplatnom poskytovaní zdravotnej starostlivosti ako činnosť nehospodárskej povahy. Táto časť odvolania sa týka hlavnej otázky, ktorej riešenie v tejto veci prislúcha Súdnemu dvoru, a to či činnosť SNS pri bezplatnom poskytovaní služieb zdravotnej starostlivosti bola oprávnene kvalifikovaná ako činnosť nehospodárskej povahy.

46. S cieľom dospieť k záveru, že SNS vykonáva činnosť nehospodárskej povahy, Súd prvého stupňa vykladal vyššie citované rozsudky Poucet a Pistre, FFSA a i., a Albany tak, že v bode 38 napadnutého rozsudku potvrdil, že „inštitúcie spravujúce zdravotné poisťovne… plnia výlučne sociálnu funkciu, že táto činnosť je založená na zásade vnútroštátnej solidarity, a napokon, že uvedenou činnosťou sa nedosahuje zisk, keďže uhradené plnenia sú stanovené zákonom a nezávisia od výšky príspevkov na sociálne poistenie“.

47. Kritérium vyslovené Súdnym dvorom vo vyššie citovaných rozsudkoch však nepredstavuje primeraný základ pre kvalifikovanie povahy činnosti pri poskytovaní služieb zdravotnej starostlivosti. Kým totiž v rozsudkoch, na ktoré sa odvolával Súd prvého stupňa, Súdny dvor skúmal, ako už bolo spomenuté vyššie, súlad povinného poistenia v zdravotnej alebo nemocenskej poisťovni s právom hospodárskej súťaže Spoločenstva, je nepochybné, že činnosťou, ktorá sa má kvalifikovať, nie je povinné zdravotné poistenie, ktoré SNS tiež vykonáva, ale poskytovanie zdravotnej starostlivosti. V dôsledku toho sa musí miera solidarity v tomto odvetví posudzovať na základe iných parametrov než sú parametre relevantné pre činnosť zdravotnej alebo nemocenskej poisťovne.( )

48. Ako sa Súdny dvor viackrát vyjadril v súvislosti s činnosťami zdravotníctva v rámci slobodného poskytovania služieb, možno načrtnúť paralelu s touto judikatúrou s cieľom posúdiť povahu bezplatných služieb zdravotnej starostlivosti SNS svojim poistencom.

49. Z článku 50 ES vyplýva, že „v zmysle zmluvy sa za služby považujú plnenia, ktoré sa bežne poskytujú za odplatu, pokiaľ ich neupravujú ustanovenia o voľnom pohybe tovaru, kapitálu a osôb“( ). Všeobecnejšie, Súdny dvor rozhodol, že činnosti zdravotníctva patria do pôsobnosti článku 60 Zmluvy“( ). V tomto ohľade možno citovať slová generálneho advokáta Tesauro, ktorý potvrdil, že odvetvie sociálneho zabezpečenia nie je „ostrovom mimo vplyvu práva Spoločenstva“( ), takže sa vnútroštátna právna úprava, ktorá sa naň vzťahuje, nevymyká z rozsahu pôsobnosti tohto práva. Podľa Súdneho dvora nezávislosť členských štátov v oblasti organizácie ich systémov sociálneho zabezpečenia nevylučuje uplatňovanie základných slobôd.( ) Úloha definovať „na jednej strane podmienky práva alebo povinnosti vstúpiť do systému sociálneho zabezpečenia a na druhej strane podmienky vzniku nároku na plnenia“ je ponechaná vnútroštátnej právnej úprave“( ).

50. Účasť štátu na financovaní plnení zdravotnej starostlivosti nie je spôsobilá vylúčiť kvalifikovanie činnosti zdravotníctva ako služby.( ) Judikatúra tiež preukázala, že samotná skutočnosť, že sa zdravotná starostlivosť pacientovi poskytuje bezplatne, nestačí na vylúčenie tejto činnosti z pôsobnosti článku 49 ES. Súdny dvor totiž výslovne rozhodol v rozsudku Smits a Peerbooms, že služby zdravotnej starostlivosti, ktoré bezplatne poskytujú nemocnice, sú službami podľa článku 49 ES. Nie je dôležité, že poberateľ za službu neplatí, keďže „platby uskutočnené nemocenskými poisťovňami… predstavujú ekonomickú protihodnotu za nemocničné služby a nepochybne majú odplatnú povahu“( ).

51. Na prvý pohľad je žiaduce prijať obdobné riešenie v oblasti slobodného poskytovania služieb a slobodnej hospodárskej súťaže, keďže ustanovenia práva Spoločenstva sa snažia o dosiahnutie spoločného cieľa realizácie vnútorného trhu.( ) Rozsah pôsobnosti slobodnej hospodárskej súťaže a slobodného poskytovania služieb sa však navzájom nezhodujú. Nič totiž nebráni tomu, aby sa transakcia zahŕňajúca výmenu kvalifikovala ako poskytovanie služieb, aj keď účastníci výmeny nie sú podnikmi v zmysle práva hospodárskej súťaže.( ) Ako už bolo prejednané vyššie( ), členské štáty môžu vylúčiť z pôsobnosti hospodárskej súťaže niektoré činnosti, ktoré organizujú tak, že prevažuje zásada solidarity, takže sa neuplatní právo hospodárskej súťaže. Spôsob organizácie činnosti na vnútroštátnej úrovni nemá naproti tomu žiadny vplyv na uplatňovanie zásady slobodného poskytovania služieb. Aj keď je teda bezplatné poskytovanie zdravotnej starostlivosti bezpochyby hospodárskou činnosťou v zmysle článku 49 ES( ), z toho nevyhnutne nevyplýva, že inštitúcie, ktoré ju vykonávajú, podliehajú právu hospodárskej súťaže.

52. V prejednávanej veci sa nezdá, že by činnosť poskytovania zdravotnej starostlivosti, ktorú SNS zabezpečuje svojim poistencom, mala inú povahu ako činnosť ponúkaná verejnými nemocnicami v už citovanej veci Smits a Peerbooms. Neobsahuje síce len nemocničnú starostlivosť, túto starostlivosť však zahŕňa. Obdobne, pacienti síce neplatia cenu starostlivosti poskytnutej zdravotníckymi odborníkmi, to však neznamená, že tí nie sú odmeňovaní. S cieľom určiť, či sa na túto činnosť bude vzťahovať právo hospodárskej súťaže, treba však preukázať, či mal štát na účely zavedenia prerozdeľovacích mechanizmov tým, že zveril túto činnosť jedine štátnym inštitúciám, ktoré sa spravujú výlučne úvahami solidarity, v úmysle vylúčiť ju z akýchkoľvek trhových súvislostí.

53. Z napadnutého rozsudku vyplýva, že SNS je povinný zaručiť všeobecné poistenie bezplatne pre všetkých svojich poistencov. Súd prvého stupňa však neupresnil, či sú potreby trhu úplne uspokojené verejnými inštitúciami alebo či sa na ňom zúčastňujú aj súkromné subjekty s povahou podniku. Údaje nevyhnutné na vyvodenie záveru o nehospodárskej povahe činnosti poskytovania zdravotnej starostlivosti SNS nie sú preto jednotné.

54. Zdá sa, že zákon 15/1997 z 25. apríla Ley sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud( ) dovoľuje SNS uzavrieť zmluvy o poskytovaní zdravotnej starostlivosti so súkromnými subjektmi. Z odpovedí španielskej vlády na otázku, ktorú jej doručil Súd prvého stupňa 15. januára 2002, tiež vyplýva, že časť služieb zdravotnej starostlivosti zabezpečuje súkromná sféra. Preto je potrebné vrátiť vec Súdu prvého stupňa, aby pristúpil k zisteniu skutkového stavu nevyhnutného na posúdenie, či v Španielsku existujú vedľa seba verejný a súkromný zdravotný sektor alebo či v činnosti bezplatného poskytovania zdravotnej starostlivosti prevláda solidarita.

55. V každom prípade, aj keby sme dospeli k záveru, že SNS vykonáva hospodársku činnosť, nespochybnilo by to sociálne ciele, ktoré sleduje SNS, pretože tento záver sa neprieči uplatňovaniu zásady solidarity buď s ohľadom na spôsob financovania príspevkami na sociálne poistenie a inými štátnymi príspevkami, alebo bezplatnou povahou služieb jeho poistencom na základe všeobecného poistenia. Uplatňovanie práva hospodárskej súťaže totiž nie je v rozpore s uznaním, že niektoré odvetvia musia podliehať osobitným pravidlám. Naopak, účelom článku 86 ods. 2 ES je odôvodniť, že podnikom zodpovedným za služby všeobecného záujmu sú priznané výlučné práva.( ) Účinky, ktoré možno očakávať od uplatňovania práva hospodárskej súťaže na niektoré činnosti vykonávané podnikmi zodpovednými za služby všeobecného záujmu, nemôžu viesť k oslabeniu sociálnej ochrany viac ako účinky, ktoré vyvoláva uplatňovanie zásady voľného pohybu v odvetví zdravotnej starostlivosti. Pri obidvoch predpokladoch má právo Spoločenstva tendenciu začleniť zásady otvorenosti a transparentnosti do systémov zdravotnej starostlivosti, ktoré boli pôvodne skoncipované na vnútroštátnej úrovni.( )

56. Predsa však, aj keď je v prejednávanej veci nepochybné, že je SNS zodpovedný za bezplatné poskytovanie služieb zdravotnej starostlivosti svojim poistencom na základe všeobecného poistenia (body 39 a 40 napadnutého rozsudku), aj tak nie je úloha správy SNS, ktorá prislúcha ministerstvám a iným inštitúciám uvedeným v sťažnosti, jasne definovaná. Preto inštitúciu možno kvalifikovať ako podnik na základe hospodárskych činností, ktoré vykonáva, len ak skutočne podporuje predmetné činností.( ) Aj keď sa teda preukázalo, že sa na SNS má hľadieť ako na podnik na účely uplatnenia práva hospodárskej súťaže, treba sa ešte ubezpečiť o tom, že inštitúcie uvedené v sťažnosti FENIN podporujú tieto činnosti. Toto zistenie musí byť vykonané Súdom prvého stupňa, ak by dospel k záveru o hospodárskej povahe činnosti poskytovania zdravotnej starostlivosti realizovanej SNS.

57. Na základe uvedených dôvodov navrhujem, aby Súdny dvor vyhovel druhej časti odvolacieho dôvodu a vrátil vec Súdu prvého stupňa, aby pristúpil k zisteniu skutkového stavu nevyhnutnému na preukázanie hospodárskej alebo nehospodárskej povahy činnosti inštitúcií spravujúcich SNS a následne aj dôvodnosť zamietnutia sťažnosti FENIN Komisiou.

C – Súvislosť medzi nákupnou činnosťou a povahou činností, na ktoré sú tovary alebo služby určené

58. Ak by sa Súdny dvor rozhodol v rozpore s tým, čo sa mu navrhuje, potvrdiť napadnutý rozsudok v rozsahu, v akom kvalifikuje bezplatné poskytovanie zdravotnej starostlivosti ako činnosť nehospodárskej povahy, treba preskúmať aj prvú časť odvolacieho dôvodu, ktorá kritizuje preukázanú súvislosť medzi povahou nákupu a neskorším použitím nadobudnutých tovarov.

59. V prvej časti odvolania FENIN kritizuje bod 36 napadnutého rozsudku, ktorý vyhlasuje, že „pojem hospodárskej činnosti je charakterizovaný činnosťou, ktorá spočíva v ponúkaní tovarov alebo služieb na danom trhu, a nie činnosťou nákupu ako takou“. Súd prvého stupňa ďalej potvrdil, že „na účely posúdenia povahy činnosti nie je vhodné oddeliť nákup tovaru od neskoršieho použitia tovaru nadobudnutého kupujúcim“, a tiež že „hospodárska alebo nehospodárska povaha neskoršieho použitia kúpeného tovaru nevyhnutne predurčuje povahu nákupnej činnosti“.

60. FENIN popiera súvislosť preukázanú Súdom prvého stupňa medzi povahou nákupu a jeho následným použitím. Táto súvislosť je založená na nesprávnom výklade judikatúry, spôsobuje praktické ťažkosti a oslabuje potrebný účinok práva hospodárskej súťaže Spoločenstva.

61. FENIN sa v prvom rade domnieva, že judikatúra, o ktorú sa opiera vo svojom odôvodnení Súd prvého stupňa, a to rozsudky Komisia/Taliansko( ) a Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Komisia( ), sa uspokojuje s kvalifikáciou ponuky tovarov a služieb na trhu ako hospodárskej činnosti bez vyjadrenia sa k povahe nákupnej činnosti. Podľa žalobcu preto nie sú tieto rozsudky relevantné pre vylúčenie hospodárskej povahy nákupnej činnosti.

62. Je pravdou, že jedným z kritérií potrebných na kvalifikovanie inštitúcie ako podniku je jej účasť na trhu. Teda trh je charakteristický existenciou obchodu medzi podnikateľmi, ktorý sa konkretizuje prostredníctvom ponúk a nákupov. V tomto ohľade nie je možné podrobiť jedno kontrole práva hospodárskej súťaže, zatiaľ čo druhé je z nej vylúčené, keďže jedno je protipól druhého. Táto kritika však nestačí na vyvrátenie odôvodnenia Súdu prvého stupňa, ktorý podriaďuje kvalifikovanie nákupu jeho neskoršiemu použitiu.

63. V druhom rade FENIN poukazuje na rozpor medzi kritizovaným rozsudkom a vyššie citovaným rozsudkom Pavlov a i. V poslednom uvedenom rozsudku Súdny dvor s cieľom preukázať hospodársku povahu poistenia lekárov v dôchodkovej poisťovni konštatoval, že poistenie je úzko späté s ich profesijnou činnosťou, a musí sa preto naňho hľadieť tak, že patrí k tejto činnosti hospodárskej povahy.( ) Ako navrhoval generálny advokát Jacobs( ), Súdny dvor odlíšil činnosti patriace do osobnej sféry od činností, ktoré patria do sféry hospodárskej činnosti lekárov. Iba nekoncový dopyt, na rozdiel od koncového dopytu, možno považovať za dopyt, ktorý patrí do hospodárskej sféry.( ) Dopyt súkromných spotrebiteľov, ktorý je vždy koncovým dopytom, naproti tomu nepodlieha právu hospodárskej súťaže.

64. Napadnutý rozsudok nevykazuje žiadny rozpor s touto úvahou. Ak totiž verejné inštitúcie vykonávajú tak hospodárske činnosti, ako aj činnosti inej povahy, jedine dopyt spätý s ich hospodárskymi činnosťami môže spadať do pôsobnosti práva hospodárskej súťaže. Naproti tomu sú nákupy určené na činnosti nehospodárskej povahy porovnateľné s koncovým dopytom spotrebiteľov a sú mimo pôsobnosti práva hospodárskej súťaže. V prejednávanej veci je však nákup zdravotníckeho materiálu nepopierateľne spätý s činnosťou poskytovania služieb zdravotnej starostlivosti SNS.

65. Podľa odvolania bol Súd prvého stupňa povinný s cieľom určiť, či mala nákupná činnosť SNS hospodársku povahu, skúmať, či bola spôsobilá vyvolať protisúťažné účinky, aby sa zabránilo vytvoreniu „neoprávnených zón imunity“. Takéto kritérium však nemôže byť použité, pretože by znamenalo podrobenie každého nákupu štátu, štátnej inštitúcie alebo spotrebiteľov právu hospodárskej súťaže. Naproti tomu, ako bolo správne pripomenuté napadnutým rozsudkom, nákup spadá do pôsobnosti práva hospodárskej súťaže len v rozsahu, v akom je súčasťou výkonu hospodárskej činnosti. Navyše, ak by sme sa pridŕžali tvrdenia v odvolaní, potrebný účinok pravidiel týkajúcich sa verejných trhov by bol oslabený.( ) Preukázaná súvislosť medzi správaním uvádzaným žalobcami a nehospodárskou činnosťou uvedenej inštitúcie je tiež ústredným bodom odôvodnenia rozvinutého v už citovanom rozsudku Eurocontrol s cieľom vylúčiť uplatnenie práva hospodárskej súťaže. Bolo rozhodnuté, že vyberanie poplatkov spoločnosťou Eurocontrol nemá hospodársku povahu, pretože sa uskutočňuje v rámci činnosti nehospodárskej povahy.

66. Rozsudok Ambulanz Glöckner, ktorý je v odvolaní uvedený na podporu jeho argumentácie, naproti tomu potvrdzuje prístup, ktorého sa pridŕžal Súd prvého stupňa, pretože Súdny dvor nepripustil, aby zamietnutie verejným orgánom udeliť dopravcovi povolenie bolo preskúmané z uhľa pohľadu článku 81 ES, keďže toto rozhodnutie nezodpovedá výkonu hospodárskej činnosti, ale naopak, snaží sa ho upraviť a vytvoriť preň právny rámec. Nákup teda, ktorý súvisí s plnením funkcií nehospodárskej povahy, nemusí spadať do pôsobnosti práva hospodárskej súťaže. Tento záver je v súlade s ekonomickou teóriou, ktorá zdôrazňuje, že existencia monopsónu nepredstavuje takmer žiadne nebezpečenstvo pre hospodársku súťaž, pretože nemusí mať žiadny dosah na spotrebiteľský trh (smerom dole). Okrem iného podnik v postavení monopsónu nemá záujem robiť na svojich dodávateľov taký nátlak, že sa musia stiahnuť z dodávateľského trhu (smerom hore)( ). Nie je preto potrebné zrušiť napadnutý rozsudok z dôvodu vykonania nesprávneho výkladu judikatúry týkajúcej sa kvalifikácie nákupu ako hospodárskej činnosti.

67. V poslednom rade FENIN tvrdí, že výklad Súdu prvého stupňa je nesprávny, pretože spôsobuje mnohé praktické ťažkosti. Podľa predloženého argumentu by bolo v okamihu nákupu takmer nemožné rozlíšiť medzi nákupmi určenými pre činnosti hospodárskej povahy a nákupmi určenými pre činnosti inej ako hospodárskej povahy.

68. Istotne nie je ľahké oddeliť hospodárske činnosti od činností inej povahy, ak sú vykonávané tou istou inštitúciou. Napriek tomu však, v rozpore s tvrdením v odvolaní, nie sú tieto ťažkosti spôsobilé zmeniť kritérium uplatnenia práva hospodárskej súťaže, ktorým je kritérium výkonu hospodárskej činnosti. Nevyhnutným dôsledkom tohto kritéria zostáva totiž to, že sa na inštitúcie, ktoré plnia zmiešané funkcie, uplatní právo hospodárskej súťaže len v časti, ktorá sa týka ich činností hospodárskej povahy.( ) Ak by sme sa pridŕžali argumentu v odvolaní, tak potom by sa na všetky činnosti inštitúcie, ktorá vykonáva hospodársku činnosť, vzťahovalo právo hospodárskej súťaže. Takýto záver by sa priečil funkčnému kritériu podniku, ktoré bolo rozvinuté judikatúrou.

69. Keďže žiadne z tvrdení, ktoré boli rozvinuté v prvej časti odvolania, nepreukázalo, že nákup zdravotníckeho materiálu prostredníctvom SNS treba oddeliť od činnosti poskytovania služieb zdravotnej starostlivosti, musí byť napadnutý rozsudok v tomto bode potvrdený.

IV – Návrh

70. S ohľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor:

1. vyhovel druhej časti odvolacieho dôvodu a vrátil vec Súdu prvého stupňa Európskych spoločenstiev, aby vykonal skutkové zistenia nevyhnutné na preukázanie hospodárskej alebo nehospodárskej povahy činnosti inštitúcií spravujúcich španielsky národný zdravotný systém a v dôsledku toho dôvodnosti zamietnutia sťažnosti Federación Española de Empresas de Tecnología Sanitaria (FENIN) Komisiou Európskych spoločenstiev;

2. zamietol prvú časť odvolania.