NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

PEDRO CRUZ VILLALÓN

prednesené 14. septembra 2010 ( )

Vec C‑568/08

Combinatie Spijker Infrabouw/De Jonge Konstruktie

van Spijker Infrabouw BV

de Jonge Konstruktie BV

proti

Provincie Drenthe

[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Rechtbank Assen (Holandsko)]

„Verejné zmluvy – Postupy preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác – Predbežné opatrenia – Škoda vyplývajúca z porušenia práva Únie – Podmienky priznania zodpovednosti a stanovenia rozsahu škody“

1. Návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný zo strany Rechtbank Assen (ďalej len „Rechtbank“) sa týka výkladu smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác( ) zmenenej a doplnenej smernicou Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992( ) (ďalej len „smernica 89/665“).

2. Svojimi piatimi prejudiciálnymi otázkami, z ktorých sa väčšina následne delí na ďalšie podotázky, Rechtbank žiada, aby Súdny dvor rozhodol o dvoch úplne odlišných záležitostiach.

3. Po prvé, otázka týkajúca sa toho, či je v rozpore s postupmi preskúmavania zavedenými smernicou 89/665, a najmä článkom 1 ods. 1 a 3 a článkom 2 ods. 1 a 6 tejto smernice, vnútroštátne procesné pravidlo o predbežných opatreniach, akým je pravidlo Holandska, ktoré v oblasti verejného obstarávania vo všeobecnosti zveruje právomoc občianskoprávnym súdom, zatiaľ čo stanovuje obmedzenia na predkladanie písomností a dôkazov, a napokon formuluje tieto opatrenia ako nezávislé od konania vo veci samej, ktoré vedie ku konečnej úprave právnych vzťahov, a takto zveruje predbežným opatreniam určitý stupeň trvácnosti.

4. Po druhé, Rechtbank sa pýta, či na účely článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665, ktorý stanovuje povinnosť „odškodniť osoby poškodené porušením“, právo Únie stanovuje podmienky priznania tejto zodpovednosti a stanovenia a výpočtu škody.

5. Za týchto podmienok poskytuje táto vec príležitosť na objasnenie určitých otázok, ktoré sa týkajú výkladu smernice 89/665 a ktoré majú veľký význam, pokiaľ ide o potvrdenie zákonnosti, ktorú právo Únie v kontexte verejného obstarávanie vyžaduje.

I – Skutkové okolnosti

6. Na účely renovácie, v obci Emmen, dvoch sklápacích mostov na vodnej ceste Erica‑Ter Apel, Provincie Drenthe (ďalej len „Provincia“) vydala oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania na práce, ktoré bolo uverejnené v Úradnom vestníku Európskej únie 18. júla 2007( ).

7. Európska únia na tento projekt poskytla podporu pod podmienkou, že práce budú ukončené v rámci stanovenej lehoty, ktorá bola stanovená do 1. júla 2008.

8. Ponuky predložili štyria uchádzači, pričom najnižšiu z nich predložila spoločnosť Machinefabriek Emmen BV (ďalej len „MFE“) a druhú najnižšiu spoločnosť Combinatie Spijker Infrabouw (ďalej len „Combinatie“).

9. Dňa 2. októbra 2007 Provincia informovala Combinatie o tom, že z dôvodu predloženia najnižšej ponuky zamýšľa uzatvoriť verejnú zmluvu s MFE.

10. Dňa 18. októbra 2007 spoločnosť Combinatie reagovala na rozhodnutie o uzatvorení verejnej zmluvy tým, že žiadala, aby sudca, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia v rámci konania na Rechtbank Assen (ďalej len „sudca, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia“) rozhodol, že ponuka predložená MFE je neplatná, a že Combinatie je z tohto dôvodu spoločnosť, ktorá predložila najnižšiu ponuku, a že s Combinatie má byť uzatvorená verejná zmluva v prípade, že Provincia bude vo verejnom obstarávaní pokračovať.

11. V rámci tohto konania o nariadení predbežného opatrenia 1. novembra 2007 však Provincia informovala všetkých uchádzačov o tom, že sa rozhodla zrušiť verejné obstarávanie a takto odvolať svoje rozhodnutie o uzatvorení verejnej zmluvy vydané 2. októbra 2007 z dôvodu, že došlo k viacerým porušeniam podstatných formálnych náležitostí( ).

12. To však nemalo taký dosah, že by Combinatie vzala svoj návrh na nariadenie predbežného opatrenia späť. Dňa 9. novembra 2007 MFE, spoločnosť, s ktorou bola pôvodne uzatvorená verejná zmluva, žiadala, aby sudca, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia, rozhodol o uzatvorení verejnej zmluvy s ňou. Na pojednávaní Provincia tvrdila, že si neželala uzatvoriť verejnú zmluvu ani s jedným z týchto uchádzačov.

13. Dňa 28. novembra 2007 sudca, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia, vydal – predbežne vykonateľný – rozsudok, v rámci ktorého pasáž relevantná pre naše účely znie: vzhľadom na to, že „Provincia listom z 2. októbra 2007 oznámila svoj zámer uzatvoriť verejnú zmluvu s Machinefabriek Emmen, hoci konanie o nariadení predbežného opatrenia nebolo začaté v rámci 15 dní, Provincia v tomto štádiu verejného obstarávania a v súlade so zásadami rovnosti, ochrany legitímnej dôvery a predzmluvnej dobrej viery, nemôže prostredníctvom druhého verejného obstarávania uzatvoriť tú istú verejnú zmluvu s niekým iným ako s osobou, ktorá je oprávnená na uzatvorenie verejnej zmluvy na základe prvého verejného obstarávania“( ), ktoré, podľa výroku rozsudku „bráni uzatvoreniu verejnej zmluvy s niekým iným, ako so spoločnosťou Machinefabriek“.

14. O päť dní neskôr, 3. decembra 2007, uzatvorila Provincia verejnú zmluvu so spoločnosťou MFE.

15. Dňa 11. decembra 2007 podala spoločnosť Combinatie odvolanie na Gerechtshof Leeuwarden, ktorým sa domáhala pozastavenia vykonateľnosti rozhodnutia sudcu, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia.

16. Medzitýmnym rozsudkom z 30. januára 2008 Gerechtshof Leeuwarden návrhu na pozastavenie vykonateľnosti rozhodnutia nevyhovel z dôvodu, že MFE mala chránený záujem na vykonaní rozhodnutia sudcu, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia. Hoci by Combinatie mohla v odvolacom konaní pokračovať, pokiaľ ide o domáhanie sa toho, aby rozsudok sudcu, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia, bol vyhlásený za neplatný alebo aby bol potvrdený( ), Combinatie vzala svoje odvolanie späť.

17. Combinatie následne podala na Rechtbank žalobu, ktorou sa domáhala zo strany Provincie náhrady škody spôsobenej v dôsledku výzvy na predkladanie ponúk v rámci verejného obstarávania na práce. Táto žaloba bola podaná 29. februára 2008. Dňa 22. decembra 2008 Rechtbank predložil Súdnemu dvoru tento návrh na začatie prejudiciálneho konania.

II – Prejudiciálne otázky

18. Vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania Rechtbank zastáva názor, ktorý sa ukáže ako obzvlášť relevantný, že rozhodnutie Provincie zrušiť svoje rozhodnutie o uzatvorení verejnej zmluvy z 2. októbra 2007 a zopakovať verejné obstarávanie bola jediná možnosť, ktorá je v súlade so správnym uplatnením práva v oblasti verejného obstarávania.

19. Na základe tejto premisy Rechtbank prerušil konanie a predložil Súdnemu dvoru podľa článku 267 ZFEÚ tieto prejudiciálne otázky:

„1. a) Majú sa článok 1 ods. 1 a 3 a článok 2 ods. 1 a 6 smernice 89/665 EHS vykladať v tom zmysle, že tieto ustanovenia nie sú dodržané, ak je právna ochrana poskytovaná vnútroštátnymi súdmi v rámci sporov týkajúcich sa verejného obstarávania, ktoré upravuje európske právo, sťažená tým, že v systéme, v ktorom môže byť pre to isté rozhodnutie a jeho účinky príslušný tak správny súd, ako aj občianskoprávny súd, môže dôjsť k rozhodnutiam, ktoré si navzájom odporujú?

1. b) Je v tejto súvislosti prípustné, aby sa správne súdy obmedzili na skúmanie rozhodnutia o uzatvorení verejnej zmluvy a na rozhodovanie o ňom, a ak áno, prečo a/alebo za akých podmienok?

1. c) Je v tejto súvislosti prípustné, aby Algemene wet bestuursrecht, ktorý vo všeobecnosti upravuje konanie na správnych súdoch, vylúčil možnosť obrátiť sa na tieto súdy pokiaľ ide o rozhodnutia o uzavretí zmluvy medzi verejným obstarávateľom s jedným z uchádzačov, a ak áno, prečo a/alebo za akých podmienok?

1. d) Je v tejto súvislosti relevantná odpoveď na [druhú] otázku?

2. a) Majú sa článok 1 ods. 1 a 3 a článok 2 ods. 1 a 6 smernice 89/665/EHS vykladať v tom zmysle, že tieto ustanovenia nie sú dodržané, pokiaľ je na získanie rýchleho rozhodnutia prístupné len konanie, ktoré sa vyznačuje tým, že sa v zásade zameriava na vydanie rýchleho poriadkového opatrenia, nedochádza v ňom k výmene názorov medzi advokátmi, predkladajú sa v ňom spravidla len písomné dôkazy a neuplatňujú sa v ňom zákonné pravidlá dokazovania?

2. b) Pokiaľ je odpoveď na túto otázku záporná, platí to aj vtedy, ak rozhodnutie nevedie ku konečnej úprave právnych vzťahov a ani nie je súčasťou rozhodovacieho procesu vedúceho k takému konečnému rozhodnutiu?

2. c) Je v tejto súvislosti relevantné, že rozhodnutie zaväzuje len účastníkov konania, hoci môžu existovať ešte ďalšie dotknuté osoby?

3. Je v súlade so smernicou 89/665/EHS, ak sudca rozhodujúci o nariadení predbežného opatrenia nariadi verejnému obstarávateľovi, aby prijal rozhodnutie o uzatvorení verejnej zmluvy, ktoré je následne v rámci konania vo veci samej považované za nezlučiteľné s pravidlami verejného obstarávania podľa európskeho práva?

4. a) Pokiaľ je odpoveď na [tretiu otázku] záporná, je zodpovedným subjektom verejný obstarávateľ, a ak áno, v akom zmysle?

4. b) Platí to aj vtedy, ak je odpoveď na [tretiu] otázku kladná?

4. c) Pokiaľ je tento verejný obstarávateľ povinný nahradiť škodu, stanovuje právo Spoločenstva podmienky na stanovenie a vypočítanie výšky škody, a ak áno, o aké sú tieto podmienky?

4. d) Pokiaľ verejný obstarávateľ nie je zodpovedným subjektom, možno podľa práva Spoločenstva určiť inú zodpovednú osobu a ak áno, na akom základe?

5. Pokiaľ sa na základe vnútroštátneho práva a/alebo odpovedí na vyššie uvedené otázky preukáže vyvodenie zodpovednosti ako v skutočnosti nemožné alebo nadmerne ťažké, čo musí v takom prípade urobiť vnútroštátny súd?“

III – Konanie na vnútroštátnom súde

20. Rozhodnutie o návrhu na začatie prejudiciálneho konania bolo doručené do kancelárie Súdneho dvora 22. decembra 2008.

21. V rámci lehoty stanovenej v článku 23 Štatútu Súdneho dvora predložili pripomienky Combinatie, Provincia, holandská vláda a Európska komisia.

22. Súdny dvor po svojom plenárnom zasadnutí, ktoré sa konalo 1. decembra 2009, rozhodol požiadať Rechtbank, podľa článku 104 ods. 5 rokovacieho poriadku, o sériu vysvetlení týkajúcich sa ekonomickej hodnoty verejného obstarávania vyhláseného zo strany Provincie. Svojou odpoveďou, ktorá bola doručená do kancelárie Súdneho dvora 2. februára 2010, Rechtbank vysvetlil, že zmluva bola súčasťou všeobecnejších prác, ktoré sa týkali vodnej cesty Erica‑Ter Apel a ktorých celková hodnota, bez DPH, sa predpokladá na 6 100 000 eur.

23. V rámci diskusií, ktoré sa opätovne viedli na plenárnom zasadnutí, ktoré sa konalo 23. marca 2010, sa rozhodlo zaslať osobám dotknutým návrhom na začatie prejudiciálneho konania sériu písomných otázok, ktoré sa týkali vykonateľnosti predbežných opatrení v holandskom práve, možností, ktoré poskytuje na zrušenie zmluvy, a možností, ktoré má Provincia po nariadení predbežného opatrenia k dispozícii.

24. Posledné odpovede preložené do francúzskeho jazyka boli doručené 7. júna 2010 a v tento deň bolo ukončené predkladanie pripomienok, lebo žiaden z účastníkov konania nežiadal o otvorenie ústnej časti konania.

IV – Uplatniteľné právo

A – Únie

1. Smernica 2004/18/ES( )

25. Článok 7 písm. c) stanovuje prahovú hodnotu pre verejné obstarávanie prác:

„Táto smernica sa vzťahuje na verejné zákazky, ktoré nie sú vylúčené… a ktorých predpokladaná hodnota bez dane z pridanej hodnoty (DPH) sa rovná alebo je vyššia ako tieto prahové hodnoty:

…

5 278 000 eur pre verejné zákazky na práce.“( )

2. Smernica 89/665

26. Podľa článku 1 ods. 1 smernice 89/665 „Členské štáty prijmú potrebné opatrenia týkajúce sa postupov verejného obstarávania v rámci pôsobnosti smerníc 71/305/EHS a 77/62/EHS, ktoré umožnia účinne a čo možno najskôr preskúmať rozhodnutia prijaté obstarávateľmi, v súlade s podmienkami uvedenými v nasledovných článkoch, najmä v článku 2 ods. 7 z dôvodov, že také rozhodnutia porušili právo spoločenstva v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy prijaté na jeho vykonanie.“( )

27. Článok 1 ods. 3 znie:

„Členské štáty zabezpečia, aby aspoň každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o uzavretie zmluvy na základe verejného obstarávania dodávky tovaru alebo prác, mohla uplatniť postupy preskúmavania na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu členské štáty stanoviť, ktorá bola alebo je poškodená údajným porušením. Členské štáty môžu najmä požadovať, aby osoba ktorá sa snaží o preskúmanie, musela vopred informovať obstarávateľa o údajnom porušení a o svojom úmysle požiadať o preskúmanie.“

28. Článok 2 ods. 1, 5 a 6 znie:

„1. Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia týkajúce sa postupov preskúmavania uvedených v článku 1 zahŕňali právomoc:

(a) prijať pri najbližšej príležitosti a formou predbežných konaní, dočasných opatrení s cieľom nápravy údajného porušenia, alebo prevencie voči ďalšiemu poškodeniu príslušných záujmov, vrátane opatrení na zastavenie alebo na zabezpečenie zastavenia pokračovania verejného obstarávania, alebo vykonávania akéhokoľvek rozhodnutia prijatého obstarávateľom;

(b) zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie rozhodnutí prijatých protiprávne, vrátane odstránenia diskriminačných technických, hospodárskych alebo finančných kritérií uvedených vo výzvach na predkladanie ponúk, zmluvných dokumentoch alebo v ktorýchkoľvek iných dokumentoch týkajúcich sa postupu verejného obstarávania;

(c) odškodniť osoby poškodené porušením.

…

5. Členské štáty môžu stanoviť, že v prípadoch, keď požadovaná náhrada škody spôsobenej protiprávnym rozhodnutím, musí byť napadnuté rozhodnutie najprv zrušené orgánom, ktorý má potrebnú právomoc.

6. Účinky výkonu právomocí uvedených v odseku 1, na zmluvu uzavretú na základe verejného obstarávania, stanovia vnútroštátne právne predpisy.

S výnimkou prípadu, keď rozhodnutie musí byť zrušené pred priznaním náhrady škody, členský štát môže ďalej stanoviť, že po uzavretí zmluvy na základe verejného obstarávania, bude právomoc orgánu príslušný pre preskúmavanie limitovaná na priznanie náhrady ktorejkoľvek osobe poškodenej porušením.

…“

3. Článok 2 ods. 7 smernice 92/13/EHS( )

29. Podľa tohto ustanovenia „Keď sa uplatňuje nárok na náhradu škody, predstavujúce náklady na prípravu ponuky alebo účasti v procese udeľovania, osoba ktorá si robí nárok bude vyzvaná len k tomu, aby dokázala porušenie právnej normy spoločenstva v oblasti obstarávania alebo národných pravidiel vykonávajúcich túto právnu normu a mala by mať reálnu šancu získať objednávku ako dôsledok toho poškodenia, ktoré nepriaznivo ovplyvnilo jej šance.“

B – Holandské právo

30. Holandské kráľovstvo neprijalo konkrétne opatrenia na prebratie smernice 89/665, keďže sa domnievalo, že jeho právna úprava bola v súlade s požiadavkami stanovenými touto smernicou( ).

31. V Holandsku je v tomto smere konkrétnou organizačnou črtou to, že uzatvorenie verejnej zmluvy sa riadi súkromným právom( ), keďže predchádzajúce rozhodnutia prijaté správnymi orgánmi v rámci verejného obstarávania( ) sa považujú iba za rozhodnutia prijaté predtým, ako dôjde k súkromnému právnemu aktu.

32. V dôsledku toho majú v Holandsku občianskoprávne súdy( ) výlučnú právomoc rozhodovať spory týkajúce sa uzatvárania verejných zmlúv, jednak pokiaľ ide o prijatie predbežných opatrení a jednak pokiaľ ide o konanie vo veci samej, ktoré sa obmedzuje na priznanie náhrady škody.

33. Správne súdy nemajú žiadnu právomoc( ), pokiaľ osobitný zákon nestanovuje inak( ).

34. § 254 až § 260 Nederlands Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (holandský občiansky súdny poriadok, ďalej len „občiansky súdny poriadok“) upravuje konanie o nariadení predbežného opatrenia, ktoré, keďže sa obmedzuje na naliehavé prípady, je rýchle, úplne v ňom prevažuje ústne konanie a uplatňuje sa v ňom osobitné ustanovenia o dokazovaní, ktoré sa líšia od ustanovení, ktoré sa uplatňujú v bežnom konaní.

V – Otázky prípustnosti

A – Úvodná otázka: hodnota projektu

35. Komisia a holandská vláda vo svojich pripomienkach tvrdia, že návrh na začatie prejudiciálneho konania neuvádza hodnotu plánovaného verejného obstarávania prác, čo si vyžaduje predchádzajúce objasnenie.

36. Nevyhnutnou podmienkou uplatnenia smernice 89/665 v tomto prípade je, aby hodnota verejného obstarávania Provincie bola vyššia ako minimálna prahová hodnota stanovená smernicou 2004/18, ktorá bola v relevantnom čase, ako už bolo uvedené vyššie, 5 278 000 eur pre verejné zákazky na práce.

37. Navyše, podľa článku 9 smernice 2004/18, výpočet predpokladanej hodnoty verejnej zmluvy vychádza z celkovej splatnej sumy bez DPH odhadnutej verejným obstarávateľom (ods. 1), a žiaden projekt na práce sa nesmie rozdeliť s cieľom „predísť tomu, aby patril do pôsobnosti tejto smernice“ (ods. 3). V prípadoch, kedy navrhovaná práca alebo nákup služieb môžu mať za následok to, že sa zákazky zadajú súčasne vo forme samostatných častí, „zohľadní sa celková predpokladaná hodnota všetkých takýchto častí“. (ods. 5 písm. a).

38. Vzhľadom na objasnenia poskytnuté v tomto smere zo strany Rechtbank, práce, ktoré sú predmetom sporu vo veci samej, sú súčasťou veľkého projektu výstavby medzinárodnej turistickej vodnej cesty medzi Nemeckom a Holandskom. Tieto práce boli rozdelené na viacero častí, ale z funkčného hľadiska sledujú ten istý cieľ, a tak, podľa vyššie uvedených ustanovení, projekt ako celok sa nesmie na účely vypočítania jeho hodnoty rozdeliť. Z vyššie uvedených dôvodov, ako uvádza vnútroštátny súd, a vzhľadom na skutočnosť, že príslušný orgán zodpovedný za uskutočnenie projektu stanovil predpokladané náklady na 6 100 000 eur, hodnota všetkých projektov zďaleka presahuje vyššie uvedenú prahovú hodnotu.

39. V dôsledku toho sa verejné obstarávanie prác rekonštrukcie dvoch sklápacích mostov na vodnej ceste Erica‑Ter Apel, na základe jeho hodnoty, riadi smernicou 2004/18 a, v dôsledku toho, podlieha zárukám preskúmania stanoveným smernicou 89/665.

B – Hypotetická povaha otázky č. 1

40. Rechtbank predložil Súdnemu dvoru podrobný súbor otázok, z ktorých prvá v poradí, ako vidno nižšie a ako je zrejmé, je čisto hypotetická, a z tohto dôvodu je neprípustná.

41. Na začiatku je potrebné pripomenúť, že vnútroštátny spor, v rámci ktorého vznikla táto prejudiciálna otázka, sa zakladá na občianskoprávnom konaní, v rámci ktorého sa žiada náhrada škody spôsobenej nezákonným uzatvorením verejnej zmluvy, ktorá, ako už bolo uvedené, sa v Holandsku riadi súkromným právom. Rechtbank však v rámci prvej otázky predkladá sériu otázok, ktoré nesúvisia (alebo iba okrajovo súvisia) so skutočnou povahou konania alebo s konaním vo veci samej, v dôsledku čoho sú tieto otázky neprípustné( ).

42. Rechtbank vychádza z premisy [prvá otázka písm. a)], že určité ustanovenia smernice 89/665 môžu byť porušené tým, že je právna ochrana sťažená (čím došlo k zaradeniu právneho posúdenia do samotného znenia otázky), keďže holandský právo umožňuje správnemu súdu a občianskoprávnemu súdu, ktoré sú oba príslušné, „vydať paralelne rozhodnutia, ktoré si navzájom odporujú“. V ďalších troch podotázkach v rámci prvej otázky Rechtbank v podstatne túto premisu zachováva, čo je zrejmé z výrazu „v tejto súvislosti“, ktorý je použitý v každej z týchto podotázok, a pýta sa, či je prípustné, aby sa, na jednej strane, správne súdy obmedzili na skúmanie rozhodnutia o uzatvorení verejnej zmluvy a na rozhodnutie o ňom ([písmeno b)], a na strane druhej bola podľa všeobecného zákona o správnom práve vylúčená možnosť obrátiť sa na tieto súdy, pokiaľ ide o samotnú verejnú zmluvu medzi verejným obstarávateľom s jedným z uchádzačov [písmeno c)]( ), a napokon žiada určiť [písmeno d)], či odpovede na túto prvú otázku závisia od toho, či, vzhľadom na druhú otázku, Súdny dvor rozhodne, že došlo k porušeniu práva Únie, pokiaľ ide o spôsob, akým sú predbežné opatrenia stanovené v holandskom právnom systéme.

43. Neexistuje žiadna pochybnosť o tom, že všetky podotázky otázky č. 1 majú čisto hypotetickú povahu. V tomto smere postačuje zdôrazniť to, že súd v rámci ktorého sudca rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia, Gerechtshof Leeuwarden (prvé občianskoprávne oddelenie, ktoré koná ako odvolací súd) a Rechtbank (vnútroštátny súd, na ktorý je podaný návrh o náhradu škody), t. j. všetky súdy, ktoré sa podieľali na konaní od jeho začatia spoločnosťou Combinatie, sú súčasťou systému občianskoprávnych súdov.

44. Bez ohľadu na to, ako účastníci konania uvádzajú, pokiaľ ide o holandskú právnu úpravu( ), či za výnimočných okolností môže dôjsť k súbežnej právomoci občianskoprávnych a správnych súdov, v predmetnej veci to nenastalo, a z návrhu na začatie prejudiciálneho konania podaného zo strany Rechtbank možno odvodiť skôr opak. Návrh na začatie prejudiciálneho konania v predmetnej veci v skutočnosti neodkazuje na účasť správneho súdu, keďže znenie otázky 1a, ktoré odkazuje na skutočnosť, že „môže byť… príslušný“, sa zdá byť iba hypotetické. Neidentifikuje ani „to isté rozhodnutie“ vo vzťahu ku ktorému môžu byť príslušné oba súdy, ak sa navyše rozlišuje medzi predmetom konania, v ktorom koná sudca, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia (rozhodnutie uzatvoriť zmluvu s MFE) a predmetom konania Rechtbank, ktorý rozhoduje iba o nároku na náhradu škody, z čoho by sa malo vyvodiť, že neboli nikdy prijaté žiadne rozhodnutia, ktoré si navzájom odporujú a ktoré sa týkajú toho istého rozhodnutia, keďže predmety sporu a nároky sa podstatne líšia.

45. Keďže podotázky prvej otázky sa týkajú zásahu správneho súdu a v predmetnej veci k takémuto zásahu zjavne nedošlo, a vzhľadom na skutočnosť, že článok 267 ZFEÚ neumožňuje Súdnemu dvoru vydať čisto poradné stanovisko k všeobecným alebo hypotetickým otázkam( ), zastávam názor, že by mala byť vyhlásená za neprípustnú.

VI – O veci samej

46. Štyri zvyšné otázky predložené zo strany Rechtbank, napriek určitej nejasnosti, pokiaľ ide o ich význam, možno, možno na účely ich preskúmania vo vzťahu k smernici 89/665 preskúmať z troch hľadísk: (A) organizácia súdov rozhodujúcich o nariadení predbežného opatrenia, (B) neexistencia súdu rozhodujúceho o veci samej odlišného od súdu rozhodujúceho o náhrade škody a (C) určenie zodpovednosti a jej vyjadrenie vo forme náhrady škody.

A – Organizácia súdov rozhodujúcich o nariadení predbežného opatrenia: odpoveď na druhú otázku

47. V rámci druhej otázky sa Rechtbank vo všeobecnosti pýta, či urýchlené konanie o nariadení predbežného opatrenia, ktoré je nezávislé od prípadného konania vo veci samej, a ktoré sa zameriava na rýchle prijatie predbežných opatrení, neobsahuje žiadne ustanovenie, ktoré by umožňovalo predkladanie ústnych tvrdení alebo iných dôkazov, ako sú listinné dôkazy, a nepodlieha uplatneniu všeobecných pravidiel o dokazovaní, je v súlade s článkom 1 ods. 1 a 3 a článkom 2 ods. 1 a 6 smernice 89/665, ak rozsudok o nariadení tohto predbežného opatrenia navyše nevedie ku konečnému vyriešeniu právnej situácie a nemá účinok erga omnes, lebo zaväzuje iba účastníkov konania.

48. Možno z dôvodu výsadného postavenia, ktoré holandský právny systém predbežným opatreniam zveruje, čo si vnútroštátny súd plne uvedomuje, spochybňuje tento súd procesnú organizáciu systému predbežných opatrení z pohľadu práva Únie, a to výlučne na základe dôvodov stanovených v predchádzajúcom bode.

49. Na začiatku je potrebné zdôrazniť, že smernica 89/665 zveruje členským štátom rozsiahlu diskrečnú právomoc, jednak pokiaľ ide o voľbu súdov, ktoré majú právomoc zaistiť procesné záruky, ktoré stanovuje, a jednak pokiaľ ide o ich procesnú organizáciu.

50. V dôsledku toho je záležitosťou vnútroštátneho právneho systému každého členského štátu, aby v prípade neexistencie pravidiel Únie stanovil podrobné procesné pravidlá týkajúce sa žalôb určených na zabezpečenie ochrany práv, ktoré osobám podliehajúcim súdnej právomoci vyplývajú z práva Únie( ), vždy vzhľadom na požiadavku chrániť tieto práva spôsobom, ktorý je v súlade so zásadou efektivity( ) a zásadou rovnosti( ).

51. Je potrebné zdôrazniť to, že jediným porovnávacím kritériom uvádzaným Rechtbank je smernica 89/665, ktorá v tomto smere neobsahuje žiadne ustanovenie, a v dôsledku toho neexistuje dôvod na kritiku, keďže návrh na začatie prejudiciálneho konania nepopisuje to, ako táto osobitná procesná organizácia nepriaznivo vplýva na základné práva jednotlivcov, najmä na právo na účinnú súdnu ochranu, prípadne ako dôsledok porušenia zásad rovnosti a účinnosti.

52. Navyše, bez toho, aby bolo potrebné preskúmať konkrétne črty dôkazov, spôsob, akým je formulovaná zásada kontradiktórnosti alebo účinky predbežných opatrení( ), zdá sa byť logické, že z dôvodu ich účelu a povahy by sa postup ich prijímania mal líšiť od postupu v rámci bežného konania, ale taktiež je pravda, že smernica 89/665 podporuje práve rýchle konanie o nariadení predbežného oparenia. Táto smernica koordinuje zákony členských štátov, okrem iného, s cieľom zabezpečiť prijatie opatrení „pri najbližšej príležitosti a formou predbežných konaní“( ).

53. Druhá otázka písm. b) navyše pripomína skutočnosť, že „rozsudok [ktorým sa prijíma predbežné opatrenie] nevedie k definitívnej úprave právnych vzťahov a nie je súčasťou rozhodovacieho procesu vedúceho k takému konečnému rozhodnutiu“.

54. Na tento záver má vplyv autonómna povaha konania o nariadení predbežného opatrenia v rámci sústavy právnych prostriedkov v Holandsku, ktorá nielen že nemôže byť predmetom kritiky z hľadiska európskeho práva v oblasti verejného obstarávania, ale predstavuje požiadavku judikatúry, ktorá ju vykladá. Práve preto, že sa konanie o nariadení predbežného opatrenia považovalo iba za vedľajšie konanie vo vzťahu ku konaniu vo veci samej, a nie za samostatné konanie, Súdny dvor vyhovel viacerým žalobám o nesplnenie povinnosti podaným Komisiou( ).

55. Podobne skutočnosť, že opatrenia sú prijímané ako predbežné opatrenia, odráža predbežnú funkciu, ako to výslovne stanovuje článok 2 ods. 1 písm. a) smernice, ktorý sa odvoláva na predbežné opatrenia( ), čo implikuje, že právne vzťahy, na ktoré sa majú uplatniť, v zásade nie sú definitívne ovplyvnené.

56. Niektoré z týchto vlastností, ktoré vnútroštátny súd v druhej otázke opísal takmer ako patologické, sa namiesto toho zdajú byť vlastnosťami, ktoré sú pre predbežné opatrenia charakteristické.

57. Z tohto dôvodu navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na druhú otázku v tom zmysle, ak sa nezistilo, že by účinnosť práva Európskej únie bola nepriaznivo ovplyvnená, nie je v rozpore s článkom 1 ods. 1 a 3 a článkom 2 ods. 1 a 6 smernice 89/665 vnútroštátna právna úprava, ktorá na získanie predbežného opatrenia stanovuje len jedno konanie, ktoré sa vyznačuje tým, že sa v zásade zameriava na vydanie rýchleho opatrenia, nedochádza v ňom k výmene názorov medzi advokátmi, predkladajú sa v ňom spravidla len písomné dôkazy a neuplatňujú sa v ňom zákonné pravidlá dokazovania [písm. a)] bez ohľadu na to, či súdne rozhodnutie, ktorým bolo toto predbežné opatrenie prijaté, nevedie ku konečnej úprave právnych vzťahov ani nie je súčasťou rozhodovacieho procesu vedúceho k takému konečnému rozhodnutiu [písm. b)] alebo či toto rozhodnutie zaväzuje iba účastníkov konania [písm. c)].

B – Napätie medzi súdom rozhodujúcim o nariadení predbežného opatrenia a súdom rozhodujúcim vo veci samej: odpoveď na tretiu otázku

1. Predbežné poznámky

58. V rámci tretej otázky sa od Súdneho dvora žiada, aby rozhodol o tom, či je v súlade so smernicou 89/665, ak súd, v rámci konania o nariadení predbežného opatrenia, nariadi verejnému obstarávateľovi, aby prijal rozhodnutie o uzatvorení verejnej zmluvy, ktoré je následne v rámci konania vo veci samej považované za nezlučiteľné s európskymi pravidlami verejného obstarávania.

59. Účastníci konania dotknutí týmto návrhom na začatie prejudiciálneho konania – okrem Provincie – zastávajú názor, že predbežné opatrenie z 28. novembra 2007 v skutočnosti nenariaďovalo Provincii uzatvoriť verejnú zmluvu s MFE, na základe čoho dospeli k záveru, že táto otázka musí byť preformulovaná( ), keďže sa domnievajú, že znenie otázky predloženej zo strany Rechtbank sa zakladá na nesprávnej premise.

60. Keby sa v tejto otázke postupovalo tak, ako navrhli Komisia a Holandské kráľovstvo, bolo by konanie vystavené nebezpečenstvu deformácie významu zamýšľaného vnútroštátnym súdom, keďže tento súd v skutočnosti žiada o vysvetlenie toho, čo som nazval napätím medzi súdom rozhodujúcim o nariadení predbežného opatrenia a súdom rozhodujúcim vo veci samej.

61. Keďže sa článok 267 ZFEÚ zakladá na jasnom rozdelení právomocí medzi vnútroštátne súdy a Súdny dvor, je len Súdny dvor oprávnený rozhodovať o výklade alebo platnosti ustanovenia Únie na základe skutočností, ktoré mu predloží vnútroštátny súd, a je záležitosťou vnútroštátneho súdu zistiť skutkový stav, ktorý viedol k vzniku sporu, a určiť dôsledky, ktoré má na rozsudok, ktorý má vydať( ).

62. Z tohto dôvodu zastávam názor, že Súdny dvor nemôže nahradiť svojim posúdením posúdenie Rechtbank, čo by bol prípad, kedy Súdny dvor preformuloval znenie otázky, pretože sa domnieva, že v návrhu na začatie prejudiciálneho konania Rechtbank nesprávne vyložil predchádzajúce súdne rozhodnutie( ), ktoré navyše uvedený súd sám vydal (ako súd rozhodujúci v rámci konania o nariadení predbežného opatrenia). Namiesto toho sa musí obmedziť na poskytnutie užitočnej odpovede, ktorá zohľadní všetky skutkové okolnosti prípadu( ).

2. Odlišné posúdenie, v rámci konania o nariadení predbežného opatrenia a v rámci konania vo veci samej

63. Rechtbank vo svojom stanovisku, na rozdiel od rozhodnutia sudcu, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia, v bode 4.18 svojho rozhodnutia tvrdí, že „rozhodnutie Provincie vziať späť rozhodnutie o zadaní zákazky z 2. októbra 2007 a vyhlásiť nové zadávacie konanie [bolo] jediné správne uplatnenie právnych prepisov o zadávaní verejných zákaziek“.

64. Z hľadiska štylistiky sa v dôsledku toho zdá, že tretia otázka nevyvoláva príliš veľa pochybností.

65. Bez ohľadu na nezávislosť konania o nariadení predbežného opatrenia, rozhodnutia prijaté počas takéhoto konania, nakoľko sú iba dočasné (v konečnom dôsledku sú predbežné), môžu byť zrušené, zmenené alebo potvrdené v rámci konania vo veci samej, za predpokladu, že osoba oprávnená podať žalobu vo veci samej tak urobí( ), a z tohto dôvodu by akýkoľvek konflikt nemal vyvolávať problémy.

66. Tento prístup sa zdá byť zakotvený v samotnom návrhu na začatie prejudiciálneho konania (bod 4.18 in fine), ktorý uvádza, že (konečný) rozsudok „nahrádza rozsudok súdu rozhodujúceho v konaní o nariadení predbežného opatrenia“.

67. Ak je to tak, potom je potrebné zistiť, v čom spočíva problém. Kľúč k riešeniu poskytuje samotný návrh na začatie prejudiciálneho konania predložený zo strany Rechtbank, ktorý uvádza, že ak sudca, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia, a súd, ktorý koná vo veci samej, prijali odlišné stanoviská, vzniká „problematická… situácia [pretože] existujú dve samostatné na sebe nezávislé súdne rozhodnutia, ktoré majú (alebo môžu mať) rôzne účinky na účastníkov konania a tretie osoby“ (bod 4.8), a preto, že v čase vydania konečného rozsudku „je už zákazka zadaná a možno aj vykonaná a spoločnosti Combinatie ostáva už len prípadné odškodnenie“ (bod 4.18 in fine).

68. Tieto obavy implicitne naznačujú iný aspekt, ktorý môže pôsobiť ako obmedzenie zápornej odpovede na tretiu otázku: smernica 89/665 nebráni súdu, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia, nariadiť verejnému obstarávateľovi prijať rozhodnutie o uzatvorení verejnej zmluvy, ktoré je následne v rámci konania vo veci samej považované za nezlučiteľné s právom Únie v oblasti verejného obstarávania, za predpokladu, že účinky tohto predbežného opatrenia môžu byť nahradené novou situáciou vyplývajúcou z rozhodnutia vo veci samej.

69. Napokon sa nemôžem vyhnúť záveru, že v Holandsku, v rámci lehoty medzi oznámením rozhodnutia uzatvoriť verejnú zmluvu a samotným uzatvorením verejnej zmluvy, sa predbežné opatrenia zdajú byť jediným účinným prostriedkom, ktorý by môže zabrániť tomuto uzatvoreniu, keďže neexistuje žiadna možnosť domáhať sa toho, aby bolo rozhodnutie uzatvoriť verejnú zmluvy zrušené, či už pred alebo po jeho prijatí, ako holandská vláda potvrdila( ). Naopak, podľa práva Únie je uzatvorenie verejnej zmluvy, dočasne a funkčne, kľúčovým bodom na podanie návrhu na zrušenie rozhodnutia uzatvoriť verejnú zmluvu, keďže, hoci právo Únie nevyžaduje konanie na jeho zrušenie akonáhle bola verejná zmluva uzatvorená, predsa však vyžaduje, aby pred týmto momentom členské štáty oboznámili poškodenú osobu s možnosťou podať návrh na zrušenie rozhodnutia uzatvoriť verejnú zmluvu( ).

70. Skutočnosť, že v Holandsku, ešte predtým, ako dôjde k uzatvoreniu verejnej zmluvy, rozhodnutie uzatvoriť verejnú zmluvu nie je predmetom preskúmania – či už správneho alebo súdneho – ktoré by mohlo viesť ku zrušeniu( ), však nie je za okolností tejto veci obzvlášť relevantná( ).

71. Po prvé preto, že je potrebné pripomenúť, že Combinatie dobrovoľne vzala svoje odvolanie podané na Gerechtshof Leeuwarden späť a uprednostnila začatie konania vo veci samej, v rámci ktorého sa domáhala náhrady škody( ). Po druhé preto, lebo po uplatnení nároku na náhradu škody a vzhľadom na to, že zmluva už bola uzatvorená (3. decembra 2007), žaloba na zrušenie rozhodnutia už nebola potrebná podľa článku 2 ods. 5 a 6 smernice 89/665. Posledná uvedená úvaha taktiež ukazuje, že stanoviská prijaté Rechtbank v bode 4.14 svojho návrhu na začatie prejudiciálneho konania, ktoré sa zakladajú na presvedčení, že je potrebné zrušiť rozhodnutie uzatvoriť verejnú zmluvu pred priznaním škody, nie sú relevantné( ).

72. Je však potrebné zdôrazniť, že dve predchádzajúce tvrdenia sú platné, lebo v predmetnej veci a vzhľadom na spôsob, akým Rechtbank sformulovala svoje prejudiciálne otázky, nedošlo k porušeniu zásad efektivity a rovnosti, základných obmedzení procesnej autonómnosti členských štátov a z tohto dôvodu neexistencia ustanovenia o žalobe o neplatnosť nie je podstatná na účely odpovede.

73. Vzhľadom na tieto úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na tretiu otázku v tom zmysle, že smernica 89/665 nebráni tomu, aby sudca, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia, prijal iné stanovisko ako súd, ktorý rozhoduje v konaní vo veci samej, za predpokladu, že nie sú ohrozené výsledky vyžadované smernicou 89/665 a najmä tri záruky, ktoré poskytuje článok 2 ods. 1, ako boli vyložené v rámci judikatúry Spoločenstva.

C – Určenie zodpovednosti a jej vyjadrenie vo forme náhrady škody: odpovede na štvrtú a piatu otázku

1. Nedostatok právomoci Súdneho dvora priznať zodpovednosť vo vnútroštátnych sporoch

74. V rámci štvrtej otázky Rechtbank žiada, aby Súdny dvor rozhodol o tom, kto je zodpovedný za škodu spôsobenú Combinatie, pričom v rámci ďalších podotázok sa pýta na možnosť pripísať zodpovednosť verejnému obstarávateľovi – jednak v prípade, že odpoveď na tretiu otázku je taká, že holandský systém predbežných opatrení je v rozpore so smernicou 89/665 [štvrtá otázka písm. a)] a jednak v prípade, že holandský systém predbežných opatrení je v súlade s touto smernicou [štvrtá otázka písm. b)] – a pýta sa tiež na ďalšie prípadne zodpovedné osoby „[p]okiaľ verejný obstarávateľ nie je zodpovedným orgánom“ [štvrtá otázka písm. d)]. Štvrtá otázka písm. c) sa zakladá na premise, že „tento verejný obstarávateľ je povinný nahradiť škodu“, a žiada objasnenie, pokiaľ ide o prípadné podmienky určenia a výpočtu tejto škody stanovené právom Únie.

75. Piata otázka 5 má funkciu akéhosi záveru vo vzťahu k predchádzajúcim otázkam, keďže v rámci nej sa žiada určiť to, „čo… vnútroštátny súd [musí] urobiť“ ak, vzhľadom na odpovede na otázky a podľa vnútroštátneho práva „sa… preukáže ako nemožné alebo nadmerne ťažké… vyvodiť zodpovednosť“.

76. Zastávam názor, že Súdny dvor nemôže poskytnúť Rechtbank poučenie týkajúce sa toho, kto je zodpovedný za škodu, ktorá mohla byť spôsobená Combinatie porušením pravidiel o verejnom obstarávaní, keďže to predstavuje jadro sporu vo veci samej. Dôvody na zamietnutie zmeny znenia tretej otázky, ktoré som uviedol vyššie a ktoré sa zakladajú na právomoci vnútroštátneho súdu posúdiť skutkové okolnosti a okolnosti sporu, ktorý prejednáva, teraz nahrávajú proti právomoci Súdneho dvora rozhodnúť o zodpovednosti rôznych subjektov, ktoré sa zúčastnili verejného obstarávania prác v Emmen.

77. Podľa môjho názoru, je výlučne v právomoci Rechtbank posúdiť( ) otázky, akými napríklad sú, či existuje nejaká zodpovednosť a či, ak je to vhodné, musí byť pripisovaná Privincii, štátu – v dôsledku konania sudcu, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia – alebo akejkoľvek inej osobe zohľadniac dôkazy, ktoré sa ukázali ako relevantné: skutočnosť, že Provincia nepočkala pred tým, ako uzatvorila verejnú zmluvu ani nepodala odvolanie proti prijatiu predbežných opatrení; možné alternatívy (ak nejaké existovali) než uzatvoriť verejnú zmluvu s MFE; okolnosti obklopujúce predbežnú vykonateľnosť nariadenia sudcu, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia, a dobrovoľné späťvzatie odvolania podaného zo strany Combinatie proti tomuto nariadeniu.

78. Navyše, keďže návrh na vnútroštátnom súde sa môže zakladať na porušení práva Únie, rozhodnutie o ňom( ) – čo je v tomto prípade najrelevantnejšie – je výlučne záležitosťou členského štátu v kontexte jeho vnútroštátneho práva v oblasti finančnej zodpovednosti( ).

79. V dôsledku toho zastávam názor, že Súdny dvor by nemal zodpovedať časti štvrtej a piatej otázky, ktoré sa týkajú rozhodnutia o tom, kto je zodpovedný v rámci sporu prejednávanom na vnútroštátnych súdoch.

2. Podmienky upravujúce priznanie a rozsah škody

80. Bez ohľadu na vyššie uvedené, Súdny dvor musí Rechtbank objasniť, či právo Únie stanovuje podmienky stanovenia, pripísania a napokon určenia rozsahu škody.

a) Predbežné poznámky

81. Na začiatku je potrebné upresniť, čo má Rechtbank na mysli, keď sa v rámci štvrtej otázky písm. c) pýta Súdneho dvora, či právo Únie stanovuje podmienky na zistenie a ohodnotenie rozsahu škody „[p]okiaľ [verejný obstarávateľ] je povinný nahradiť škodu“.

82. V zásade možno konštatovať, že Rechtbank sa domnieva, že odpoveď na štvrtú otázku písm. c) bude kladná a že zodpovedný je verejný obstarávateľ.

83. Tento prístup by však nemal prevážiť, lebo Rechtbank síce obmedzuje štvrtú otázku písm. c) na premisu, že Provincia môže byť zodpovedná, pravdou ostáva, že jeho úvahy nevylučujú možnosť, že zodpovednými môžu byť iní účastníci verejného obstarávania, ktorí sa, či už tým alebo oným spôsobom, zúčastnili verejného obstarávania, a v dôsledku toho je skutočne možné vykladať otázku vnútroštátneho súdu ako otázku, ktorou vo všeobecnosti žiada určiť podmienky stanovené v práve Únie v oblasti verejného obstarávania pre poskytnutie náhrady škody v oblasti so zodpovednosti.

84. Nesmie sa zabudnúť na to, že správne vyvodenie finančnej zodpovednosti vyžaduje overenie skutočnej škody, ako nevyhnutnú podmienku akýchkoľvek ďalších krokov: bez existencie škody by nemal byť spustený žiaden mechanizmus mimozmluvnej zodpovednosti. V tomto štádiu konania sú podstatné otázky týkajúce sa stanovenia výšky škody a určenia jej rozsahu.

85. Samozrejme, v rámci prípadov týkajúcich sa verejného obstarávania, sú tieto kroky obzvlášť ťažké, keďže, aj keby sa predpokladalo, že pravidlá práva Únie boli porušené, je v skutočnosti nevyhnutné uskutočniť posúdenie založené na pravdepodobností, aby sa dospelo k záveru, že s vylúčeným uchádzačom (v tomto prípade Combinatie) by napokon bola uzatvorená verejná zmluva, ak by verejné obstarávanie prebehlo riadne.

86. Napriek tomu, obtiažnosť, ktorú opisujem, nie je typická len pre predmetnú vec, ale je vlastná niekoľkým prípadom týkajúcim sa zodpovednosti za protiprávne konanie( ), čo vyžaduje, aby súd, ktorý rozhoduje vo veci samej, uplatnil abstraktnú úvahu založenú na dôkazoch, ktoré má k dispozícii, aby mohol s pravdepodobnosťou blízkou istote tvrdiť, že s vylúčeným uchádzačom by bola uzatvorená verejná zmluva, keby pravidlá verejného obstarávania boli dodržané.

87. Ďalším problémom, ktorý je potrebné preskúmať, je určenie toho, čo zahŕňa škoda, čo sa môže na účely náhrady škody meniť podľa toho, či sa zohľadňujú iba objektívne náklady, ktoré uchádzačovi vznikli v dôsledku účasti na verejnom obstarávaní (damnum emergens) alebo aj iné zložky, ktoré je obtiažnejšie stanoviť, ako napríklad ušlý zisk (lucrum cessans), ktorý vznikol v dôsledku nezákonného vylúčenia.

88. Je však potrebné jasne rozlišovať medzi tromi oblasťami spojenými so smernicou 89/665:

– Po prvé: samotnú smernicu 89/665, ktorej cieľom je posilniť existujúce opatrenia tak na vnútroštátnej úrovni, ako aj na úrovni Únie, aby sa zaistilo účinné uplatňovanie smerníc o verejnom obstarávaní( ), a ktorá na tieto účely ukladá členským štátom povinnosť zaručiť to, aby nezákonné rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi mohli byť účinne a čo možno najskôr preskúmané a výslovne uvádza v článku 2 ods. 1 písm. c) povinnosť odškodniť osoby poškodené porušením.

– Po druhé: konkrétnejšie pravidlá, ktoré upravujú rôzne konania v rámci jednotlivých členských štátov. Keďže ustanovenia smernice 89/665 sú iba súčasťou aproximácie vnútroštátnych procesných nástrojov na zabezpečenie dodržiavania pravidiel Únie v oblasti verejného obstarávania, je zrejmé, že je záležitosťou členských štátov stanoviť spôsob a charakteristické vlastnosti konaní, ktoré majú za cieľ vykonať povinnosť stanovenú v článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665, lebo ide o procesné špecifikácie, ktoré nepatria do jej pôsobnosti.

– Po tretie: tie prvky hmotného práva, ktoré umožňujú definovať túto zodpovednosti, a ktoré tiež zjavne nepatria do pôsobnosti smernice 89/665.

b) Uplatnenie článku 2 ods. 7 smernice 92/13

89. Tento bezchybne definovaný právny rámec, na ktorý má právo Únie vplyv, nie priamo, ale prostredníctvom zásad efektivity a rovnosti, možno chápať ako právny rámec zmenený a doplnený smernicou 92/13, ak sa možno domnievať, že jej článok 2 ods. 7 obsahuje určité kritériá umožňujúce určiť škodu a jej rozsah.

90. Ako vidno nižšie, nie je to presne tak.

91. Toto ustanovenie vyvoláva otázku, či je možné, aby bolo spojené s požiadavkami na určenie a stanovenie rozsahu škody, ktorej náhradu zaručuje smernica 89/665: stručne povedané, aký význam má pre smernicu 89/665 tento dodatočný článok stanovený v smernici 92/13?

92. Súdny dvor sa doposiaľ k tejto otázke nevyslovil.

93. Článok 2 ods. 7 obsahuje tri prvky, ktoré možno samostatne preskúmať: po prvé, určitý typ škody, a síce náklady na prípravu ponuky; po druhé, obmedzenie dôkazného bremena na preukázanie toho, že, na jednej strane, došlo k porušeniu práva Únie, a na strane druhej, že existovala reálna šanca uzatvoriť verejnú zmluvu, a po tretie, príčinnú súvislosť v tom zmysle, že v dôsledku tohto porušenia bola táto reálna šanca uzatvoriť verejnú zmluvu nepriaznivo ovplyvnená.

94. Hoci sa verejné zmluvy uzatvárané v osobitných odvetviach (vodné hospodárstvo, energetika, doprava a poštové služby, ktoré upravuje smernica 2004/17( )) líšia tak svojou povahou, ako aj situáciami, v ktorých sú uzatvárané, od všeobecných verejných zmlúv (ktoré upravuje smernica 2004/18), je ťažké identifikovať dôvody, ktoré odôvodňovali úpravu náhrady škody iba vo vzťahu k prvej uvedenej smernici, o ktorú ide v predmetnej veci, nie však vo vzťahu k druhej.

95. Je potrebné zdôrazniť, že tieto dve smernice boli zmenené a doplnené smernicou 2007/66/ES( ), ale že normotvorca Spoločenstva nevyužil túto zmenu, aby prebral do smernice 89/665 ustanovenie podobné tomu, ktoré je stanovené v článku 2 ods. 7 smernice 92/13, z čoho možno implicitne odvodiť, že normotvorca si neželal prijať takéto ustanovenie, pokiaľ ide o odškodnenie zaručené smernicou 89/665, a takto úmyselne ponechal otázku jej stanovenia otvorenú.

96. Pokiaľ ide o rozsah škody, ktorá sa má nahradiť, je zrejmé, že smernica 89/665 ponecháva túto otázku otvorenú, čo znamená, že členské štáty môžu zahrnúť jednak skutočnú škodu a jednak ušlý zisk; taktiež je však pravda, že smernica 92/13 neobmedzuje nezávislosť štátov, lebo upravuje iba určité podmienky príčinnej súvislosti a dôkazov na účely uľahčenia náhrady nákladov vynaložených uchádzačom, ale neposkytuje usmernenie k rozsahu škody, odškodneniu alebo pripísaniu zodpovednosti. Ustanovenie sa obmedzuje na to, že požaduje právnu argumentáciu – v prípade, že právna úprava Únie je porušená – ako aj viac menej úplný dôkaz týkajúci sa pravdepodobnosti uzatvorenia verejnej zmluvy( ).

97. V dôsledku toho zastávam názor, že relevantnosť článku 2 ods. 7 smernice 92/13 v rámci tejto veci je relatívna. Domnievam sa však, že ani právna istota a ani inštitucionálna rovnováha by neboli nepriaznivo ovplyvnené, keby sa na účely výkladu preniesli na smernicu 89/665 prvky, ktoré tento odsek 7 obsahuje pokiaľ ide o príčinnú súvislosť a dôkazov v súvislosti s objektívnou škodou tvoriacou náklady vynaložené na účasť na verejnom obstarávaní bez tohto, aby sa tým zmenšovala sloboda, ktorú, prostredníctvom procesnej autonómie, zveruje právo Únie členským štátom, pokiaľ ide o prípadné vyžadovanie dôkazu o príčinnej súvislosti( ) v súvislosti s akýmkoľvek typom škody alebo jej rozsahu, alebo či vnímať škodu inak než len samotné náklady, napríklad ako ušlý zisk.

c) Určenie škody

98. V dôsledku toho kľúč k štvrtej otázke písm. c), pokiaľ ide o určenie výšky škody, by sa mal hľadať v zásade procesnej autonómie členských štátov, ktoré sú zodpovedné za stanovenie podmienok na priznanie odškodnenia stanoveného v článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665.

99. Smernica 89/665 nestanovuje podmienky stanovenia výšky škody; Únia však nesmie ostať úplne nečinná, pretože musí stále zaručovať dodržiavanie obmedzení, ktoré som opísal v rámci týchto návrhov, ktoré sú dané zásadami rovnosti a účinnosti, čo sú primerané záruky práva na účinnú súdnu ochranu poskytovanú vnútroštátnymi súdmi pokiaľ ide o práva, ktoré priznáva právo Únie.

100. Teda, napríklad, kritériu účinnosti tvoril základ rozhodnutia Súdneho dvora, ktorým odsúdil Portugalskú republiku( ) na základe skutočnosti, že vo svojej vnútroštátnej právnej úprave podmienila priznanie náhrady škody spôsobenej porušením práva Únie v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátnych predpisov preberajúcich toto právo, požiadavke preukázať existenciu viny alebo úmyslu, teda požiadavke, ktorá, podľa Súdneho dvora, nezodpovedá systém primeranej súdnej ochrany, pretože vytvárala nebezpečenstvo, že pripraví poškodených uchádzačov o právo uplatniť nárok na náhradu škody alebo spôsobí oneskorenie v priznaní tohto nároku( ).

101. V inej oblasti sa v rozsudok vo veci T‑Mobile Netherlands a i.( ) zaoberal otázkou, či v kontexte článku 81 ods. 1 ES a vo vzťahu k tomu, „či v rámci preskúmania príčinnej súvislosti“ medzi zosúladeným postupom a konaním na trhu podnikov musí vnútroštátny súd za určitých okolností uplatniť domnienku existencie príčinnej súvislosti( ), alebo či môže v súvislosti s dôkazným bremenom uplatniť pravidla svojho vnútroštátneho práva. Súdny dvor zastával názor, že článok 81 ods. 1 ES obsahuje domnienku príčinnej súvislosti, ktorá „v dôsledku toho je neoddeliteľnou súčasťou uplatniteľného práva Spoločenstva“.

102. Rozsudok vo veci T‑Mobile Netherlands a i., ktorý stavia dôkaz o príčinnej súvislosti prostredníctvom domnienky na úroveň práva Únie (hospodárska súťaž), je v protiklade s rozsudkom vo veci ERG a i.( ), ktorý, na účely povinnosti nahradiť škodu vyplývajúcej zo smernice 2004/35/ES( ), po tom, ako stanovuje dôkaz príčinnej súvislosti ako podmienku tohto odškodnenia( ), predsa však umožňuje členským štátom zaviesť domnienku príčinnej súvislosti, ktorá sa však musí zakladať na určitých vierohodných dôkazoch, ktoré sú uvedené v samotnom rozsudku.

103. Ako ste mali možnosť vidieť, mimo oblasť verejného obstarávania, rozsudok vo veci T‑Mobile Netherlands a i. potvrdzuje relevantnosť práva Únie na účely stanovenia príčinnej súvislosti napriek skutočnosti, že v súlade s požiadavkami procesnej autonómie by to mala byť záležitosť členských štátov. Na prijatie takéhoto stanoviska existujú dôvody, lebo článok 81 ES, t. j. ustanovenie primárneho práva, je priamo uplatniteľný v oblasti hospodárskej súťaže( ). Povaha článku 81 ES sa však úplne líši od povahy ustanovení smernice, a teda na úrovni sekundárneho práva je Súdny dvor zdržanlivý (ako v rozsudku vo veci ERG a i.), pokiaľ ide o priame riešenie takejto zjavne procesnej otázky.

104. Na základe smernice 89/665, prostredníctvom pravidla o obmedzeniach procesnej autonómie, však Súdny dvor v rozsudkoch vo veciach Komisia/Portugalsko dospel k záveru, že vnútroštátne pravidlo o priznaní zodpovednosti, ktoré vyžaduje dôkaz viny alebo úmyslu, je nezákonné, a preto z tohto hľadiska nevidím žiadnu prekážku v tom, aby sa rozšírila táto myšlienka na iné vnútroštátne pravidlá, ako napríklad vo všeobecnosti tie, ktoré sa týkajú dôkazov alebo stanovenia výšky škody.

105. Z vyššie uvedeného a na účely zodpovedania častí štvrtej a piatej otázky týkajúcich sa podmienok na stanovenie výšky škody je možné vyvodiť zásadu, ktorá je osobitným odrazom požiadavky efektivity práva Únie: zásadu, že dôkazné bremeno ohľadne škody na účely článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 nemôže byť tak prísne, aby sťažovalo jej stanovenie natoľko, že by ohrozovalo jeho účinnosť.

d) Rozsah škody

106. Smernica 89/665 taktiež neposkytuje žiadne usmernenia o prvkoch, ktoré možno zahrnúť do pojmu škoda, takže všetky otázky týkajúce sa rozsahu škody spadajú do vnútroštátnej právomoci.

107. Napriek tomu, za istých okolností Súdny dvor taktiež stanovil osobitné povinnosti, konkrétne v oblasti hospodárskej súťaže, týkajúce sa priznania náhrady škody, aby chránil záujmy poškodené porušením práva Únie.

108. Napríklad v rozsudku vo veci Courage a Crehan( ) Súdny dvor rozhodol, že úplná účinnosť článku 85 Zmluvy (teraz článok 101 ZFEÚ) vyžaduje priznanie náhrady škody spôsobenej zmluvou alebo správaním spôsobilým obmedziť alebo skresliť hospodársku súťaž, a, v rozsudku vo veci Manfredi a i. rozhodol, že v prípade neexistencie relevantných ustanovení práva Únie „náleží vnútroštátnemu právnemu poriadku každého z členských štátov, aby stanovil kritériá umožňujúce určenie rozsahu náhrady škody… za predpokladu, že budú rešpektované zásady ekvivalencie a efektivity“ (bod 98).

109. V rozsudku vo veci Manfredi a i. sa Súdny dvor domnieval, že je to „práv[o] každej osoby domáhať sa náhrady škody spôsobenej zmluvou alebo správaním spôsobilým obmedziť alebo skresliť hospodársku súťaž“ a upresnil, že „osoby, ktoré utrpeli ujmu, mohli žiadať nielen náhradu skutočnej škody (damnum emergens), ale aj ušlý zisk (lucrum cessans), ako aj zaplatenie úrokov“ (bod 95).

110. Keďže v praxi musí byť v prípade porušenia práva Únie možné spôsobenú škodu nahradiť, úplné vylúčenie náhrady ušlého zisku z možnej nahraditeľnej škody je neprípustné( ).

111. Podľa môjho názoru je ešte viac zrejmá potreba zahrnúť, v súlade s uplatniteľnými vnútroštátnymi predpismi a na účely účinného odškodnenia, príslušný úrok, keďže, ako možno odvodiť z rozsudku vo veci Marshall( ) „predstavuje nevyhnutnú zložku odškodnenia“.

112. S cieľom zodpovedať štvrtú a piatu otázku navrhujem, aby Súdny dvor vyhlásil, že na účely článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665, podmienky upravujúce určenie a rozsah škody, ktorú treba nahradiť a ktorá vznikla v dôsledku porušenia práva Únie v oblasti verejného obstarávania, musia byť stanovené podľa vnútroštátneho práva, pričom zásada účinnosti práva Únie vyžaduje, aby dôkaz škody nebol tak prísny, aby sťažoval jej stanovenie natoľko, že by zbavoval toto ustanovenie svojho účinku, aby náhrada zahŕňala zodpovedajúci úrok, a napokon, aby nebolo možné vylúčiť možnosť zohľadnenia náhrady ušlého zisku z možnej nahraditeľnej škody.

VII – Návrh

113. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor:

1. vyhlásil prvú otázku za neprípustnú, a

2. na zvyšné otázky predložené zo strany Rechtbank odpovedal takto:

a) Pokiaľ ide o druhú otázku, keďže sa nepreukázalo, že by účinnosť práva Únie bola nepriaznivo ovplyvnená, nie je v rozpore s článkom 1 ods. 1 a 3 a článkom 2 ods. 1 a 6 smernice 89/665 vnútroštátna právna úprava, ktorá na získanie predbežného opatrenia stanovuje len jedno konanie, ktoré sa vyznačuje tým, že sa v zásade zameriava na vydanie rýchleho opatrenia, nedochádza v ňom k výmene názorov medzi advokátmi, predkladajú sa v ňom spravidla len písomné dôkazy a neuplatňujú sa v ňom zákonné pravidlá dokazovania [písmeno a)], a to bez ohľadu na to, že súdne rozhodnutie, ktorým bolo toto predbežné opatrenie prijaté, nevedie ku konečnej úprave právnych vzťahov a ani nie je súčasťou rozhodovacieho procesu vedúceho k takému konečnému rozhodnutiu [písmeno b)] alebo zaväzuje iba účastníkov konania ([písmeno c)].

b) Pokiaľ ide o tretiu otázku smernica 89/665 nebráni tomu, aby sudca, ktorý rozhoduje o nariadení predbežného opatrenia, prijal iné stanovisko ako súd, ktorý rozhoduje v konaní vo veci samej, za predpokladu, že nie sú ohrozené výsledky vyžadované smernicou 89/665 a najmä tri záruky, ktoré poskytuje článok 2 ods. 1, ako boli vyložené v rámci judikatúry Spoločenstva.

c) Pokiaľ ide o štvrtú a piatu otázku:

– Súdny dvor by mal vyhlásiť, že mu neprináleží rozhodovať o tom, kto je zodpovedný v rámci vnútroštátneho sporu.

– na účely článku 2 ods. 1 písm. c) smernice 89/665 musia byť podmienky upravujúce určenie a rozsah škody, ktorú treba nahradiť a ktorá vznikla v dôsledku porušenia práva Únie v oblasti verejného obstarávania stanovené podľa vnútroštátneho práva, pričom zásada účinnosti práva Únie vyžaduje, aby dôkaz škody nebol tak prísny, aby sťažoval jej preukázanie natoľko, že by zbavoval toto ustanovenie svojho účinku, aby náhrada zahŕňala zodpovedajúce úroky a napokon, aby nebolo možné vylúčiť možnosť zohľadnenia náhrady ušlého zisku.