Vec T‑464/04

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale)

proti

Komisii Európskych spoločenstiev

„Hospodárska súťaž – Nariadenie (EHS) č. 4064/89 – Rozhodnutie, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom – Trhy s hudobnými nahrávkami a s hudbou on‑line – Existencia kolektívneho dominantného postavenia – Riziko vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia – Podmienky – Transparentnosť trhu – Odstrašujúce prostriedky – Odôvodnenie – Zjavne nesprávne posúdenie“

Abstrakt rozsudku

1. Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Posúdenie zlučiteľnosti so spoločným trhom – Vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia významne narušujúceho efektívnu hospodársku súťaž na spoločnom trhu

(Nariadenie Rady č. 4064/89)

2. Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Posúdenie zlučiteľnosti so spoločným trhom – Kolektívne dominantné postavenie významne narušujúce efektívnu hospodársku súťaž na spoločnom trhu

(Nariadenie Rady č. 4064/89, článok 2 ods. 3)

3. Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Posúdenie zlučiteľnosti so spoločným trhom – Vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia významne narušujúceho efektívnu hospodársku súťaž na spoločnom trhu

(Nariadenie Rady č. 4064/89, článok 2 ods. 3)

4. Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Riziko vytvorenia alebo existencie kolektívneho dominantného postavenia významne narušujúceho efektívnu hospodársku súťaž na spoločnom trhu

(Nariadenie Rady č. 4064/89)

5. Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Vyhlásenie zlučiteľnosti so spoločným trhom na základe článku 6 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 4064/89

[Článok 253 ES; nariadenie Rady č. 4064/89, článok 6 ods. 1 písm. b)]

6. Akty inštitúcií – Odôvodnenie – Povinnosť – Rozsah

(Článok 253 ES; nariadenie Rady č. 17, článok 3, a nariadenie Rady č. 4064/89)

7. Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Preskúmanie Komisiou

(Nariadenie Rady č. 4064/89, článok 2)

8. Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Správne konanie – Oznámenie o výhradách

(Nariadenie Rady č. 4064/89, článok 2)

9. Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Správne konanie

(Nariadenie Rady č. 4064/89)

10. Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Posúdenie zlučiteľnosti so spoločným trhom – Posilnenie kolektívneho dominantného postavenia významne narušujúceho efektívnu hospodársku súťaž na spoločnom trhu

(Nariadenie Rady č. 4064/89, článok 2 ods. 3)

11. Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Posúdenie zlučiteľnosti so spoločným trhom – Vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia alebo posilnenie takého už existujúceho postavenia

(Nariadenie Rady č. 4064/89, článok 2 ods. 3)

12. Hospodárska súťaž – Koncentrácie – Posúdenie zlučiteľnosti so spoločným trhom – Vytvorenie kolektívneho dominantného postavenia významne narušujúceho efektívnu hospodársku súťaž na spoločnom trhu

(Nariadenie Rady č. 4064/89)

1. V rámci nariadenia č. 4064/89 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi je Komisia, pokiaľ ide o riziko vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, povinná pomocou analýzy budúceho vývoja príslušného trhu posúdiť, či posudzovaná koncentrácia povedie k významnému narušeniu efektívnej hospodárskej súťaže na relevantnom trhu zo strany účastníkov koncentrácie a jedného alebo viacerých tretích podnikov, ktoré sú spoločne, predovšetkým z dôvodu ich vzájomných vzťahov, schopné prijať spoločnú politiku na trhu a konať v značnej miere nezávisle od iných konkurentov, svojich zákazníkov a v konečnom dôsledku aj od spotrebiteľov.

Taká analýza budúceho vývoja vyžaduje najmä pozorné preskúmanie okolností, ktoré sa v závislosti od jednotlivého prípadu javia relevantné na účely posúdenia účinkov koncentrácie na hospodársku súťaž na príslušnom trhu, a Komisii prináleží, aby predložila presvedčivé dôkazy.

Nejde totiž o skúmanie minulých udalostí, pre ktoré sú často dostupné početné dôkazy umožňujúce pochopenie príčin, ani o skúmanie súčasných udalostí, ale skôr o predvídanie udalostí, ktoré s väčšou či menšou pravdepodobnosťou môžu nastať v budúcnosti, ak nebude prijaté rozhodnutie zakazujúce plánovanú koncentráciu alebo upresňujúce jej podmienky. Takáto analýza si teda vyžaduje predstavenie rôznych reťazcov príčin a následkov kvôli zisteniu, ktorý z nich je najpravdepodobnejší.

(pozri body 245, 248, 522, 523)

2. K situácii kolektívneho dominantného postavenia, ktoré významne narušuje efektívnu hospodársku súťaž na spoločnom trhu alebo jeho podstatnej časti, môže dôjsť v dôsledku koncentrácie vtedy, keď by vzhľadom na samotné vlastnosti relevantného trhu a zmenu jeho štruktúry spôsobenej uskutočnením koncentrácie mala koncentrácia za následok, že každý člen dominantného oligopolu by po uvedomení si spoločných záujmov považoval za možné, hospodársky racionálne, a teda vhodné dlhodobo rovnako postupovať na trhu s cieľom predávať za vyššie ceny, ako sú konkurenčné ceny, bez nutnosti uzavretia dohody alebo uskutočnenia zosúladeného postupu v zmysle článku 81 ES a bez toho, aby konkurenti, súčasní alebo potenciálni, alebo zákazníci a spotrebitelia mohli účinným spôsobom reagovať.

(pozri bod 246)

3. Na to, aby v dôsledku koncentrácie mohla vzniknúť situácia kolektívneho dominantného postavenia, ktoré významne narušuje efektívnu hospodársku súťaž na spoločnom trhu alebo jeho podstatnej časti, je nevyhnutné, aby sa splnili tri podmienky. Po prvé trh musí byť dostatočne transparentný, aby podniky, ktoré koordinujú svoje správanie, mali schopnosť dostatočným spôsobom dohliadať nad tým, či dochádza k dodržovaniu podmienok koordinácie. Po druhé na zabezpečenie disciplíny je potrebné, aby existovala určitá forma odstrašujúceho mechanizmu pre prípad odchyľujúceho sa správania. Po tretie reakcie podnikov, ktoré sa na tejto koordinácii nezúčastňujú, akými sú súčasní a budúci konkurenti, ako aj reakcie zákazníkov by nemali byť schopné spochybniť výsledky očakávané od tejto koordinácie.

(pozri bod 247)

4. Hoci by Komisia pri posúdení rizika vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, ktoré významne narušuje efektívnu hospodársku súťaž na spoločnom trhu, v rámci kontroly koncentrácií medzi podnikmi stanovenej nariadením č. 4064/89 hypoteticky mala uskutočniť podrobnú prognózu pravdepodobného vývoja trhu a podmienok hospodárskej súťaže na základe analýzy budúceho vývoja, čo so sebou prináša komplexné hospodárske posúdenie, v rámci ktorého Komisia disponuje širokým priestorom pre voľnú úvahu, zistenie existencie kolektívneho dominantného postavenia ako také spočíva na konkrétnej analýze situácie existujúcej v okamihu prijatia rozhodnutia. Určenie existencie kolektívneho dominantného postavenia sa musí opierať o skupinu zistených minulých alebo súčasných skutkových okolností, ktoré svedčia o významnom obmedzení hospodárskej súťaže na trhu z dôvodu, že určité podniky nadobudli moc, ktorá im na tomto trhu umožňuje spoločne rovnako postupovať, a to v značnej miere nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a spotrebiteľov.

Z toho vyplýva, že hoci v rámci posúdenia existencie kolektívneho dominantného postavenia je splnenie podmienok možnosti vzniku situácie kolektívneho dominantného postavenia, ktoré sú vyvodené z teoretickej analýzy pojmu kolektívne dominantné postavenie, taktiež nevyhnutné, možno ho v prípade potreby preukázať nepriamo na základe súboru indícií a dôkazov, prípadne aj rôznorodých, týkajúcich sa znakov, prejavov a udalostí charakterizujúcich prítomnosť kolektívneho dominantného postavenia.

Takto by osobitne tesné vyrovnávanie cien počas dlhého obdobia, najmä v prípade, že sú vyššie ako konkurenčné ceny, v spojení s inými faktormi charakterizujúcimi kolektívne dominantné postavenie, mohlo v prípade neexistencie iného rozumného vysvetlenia postačovať na preukázanie existencie kolektívneho dominantného postavenia, a to aj vtedy, ak by neexistovali priame presvedčivé dôkazy silnej transparentnosti trhu, vzhľadom na to, že by ju bolo možné za takýchto okolností predpokladať.

(pozri body 250 – 252)

5. Keď Komisia vyhlási koncentráciu za zlučiteľnú so spoločným trhom podľa článku 6 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 4064/89 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi, je vo vzťahu k povinnosti odôvodnenia nutnou a dostatočnou podmienkou, aby sa v tomto rozhodnutí jasne a jednoznačne vyjadrili dôvody, pre ktoré sa Komisia domnieva, že sporná koncentrácia nevyvoláva vážne pochybnosti o jej zlučiteľnosti so spoločným trhom. V každom prípade však z tejto povinnosti nemožno vyvodiť, že Komisia je v takomto prípade povinná poskytnúť odôvodnenie posúdenia všetkých právnych a skutkových okolností, ktoré by prípadne mohli mať spojitosť s oznámenou koncentráciou a/alebo boli uplatnené v rámci správneho konania.

(pozri bod 281)

6. V rámci kontroly koncentrácií medzi podnikmi stanovenej nariadením č. 4064/89 je oznámenie o výhradách len prípravným dokumentom, ktorého posúdenia sú výlučne predbežnej povahy, a Komisia je povinná zohľadniť dôkazy, ktoré získala počas správneho konania, ako aj tvrdenia predložené dotknutými podnikmi, aby mohla upustiť od výhrad, ktoré sa nakoniec ukázali ako nedôvodné. To platí a fortiori v prípade predbežného posúdenia uskutočneného viac rokov predtým v rámci skúmania inej koncentrácie alebo posúdenia uskutočneného iným orgánom hospodárskej súťaže v odlišnom kontexte.

Konečné rozhodnutie tak možno odôvodniť len vo vzťahu k všetkým skutočnostiam a dôkazom relevantným na účely posúdenia účinkov predpokladanej koncentrácie na hospodársku súťaž na relevantných trhoch. Z toho vyplýva, že samotná okolnosť, že Komisia v rámci svojho rozhodnutia nevysvetlila zmenu svojho stanoviska voči stanovisku obsiahnutému v oznámení o výhradách, nemôže sama osebe znamenať, že odôvodnenie chýba alebo že je nedostatočné.

(pozri body 285, 300, 335)

7. Hmotnoprávne pravidlá nariadenia č. 4064/89 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi a osobitne jeho článok 2 priznávajú Komisii určitú diskrečnú právomoc, najmä pri posúdeniach ekonomickej povahy. Súd Spoločenstva preto pri preskúmaní vykonávania tejto právomoci, ktorá má zásadný význam pre vymedzenie pravidiel v oblastí koncentrácií, musí zohľadniť mieru voľnej úvahy, ktorú predpokladajú normy ekonomickej povahy tvoriace súčasť režimu koncentrácií.

Aj keď súd Spoločenstva uznáva, že Komisia má v ekonomických záležitostiach priestor pre voľnú úvahu, nevyplýva z toho, že sa musí zdržať posúdenia výkladu údajov ekonomickej povahy Komisiou. Súd Spoločenstva musí totiž nielen preveriť vecnú presnosť predložených dôkazov, ich spoľahlivosť a súladnosť, ale aj preskúmať, či tieto dôkazy predstavujú súhrn podstatných údajov, ktoré musia byť zohľadnené pri posúdení komplexnej situácie, a či sú spôsobilé opodstatniť závery, ktoré sa z nich vyvodili.

(pozri body 327, 328)

8. V rámci kontroly koncentrácií medzi podnikmi stanovenej nariadením č. 4064/89 je oznámenie o výhradách len prípravným dokumentom, ktorého posúdenia sú výlučne predbežnej povahy, a Komisia je povinná zohľadniť dôkazy, ktoré získala počas správneho konania, ako aj tvrdenia predložené dotknutými podnikmi, aby mohla upustiť od výhrad, ktoré sa nakoniec ukázali ako nedôvodné. To platí a fortiori v prípade predbežného posúdenia uskutočneného viac rokov predtým v rámci skúmania inej koncentrácie alebo posúdenia uskutočneného iným orgánom hospodárskej súťaže v odlišnom kontexte. To však neznamená, že oznámenie o výhradách je úplne bezvýznamné alebo irelevantné. Aby totiž celé vyšetrovacie správne konanie malo aspoň určitý význam, nielen že by Komisia mala byť schopná vysvetliť, keď aj nie v rozhodnutí, tak aspoň v rámci konania pred Súdom prvého stupňa, dôvody, pre ktoré sa domnieva, že jej predbežné posúdenie je nesprávne, ale najmä posúdenie obsiahnuté v rozhodnutí musí byť v súlade s faktickými zisteniami uvedenými v oznámení o výhradách v rozsahu, v akom sa nepreukázalo, že tieto zistenia boli nesprávne.

(pozri body 335, 410)

9. Hoci konanie o kontrole koncentrácií nevyhnutne spočíva vo veľkej miere na dôvere a Komisia nemôže mať povinnosť sama do najmenšieho detailu overiť spoľahlivosť a správnosť všetkých poskytnutých informácií, nemôže na druhej strane bez kontroly delegovať zodpovednosť za priebeh určitých aspektov vyšetrovania na účastníkov koncentrácie, najmä vtedy, keď tieto aspekty predstavujú kľúčový prvok, na ktorom sa rozhodnutie zakladá, a údaje a posúdenia predložené účastníkmi koncentrácie diametrálne odporujú informáciám získaným Komisiou v rámci jej vyšetrovania, ako aj záverom, ktoré z nich vyvodila.

(pozri bod 415)

10. Transparentnosť trhu nevyhnutná na to, aby mohlo byť zistené kolektívne dominantné postavenie, ktoré by bolo posilnené koncentráciou, je taká transparentnosť, ktorá umožní každému členovi dominantného oligopolu poznať správanie ostatných členov, aby mohol overiť, či postupujú alebo nepostupujú rovnako, teda ktorá mu ponúka prostriedky na zistenie, či ostatné subjekty prijímajú tú istú stratégiu a či ju zachovávajú. Transparentnosť trhu by preto mala byť dostačujúca na to, aby každému členovi dominantného oligopolu umožnila dostatočne presne a včas poznať vývoj správania na trhu každého z ostatných členov. Požadovaná transparentnosť neznamená, že každý člen môže v každom okamihu dopodrobna poznať presné podmienky každého predaja uskutočneného ostatnými členmi oligopolu, ale musí na jednej strane umožniť rozpoznať podmienky tichej koordinácie a na druhej strane predstavovať vážne riziko, že odchyľujúce sa konanie, ktoré by mohlo ohroziť tichú koordináciu, bude odhalené ostatnými členmi oligopolu.

(pozri bod 440)

11. Pokiaľ ide o skúmanie vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia, ktoré významne narušuje efektívnu hospodársku súťaž na spoločnom trhu, v rámci uplatnenia nariadenia č. 4064/89 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi, je na to, aby kolektívne dominantné postavenie bolo životaschopné, nutné, aby existoval dostatok odstrašujúcich faktorov, ktoré by trvale odradzovali od odchýlenia sa od spoločného postupu, čo znamená, že je potrebné, aby každý člen dominantného oligopolu vedel, že jeho konanie so silne súťažnou povahou s cieľom zvýšiť jeho trhový podiel by vyvolalo obdobné konanie zo strany ostatných členov, takže zo svojej iniciatívy by nezískal žiadne výhody.

Samotná existencia odstrašujúcich mechanizmov totiž v zásade postačuje, pretože ak sa členovia oligopolu prispôsobia spoločnej politike, nie je potrebné uchýliť sa k výkonu sankcií. Navyše najúčinnejším odstrašujúcim prostriedkom je ten, ktorý sa nemusí použiť.

Pokiaľ ide o skúmanie existencie takého kolektívneho dominantného postavenia v tom istom rámci, podmienka týkajúca sa odstrašujúcich prostriedkov môže spočívať nie v overení samotnej existencie odstrašujúcich mechanizmov, ale v preskúmaní, či došlo k porušeniu spoločného postupu bez toho, aby po tomto porušení nasledovali odvetné opatrenia. V tomto ohľade sú na to, aby bolo možné sa domnievať, že neexistencia výkonu odvetných opatrení znamená, že podmienka týkajúca sa odvetných opatrení nie je splnená, nevyhnutné dva kumulatívne dôkazy, konkrétne dôkaz odchýlenia sa od spoločného postupu, bez ktorého nemožno skúmať výkon odvetných opatrení, a potom skutočný dôkaz neexistencie odvetných opatrení.

(pozri body 465, 466, 468, 469)

12. Preskúmanie zistenia vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia Komisiou sa musí zakladať na analýze budúceho vývoja.

Pokiaľ ide v rámci tohto preskúmania o otázku odvetných opatrení, Komisia sa nemá zamerať na hľadanie dôkazov o uplatnení odvetných opatrení v minulosti, ale má overiť existenciu účinných odstrašujúcich mechanizmov. Hľadanie dôkazov o uplatnení odvetných opatrení v minulosti totiž nemôže predstavovať platný test, keďže uvedená podmienka môže byť rovnako dobre splnená aj v prípade neexistencie akýchkoľvek odvetných opatrení v minulosti. Keďže sa posúdenie rizika vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia v dôsledku koncentrácie už svojou podstatou nezakladá na existencii skoršej spoločnej politiky, nie je kritérium týkajúce sa neuplatnenia odvetných opatrení v minulosti vôbec relevantné.

(pozri bod 537)

ROZSUDOK SÚDU PRVÉHO STUPŇA (tretia komora)

z 13. júla 2006 ( )

„Hospodárska súťaž – Nariadenie (EHS) č. 4064/89 – Rozhodnutie, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom – Trhy s hudobnými nahrávkami a s hudbou on-line – Existencia kolektívneho dominantného postavenia – Riziko vytvorenia kolektívneho dominantného postavenia – Podmienky – Transparentnosť trhu – Odstrašujúce prostriedky – Odôvodnenie – Zjavne nesprávne posúdenie“

Vo veci T‑464/04,

Independent Music Publishers and Labels Association (Impala, association internationale), so sídlom v Bruseli (Belgicko), v zastúpení: S. Crosby a J. Golding, solicitors, a I. Wekstein-Steg, advokát,

žalobca,

proti

Komisii Európskych spoločenstiev, v zastúpení: A. Whelan a K. Mojzesowicz, splnomocnení zástupcovia,

žalovanej,

ktorú v konaní podporujú:

Bertelsmann AG, so sídlom v Güterslohu (Nemecko), v zastúpení: J. Boyce, solicitor, P. Chappatte a D. Loukas, advokáti,

a

Sony BMG Music Entertainment BV, so sídlom vo Vianene (Holandsko),

a

Sony Corporation of America, so sídlom v New Yorku, New York (Spojené štáty),

v zastúpení: N. Levy, barrister, R. Snelders a T. Graf, advokáti,

vedľajší účastníci konania,

ktorej predmetom je návrh na zrušenie rozhodnutia Komisie K(2004) 2815 z 19. júla 2004, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom a s vykonávaním Dohody o EHP (vec COMP/M.333 – Sony/BMG),

SÚD PRVÉHO STUPŇA

EURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV (tretia komora),

v zložení: predseda komory M. Jaeger, sudcovia J. Azizi a E. Cremona,

tajomník: I. Natsinas, referent,

so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 22. septembra 2005,

vyhlásil tento

Rozsudok

Skutkové okolnosti

1 Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) je medzinárodným združením podľa belgického práva, ktoré združuje 2 500 nezávislých spoločností v oblasti výroby hudby.

2 Komisii bolo 9. januára 2004 doručené oznámenie podľa článku 4 nariadenia Rady (EHS) č. 4064/89 z 21. decembra 1989 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. ES L 395, s. 1; Mim. vyd. 08/001, s. 31), v opravenom znení (Ú. v. ES L 257, 1990, s. 13), zmeneného a doplneného nariadením Rady (ES) č. 1310/97 z 30. júna 1997 (Ú. v. ES L 180, s. 1; Mim. vyd. 08/001, s. 164, ďalej len „nariadenie“), o zamýšľanej koncentrácii, ktorou spoločnosť Bertelsmann AG a spoločnosť Sony Corporation of America patriaca do skupiny Sony (ďalej len „Sony“) zamýšľali spojiť svoje celosvetové činnosti v oblasti hudobných nahrávok.

3 Bertelsmann je medzinárodná mediálna spoločnosť, medzi ktorej činnosti v celosvetovom meradle patrí výroba a vydávanie hudby, televízne a rozhlasové vysielanie, vydávanie kníh, časopisov a novín, tlačiarenské a mediálne služby, literárne a hudobné kluby. Spoločnosť Bertelsmann pôsobí v oblasti hudobných nahrávok prostredníctvom svojej dcérskej spoločnosti, Bertelsmann Music Group (BMG), ktorú plne ovláda. Medzi hudobné značky BMG patria predovšetkým Arista Records, Jive Records, Zomba a Radio Corporation of America (RCA) Records.

4 Spoločnosť Sony celosvetovo pôsobí v oblastiach výroby a vydávania hudby, priemyselnej a spotrebnej elektroniky a zábavy. V odvetví hudobných nahrávok pôsobí prostredníctvom Sony Music Entertainment. Medzi značky spoločnosti Sony patria Columbia Records Group, Epic Records Group a Sony Classical.

5 Navrhovaná transakcia spočíva v integrácii celosvetových činností účastníkov koncentrácie v oblasti hudobných nahrávok (s výnimkou činností Sony v Japonsku) do troch alebo viacerých nových spoločností vytvorených podľa „Business Contribution Agreement“ (dohoda o integrácii činností) z 11. decembra 2003. Navrhuje sa, aby tieto spoločné podniky boli prevádzkované spoločne pod názvom Sony BMG.

6 Podľa dohody bude Sony BMG pôsobiť v oblasti objavovania umelcov a ich uvádzania na scénu [činnosť umeleckého riadenia nazývaná A & R (Umelec a repertoár)] a v oblasti propagácie a predaja diskov, ktoré z nej vyplývajú. Sony BMG sa nebude zúčastňovať súvisiacich činností, akými sú vydávanie hudby, výroba a distribúcia.

7 Dňa 20. januára 2004 Komisia zaslala určitému počtu hráčov na trhu dotazník. Žalobca na tento dotazník odpovedal a 28. januára 2004 predložil samostatné vyjadrenie (príloha A.5), v ktorom vysvetlil dôvody, ktoré podľa neho mali viesť Komisiu k tomu, aby koncentráciu vyhlásila za nezlučiteľnú so spoločným trhom. Žalobca v ňom vyjadril svoje obavy, pokiaľ ide o zvýšenú mieru koncentrácie na trhu a jej účinok na prístup na trh, vrátane odvetvia distribúcie, médií, internetu, ako aj na rozhodovanie spotrebiteľov.

8 Komisia rozhodnutím z 12. februára 2004 dospela k záveru, že oznámená transakcia vyvoláva vážne pochybnosti, pokiaľ ide o jej zlučiteľnosť so spoločným trhom a s vykonávaním Dohody o Európskom hospodárskom priestore (EHP), a začala konanie podľa článku 6 ods. 1 písm. c) nariadenia.

9 Dňa 24. mája 2004 zaslala Komisia účastníkom koncentrácie oznámenie o výhradách, v ktorom dospela k predbežnému záveru, že oznámená transakcia je nezlučiteľná so spoločným trhom a s vykonávaním Dohody o EHP, pretože by posilnila kolektívne dominantné postavenie na trhu s hudobnými nahrávkami a na veľkoobchodnom trhu s licenciami pre hudbu on-line a pretože by koordinovala správanie materských spoločností spôsobom nezlučiteľným s článkom 81 ES.

10 Účastníci koncentrácie odpovedali na oznámenie o výhradách a 14. a 15. júna 2004 sa pred úradníkom povereným vypočutím uskutočnilo vypočutie okrem iného za prítomnosti žalobcu.

11 Komisia rozhodnutím z 19. júla 2004 vyhlásila koncentráciu za zlučiteľnú so spoločným trhom podľa článku 8 ods. 2 nariadenia (ďalej len „rozhodnutie“).

12 Žalobcovi bola 23. septembra 2004 doručená na jeho žiadosť z 26. júla 2004 nedôverná verzia rozhodnutia.

Konanie a návrhy účastníkov konania

13 Žalobca návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 3. decembra 2004 podal žalobu, na základe ktorej sa začalo toto konanie.

14 Samostatným podaním, ktoré bolo podané v ten istý deň, podal žalobca návrh, aby Súd prvého stupňa rozhodol o žalobe v rámci skráteného súdneho konania v súlade s článkom 76a Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa.

15 Komisia listom zo 17. decembra 2004 oznámila svoje pochybnosti, pokiaľ ide o vhodnosť použitia skráteného súdneho konania v prejednávanej veci, pričom predovšetkým zdôraznila zložitosť veci, ťažkosti vyplývajúce z toho, že pri vysvetľovaní dôvodov svojho rozhodnutia bude nútená použiť rôzne a komplexné údaje a že taký spôsob obrany si bude vyžadovať okrem iného chúlostivé rokovania s účastníkmi koncentrácie a tretími osobami týkajúce sa úrovne sprístupnenia dôverných informácií, ktoré Komisia mohla byť nútená poskytnúť.

16 Vyjadreniami podanými do kancelárie Súdu prvého stupňa 10., 11. a 19. januára 2005 Bertelsmann, Sony BMG Music Entertainment a Sony Corporation of America požiadali o vstup do konania na podporu návrhov Komisie. Predseda tretej komory vyhovel týmto návrhom uznesením zo 4. februára 2005.

17 Medzitým Súd prvého stupňa rozhodnutím z 13. januára 2005 v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania stanovených článkom 64 ods. 3 písm. e) rokovacieho poriadku vyzval účastníkov konania, aby sa zúčastnili na neformálnej schôdzi 24. januára 2005, aby sa preskúmala možnosť prejednať vec v skrátenom súdnom konaní s prihliadnutím predovšetkým na otázku dôvernosti niektorých častí spisu, ktorá bola vznesená Komisiou.

18 Komisia vyjadrením podaným 18. januára 2005 v zhode so žalobcom podala návrh na opatrenie na zabezpečenie priebehu konania, ktoré by v podstate umožnilo Komisii predložiť dokumenty a informácie, ktoré jej boli dôverne odovzdané, len právnym zástupcom žalobcu s vylúčením žalobcu samotného.

19 Rozhodnutím z 24. januára 2005 Súd prvého stupňa s prihliadnutím najmä na dohodu uzavretú medzi žalobcom a vedľajšími účastníkmi konania vyhovel návrhu na opatrenie na zabezpečenie priebehu konania. Vyhovel aj návrhu na prejednanie veci v skrátenom súdnom konaní s tým, že uvedené rozhodnutie môže byť kedykoľvek prehodnotené vo svetle vývoja súdneho spisu a konania. Bol tiež stanovený harmonogram na predkladanie vyjadrení účastníkov konania.

20 Vyjadrením podaným 11. februára 2005 podal žalobca návrh na zmenu opatrenia na zabezpečenie priebehu konania. Listom z 18. februára 2005 žalovaná a vedľajší účastníci konania predložili svoje vyjadrenia k uvedenému návrhu. Listom z 22. februára 2005 vzal žalobca svoj návrh na zmenu opatrenia na zabezpečenie priebehu konania späť.

21 Medzitým 11. februára 2005 Komisia podala svoje vyjadrenie k žalobe. Dňa 25. februára 2005 predložili spoločnosti Bertelsmann, Sony BMG a Sony svoje vyjadrenia vedľajšieho účastníka konania.

22 Medzitým žalobca listom z 15. februára 2005 požiadal o povolenie predložiť vyjadrenie k novým informáciám obsiahnutým vo vyjadrení Komisie k žalobe. Rozhodnutím z 21. februára 2005 Súd prvého stupňa tejto žiadosti vyhovel a poskytol žalovanej možnosť požiadať do 4. marca 2005 o povolenie predložiť dodatočné vyjadrenia, čo žalovaná skutočne urobila. Listom z 1. marca 2005 sa žalobca postavil proti tejto žiadosti. Dňa 14. marca 2005 Komisia predložila svoje dodatočné vyjadrenia.

23 Na základe správy sudcu spravodajcu Súd prvého stupňa (tretia komora) rozhodol o otvorení ústnej časti konania a v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania vyzval Komisiu, aby predložila niekoľko dokumentov a písomne odpovedala na sériu písomných otázok.

24 Listom z 19. septembra 2005 požiadala Komisia o predĺženie lehoty na predloženie jej odpovedí na otázky Súdu prvého stupňa, ktoré jej bolo poskytnuté. Listom z 21. septembra 2005 Komisia predložila svoje odpovede na otázky Súdu prvého stupňa.

25 Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na otázky, ktoré im Súd prvého stupňa položil, boli vypočuté na pojednávaní 22. septembra 2005.

26 Listom z 26. septembra 2005 predložila Komisia v nadväznosti na pojednávanie dokumenty a požiadala o povolenie písomne sa vyjadriť k prípadným vyjadreniam, ktoré by žalobca predložil k jej odpovediam na písomné otázky z 21. septembra 2005. Tejto žiadosti sa vyhovelo.

27 Dňa 29. septembra 2005 žalobca predložil vyjadrenie týkajúce sa odpovedí Komisie na písomné otázky Súdu prvého stupňa.

28 Dňa 11. októbra 2005 Komisia predložila svoje záverečné vyjadrenia k vyjadreniam žalobcu týkajúcim sa jej odpovedí na písomné otázky Súdu prvého stupňa.

29 Žalobca navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

– neprihliadal k dokumentom predloženým Komisiou v prílohe jej vyjadrenia k žalobe,

– zrušil rozhodnutie,

– subsidiárne zrušil rozhodnutie v rozsahu, v akom sa týka niektorého z týchto bodov:

– kolektívneho dominantného postavenia na trhu s licenciami na hudbu on-line,

– individuálneho dominantného postavenia na trhu distribúcie hudby on‑line,

– koordinácie príslušných činností účastníkov koncentrácie v oblasti vydávania hudby,

– zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.

30 Komisia, ktorú v konaní podporujú vedľajší účastníci konania, navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

– zamietol žalobu ako nedôvodnú,

– zaviazal žalobcu na náhradu trov konania.

Právny stav

31 Žalobca uvádza na podporu svojej žaloby o neplatnosť päť dôvodov, ktoré sa delia na niekoľko častí. Svojím prvým žalobným dôvodom žalobca tvrdí, že Komisia tým, že nekonštatovala existenciu kolektívneho dominantného postavenia pred zamýšľanou koncentráciou na trhu s hudobnými nahrávkami a posilnenie tohto postavenia, porušila článok 253 ES a dopustila sa zjavne nesprávneho posúdenia a nesprávneho právneho posúdenia. Svojím druhým žalobným dôvodom žalobca tvrdí, že Komisia porušila článok 253 ES a dopustila sa zjavne nesprávneho posúdenia a nesprávneho právneho posúdenia tým, že sa domnievala, že zamýšľaná koncentrácia nevytvorí kolektívne dominantné postavenie na trhu s hudobnými nahrávkami. Tretí žalobný dôvod vychádza z porušenia článku 2 nariadenia, keďže Komisia nedospela k záveru, že dochádza k vytvoreniu alebo posilneniu kolektívneho dominantného postavenia na svetovom trhu s licenciami na hudbu on-line. Svojím štvrtým žalobným dôvodom žalobca tvrdí, že Komisia porušila článok 253 ES a dopustila sa zjavne nesprávneho posúdenia tým, že nedospela k záveru, že Sony nedosiahne individuálne dominantné postavenie na trhu distribúcie hudby on-line. Svojím piatym žalobným dôvodom žalobca tvrdí, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia a porušila článok 81 ES v spojení s článkom 2 štvrtým odsekom nariadenia tým, že dospela k záveru, že zamýšľaná koncentrácia nebude mať za účinok koordináciu príslušných činností účastníkov koncentrácie v oblasti vydávania hudby.

I – O dôkazoch pripojených k vyjadreniu k žalobe

A – Tvrdenia účastníkov konania

32 Žalobca poznamenáva, že z vyjadrenia k žalobe vyplýva, že Komisia sa v priebehu správneho konania opierala o dokumenty a informácie, ku ktorým získal prístup až na základe vyjadrenia k žalobe, hoci tieto dokumenty a informácie hrali hlavnú úlohu, keďže Komisia ich použila na to, aby sa odklonila od stanoviska, ktoré zaujala v oznámení o výhradách, podľa ktorého by zamýšľaná koncentrácia vytvorila alebo posilnila kolektívne dominantné postavenie a bola by nezlučiteľná so spoločným trhom.

33 Žalobca tvrdí, že keby bol videl tieto dokumenty, ktoré obsahujú neúplné informácie a sú klamlivé, v priebehu správneho konania, bol by schopný dokázať ich zásadné nedostatky a rozhodnutie by bolo odlišné, alebo by aspoň muselo obsahovať výslovné odôvodnenie odmietajúce jeho pripomienky. Vytýka Komisii, že disponovala týmito dokumentmi a opierala sa o nich bez toho, aby ich podrobila testu spočívajúcemu v krížovom preskúmaní alebo pripomienkam tretích osôb.

34 Žalobca síce uznáva, že Komisia je povinná chrániť obchodné tajomstvo a nemá žiadnu povinnosť sprístupniť tretím osobám všetky informácie zo spisu počas správnych konaní kontroly koncentrácií, tvrdí však, že to neumožňuje Komisii, aby zbavila posledných uvedených možnosti predložiť svoje stanoviská k veci napríklad pri príprave verzie neobsahujúcej dôverné údaje a zhŕňajúcej dotknuté informácie.

35 Žalobca upresňuje, že neuvádza žalobný dôvod založený na porušení podstatných formálnych náležitostí, ale domnieva sa, že nové dôkazy predložené Komisiou prichádzajú príliš neskoro na to, aby zachránili rozhodnutie vo veci samej, a že sú pokusom o nápravu rozhodnutia a posteriori. Žalobca pripomína, že nepredloženie dokumentov v priebehu správneho konania nemôže byť nahradené v priebehu súdneho konania (rozsudok Súdneho dvora z 8. júla 1999, Hercules Chemicals/Komisia, C‑51/92 P, Zb. s. I‑4235, bod 78), a tvrdí, že dotknuté dokumenty treba odmietnuť.

36 Komisia navrhuje, aby sa tento návrh zamietol.

B – Posúdenie Súdom prvého stupňa

37 Na úvod treba konštatovať, že dôkazné prostriedky, o ktorých vylúčenie zo spisu žalobca žiada Súd prvého stupňa, boli predložené v prílohe k vyjadreniu k žalobe podanému Komisiou v súlade s ustanoveniami článku 46 rokovacieho poriadku. Žalobca neuvádza, v čom je predloženie týchto dokumentov Komisiou v rozpore s rokovacím poriadkom.

38 Treba potom konštatovať, že ani dôvody, pre ktoré žalobca žiada vylúčiť tieto dokumenty zo spisu, ani samotný zmysel jeho žiadosti nie sú jasné.

39 Po prvé žalobca síce tvrdí, že predložené dokumenty sú pokusom a posteriori napraviť rozhodnutie, netvrdí však, že tieto dokumenty boli prijaté alebo vytvorené až po prijatí rozhodnutia, ale naopak tvrdí, že hrali ústrednú úlohu v priebehu správneho konania, keďže Komisia sa o nich opierala na odôvodnenie rozhodnutia. Táto okolnosť by však aj v prípade, ak by bola preukázaná, nemohla v žiadnom prípade viesť k vylúčeniu uvedených dokumentov. Okrem toho, žalobca síce vytýka Komisii, že sa pokúsila napraviť rozhodnutie a posteriori, neuvádza, aspoň nie na podporu prejednávaného návrhu, porušenie zásady, podľa ktorej rozhodnutie musí obsahovať odôvodnenie uvedené v jeho texte a nemôže byť po prvýkrát formulované pred Súdom prvého stupňa (rozsudok Súdu prvého stupňa z 15. septembra 1998, European Night Services a i./Komisia, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 a T‑388/94, Zb. s. II‑3141, bod 95). Prípadná nedostatočnosť odôvodnenia sa v každom prípade postihuje zrušením napadnutého aktu a nie vylúčením dokumentov. Otázka, či je rozhodnutie dostatočne odôvodnené z právneho hľadiska, bude v prejednávanej veci preskúmaná v rámci jednotlivých žalobných dôvodov uvedených žalobcom.

40 Po druhé žalobca síce uvádza, že Komisia nemá žiadnu povinnosť sprístupniť tretím osobám v priebehu správneho konania pri preskúmavaní koncentrácií všetky informácie, ktoré sa nachádzajú v spise, pripomína však, že podľa judikatúry nepredloženie dokumentov počas správneho konania nemôže byť napravené počas súdneho konania. Bez toho, aby bolo potrebné preskúmať dosah práva na obranu alebo na prístup k spisu tretími osobami v konaniach týkajúcich sa koncentrácií, stačí konštatovať, že žalobca výslovne zdôrazňuje, že nezamýšľa formulovať nový žalobný dôvod založený na porušení podstatných formálnych náležitostí. Návrhu teda nemožno vyhovieť v rozsahu, v akom sa opiera o tento dôvod. V každom prípade môže byť porušenie práv na obranu sankcionované len za predpokladu, že sa preukáže, že nesprístupnenie dokumentov mohlo na škodu žalobcu ovplyvniť obsah dotknutého rozhodnutia, čo nemožno vykonať bez preskúmania týchto dokumentov.

41 Po tretie žalobca tvrdí, že dokumenty obsahujú neúplné informácie a že sú klamlivé a že ak by mal prístup k uvedeným dokumentom v priebehu správneho konania, bol by schopný preukázať ich zásadné chyby, čo mohlo viesť k odlišnému rozhodnutiu. Aj keď však táto okolnosť môže viesť k obozretnému posúdeniu dôkazov predložených Komisiou, nemôže však viesť k tomu, že sa vyhovie opatreniu požadovanému žalobcom. Naopak, toto opatrenie by zbavilo žalobcu možnosti preukázať údajný nedostatok dôveryhodnosti alebo relevantnosti sporných dokumentov v rámci svojich žalobných dôvodov založených na zjavne nesprávnom posúdení.

42 Nakoniec, subsidiárny návrh žalobcu smerujúci k tomu, aby Súd prvého stupňa vyhlásil dokumenty za nepresvedčivé alebo irelevantné, musí byť z rovnakých dôvodov tiež zamietnutý. Tento návrh v každom prípade predstavuje meritórnu otázku, ktorá bude preskúmaná v rámci jednotlivých žalobných dôvodov a tvrdení v žalobe.

43 Z vyššie uvedených poznámok vyplýva, že návrh žalobcu na vylúčenie dokumentov predložených Komisiou na podporu jej vyjadrenia k žalobe, alebo návrh na to, aby boli vyhlásené za irelevantné, treba zamietnuť.

II – O prvom žalobnom dôvode týkajúcom sa posilnenia už existujúceho kolektívneho dominantného postavenia na trhu s hudobnými nahrávkami

44 Prvý žalobný dôvod je rozdelený na dve časti, pričom prvá z nich sa týka nesprávnosti tvrdenia Komisie, podľa ktorého na trhu s hudobnými nahrávkami neexistovalo pred zamýšľanou koncentráciou kolektívne dominantné postavenie, a druhá z nich sa týka omylu vyplývajúceho z toho, že nedošlo ku konštatovaniu posilnenia uvedeného už existujúceho kolektívneho dominantného postavenia zamýšľanou koncentráciou.

A – Tvrdenia žalobcu

1. O prvej časti

45 Žalobca na úvod poznamenáva, že tak oznámenie o výhradách, ako aj rozhodnutie obsahujú viacero dôkazov, že trh s hudobnými nahrávkami vykazoval pred koncentráciou všetky znaky trhu, na ktorom prevláda kolektívne dominantné postavenie zodpovedajúce kritériám stanoveným judikatúrou (rozsudok Súdu prvého stupňa zo 6. júna 2002, Airtours/Komisia, T‑342/99, Zb. s. II‑2585).

46 Po prvé žalobca v tejto súvislosti uvádza, že veľké spoločnosti sú opísané ako spoločnosti majúce všetky znaky skupiny s dominantným postavením: veľké trhové podiely, značná finančná sila (odôvodnenie č. 53 rozhodnutia), udržiavanie vysokých cien (odôvodnenie č. 56 rozhodnutia), oligopolná štruktúra (odôvodnenie č. 148 rozhodnutia), a teda vzájomná závislosť.

47 Po druhé žalobca zdôrazňuje, že Komisia konštatovala, že trh má všetky vlastnosti vhodné pre tiché kartely a uľahčuje dohľad nad touto koordináciou (body 93 až 116 oznámenia o výhradách) a preskúmala desať faktorov poukazujúcich na tichý kartel (pozri prílohu A.15), ktoré sa nezmenili od oznámenia o výhradách. Výrobok je homogénny vo svojom formáte a spotrebiteľ nakupuje disky viacerých umelcov a žánrov, čím sa vytvára „priestor nahraditeľnosti“ (odôvodnenie č. 110 rozhodnutia). Trh je vysoko priaznivý pre koordináciu a ku koordinácii skutočne došlo (odôvodnenie č. 112 rozhodnutia). Existuje stabilná báza zákazníkov (odôvodnenie č. 112 rozhodnutia) a účastníci koncentrácie kontrolujú trh distribúcie (odôvodnenie č. 113 rozhodnutia).

48 Po tretie ceny naznačujú existenciu kolektívneho dominantného postavenia. Existuje súbežnosť skutočných čistých cien (body 76 až 80 oznámenia o výhradách a odôvodnenia č. 75, 82, 89, 96 a 103 rozhodnutia). Verejné predajné ceny (ďalej len „VPC“) sú známe a množstvo referenčných cien je obmedzené (odôvodnenia č. 111 a 112 rozhodnutia). Čisté predajné ceny sú úzko spojené s VPC (odôvodnenia č. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia). VPC a skutočné čisté ceny sú úzko vyrovnané a transparentné a na transparentnosť skutočných priemerných čistých cien nemajú zľavy vplyv (body 88, 90 a 92 oznámenia o výhradách a poznámky pod čiarou na stranách 45, 49, 52, 55 a 57 rozhodnutia).

49 Po štvrté Komisia konštatovala existenciu potenciálne účinných odstrašujúcich mechanizmov (body 128 až 132 oznámenia o výhradách a odôvodnenie č. 118 rozhodnutia) a veľké spoločnosti týmto účinným obmedzeniam hospodárskej súťaže nepodliehajú.

50 Žalobca tvrdí, že dôvody uvedené Komisiou, ktoré sú založené na heterogénnosti obsahu albumov, nedostatočnej transparentnosti cien z dôvodu akciových zliav a neexistencii dôkazu o akomkoľvek odvetnom konaní, neumožňujú odmietnutie záveru o existencii kolektívneho dominantného postavenia a že analýza Komisie je postihnutá nedostatkom odôvodnenia, zjavne nesprávnym posúdením a nesprávnym právnym posúdením.

a) O porušení povinnosti odôvodnenia

51 Rozhodnutie porušuje článok 253 ES, pretože neobsahuje výklad skutkových a právnych okolností, na ktorých je založené, aby Súdny dvor mohol vykonať svoje preskúmanie a aby tak členské štáty, ako aj dotknuté osoby poznali podmienky, za ktorých inštitúcie Spoločenstva uplatnili Zmluvu (rozsudok Súdneho dvora z 26. marca 1987, Komisia/Rada, 45/86, Zb. s. 1493).

Homogénnosť výrobku

52 Pokiaľ ide po prvé o homogénnosť výrobku, žalobca vytýka Komisii, že neuviedla dôvod, pre ktorý faktor týkajúci sa heterogenity obsahu prevládol nad faktorom týkajúcim sa existencie „priestoru nahraditeľnosti“, podľa ktorého väčšina spotrebiteľov kupuje hudbu najrôznejších umelcov a žánrov, alebo faktorom týkajúcim sa homogénnosti formátu, pokiaľ ide o cenu a transparentnosť. Komisia ďalej neuviedla, prečo je konštatovanie, že ceny albumov sú veľmi štandardizované, potvrdené všeobecným tvrdením, že ceny závisia od „úspechu albumu“. Odôvodnenie č. 110 rozhodnutia obsahuje v tomto smere protichodné konštatovania.

Transparentnosť

53 Pokiaľ ide po druhé o transparentnosť, žalobca tvrdí, že tvrdenia a argumenty Komisie týkajúce sa zliav, ktorých následkom je vyvrátenie dôkazov o transparentnosti, nie sú dostatočne odôvodnené.

54 Komisia teda tvrdí, že vo veľkých štátoch je transparentnosť cien vyplývajúca z VPC potlačená akciovými zľavami, nevysvetľuje však ich úlohu a význam pre systém cien.

55 Rovnako tak nie sú, čo sa týka malých krajín, jasne vysvetlené dôvody, na ktorých základe Komisia priznala taký význam akciovým zľavám a nie bežným zľavám, zatiaľ čo v bode 150 oznámenia o výhradách tvrdila, že „rovnako ako na väčších územiach sú najdôležitejšími zľavami v každej krajine bežné zľavy“. Okrem toho chýba presný opis toho, čo pod bežnými zľavami rozumie. Pri posúdení transparentnosti v malých krajinách Komisia striedavo a nepresne porovnávala bežné a akciové zľavy, takže nie je jasné, či táto štúdia skúmala akciové zľavy alebo bežné zľavy.

56 Žalobca okrem toho tvrdí, že rozhodnutie odkazuje len na dôkazy o zľavách týkajúcich sa spoločností Sony a BMG a nepokrýva ostatné veľké spoločnosti (odôvodnenie č. 71 a poznámka pod čiarou 43 rozhodnutia). Odôvodnenie je teda neúplné.

Odstrašujúce prostriedky

57 Pokiaľ ide po tretie o odstrašujúce prostriedky, Komisia nevysvetľuje, prečo skutočnosť, aj keby bola pravdivá, že nemohla dokázať, či odvetné opatrenia boli niekedy uplatnené, umožňuje odmietnuť akékoľvek dôkazy o existencii účinných odstrašujúcich prostriedkov.

Protiváhy

58 Nakoniec po štvrté rozhodnutie na rozdiel od oznámenia o výhradách neobsahuje žiadne posúdenie existencie protiváh na trhu, ani vysvetlenie ich neexistencie, čo predstavuje úplný nedostatok odôvodnenia.

b) O zjavne nesprávnom posúdení

59 Žalobca pripomína judikatúru, podľa ktorej sa Komisia dopustí zjavne nesprávneho posúdenia, pokiaľ pri hodnotení protichodných tvrdení prizná jednému z nich prílišnú váhu [rozsudok Súdu prvého stupňa z 10. októbra 2001, British American Tobacco International (Investments)/Komisia, T‑111/00, Zb. s. II‑2997, bod 58] alebo pokiaľ dôvody uvedené na odôvodnenie rozhodnutia toto rozhodnutie v skutočnosti nepodporujú. Rovnako pokiaľ posúdenie vykonané Komisiou nie je podporené určitými dôkazmi alebo skutočnosťami, malo by sa naň hľadieť tak, že nebolo vykonané vhodným a nie nerozumným spôsobom (rozsudok Súdneho dvora z 22. októbra 1991, Nölle, C‑16/90, Zb. s. I‑5163). Tvrdenie o neexistencii kolektívneho dominantného postavenia pritom nie je podložené relevantnými skutočnosťami, úvahami alebo dôkazmi a Komisia nesplnila svoju povinnosť posúdiť všetky relevantné faktory.

60 Žalobca tvrdí, že rozhodnutie je postihnuté zjavne nesprávnym posúdením pri určovaní homogénnosti výrobku, transparentnosti, existencii odstrašujúcich prostriedkov, pri hodnotení protiváh a pri analýze spoločnej politiky.

Homogénnosť výrobku

61 Komisia sa dopustila nesprávneho posúdenia tým, že dospela k záveru, že heterogénnosť obsahu prevládla nad homogénnosťou formátu, aj keď akceptovala tvrdenie, že spotrebiteľ nakupuje disky viacerých umelcov a viacerých žánrov a že teda existuje „priestor nahraditeľnosti“. Parameter týkajúci sa heterogenity výrobku je v každom prípade relevantný len vtedy, ak boli ceny stanovené na základe jednotlivých titulov a nie na základe nejakých referenčných cien, ako to bolo v prejednávanej veci (odôvodnenia č. 110 a 111 rozhodnutia). Ak by sa použila logika Komisie, v priemysle spojenom s duševným vlastníctvom by nemohlo nikdy existovať kolektívne dominantné postavenie, pretože tam nikdy nemôže dôjsť k úplnej homogénnosti obsahu.

Transparentnosť

– Všeobecná argumentácia

62 Žalobca tvrdí, že poskytnuté dôkazy uvádzajú, že ceny uplatňované veľkými spoločnosťami sú určite dostatočne transparentné na to, aby tieto spoločnosti mohli vyrovnávať svoje ceny. Komisia nepredložila žiaden dôkaz, ktorý by vyvracal túto analýzu, a obmedzila sa na to, že z údajnej rozdielnosti zliav vyvodila, že transparentnosť možno odstrániť alebo znížiť tak, že už nebude možné vyrovnávanie cien.

63 Nesprávne posúdenie vyplýva z vlastných záverov Komisie, podľa ktorých:

– existuje súbežnosť a relatívne podobný vývoj cien zo strany veľkých spoločností v prípade priemerných čistých cien (odôvodnenia č. 75, 82, 89, 96 a 103 rozhodnutia),

– VPC môžu byť použité ako ústredný bod vyrovnania (odôvodnenia č. 76, 83, 90, 97 a 104 rozhodnutia),

– VPC a priemerné čisté ceny sa vyvíjajú súbežne (odôvodnenia č. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia).

64 Žalobca uvádza, že VPC sú transparentné, že maloobchodné predajné ceny sú známe, že priemerné čisté ceny sa vyvíjajú súbežne s VPC a že marže distribútorov sú dostatočne presne známe. Z toho vyplýva, že čisté ceny pre maloobchodníkov (teda VPC bez zliav) sú transparentné bez ohľadu na zľavy. To nakoniec vyplýva z oznámenia o výhradách (body 81 až 92) a z odôvodnenia č. 77 rozhodnutia, podľa ktorého „ak by sa veľké spoločnosti citeľne odchýlili od dohodnutých politík v oblasti cien poskytovaním zliav, prejavili by sa tieto odchýlky v priemerných čistých cenách“.

65 Žalobca tvrdí, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že pripísala prílišný význam zľavám, a predovšetkým akciovým zľavám, keďže:

– sa opierala o informácie o zľavách poskytnutých Sony a BMG a nie o informácie o súbežnosti medzi VPC a čistými cenami všetkých veľkých spoločností (poznámka pod čiarou 43 rozhodnutia),

– podľa informácií poskytnutých maloobchodníkmi sú zľavy transparentné; 20 z 26 maloobchodníkov vypočutých Komisiou potvrdili, že veľké spoločnosti vedia o zľavách uplatňovaných ostatnými. To platí predovšetkým pre bežné zľavy, ktoré sú významnejšie, pretože sa dojednávajú každý rok,

– Sony a BMG vypracovávali týždenné správy o dohľade nad distribučným trhom obsahujúce informácie o ich konkurentoch (odôvodnenie č. 113 rozhodnutia),

– pre prípad komplikácií majú veľké spoločnosti dohody o spoločnej distribúcii a o partnerstve, v rámci ktorých sú uvedené bežné zľavy,

– existuje vysoká miera prechodov riadiacich pracovníkov medzi nahrávacími spoločnosťami,

– týždenné hitparády poskytujú informácie o predajoch podľa titulov, ktoré umožňujú ľahko odhaliť tituly, z ktorých sa stávajú „hity“ a ktoré majú väčší podiel na predaji (odôvodnenie č. 73 rozhodnutia),

– podľa správy Office of Fair Trading (britský orgán pre hospodársku súťaž) sú informácie o konkurentoch na trhu s hudobnými nahrávkami dostupnejšie ako v ktoromkoľvek inom priemyselnom odvetví (príloha A.16 žaloby).

66 Žalobca poznamenáva, že na základe týchto skutočností Komisia navyše dospela v bode 81 oznámenia o výhradách k záveru, že „zľavy [boli] väčšinou stabilné a [neboli] použité na účinnú zmenu cenovej politiky“. Skutkový stav sa pritom odvtedy nezmenil.

67 Akciové zľavy nie sú v žiadnom prípade vo všeobecnosti používané na disky v hitparádach, ktoré vytvárajú približne 80 % príjmov, ale len na to, aby podnietili spotrebiteľov čerpať z katalógu titulov („back catalogue“) (príloha A.17 žaloby) a majú len malý účinok na vzorku, ktorú Komisia preskúmala (odôvodnenia č. 70 a 71 rozhodnutia). Údaje preskúmané Komisiou v prípade uvedených akciových zliav sa okrem toho týkajú len Sony a BMG, a ich relevantnosť je teda obmedzenejšia.

68 Časť cenovej štruktúry veľkých spoločností potenciálne ovplyvnená nedostatkom transparentnosti je teda slabá, ako vyplýva zo správy pripojenej k žalobe vysvetľujúcej systém cien a zliav v Európe (príloha A.17).

69 Žalobca tvrdí, že Komisia mala k dispozícii dostatočné množstvo dokumentov, na základe ktorých mohla svoje analýzy overiť, ale že toto overenie nevykonala, predovšetkým pokiaľ ide o dôkazy týkajúce sa maloobchodníkov. Tým, že Komisia nesprávne posúdila skutkové okolnosti a že priznala prílišnú váhu zľavám, predovšetkým akciovým, dopustila sa zjavne nesprávneho posúdenia.

– Všeobecné poznámky o nových dôkazoch

70 Na základe nových informácií predložených Komisiou v prílohe jej vyjadrenia k žalobe žalobca dedukuje, že Komisia zrejme založila svoje posúdenie, podľa ktorého trh nie je transparentný, na komplexnosti jednotlivých rozdielov v zľavách medzi zákazníkmi, medzi jednotlivými titulmi a v čase. Existencia takých, často značných, individuálnych rozdielov nevylučuje možnosť, že sa určovanie cien riadi obmedzeným počtom štruktúr a známych pravidiel, ktoré robia priemerné ceny predvídateľnými, a akákoľvek významná a systematická odchýlka od týchto štruktúr a pravidiel je zrejmá.

71 Také pravidlá možno neumožňujú predpovedať cenu každého individuálneho vydania fakturovanú každému jednotlivému maloobchodníkovi a v každom okamihu, ale umožňujú s dostatočnou istotou spoznať čisté ceny, ktoré vyplývajú zo skupiny VPC, a určiť, či konkurenti dodržiavajú tieto pravidlá. Dodávajú tak transparentnosť potrebnú na existenciu kolektívnej dominancie. Koordinácia konania, ktorá vyplýva zo súbežného pohybu VPC a priemerných čistých cien, by teda mohla vzniknúť jednoducho skôr na základe všeobecne známych a dobre pochopených štruktúr alebo pravidiel, ktoré možno kontrolovať, ako na základe perfektnej a úplnej znalosti každého jednotlivého rozhodnutia o cenách.

72 Komisia nepreskúmala, či súbežnosť zistená v prípade priemerných cien (hrubých a čistých) mohla byť výsledkom koordinácie správania vyplývajúceho z takých pravidiel, ale skôr na základe existencie jednotlivých rozdielov dospela k záveru, že to tak nie je, bez toho, aby preskúmala, či uvedené rozdiely boli štatisticky významné a mali skutočný vplyv na priemerné hodnoty.

73 Také pravidlá sa neuplatnia na všetky prípady, ale na podstatnú časť predaja v každej kategórii diskov každej nahrávacej spoločnosti (nové vydania, nový umelec, katalóg „full price“, „mid price“, „budget“, atď.), z ktorých pre každú existuje obmedzený počet všeobecných predajných stratégií, ktorými sa riadi veľká väčšina predaja (nahradenie disku v hitparáde, účasť na reklamných kampaniach, nákup umiestnenia vo výklade, atď.). Tieto predajné stratégie sa síce môžu líšiť na každom území a v závislosti od zákazníkov (supermarkety, špecializované reťaze, nezávislé obchody, atď.), existuje ich však obmedzený počet a sú známe osobám zodpovedným za predaj. Tieto pravidlá alebo štruktúry sú dostatočné na umožnenie koordinácie cien bez toho, aby bola potrebná špecifická znalosť čistých a hrubých cien jednotlivých vydaní, a okrem toho ponúkajú v prostredí, kde sa dopyt po jednotlivých tituloch líši a kde nemožno s istotou predpovedať úspech albumov, pružnosť potrebnú na prispôsobenie sa v jednotlivých prípadoch bez narušenia štruktúry cien ako celku.

74 Aj napriek jednotlivým rozdielom nemožno zabúdať na to, že čisté ceny ako celok sú úzko vyrovnané s hrubými cenami a že je to tak pravdepodobne preto, že všetky spoločnosti sa riadia určitými všeobecnými pravidlami, vďaka ktorým sú ceny ako celok vysoko predvídateľné a systémové odchýlky zrejmé. Existuje teda transparentnosť.

75 Preskúmanie nových dôkazov uvedených v prílohe vyjadrenia k žalobe ukazuje, že Komisia sa sústredila na jednotlivé rozdiely bez toho, aby preskúmala, či sú štatisticky významné. Komisia neuskutočnila správnu štatistickú analýzu východiskových údajov, nepreskúmala význam rozpätia cien alebo zliav alebo relevantnosť rozdielov na úrovni obvyklých rozpätí cien ani sa nepýtala maloobchodníkov, aby overila, či jednotlivé rozdiely patria do rámca všeobecných pravidiel systému cien. Komisia dospela k nesprávnemu záveru, že samotná existencia rozdielov vylučuje možnosť, že tieto rozdiely boli spôsobené niekoľkými ojedinelými prípadmi, aj keď väčšina predajov prebieha za ceny určené na základe známych a predvídateľných pravidiel.

76 Komisia okrem toho preskúmala dôkazy nesprávnou metódou a bez toho, aby vykonala potrebné testy.

77 Žalobca uvádza k novým dôkazom predloženým Komisiou tieto všeobecné poznámky:

– veľká časť údajov nie je upravená podľa predajov, aby sa mohol posúdiť význam rozpätí cien a zliav. Tam, kde sú tieto údaje správne zoskupené – teda medzi všetkými hráčmi a upravené podľa predajov – sú rozdiely menej významné,

– vo väčšine prípadov neboli údaje analyzované zo štatistického hľadiska, a nie je teda možné posúdiť, či sú odchýlky vo vzťahu k rôznym kategóriám výrobkov významné,

– s výnimkou niekoľkých údajov použitých v oznámení o výhradách údaje porovnávajú len ceny účastníkov koncentrácie. Tvrdenie Komisie, že konštatovanie netransparentných postupov v oblasti zliav medzi oboma veľkými spoločnosťami je dostatočné na minimalizovanie transparentnosti, je nesprávne, keďže Sony a BMG mali na trhu veľmi odlišné výsledky a rozpätie cien a zliav by sa pri rozdielnych výsledkoch podľa určitej série vydaní líšilo aj v systéme jednotných cien. Okrem toho účastníci koncentrácie boli historicky dve najrozdielnejšie veľké spoločnosti, takže ich spojenie neznižuje len počet subjektov, ale tieto subjekty aj zbližuje,

– Komisia nevyšetrila, či veľké spoločnosti mali údaje, ktoré sú v priamom rozpore s tvrdením o rôznorodosti a komplexnosti cien, teda rozpočty alebo iné údaje, ktoré presne stanovujú čisté a hrubé ceny, ako aj zľavy, ktorých tvorba je medzi konkurentmi súbežná a stabilná v čase,

– svedectvá riadiacich pracovníkov účastníkov koncentrácie sa nedotýkajú kľúčových otázok, ako je existencia všeobecných cenových pravidiel a sledovanie cien, a neboli skontrolované.

78 Názor Komisie, podľa ktorého priemerné čisté ceny sú vyjadrením množstva jednotlivých skôr rôznorodých rozhodnutí a musí byť možné sledovať priemerné čisté ceny s dostatočnou mierou istoty, aby umožnili skutočnú koordináciu čistých cien, je chybný, keďže stačí, aby každá spoločnosť bola schopná overiť, či rozhodnutia o cenách ostatných spoločností pri ich vydaniach sú v súlade s určitými pravidlami o cenách tak, aby boli pohyby cien každému známe a aby bola dodržiavaná tajná dohoda.

79 Rozdiely zistené Komisiou z údajov poskytnutých účastníkmi koncentrácie sú menej konkrétne, než si Komisia zrejme myslí, a okrem toho ich nemožno považovať za dôkaz netransparentnosti cien, pretože rovnako ako v akomkoľvek inom priemyselnom odvetví, tak aj v oblasti duševného vlastníctva, v ktorom sa výsledky jednotlivých titulov môžu meniť a závisia od rôznych činností v oblasti marketingu, ale v ktorom sú agregované súbory takých titulov v súlade so všeobecne známymi pravidlami, je úplne možné vysvetliť akýkoľvek rozdiel v rozsahu zliav a cien s odkazom na niekoľko všeobecne známych zásad.

80 Žalobca okrem toho vyhlasuje, že je prekvapený, že Komisia použila len veľmi málo dôkazov uvedených v oznámení o výhradách, z ktorých niektoré boli vyvážené a týkali sa celého priemyselného odvetvia, ale zamerala sa na informácie poskytnuté spoločnosťami Sony a BMG, ktoré tieto vlastnosti nevykazovali. Predtým, než bude prvý súbor údajov odmietnutý, je teda potrebné vysporiadať sa s týmito odlišnosťami, ale nezdá sa, že by Komisia vykonala vyvážené posúdenie.

– Konkrétne preskúmanie rôznych dôkazov

81 Svedectvá riadiacich pracovníkov Sony a BMG uvedené v prílohe B.2 sa obmedzujú na tvrdenie o existencii rôznych zliav pre rôznych zákazníkov, ale netýkajú sa otázky, či tieto zľavy sú alebo nie sú do značnej miery určované súborom všeobecných pravidiel. Zatiaľ čo vyhlásenia zdôrazňujú veľmi komplexný charakter mechanizmu stanovovania cien, príloha B.14, ktorá má preukázať komplexnosť akciových zliav, v skutočnosti túto komplexnosť vyvracia, keď opisuje ich fungovanie na jednej jedinej stránke. Bolo potrebné sa pýtať, či existujú štandardné marže spojené s rôznymi kategóriami cien a či väčšina zliav bola skôr sústredená v užšom rozpätí. Otázky zrejme boli postavené tak, aby sa vyhli zisteniu, že marže mohli byť známe ako všeobecné pravidlá, a nebolo teda potrebné zoznamovať sa s nimi pravidelne po jednotlivých vydaniach, a že obrátená analýza jednotlivých cien nebola vôbec potrebná na to, aby veľká nahrávacia spoločnosť mohla sledovať ceny uplatňované jej konkurentmi. Tieto otázky neboli položené ani maloobchodníkom, čo by pritom umožnilo porovnanie odpovedí.

82 Pokiaľ ide o prílohu B.3 ukazujúcu percentuálny podiel veľkoobchodných predajov účastníkov koncentrácie s použitím ich 10 najvyšších VPC v rokoch 1998 až 2003, ktorá podľa Komisie preukazuje nepredvídateľnosť úspechu, a teda potrebu pre každú veľkú spoločnosť kontrolovať VPC viac než 80 albumov svojich konkurentov, žalobca poukazuje na určité nezrovnalosti v údajoch (ako napríklad rozdiely podľa obdobia) a tvrdí, že preukazujú len to, že účastníci koncentrácie predávajú svoje výrobky za rôzne VPC. To je irelevantné, keďže rozhodnutie uvádza, že VPC sú skôr transparentné. Navyše na rozdiel od toho, čo Komisia tvrdí, z odôvodnenia č. 111 rozhodnutia vyplýva, že „veľké spoločnosti však musia kontrolovať len referenčné ceny obmedzeného počtu najpredávanejších albumov, aby mohli sledovať väčšinu predaja“. Tieto informácie nie sú v rozpore ani s úvahami uvedenými Komisiou na pojednávaní, podľa ktorých sa veľká väčšina predajov každej z veľkých spoločností uskutočňuje s použitím veľmi malého počtu VPC. Nie je potrebné kontrolovať ceny viac než 80 albumov, pretože pokiaľ existujú všeobecne prijímané zásady a pravidlá, na kontrolu celkového dodržiavania koordinácie len stačí v prípade niekoľkých titulov zistiť, či boli tieto pravidlá dodržané a či sú odchýlky systematické. Záver vyvodený Komisiou z rozdielu v percentuálnom podiele hrubých predajov účastníkov koncentrácie teda nie je odôvodnený.

83 Okrem toho sa zdá, že tieto tabuľky kladú dôraz na jeden faktor, teda nepredvídateľnosť úspechu, ktorý je v rozpore s kľúčovými tvrdeniami rozhodnutia, podľa ktorých po prvé VPC sú transparentné a sú ústredným bodom vyrovnania (odôvodnenia č. 76, 83, 90, 97 a 104 rozhodnutia), po druhé bola možná kontrola cenníkov iných veľkých spoločností (odôvodnenia č. 76, 83, 90, 97 a 104 rozhodnutia), a po tretie veľké spoločnosti potrebujú kontrolovať referenčné ceny len obmedzeného počtu najpredávanejších albumov, aby mohli sledovať väčšinu predaja (odôvodnenie č. 111 rozhodnutia). Nakoniec aj za predpokladu, že by bolo potrebné kontrolovať VPC viac než 80 albumov (alebo 60 po koncentrácii), nezdá sa, že by to bolo také ťažké, ako naznačuje Komisia.

84 Pokiaľ ide o prílohy B.4 a B.5 týkajúce sa priemerných zliav na faktúru poskytovaných spoločnosťami Sony a BMG ich desiatim najlepším zákazníkom v štyroch z piatich veľkých členských štátov, žalobca vyhlasuje, že sa najskôr pýta na to, v akej miere ukazujú rozdiely v priemerných zľavách na faktúru skôr na rozdiely v zaobchádzaní s rôznymi zákazníkmi než na rozdielne výsledky portfólií účastníkov koncentrácie, keďže veľkosť vydaní veľkej nahrávacej spoločnosti, ako aj kombinácia jej činností (vydania v hitparádach, činnosť v supermarkete, katalóg, špecializované a propagačné činnosti) ovplyvňujú priemernú zľavu poskytnutú zákazníkom. Ďalej prípadné rozdiely v zaobchádzaní so zákazníkmi účastníkmi koncentrácie neznamenajú, že ich rozhodnutia o cenách sú netransparentné, pretože tieto rozdiely môžu byť systematické, predvídateľné a stabilné v čase.

85 Príloha B.5, ktorá má ukazovať príklady, kde chýba vzájomná súvislosť alebo súbežný pohyb, je irelevantná, pretože ich možno vysvetliť odlišnosťami vo výsledkoch portfólia účastníkov koncentrácie a pretože navyše ukazuje na významné podobnosti (nižšie zľavy poskytované rovnakému zákazníkovi, zľavy meniace sa v rovnakom období alebo rozdiely stabilné v čase). Len príklad hlavného zákazníka v Nemecku je v súlade s názorom, že jedna z veľkých spoločností môže znížiť svoje skutočné ceny bez toho, aby ju jej konkurenti nasledovali, ale jeden jediný konkrétny rozdiel v priebehu konkrétneho roku na danom území vo vzťahu ku konkrétnemu zákazníkovi nie je presvedčivý. Okrem toho, keďže tabuľky narábajú len s údajmi od spoločností Sony a BMG a tieto údaje nie sú vyvážené, odlišnosti sú prehnané. To platí predovšetkým v prípade analýzy budúceho vývoja, ktorú mala Komisia vykonať, keďže koncentráciou spoločností, ktorých výsledky sa značne líšia, môže dôjsť k zvýšeniu symetrie a homogénnosti, a teda aj pravdepodobnosti tajnej dohody.

86 Pokiaľ ide o prílohy B.6 a B.7, ktoré obsahujú údajné dôkazy o rozdieloch v zľavách na faktúru poskytovaných účastníkmi koncentrácie v priebehu piatich rokov svojím desiatim najlepším zákazníkom na svojich 20 najlepších kompaktných diskoch (ďalej len „CD“), žalobca poukazuje na to, že tabuľky poskytujú len informácie o rozpätí zliav a že tieto rozpätia môžu byť klamlivé, keďže ukazujú skôr medzné než priemerné hodnoty a štatisticky významné odchýlky od týchto priemerných hodnôt. Veľké rozpätie zliav môže byť vysvetlené niekoľkými zriedkavými výnimkami, ale veľká časť zliav má rovnakú úroveň. Tieto tabuľky navyše okrem svojich metodologických nedostatkov vykazujú zaujímavé pravidelnosti. Napríklad v prílohe B.6 v krajine A poskytujú obaja účastníci koncentrácie vo všeobecnosti vyššie zľavy veľkoobchodníkom než supermarketom a všeobecným maloobchodníkom a príloha B.7 vyjadrenia k žalobe ukazuje prekvapivo vyrovnaný vzťah medzi rozpätiami zliav.

87 Pokiaľ ide o prílohy B.8 a B.9, ktoré podľa Komisie preukazujú, že účastníci koncentrácie neuplatňovali jednotný postup v oblasti zliav, že ich postup sa vyvíjal v čase a že v roku 2003 nebolo rozdelenie zliav jednotlivých účastníkov koncentrácie veľmi podobné, žalobca opäť zdôrazňuje, že rozdiely v rozpätiach zliav v čase a medzi účastníkmi koncentrácie môžu vyplývať z rozdielnych výsledkov a že to vôbec nenaznačuje, že by zľavy nevyplývali zo škály známych pravidiel. Údaje uvedené v prílohe B.8 okrem toho ukazujú skôr opačným smerom než uvádza Komisia (štruktúra skôr stabilných a podobných alebo približujúcich sa zliav, vysoký faktor vzájomnej súvislosti).

88 Žalobca sa domnieva, že štruktúry zliav sa nemenia v čase, ako to naznačuje analýza Komisie. Údaje uvedené v prílohe D.3 ukazujú koeficient súvzťažnosti štruktúry zliav každého z účastníkov koncentrácie v danom roku a štruktúry zliav za predchádzajúci rok. Aj keď kombinácia činností má vplyv na zľavy, vysoké celkové koeficienty súvzťažnosti naznačujú, že štruktúry zliav zostávajú relatívne stabilné v čase, čím z transparentných VPC vytvárajú skôr predvídateľné čisté ceny.

89 Okrem toho uvedenie údajov vo veľmi úzkych pásmach v kombinácii s určitými hraničnými bodmi môže zvýrazniť rozdiely (napríklad pokiaľ je zľava len o málo nižšia ako 15 % alebo o málo vyššia ako 15 %, pásmo sa mení bez toho, aby došlo k významnej zmene zľavy). Nakoniec žalobca zdôrazňuje, že pokiaľ by sa výsledok zakladal na úspechu dvadsiatich najpredávanejších titulov účastníkov koncentrácie, došlo by na vysoko konkurenčnom trhu k zmene v cenách. Keďže to tak nie je, žalobca z toho vyvodzuje záver, že mechanizmus zliav v skutočnosti nie je silným konkurenčným prvkom ani zdrojom netransparentnosti.

90 Pokiaľ ide o prílohu B.10, ktorá ukazuje rozdelenie čistých cien pre 5 najlepších zákazníkov spoločností Sony a BMG v roku 2003, žalobca sa domnieva, že relevantnosť záveru, ku ktorému Komisia na základe tejto prílohy dospela a podľa ktorého rôzni zákazníci uskutočňujú veľmi rozdielne podiely svojho nákupu u danej veľkej spoločnosti v rôznych pásmach čistých cien, je diskutabilná, keďže transparentnosť a predvídateľnosť cien nevyžaduje, aby nákupné tendencie u zákazníkov oboch nahrávacích spoločností boli zhodné alebo podobné. Keďže určujúcimi faktormi pre výšku zliav nevyhnutných na dosiahnutie predajných cieľov sú sortiment výrobkov a výsledok nových hlavných vydaní u zákazníkov, nie je zrejmé, ako Komisia dospela k záveru, že u oboch veľkých spoločností vo všeobecnosti existovali rozdiely v rozdelení čistých cien.

91 Okrem toho, aj keď sa tieto údaje týkajú len spoločností Sony a BMG, sú vhodnejšie, pretože sú vyvážené. Podrobnejšie preskúmanie rozdelenia v jednotlivých krajinách totiž ukazuje nápadné podobnosti uvedené vo forme grafu v prílohe D.4.

92 Okrem toho záver Komisie, podľa ktorého príloha B.10 ukazuje odlišnosti medzi dvoma účastníkmi koncentrácie, nie je zlučiteľný s posúdením vykonaným v odôvodneniach č. 74 a 75 rozhodnutia, podľa ktorého boli priemerné čisté ceny spoločností Sony a BMG relatívne podobné, čo pri zvážení pravdepodobnosti naznačuje použitie pravidiel stanovovania cien, ktoré zabezpečujú, že väčšina cien je sústredená okolo niekoľkých referenčných cien. Zdá sa, že tieto dôkazy nepodporujú názor, že komplexné stanovenie cien je príčinou netransparentných cien, ale skôr opačný názor, podľa ktorého sú ceny skôr predvídateľné a podobné aj napriek zjavnej komplexnosti jednotlivých rozhodnutí o stanovení cien.

93 Žalobca sa domnieva, že príloha B.11, v ktorej sú uvedené priemerné štvrťročné čisté ceny spoločnosti Sony podľa albumu za najpoužívanejšie VPC, neobsahuje žiadny náznak netransparentnosti, pretože tabuľka trpí problémom súvisiacim s rozpätiami, teda že ukazuje len hraničné hodnoty a neanalyzuje vážené priemerné hodnoty a odchýlky od priemerných hodnôt. Táto príloha okrem toho nie je relevantná, pretože sa týka len spoločnosti Sony a nie je porovnávacia.

94 Nasledujúca príloha (B.12) je takisto irelevantná, pretože nie je porovnávacia a jej cieľom je ukázať len to, že BMG ponúka maloobchodníkom zľavy v rôznych výškach.

95 Žalobca vytýka Komisii aj to, že neuviedla, či môžu byť zjavné rozdiely vo výške akciových zliav vysvetlené na základe niekoľkých jednoduchých zásad. To je prekvapujúce, pretože zásady uvedené Komisiou v jednej z príloh jej vyjadrenia k žalobe v prílohe B.14 naznačujú existenciu a jednoduchosť takých pravidiel týkajúcich sa akciových zliav:

– akciové zľavy sa líšia v závislosti od veľkosti objednávky (s výnimkou špecifického prípadu Francúzska),

– akciové zľavy sa líšia v závislosti od druhu spotrebiteľa (napríklad v Nemecku veľkoobchodníci a hudobné kluby dostávajú vo všeobecnosti vyššie zľavy),

– akciové zľavy sa líšia v závislosti od druhu titulu alebo vydania (napríklad v závislosti do popularity umelca, cieľovej skupiny poslucháčov),

– akciové zľavy sa zameriavajú na zákazníkov, o ktorých sa vie, že predávajú určitý žáner, na základe povahy maloobchodníka a demografických vlastností jeho zákazníckej základne,

– akciové zľavy sa líšia podľa povahy akcie (napríklad len jeden titul alebo skupina titulov, obvykle katalóg),

– akciové zľavy sa líšia podľa výšky nákladov na uvedenie na trh, ktoré je maloobchodník pripravený poskytnúť.

96 Žalobca sa domnieva, že pokiaľ sú tieto pravidlá všeobecne známe, nemalo by byť ťažké predpovedať s primeranou presnosťou výšku zliav, ktoré môže určitý zákazník vo vzťahu k určitému titulu v rámci určitej akcie od veľkej spoločnosti očakávať, a teda zistiť, či sú skutočné zľavy v súlade s týmito pravidlami. Zdá sa, že Komisia túto otázku nevyšetrila.

97 Navyše vzhľadom na to, že príloha B.13 poskytuje údaje len za jeden jediný rok, nie je rozhodujúca, pretože neumožňuje posúdiť, či je výška zliav stabilná, a teda predvídateľná.

98 Pokiaľ ide o prílohu B.15, ktorá obsahuje určité monitorovacie správy predložené Súdu prvého stupňa účastníkmi koncentrácie, žalobca poukazuje na to, že tieto dôkazy nenaznačujú, že neexistuje mechanizmus stanovovania cien spočívajúci v súbore všeobecných orientačných pravidiel a usmernení o stanovovaní cien. Komisia sa teda nemala zamerať na to, či boli jednotlivé zľavy predmetom zvláštneho sledovania, ale skôr na to, či bolo také sledovanie nevyhnutné, keďže rozdiely v systéme stanovovania cien predstavujú výnimky v porovnaní s cenami, ktoré sa uplatňujú na prevažnú väčšinu predaja.

99 Pokiaľ ide o prílohu B.17, ktorá obsahuje štúdiu spoločnosti pre ekonomické poradenstvo RBB Economics (ďalej len „štúdia RBB“), podľa ktorej by nahrávacia spoločnosť nebola schopná odvodiť veľkoobchodné ceny zo sledovaných predajných cien, za ktoré sa ponúkajú výrobky súťažiteľov, žalobca tvrdí, že táto štúdia sa sústreďuje zásadne na ceny jednotlivých vydaní a nie na otázku, či existuje systematický vzťah medzi VPC a veľkoobchodnými čistými cenami pri veľkej väčšine vydaní v priebehu primerane dlhého obdobia. Rôzni maloobchodníci môžu iste sledovať rôzne stratégie stanovovania svojich predajných cien, bolo by však prekvapivé, keby neexistoval jasný a systematický vzťah medzi priemernými čistými cenami vydaní v každej zvláštnej kategórii predaných určitému maloobchodníkovi a ich skutočnými veľkoobchodnými cenami pre dostatočne veľkú škálu titulov a v priebehu primerane dlhého obdobia. Skutočnosť, že neexistuje jednotná marža automaticky uplatňovaná na veľkoobchodné ceny, neznamená, že maloobchodné predajné ceny a veľkoobchodné ceny sú natoľko odlišné, že by nebola možná kontrola dodržiavania všeobecných zásad stanovovania cien. Podľa žalobcu existuje všeobecná výška marží pre rôzne kategórie výrobkov (top price, super top price, mid price, developing artists, budget atď.).

100 Žalobca poukazuje na to, že štúdia sa vyhýba akémukoľvek preskúmaniu systému stanovovania cien, a vyhlasuje, že pochybuje o tom, že Komisia podrobila štúdiu preskúmaniu zo strany maloobchodníkov alebo tretích osôb alebo že si vyžiadala agregované údaje o cenách a zľavách, ktoré každá veľká nahrávacia spoločnosť musí mať vo svojich rozpočtoch. Nedošlo ani k porovnaniu s inými už zhromaždenými údajmi. Také preskúmanie by ukázalo, že na rozdiel od tvrdení uvedených v štúdii:

– existuje systematická spojitosť medzi kategóriami výrobkov, pokiaľ sú tieto výrobky správne označené, aby odrážali svoj výkon, svoju zrelosť a dôležitosť pre zákaznícku základňu,

– tvrdenie, že maloobchodníci neuplatňujú štandardnú maržu na veľkoobchodné ceny, je zavádzajúce, pretože zámerne nezohľadňuje existenciu kategórií výrobkov a predajných kampaní, ktoré sú medzi veľkými spoločnosťami známe a koherentné. Štúdia nezohľadňuje potrebu vysvetliť sústredenie agregovaných výšok zliav pri obmedzenom množstve výšok cien a zliav. Rozdiely v maržiach odrážajú len prispôsobenie pravidiel dopytu,

– všeobecnejšie, Komisia nezohľadnila skutočnosť, že skúmala odvetvie v oblasti duševného vlastníctva na trhu s hudobnými nahrávkami. Skutočnosť, že jednotlivé vydania sa v priebehu svojho životného cyklu pohybujú naprieč rôznymi známymi a prijatými kategóriami cien a zliav, nevyhnutne neznamená, že nemôže existovať transparentnosť alebo dokonca koordinácia.

Odstrašujúce prostriedky

101 Žalobca tvrdí, že Komisia podrobne nepreskúmala všetky možné formy odvetných opatrení, ale len tie z nich, ktoré sú spojené s partnerskými dohodami pre kompilácie. Pokiaľ by teda veľká nahrávacia spoločnosť zaviedla politiku zníženia cien pre maloobchodníkov, ostatní by ju mohli potrestať tým, že by podnecovali maloobchodníkov, aby politiku nižších cien odmietli, tak, že im ponúknu vyššie zľavy a zvýšenie spolupráce v oblasti reklamy. Iným odstrašujúcim prostriedkom je obmedzenie prístupu lacnejších výrobkov „odchyľujúcej sa“ nahrávacej spoločnosti alebo výrobkov, ktoré predstavujú jednostrannú inováciu, do hitparád. Kritériá prístupu do hitparád v členských štátoch sú vo všeobecnosti stanovované výbormi, ktoré sú úplne zložené z nahrávacích spoločností, niekedy v spojení s maloobchodníkmi, a týkajú sa predovšetkým formátov a minimálnych cien.

102 Žalobca sa domnieva, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že aj napriek tomu, že zistila existenciu spoľahlivých odstrašujúcich mechanizmov, dospela k záveru, že tieto mechanizmy neexistujú, pretože nenašla dôkaz o ich použití. Najúčinnejším odstrašujúcim prostriedkom je však práve taký, ktorý nebol použitý.

Protiváhy

103 Žalobca tvrdí, že analýza Komisie je neúplná, pretože rozhodnutie neobsahuje posúdenie protiváh na trhu. Žalobca ďalej zdôrazňuje, že Komisia v oznámení o výhradách konštatovala, že ani nezávislé spoločnosti, ani maloobchodníci nepredstavovali pre veľké spoločnosti účinné súťažné obmedzenia.

Nevykonanie skutočnej analýzy spoločnej politiky

104 Komisia sústredila svoju analýzu na hospodársku súťaž z pohľadu cien a úplne zanedbala množstvo ďalších otázok aj napriek tomu, že podľa oznámenia o horizontálnych fúziách (Ú. v. EÚ C 31, 2004, s. 5; Mim. vyd. 08/003, s. 5) môže mať koordinácia rôzne formy.

105 Komisia teda mala preskúmať, či pre veľké spoločnosti je alebo nie je priaznivejšie usilovne súťažiť o podiel na trhu než dodržiavať spoločnú politiku. Skutočnosť, že podiely na trhu veľkých spoločností sú relatívne stabilné a že ich zmeny sú predovšetkým dôsledkom prevzatia nezávislých spoločností alebo dôsledkom vzájomných fúzií, ukazuje, že neexistuje skutočná hospodárska súťaž v oblasti cien alebo že existuje spoločná politika, ktorá spočíva predovšetkým v záväzku neuskutočňovať konkurenčné správanie na oligopolistickom trhu (rozsudok Súdneho dvora zo 17. novembra 1987, BAT a Reynolds/Komisia, 142/84 a 156/84, Zb. s. 4487, bod 43).

106 Komisia nepreskúmala ani to, či veľké spoločnosti postupovali súbežne v oblasti licencií na hudbu on-line, alebo pokiaľ ide o uzavieranie zmlúv s umelcami. Neposúdila všetky znaky, ktoré sú dôkazom toho, ako je bližšie opísané v bodoch 96 až 116 oznámenia o výhradách, že trh s hudobnými nahrávkami je „zvlášť priaznivý pre koordináciu a uľahčuje kontrolu takej koordinácie“ (bod 94 oznámenia o výhradách). Komisia však označila desať faktorov, ktoré ukazujú na existenciu tajného kartelu, medzi ktorými sú štrukturálne väzby, licenčné a distribučné dohody, ako aj dohody o partnerstve a kompiláciách (pozri zoznam v prílohe A.15 žaloby).

107 Komisia nevykonala ani preskúmanie toho, či koncentrácia môže vyústiť do schopnosti znížiť ponuku v zmysle počtu nových titulov alebo v zmysle originálnosti nových vydaní alebo či koncentrácia ochudobňuje tvorivosť, kvalitu alebo rôznorodosť pri výbere hudby [pozri rozhodnutie Komisie 2004/422/ES zo 7. januára 2004, ktorým sa koncentrácia vyhlasuje za zlučiteľnú so spoločným trhom a s Dohodou o EHP (COMP/M.2978 – Lagardère/Natexis/VUP) (Ú. v. EÚ L 125, s. 54, odôvodnenie č. 674)], alebo či môže mať vplyv na rozhodovanie spotrebiteľov, ako to uviedla v oznámení o výhradách vo veci Time Warner/EMI (COMP/M.1852 Time Warner/EMI) (Ú. v. ES C 136, s. 4) (pozri bod 55, ktorý sa týka marginalizácie nezávislých spoločností a vplyvu na výber a rôznorodosť hudby ponúkanej verejnosti). Analýza nakoniec vôbec nezohľadnila článok 151 ods. 4 ES a kultúrnu diverzitu.

c) Nesprávne uplatnenie práva v oblasti kolektívneho dominantného postavenia

108 Žalobca tvrdí, že Komisia sa dopustila nesprávneho právneho posúdenia v troch bodoch.

109 Po prvé Komisia dospela k záveru, že ceny neboli transparentné, keďže nebolo isté, či bola transparentnosť úplná, pričom podľa bodu 62 rozsudku Airtours/Komisia, už citovaného v bode 45 vyššie, je rozhodujúci „test dostatočnej transparentnosti trhu“, ktorý umožňuje všetkým členom oligopolu, aby sa „dostatočne presne a rýchlo“ dozvedeli, ako sa vyvíja správanie iných členov na trhu. V prejednávanej veci pritom existuje dostatočná transparentnosť.

110 Po druhé sa Komisia domnievala, že vďaka zľavám neexistovala spoločná politika, pričom však nekonštatovala, že by zľavy viedli k takému významnému zníženiu cien, že by hospodárska súťaž v oblasti zliav bola marginálna. Podľa bodu 60 rozsudku Airtours/Komisia, už citovaného v bode 45 vyššie, však marginálna hospodárska súťaž sama osebe nevyvracia zistenie o existencii kolektívneho dominantného postavenia. Je potrebné, aby subjekt vedel, „že silne konkurenčné konanie z jeho strany s cieľom zvýšiť trhový podiel (napríklad znížením ceny) by vyvolalo rovnaké konanie zo strany ostatných“. Komisia by predovšetkým mala preukázať len „neexistenciu účinnej hospodárskej súťaže medzi subjektmi... členmi dominantného oligopolu“ a nie vylúčenie akejkoľvek hospodárskej súťaže (pozri v tejto súvislosti rozsudok Súdu prvého stupňa z 30. septembra 2003, Atlantic Container Line a i./Komisia, T‑191/98 a T‑212/98 až T‑214/98, Zb. s. II‑3275, bod 645).

111 Po tretie sa Komisia dopustila nesprávneho právneho posúdenia tým, že založila svoju analýzu na neexistencii predchádzajúcich dôkazov o odvetných opatreniach, zatiaľ čo podľa bodu 195 rozsudku Airtours/Komisia, už citovaného v bode 45 vyššie, Komisia nemusí nevyhnutne preukázať existenciu určitého viac alebo menej striktného „odvetného mechanizmu“, ale musí preukázať existenciu odstrašujúcich faktorov.

2. O druhej časti

112 Žalobca pripomína, že na preukázanie toho, či koncentrácia posilňuje dominantné postavenie, musí Komisia preskúmať jej dosah na referenčné trhy prostredníctvom analýzy budúceho vývoja (rozsudok Airtours/Komisia, už citovaný v bode 45 vyššie, body 58 a 59). Komisia však analýzu budúceho vývoja nevykonala a vôbec nepreskúmala otázku posilnenia dominantného postavenia, keďže na základe analýzy minulého stavu nesprávne konštatovala, že neexistuje už existujúce dominantné postavenie, ktoré by mohlo byť posilnené.

113 Keďže posilnenie dominantného postavenia bolo preskúmané na základe analýzy minulého stavu, rozhodnutie je postihnuté nedostatkom odôvodnenia alebo zjavne nesprávnym posúdením z dôvodov rozvinutých v prvej časti, zatiaľ čo neexistencia analýzy budúceho vývoja predstavuje nesprávne právne posúdenie.

B – Tvrdenia Komisie

114 Komisia sa domnieva, že tri dôvody neplatnosti uvádzané žalobcom, pokiaľ ide o trh s hudobnými nahrávkami, sa značne prekrývajú a že je teda užitočné najskôr vysvetliť odôvodnenie rozhodnutia a dôkazy, na ktorých Komisia založila svoje závery, predtým, než sa ďalej preskúmajú niektoré nesprávne tvrdenia o obsahu rozhodnutia uvedené v žalobe a nakoniec analyzujú konkrétne tvrdenia uvedené žalobcom.

1. Rozhodnutie Komisie a dôkazy, o ktoré sa opierala

a) Kontext

115 Pokiaľ ide o systém stanovovania cien uplatňovaný v oblasti hudobných nahrávok, Komisia vysvetľuje, že každá veľká spoločnosť, ako aj každá nezávislá nahrávacia spoločnosť pravidelne stanovuje škálu rôznych katalógových cien za svoje albumy na CD nazývaných „verejné predajné ceny“. Každá veľká spoločnosť má obvykle viac ako 50 VPC tohto druhu s rôznym významom, ktoré môžu byť zaradené do kategórie „vyššej ceny“, „strednej ceny“ a „nižšej ceny“, a stanovuje katalógovú cenu každého albumu na CD, ktorý vyrobí, s odkazom na jednu z týchto VPC. Čistá cena skutočne požadovaná od zákazníka (maloobchodného alebo veľkoobchodného) je však nižšia než katalógová cena z dôvodu zliav na faktúru (bežné a akciové zľavy), ktoré sa môžu líšiť podľa zákazníka, v čase alebo podľa albumu (v prípade akciových zliav). Každá nahrávacia spoločnosť rokuje s každým zo svojich zákazníkov o riadnej ročnej zľave (prípadne v rozdielnej výške pre populárnu hudbu, klasickú hudbu alebo pre albumy, ktoré sú predmetom reklamy v televízii), ktorá sa uplatní na celkový predaj dotknutému zákazníkovi. Akciové zľavy sa naopak stanovujú z prípadu na prípad, na rôznu dobu, pre individuálne albumy alebo pre skupiny albumov, ktoré chce nahrávacia spoločnosť spropagovať; nie sú však nevyhnutne poskytnuté všetkým zákazníkom a ich výška nemusí byť rovnaká. Komisia upozorňuje na to, že čistú cenu určitého albumu pre určitého zákazníka treba odlišovať od čistej priemernej ceny všetkých albumov predávaných určitou veľkou nahrávacou spoločnosťou v priebehu určitého roka, teda ceny, ktorá sa rovná podielu všetkých (potenciálne veľmi rozličných) čistých cien individuálnych albumov predaných individuálnym klientom na celkovom počte albumov predaných dotknutou nahrávacou spoločnosťou.

116 Komisia zistila významné zníženie dopytu a cien hudobných nahrávok na CD od roku 1999 (odôvodnenia č. 55 až 59 rozhodnutia).

b) Päť veľkých trhov (Nemecko, Spojené kráľovstvo, Francúzsko, Taliansko, Španielsko)

117 Komisia najskôr preskúmala, či je možné identifikovať existujúci tichý cenový kartel medzi veľkými spoločnosťami v piatich veľkých členských štátoch (odôvodnenia č. 69 až 108 rozhodnutia). Na základe sledovania vývoja čistých priemerných cien veľkých spoločností overila, či medzi cenami existovala súbežnosť a či by prípadná pozorovateľná súbežnosť mohla byť vysvetlená na základe koordinácie. Komisia v tejto súvislosti najskôr preskúmala VPC ako prípadné ústredné body, potom overila, či boli zľavy vyrovnané a dostatočne transparentné nato, aby umožnili účinné sledovanie prípadnej koordinácie čistých cien (odôvodnenie č. 73 rozhodnutia).

Vyrovnávanie priemerných čistých cien a VPC

118 Na piatich veľkých trhoch Komisia zistila len čiastočne podobný vývoj skutočných priemerných čistých cien. V každom zo štátov sa skutočné priemerné čisté ceny každej veľkej nahrávacej spoločnosti väčšinou pohybovali v rozmedzí okolo 10 % alebo viac vo vzťahu k ostatným. Komisia dospela k záveru, že taká miera podobnosti vývoja nie je rozhodujúca (odôvodnenia č. 75, 82, 89, 96 a 103 rozhodnutia) zo zrejmých dôvodov. Po prvé súbežnosť skutočných priemerných čistých cien nebola potvrdená. Po druhé súbežné správanie vo všeobecnosti nestačí na konštatovanie existencie koordinácie, pokiaľ nemožno identifikovať mechanizmus tejto koordinácie. Po tretie v prejednávanej veci Komisia nedospela k záveru, že vývoj priemerných čistých cien každej z veľkých spoločností bol alebo mohol byť známy ostatným veľkým spoločnostiam. Priemerné čisté ceny sú odrazom veľkého množstva individuálnych rozhodnutí o určení cien (pozri napríklad prílohu B.10) a na to, aby bola možná významná koordinácia čistých cien, musia byť tieto rozhodnutia identifikovateľné s dostatočnou istotou.

119 Komisia skutočne objavila niekoľko skutočností naznačujúcich, že katalógové ceny (teda VPC) mohli byť použité ako základ vyrovnávania. V každom z piatich veľkých členských štátov bola väčšina celkového predaja každej veľkej nahrávacej spoločnosti (viac než 55 %, v jednej z týchto krajín dokonca 85 %) dosiahnutá s použitím 5 VPC a dokonca iba s použitím 1 až 3 VPC v prípade polovice alebo viac ako polovice zo 100 najpredávanejších albumov na CD v roku 2003 (s výnimkou Španielska). VPC sú okrem toho relatívne transparentné, pretože sú uvedené v katalógoch veľkých spoločností (odôvodnenia č. 76, 83, 90, 97 a 104 rozhodnutia).

120 Komisia však zistila dva druhy prekážok použitia VPC ako referenčných bodov pre tichú koordináciu čistých cien a ako prostriedkov kontroly dodržiavania tejto koordinácie – jeden z nich vyplýva z úrovne komplexnosti vlastnej samotným VPC, druhý z komplexnosti a transparentnosti spojitostí medzi katalógovými cenami a čistými cenami.

Komplexnosť a VPC

121 Pokiaľ ide o VPC, albumy na CD nie sú dokonale homogénnym výrobkom z dôvodu rôznosti ich obsahu (odôvodnenie č. 110 rozhodnutia). Aj keď „priestor nahraditeľnosti“ umožňuje, aby sa aspoň na albumy rovnakého žánru hľadelo tak, že patria na ten istý trh s výrobkami (odôvodnenia č. 9 až 13 a 110 rozhodnutia), albumy na CD sú aj naďalej heterogénnymi diferencovanými výrobkami. Aj keď teda stanovovanie cien a predaj albumov na CD sú relatívne štandardizované na úrovni veľkoobchodného predaja (prvkami štandardizácie stanovovania veľkoobchodných cien sú: tri veľké cenové kategórie, štandardizovaný počet VPC každej veľkej nahrávacej spoločnosti, skutočnosť, že bežné zľavy stanovované ročne pre každého zákazníka a dohodnutý poplatok za vrátenie nepredaných výrobkov sú vo všeobecnosti určované na základe obmedzeného množstva parametrov), jednotlivé albumy majú rôzny stupeň očakávaného alebo skutočného úspechu, čo má vplyv na pôvodné stanovenie VPC pri vydaní albumu a na jej ďalší vývoj.

122 Nepredvídateľnosť úspechu navyše zaväzuje pravdepodobne každú veľkú nahrávaciu spoločnosť, ktorá chce detailne kontrolovať celkové dodržiavanie koordinácie čistých cien ostatnými nahrávacími spoločnosťami, aby sledovala VPC viac než 80 albumov vyrobených jej konkurentmi každý rok v danej krajine (alebo viac než 60 albumov tohto druhu za rok po uskutočnení koncentrácie, keďže 20 najpredávanejších albumov každej nahrávacej spoločnosti zodpovedá minimálne 30 %, a vo viacerých prípadoch viac než 50 %, jej celkového predaja) (odôvodnenie č. 111 rozhodnutia). Nahrávacia spoločnosť, ktorá chce mať úplnejší prehľad o trhu, musí značne posilniť sledovanie trhu, keďže 100 najpredávanejších albumov každej veľkej nahrávacej spoločnosti každý rok obvykle pokrýva 70 až 80 % jej celkového predaja hudby (odôvodnenie č. 71 rozhodnutia) a táto vyčerpávajúca štúdia vyžaduje sledovanie takmer 400 albumov. Účastníci koncentrácie predložili dôkazy o tom, že súbor VPC zodpovedajúci ich 20 najlepším albumom na CD sa často výrazne menil medzi jednotlivými štvrťrokmi (pozri prílohu B.3). Aj keď týždenné hitparády uľahčujú také sledovanie tým, že na nich prerážajú tituly, z ktorých sa stávajú „hity“ (odôvodnenie č. 112 rozhodnutia), problém sa nimi neodstraňuje.

123 Pokiaľ ide o konštatovanie uvedené v rozhodnutí, že „určité okolnosti [naznačujú], že VPC by mohli byť použité ako základ vyrovnania cien veľkých nahrávacích spoločností“, Komisia zdôrazňuje, že nejde o konečné konštatovanie. Komisia síce konštatovala, že sledovanie katalógových cien bolo zrejme možné, rozdiely v použití rôznych VPC uvedených v prílohe B.3 vyjadrenia k žalobe však ukazujú, že také sledovanie spojené so snahou odhaliť konanie v oblasti cien je prinajmenšom veľmi nákladné.

Vyrovnanie a komplexnosť zliav

124 Komisia v piatich veľkých členských štátoch zistila úzku spojitosť medzi vývojom priemerných hrubých cien a skutočných priemerných čistých cien Sony a BMG počas obdobia šiestich rokov s veľmi stabilným pomerom čistých cien a hrubých cien v čase a za všetky albumy dohromady (odôvodnenia č. 77, 84, 91, 98 a 105 rozhodnutia). Stabilná spojitosť, ktorá existuje medzi hrubými cenami a priemernými čistými cenami (teda priemerná zľava) každého účastníka koncentrácie za všetky albumy dohromady v danej krajine, však nevyhnutne obmedzuje účinky rôznych druhov zliav na faktúru (bežných a akciových), rozdielov medzi zľavami na faktúru (bežnými a akciovými) poskytovanými rôznym zákazníkom a rozdielov medzi zľavami na faktúru (hlavne akciovými) poskytovanými na jednotlivé albumy. Záver o stabilite pomeru medzi priemernými čistými cenami a hrubými cenami musí byť tiež kvalifikovaný v dôsledku metodologických obmedzení analýzy. Komisia v tomto ohľade na jednej strane upresňuje, že boli zohľadnené len údaje spoločností Sony a BMG, keďže ostatné veľké spoločnosti uviedli, že si účtujú len čisté ceny, a na druhej strane, že účastníci koncentrácie, aby vyriešili problém spojený so skutočnosťou, že daný album môže mať viac VPC v priebehu jedného roku, uviedli jedinú hrubú cenu pri každom albume, ktorá zodpovedá VPC, za ktorú sa album počas dotknutého roku najviac predával (hrubý predaj albumu bol teda vypočítaný len ako súčin VPC a počtu predaných albumov). Hrubá cena zaznamenaná pre každý album a používaná na výpočet priemernej hrubej ceny každej veľkej nahrávacej spoločnosti je teda približná.

125 Stabilný pomer medzi priemernými hrubými cenami a priemernými čistými cenami navyše nestačí na preukázanie existencie koordinácie v minulosti alebo pravdepodobnej koordinácie v budúcnosti, pokiaľ chýba preukázateľný mechanizmus, ktorý by veľkým spoločnostiam umožnil kontrolovať vznik tejto spojitosti medzi hrubými a čistými cenami na základe množstva jednotlivých rozhodnutí o stanovení cien. Komisia nenašla dostatočné dôkazy o existencii takého mechanizmu.

126 Komisia najskôr konštatovala, že zľavy na faktúru (bežné a akciové zľavy) spoločností Sony a BMG boli zďaleka najvýznamnejšími zľavami v každom z veľkých členských štátov (s výnimkou Francúzska v prípade BMG). Všeobecné výšky zliav na faktúru uplatňované jednotlivými účastníkmi koncentrácie sa v určitom rozsahu líšili, keď boli vyjadrené ako podiel celkového hrubého predaja účastníkov koncentrácie ich 20 najlepším zákazníkom v týchto členských štátoch (rozdiel medzi týmito výškami bol [dôverné] percentuálnych bodov z ich celkového hrubého predaja v Taliansku, [dôverné] percentuálnych bodov v Spojenom kráľovstve a Španielsku, [dôverné] percentuálnych bodov v Nemecku a [dôverné] percentuálnych bodov vo Francúzsku).

127 Komisia okrem toho nenašla dôkazy o tom, že by zľavy na faktúru u jednotlivých klientov boli medzi účastníkmi koncentrácie dostatočne vyrovnané na to, aby bolo možné dospieť k záveru, že existovala koordinácia a transparentnosť. Odôvodnenia č. 79, 86, 93, 100 a 107 rozhodnutia uvádzajú rozdiely medzi celkovými zľavami na faktúru oboch účastníkov koncentrácie na úrovni jednotlivých zákazníkov vyjadrené ako podiel hrubého predaja každému z týchto zákazníkov. Komisia zistila, že priemerné zľavy na faktúru poskytované účastníkmi koncentrácie každému z ich desiatich najlepších spoločných zákazníkov vo veľkých členských štátoch s výnimkou Francúzska v období rokov 2000 až 2003 sa líšili o 2 až 5 % (Spojené kráľovstvo, Nemecko, Španielsko) alebo od 1 do 3 % (Taliansko). V Spojenom kráľovstve, Nemecku a Španielsku dosiahli priemerné ročné zľavy oboch účastníkov koncentrácie pre niektorých z ich dôležitých zákazníkov v určitých rokoch odchýlky vyššie než 5 % ich príslušného hrubého predaja uvedeným zákazníkom. Vo Francúzsku (odôvodnenie č. 86 rozhodnutia) dosiahli priemerné zľavy na faktúru poskytované účastníkmi koncentrácie každému z ich 15 najlepších spoločných zákazníkov značnejšie rozdiely, ktoré mohli dosiahnuť 10 %. Vzhľadom na dôležitosť spätných zliav a „zmluvných zliav“ spoločnosti BMG vo Francúzsku Komisia preskúmala aj celkové zľavy. Medzi účastníkmi koncentrácie zistila rozdiely, ktoré v roku 2003 mohli dosiahnuť 3 % v uvedenej skupine zákazníkov a okolo 5 % u troch z týchto zákazníkov. Vo všetkých veľkých členských štátoch je toto kolísanie v podstate spôsobené akciovými zľavami.

128 Komisia zohľadnila (odôvodnenia č. 79, 86, 93, 100 a 107 rozhodnutia) aj informácie zo všetkých veľkých členských štátov, z ktorých vyplýva, že medzi zľavami poskytovanými oboma účastníkmi koncentrácie boli tri druhy rozdielov (tieto závery sú založené na údajoch uvedených v prílohách B.A až B.14):

– pre daného zákazníka sa zľavy líšili v čase,

– pre daného zákazníka sa zľavy líšili podľa jednotlivého albumu,

– pre daný album sa zľavy líšili podľa jednotlivého zákazníka.

129 Hoci príloha B.4 zložená z diagramov pripojených k oznámeniu o výhradách, ktorá uvádza priemerné zľavy na faktúru poskytnuté účastníkmi koncentrácie každému z ich desiatich najlepších spoločných maloobchodníkov (teda za každý rok podiel celkovej zľavy na faktúru poskytnutej danému zákazníkovi a celkového hrubého predaja tomuto zákazníkovi) v Spojenom kráľovstve, Nemecku, Taliansku a Španielsku v období rokov 2000 a 2003, ukazuje na celkovú stabilitu zliav v čase (bod 88 oznámenia o výhradách), účastníci koncentrácie však na základe tých istých diagramov tvrdili, že sa ich zaobchádzanie s určitými zákazníkmi v Spojenom kráľovstve, Nemecku a Španielsku značne líšilo (pozri prílohu B.5, odpoveď na oznámenie o výhradách, bod 4.21).

130 Pokiaľ ide o pripomienku žalobcu, že „nie je vôbec jasné, či sú rozdiely medzi zľavami získanými desiatimi najväčšími zákazníkmi skôr vyjadrením rozdielov v zaobchádzaní než rozdielov vo výsledkoch portfólií každého z účastníkov koncentrácie“, Komisia poukazuje na to, že pokiaľ to zďaleka nie je jasné ani pre pozorovateľa majúceho prístup k všetkým informáciám, je ťažké predstaviť si, ako by mohli veľké spoločnosti za podmienok tichej koordinácie a úplne nedokonalých informácií o trhu vylúčiť „vzájomné ovplyvňovanie“ spôsobené zložením portfólia, aby mohli mať presnú predstavu o postupe alebo o východiskovej politike v oblasti zliav.

131 Príloha B.6 k vyjadreniu k žalobe, ktorá uvádza dôkazy predložené účastníkmi koncentrácie, ktoré pokrývajú obdobie piatich rokov, ukazuje v každom z piatich veľkých členských štátoch, niekedy vo veľmi širokom rozmedzí, rozdiely v zľavách na faktúru poskytovaných každým účastníkom koncentrácie svojim desiatim najlepším zákazníkom na 20 najlepších albumov na CD v priebehu daného roka, ktoré predstavujú dôležitú časť celkového obratu veľkých spoločností, takže pozorovateľné a rovné zaobchádzanie na úrovni VPC a zliav predstavuje jeden zo základných prvkov prípadnej koordinácie čistých cien. Každá tabuľka vo vzťahu k danej nahrávacej spoločnosti v danej krajine zároveň naznačuje, že určití zákazníci získali veľmi rozdielne zľavy v priebehu daného roku alebo v priebehu určitého počtu rokov na uvedené najpredávanejšie albumy a že existujú značné rozdiely medzi najvyššími a najnižšími zľavami poskytovanými rôznym zákazníkom v priebehu daného roku, dokonca aj zákazníkom patriacim do rovnakej kategórie (napríklad veľkoobchodníci, špecializovaní maloobchodníci, supermarkety).

132 Porovnanie tabuliek v uvedenej prílohe pre Sony a BMG a pre ktorýkoľvek štát okrem toho umožňuje dospieť k záveru, že zľavy poskytované každou z nich ktorémukoľvek zákazníkovi za ktorýkoľvek rok sa často značne líšili, čo sa týka tak výšky najvyšších a najnižších zliav poskytnutých v tomto období, ako aj rozdielu medzi týmito sumami.

133 Komisia spochybňuje relevanciu záveru žalobcu, podľa ktorého tabuľky vykazujú „zaujímavé pravidelnosti“, a poznamenáva, že akákoľvek takáto „pravidelnosť“ nijako neuberá z významu rozdielu v zľavách ako dôkazu o komplexnosti a netransparentnosti stanovovania čistých cien.

134 Príloha B.8, ktorá uvádza rozdelenie zliav poskytnutých účastníkmi koncentrácie na ich 20 najlepších albumov na CD v rokoch 1998 až 2003 v piatich veľkých členských štátoch podľa pásiem, umožnila Komisii overiť, aký bol podiel predaja ich 20 najlepších albumov na CD všetkým zákazníkom dosiahnutý každou z týchto dvoch veľkých spoločností prostredníctvom danej zľavy (vyjadrenej v úzkych pásmach po 2,5 %) vo vzťahu ku katalógovým cenám dotknutých albumov. Všeobecnejšie, zvislý stĺpec zodpovedajúci každému roku v týchto tabuľkách ukazuje, že bez ohľadu na rok či krajinu žiadna z týchto veľkých spoločností neuplatňovala jednotný postup v oblasti zliav, a to ani v prípade tohto obmedzeného výberu ich najpredávanejších albumov. Vodorovné riadky zodpovedajúce rôznym úzkym pásmam zliav tiež ukazujú, že prax týchto dvoch účastníkov koncentrácie v oblasti zliav sa líšila v čase, medzi jednotlivými rokmi.

135 Okrem toho jedna z príloh vyjadrenia k žalobe (príloha B.9) ukazuje, že rozdelenie zliav poskytnutých Sony a zliav poskytnutých BMG na ich 20 najlepších albumov v roku 2003 bolo výrazne odlišné.

136 Pripomienka žalobcu, že rozdiely v rozpätiach zliav nevylučujú, že zľavy sú založené na známom súbore pravidiel, spočíva na chybnej domnienke, že na to, aby všetky veľké spoločnosti mali istotu, že tieto pravidlá sa dodržiavajú, stačí, aby bol súbor pravidiel známy.

137 Komisia poznamenáva, že analýza vzájomnej súvislosti uskutočnená žalobcom v prílohe D.3 sa týka zliav jediného účastníka v čase a nie vyrovnania medzi účastníkmi koncentrácie. Okrem toho, aj keby táto analýza ukazovala, že štruktúra zliav každého z účastníkov koncentrácie je relatívne stabilná v čase aj napriek zmenám v kombinácii obchodných činností, to v skutočnosti potvrdzuje argument Komisie, podľa ktorého údaje o priemerných čistých cenách môžu zakryť výrazné výkyvy na úrovni albumov alebo zákazníkov. Nakoniec, v rozpore s tvrdením žalobcu, úzke rozpätie zliav (2,5 %) v diagramoch v skutočnosti znižuje citlivosť analýzy na malé zmeny v zľavách.

138 Komisia sa okrem toho domnieva, že pripomienky žalobcu k niektorým diagramom, podľa ktorých tieto diagramy vykazujú skôr stabilitu zliav alebo vysoký faktor vzájomnej súvislosti medzi účastníkmi koncentrácie, nie sú opodstatnené.

139 Príloha B.10, ktorá u piatich veľkých členských štátov ukazuje rozdelenie čistých cien medzi piatich hlavných zákazníkov každého z oboch účastníkov koncentrácie, ukazuje, že:

– rozdelenie čistých cien sa silne líši medzi uvedenými dvoma veľkými spoločnosťami tak vo všeobecnosti, ako aj vo vzťahu ku konkrétnym zákazníkom,

– spôsob, akým sa rozdeľujú nákupy rôznych zákazníkov v danej nahrávacej spoločnosti do rôznych pásiem čistých cien, je veľmi premenlivý. Toto zistenie platí aj pre zákazníkov patriacich do rovnakej kategórie (ako veľkoobchodníci, špecializovaní maloobchodníci, supermarkety), pokiaľ je v tabuľke uvedený viac ako jeden zákazník danej kategórie.

140 Komisia súhlasí so žalobcom, že rozdiely v rozdelení čistých cien platených významnými zákazníkmi rôznym veľkým spoločnostiam možno pripísať rozdielom v ich nákupných zvykoch a v sortimente výrobkov nahrávacej spoločnosti. Ani zďaleka ich však nemožno považovať za irelevantné. Aj keby totiž veľká nahrávacia spoločnosť bola schopná odhaliť rozdielne čisté ceny platené spoločným zákazníkom za rôzne albumy inej veľkej nahrávacej spoločnosti (čo sa podľa dostupných dôkazov nezdá pravdepodobné), nemohla by povedať, či sú tieto ceny výrazom pristúpenia k nevyhnutne komplexným pravidlám, ako tvrdí žalobca, alebo odchýlkou od týchto pravidiel, bez toho, aby mala prinajmenšom oveľa viac informácií o albumoch, na ktoré sa tieto ceny vzťahujú.

141 Okrem toho, pokiaľ by sortiment výrobkov a rozdielne miery úspechu mali vysvetliť všetky vážené rozdiely v rozdelení cien uvedené v tejto prílohe alebo väčšinu týchto rozdielov, ukázali by tiež bezvýznamnosť akéhokoľvek pokusu o koordináciu založenú na všetkých priemerných čistých cenách, ktorý uplatňuje žalobca.

142 Komisia spochybňuje relevantnosť skutočností uvedených žalobcom s cieľom preukázať, že dokumenty pripojené k vyjadreniu k žalobe nedokazujú významné rozdiely v cenách.

143 Komisia má okrem toho k dispozícii aj dôkazy týkajúce sa VPC vyššej cenovej kategórie (pozri prílohu B.11), ktoré ukazujú, že niektorí veľmi dôležití zákazníci jedného z dvoch účastníkov koncentrácie zaplatili tejto nahrávacej spoločnosti v priebehu jedného roka (2003) rozdielne čisté ceny (inak povedané, boli im poskytnuté rozdielne zľavy) za albumy, ktoré mali rovnaké VPC. Rozdiel medzi najvyššou a najnižšou čistou cenou zaplatenou za albumy so stanovenou VPC je často podstatný.

144 Z dôkazov predložených BMG (pozri prílohu B.12) týkajúcich sa časti celkovej priemernej zľavy poskytnutej každému z jej desiatich najlepších zákazníkov vyplýva, že v jednej krajine (krajina E) sa priemerné akciové zľavy pre zákazníka pohybovali medzi približne 8,5 % a 13 % a značne prevyšovali priemerné bežné zľavy (ktoré sa pohybovali od 3 do 10 %) pre takmer všetkých zákazníkov, zatiaľ čo v inej krajine (krajina C) priemerná akciová zľava (kolísajúca medzi 2 až 5 %) predstavovala okolo polovice alebo viac najvyššej všeobecne uplatňovanej zľavy, teda s výnimkou zvláštnej veľkoobchodnej zľavy. V troch ostatných krajinách (krajiny B, D a A) dosiahla výška priemerných akciových zliav značné rozdiely medzi zákazníkmi, keď kolísala medzi 0,5 a 12,5 %; 0,5 a 13 %; a okolo 2,5 a 14,5 %. V týchto troch krajinách presiahli priemerné akciové zľavy pre jedného z najlepších zákazníkov priemerné bežné zľavy, zatiaľ čo pre ostatné krajiny boli omnoho nižšie.

145 V rozpore s tvrdením žalobcu okolnosť, že každá z týchto príloh ukazuje rozdiely len v čistých cenách alebo zľavách jedného z oznamovateľov koncentrácie, neznamená, že tieto prílohy sú irelevantné. Skutočnosť, že zľavy jednej veľkej nahrávacej spoločnosti sa líšia v závislosti od zákazníka (vrátane zákazníkov rovnakého typu, od ktorých možno očakávať, že sa zaujímajú o rovnaké časti jej sortimentu výrobkov), totiž naznačuje, že aj keď musí súťažiteľ získať znalosť o zľavách poskytovaných touto veľkou nahrávacou spoločnosťou zákazníkovi, túto znalosť nemožno zovšeobecniť na všeobecné konanie uvedenej nahrávacej spoločnosti v oblasti zliav. Okrem toho podmienky výkonu koordinácie zahŕňajúcej tak jednotlivých zákazníkov, ako aj jednotlivé druhy zákazníkov, sú oveľa komplexnejšie.

146 Komisia dostala aj „svedecké vyhlásenia“ preukazujúce, že rovnaká nahrávacia spoločnosť poskytuje akciové zľavy tak pre prémiové albumy, ako aj na tituly v katalógu (príloha B.2).

147 To potvrdzuje príloha B.13 zložená z diagramov predložených účastníkmi koncentrácie, ktoré uvádzajú pre každú z piatich veľkých krajín zľavy na faktúru poskytnuté každým z účastníkov koncentrácie svojím najlepším spoločným zákazníkom na svoje najpredávanejšie albumy v roku 2002 s veľmi podobnými VPC vo vyššej cenovej kategórii. Komisia pripomína, že u každej nahrávacej spoločnosti a každého zákazníka by bežná zľava mala byť stabilná pre všetky albumy daného roku, a vyvodzuje z toho, že rozdiely v zľave na faktúru poskytnutej veľkou nahrávacou spoločnosťou danému zákazníkovi na rôzne albumy rovnakej VPC musia byť spôsobené akciovými zľavami poskytnutými v danom okamihu na dotknuté prémiové albumy. Diagramy prezrádzajú také rozdiely v účtovných postupoch každej oznamujúcej nahrávacej spoločnosti vo všetkých dotknutých krajinách, prinajmenšom vo vzťahu k niektorým zákazníkom.

148 Komisia zdôrazňuje, že žalobca jej vytýka, že nepreskúmala „niektoré jednoduché zásady, podľa ktorých by sa rozlišovali albumy rovnakej referenčnej ceny a ktoré by mohli vysvetliť rozdiely vo výške akciových zliav“, ale že pri ich opise uvádza šesť kritérií, ktoré by, aj keď sú v zásade navzájom zlučiteľné, spôsobili veľké zvýšenie počtu kombinácií pravidiel s potenciálnym uplatnením len na akciové zľavy. Žalobca okrem toho nevykonal žiadny p