NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

NIILO JÄÄSKINEN

prednesené 16. septembra 2010 ( )

Vec C‑306/08

Európska komisia

proti

Španielskemu kráľovstvu

„Konanie o nesplnení povinnosti – Nesplnenie povinnosti členským štátom – Smernica 93/37/EHS – Smernica 2004/18/ES – Verejné zákazky na práce – Verejné zákazky na služby – Verejná koncesia na služby – Verejná koncesia na práce – Územný rozvoj – Zákony o územnom plánovaní a rozvoji v autonómnej oblasti Valencia“

1. Touto žalobou o nesplnenie povinnosti sa Komisia domáha, aby Súdny dvor rozhodol, že Španielsko si tým, že zadalo integrované akčné programy (ďalej len „IAP“), ktoré sú opatrením územného rozvoja v autonómnej oblasti Valencia vytvoreným na základe LRAU( ) a neskôr LUV( ), nesplnilo povinnosti vyplývajúce zo smerníc 93/37/EHS( ) a 2004/18/ES o verejnom obstarávaní( ).

2. Táto žaloba umožňuje Súdnemu dvoru znovu posúdiť zaobchádzanie s opatreniami územného rozvoja v rámci pôsobnosti pravidiel verejného obstarávania, ako aj objasniť význam pojmov „peňažné plnenie“ a „koncesie“ v predmetných smerniciach o verejnom obstarávaní.

3. Táto žaloba o nesplnenie povinnosti je výsledkom veľkého množstva petícií zaslaných Európskemu parlamentu, ktoré sa týkali rôznych aspektov LRAU vrátane zemepisného umiestnenia rozvojových projektov a ich vplyvu na životné prostredie, vyvlastňovania pôdy bez primeranej náhrady a povinnosti vlastníkov pôdy platiť za práce na infraštruktúre, ktoré nechceli alebo nepotrebovali.( ) Komisia prešetrila jednotlivé námietky a zistila, že jedinou možnou cestou bolo zamerať sa na verejné obstarávanie, keďže Komisia buď nemala právomoc( ), alebo právne argumenty neboli dostačujúce( ). Keďže sťažnosti sa týkali najmä iných otázok, ako je dodržiavanie pravidiel verejného obstarávania( ), táto žaloba Komisie a výsledok konania o tejto žalobe nebude mať pre sťažovateľov veľký význam.

I – Právny rámec

A – Právo EÚ( )

1. Smernica 93/37

4. Smernica 93/37 sa vzťahuje na verejné zmluvy a koncesie na zhotovenie prác.

5. Verejné zmluvy na zhotovenie prác sú vymedzené ako „odplatné zmluvy, uzavreté písomne medzi zhotoviteľom a obstarávateľom…, ktorých predmetom je buď zhotovenie práce, alebo zhotovenie práce a vypracovanie projektovej dokumentácie… týkajúcej sa jednej z činností uvedených v prílohe II, alebo práce… alebo zhotovenie práce, zodpovedajúcich požiadavkám, ktoré určil obstarávateľ“( ).

6. Koncesia na verejné práce je vymedzená ako „zmluva rovnakého typu, ako je uvedený v písmene a), s tým rozdielom, že protiplnenie za práce pozostáva výhradne z práva používať stavby alebo z tohto práva a zaplatenia ceny“( ).

7. Článok 6 ods. 6 zakotvuje všeobecný zákaz diskriminácie.

8. Článok 11 vyžaduje, aby sa oznámenia v úplnom znení zverejňovali v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev a v databáze TED.

9. Článok 12 sa týka lehôt na prijímanie ponúk. Stanovuje lehotu 52 dní od uverejnenia oznámenia v prípade použitia otvorenej súťaže.

10. Kapitola II hlavy IV, čiže články 24 až 29, sa týka kritérií kvalitatívneho výberu. V článku 24 sú uvedené prípady, v ktorých môže byť zhotoviteľ vylúčený z účasti na súťaži, vrátane prípadu, ak je zhotoviteľ v konkurze alebo ak bol odsúdený za protiprávne konanie súvisiace s podnikaním. Články 25 až 29 upravujú dôkazy, ktoré možno vyžadovať od zhotoviteľa, týkajúce sa jeho zápisu v profesijnom alebo obchodnom registri, finančného postavenia alebo technickej spôsobilosti a upravujú aj situáciu členských štátov, ktoré majú úradné zoznamy uznaných dodávateľov.

2. Smernica 2004/18

11. Smernica 2004/18 preformovala okrem iného aj smernicu 93/37. Smernica 2004/18 sa vzťahuje na všetky verejné zákazky, ktoré sú vymedzené ako „zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice“( ).

12. Verejné zákazky na práce sú ďalej vymedzené ako „verejné zákazky, ktorých predmetom je buď vykonanie prác, alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I, alebo dielo, alebo realizácia diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom“( ).

13. Verejné zákazky na služby sú ďalej vymedzené ako „iné verejné zákazky ako verejné zákazky na práce alebo na dodávku tovaru, ktorých predmetom je poskytnutie služieb uvedených v prílohe II“( ).

14. Verejná koncesia na práce je ďalej vymedzená ako „zákazka rovnakého druhu ako verejná zákazka na práce s tým rozdielom, že protiplnením za práce, ktoré sa majú vykonať, je buď len právo na využívanie diela, alebo toto právo spojené s peňažným plnením“( ).

15. Koncesia na služby je ďalej vymedzená ako „zákazka rovnakého druhu ako verejná zákazka na služby s tým rozdielom, že protiplnením za poskytovanie služieb je buď len právo na využívanie služby, alebo toto právo spojené s peňažným plnením,“( ) a je vylúčená z pôsobnosti tejto smernice.( )

16. Smernica 2004/18 sa nevzťahuje na verejné zákazky na služby, ktorých predmetom je nadobudnutie alebo prenájom pozemkov, existujúcich stavieb alebo iných nehnuteľností, alebo práv k nim akýmkoľvek finančným spôsobom( ).

17. Článok 2 stanovuje, že verejní obstarávatelia pri zadávaní zákaziek zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne.

18. Článok 6 sa týka dôvernosti technického alebo obchodného tajomstva, ako aj iných dôverných aspektov ponúk a vyžaduje, aby verejný obstarávateľ nezverejňoval informácie poskytnuté hospodárskymi subjektmi, ktoré tieto subjekty označili za dôverné.

19. Článok 24 stanovuje, že verejní obstarávatelia v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania uvedú, či povoľujú variantné riešenia, a v zadávacích podkladoch uvedú minimálne požiadavky, ktoré musia variantné riešenia spĺňať, a všetky osobitné požiadavky na ich predloženie. Do úvahy sa zoberú len variantné riešenia, ktoré spĺňajú minimálne požiadavky stanovené týmito verejnými obstarávateľmi.

20. Článok 30 upravuje prípady odôvodňujúce použitie rokovacieho konania s uverejnením oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania. Tento článok vymedzuje spôsob vedenia rokovacích konaní.

21. Článok 31 ods. 4 písm. a) upravuje prípady odôvodňujúce použitie rokovacieho konania bez zverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania a konkrétne spôsob uskutočnenia tohto konania v prípade, ak sa vyžadujú dodatočné práce alebo služby nezahrnuté v pôvodne plánovanom projekte.

22. Článok 48 ods. 2 uvádza dôkazy, ktorými možno preukázať technickú spôsobilosť hospodárskeho subjektu.

23. Článok 53 stanovuje, že kritériami, na základe ktorých verejní obstarávatelia zadávajú verejné zákazky, je buď kritérium ekonomicky najvýhodnejšej ponuky z pohľadu verejného obstarávateľa (ktoré môže zahŕňať rôzne kritériá súvisiace s predmetom príslušnej zákazky, ako sú napríklad environmentálne charakteristiky, kvalita, cena a efektívnosť nákladov), alebo kritérium najnižšej ceny. Tento článok tiež upravuje povinnosť verejného obstarávateľa, pokiaľ je to možné, určiť relatívnu váhu, ktorú pripisuje každému z kritérií vybraných na určenie ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, alebo kritériá v zostupnom poradí podľa dôležitosti.

B – Vnútroštátne právo

1. Vnútroštátna právna úprava

24. V Španielsku patrí verejné obstarávanie do zákonodarnej právomoci štátu. Právomoc štátu sa vzťahuje aj na vyvlastnenie a vlastnícke právo. Na druhej strane územné plánovanie a využitie pôdy patrí do zákonodarnej právomoci autonómnych oblastí v medziach stanovených ústavou a vnútroštátnou právnou úpravou( ). LRAU a LUV boli vydané na základe právomoci autonómnych oblastí v oblasti úpravy územného plánovania, využitia pôdy a územného rozvoja.

25. Španielska ústava uznáva právo na súkromné vlastníctvo a právo dediť, ktoré sú však obmedzené ich spoločenskou funkciou v súlade so zákonmi.( ) Podľa ústavy má každý právo na primerané bývanie; orgány verejnej moci prispievajú k vytváraniu podmienok nevyhnutných na výkon tohto práva prostredníctvom primeranej úpravy využitia pôdy vo všeobecnom záujme, aby sa zabránilo špekuláciám; obec má mať prospech zo zvýšenia hodnoty pôdy na základe opatrení územného rozvoja prijatých orgánmi verejnej moci.( )

26. Španielska vnútroštátna právna úprava územného plánovania a využitia pôdy bola od prijatia LRAU niekoľkokrát zmenená, pričom súčasný legislatívny rámec je obsiahnutý v TRLS( ). Je vhodné vysvetliť niektoré základné zásady tejto právnej úpravy, ktoré boli obsiahnuté aj v predchádzajúcich právnych predpisoch platných v čase pred začatím sporu.

27. Podľa TRLS územné plánovanie a územný rozvoj sú nekomerčnými verejnými službami, ktoré majú organizovať využitie pôdy v súlade so všeobecným záujmom a stanoviť práva a povinnosti týkajúce sa vlastníctva so zreteľom na stanovené ciele využitia pôdy. Kategorizácia týchto cieľov pre jednotlivé pozemky nezahŕňa právo na náhradu, pokiaľ toto právo výslovne nepriznáva zákon. Právna úprava územného plánovania a využitia pôdy musí zabezpečiť, aby orgány verejnej moci regulovali a kontrolovali územný rozvoj v jeho jednotlivých fázach, od záberu cez výstavbu infraštruktúry a stavebnú a konštrukčnú činnosť až po využitie akýmkoľvek verejným alebo súkromným subjektom. Obec musí mať navyše prospech zo zvýšenia hodnoty pôdy v dôsledku opatrení prijatých orgánmi verejnej moci.( )

28. Súkromné subjekty, vlastníci pôdy a iné osoby môžu v rámci slobodného podnikania vykonávať práce týkajúce sa územného rozvoja, pokiaľ ich nevykonáva príslušný orgán. Oprávnenie na výkon týchto prác sa musí udeľovať na základe verejného výberového konania, ktoré prinesie obci primeraný prospech v dôsledku zvýšenia hodnoty vyvolaného územným rozvojom.( )

29. Činnosti na podporu územného rozvoja môžu vyžadovať: 1. bezodplatný prevod pozemkov vyhradených pre ulice, zelené plochy a iné komunálne priestranstvá, ako aj, s určitými obmedzeniami zodpovedajúcimi stavebným príležitostiam vytvoreným danou činnosťou, pozemkov vyhradených na verejné účely na miestne orgány; 2. financovanie a výkon všetkých prác týkajúcich sa územného rozvoja v súlade s danou činnosťou a výstavby potrebnej infraštruktúry; a 3. prevod infraštruktúry a prác spolu s príslušnými pozemkami na príslušný orgán.( )

2. Právna úprava autonómnej oblasti

a) Vymedzenie IAP

30. Podľa LRAU a LUV sa územný rozvoj( ) v autonómnej oblasti Valencia môže uskutočňovať v rámci režimu samostatných činností (v prípade jedného pozemku) alebo režimu integrovaných činností (v prípade dvoch alebo viacerých pozemkov, ak je potrebné pripojiť stavebný pozemok k sieti služieb).( )

31. Integrované činnosti sú vždy verejné( ) a môžu sa vykonávať priamo alebo nepriamo. Miestny orgán, ktorý plánuje vykonať rozvoj predmetného pozemku integrovanou činnosťou, si môže vybrať jeden z uvedených postupov.( ) Ak si vyberie postup priameho riadenia, práce a investície sa financujú z verejných zdrojov( ) a riadi ich zadávateľ( ). Ak sa rozhodne pre postup nepriameho riadenia, miestny orgán si vyberie developéra a vlastníci pôdy musia nahradiť developérovi náklady na rozvoj v pomere, v akom prispievajú svojimi pozemkami do projektu.

b) Postup IAP

32. Jedným zo spôsobov vykonávania integrovanej činnosti je využitie postupu IAP.( ) Tak v prípade LRAU, ako aj v prípade LUV postup IAP pozostáva zo štyroch krokov: podnet, výber, terénne úpravy a zabezpečenie infraštruktúry.( )

33. Postup IAP sa môže začať z podnetu miestneho orgánu alebo na žiadosť kohokoľvek bez ohľadu na to, či je vlastníkom príslušnej pôdy.( ) Podrobný plán rozvoja musí schváliť miestny orgán.( ) IAP zahŕňa konečnú voľbu medzi alternatívami využitia pôdy v danom území, ktoré pripúšťa platný plán.

34. Podľa LRAU sa postup IAP začína podaním žiadosti o zverejnenie technickej alternatívy pre IAP.( ) Tento dokument určuje oblasť rozvoja, uvádza podrobné alebo štrukturálne plány, ktoré sa majú v rámci IAP realizovať, a zahŕňa návrh na využitie pôdy a jej začlenenie do okolitých oblastí.( ) Miestny orgán môže žiadosť zamietnuť alebo zverejniť príslušné informácie v oblastných úradných vestníkoch( ), prípadne aj s uvedením pripomienok( ). Počas verejných konzultácií môže ktokoľvek predložiť pripomienky alebo alternatívne technické ponuky. V tejto fáze možno predkladať aj finančné ponuky.( ) Finančné ponuky určujú právne, ekonomické a finančné podmienky IAP.( ) Miestny orgán následne schváli IAP výberom technickej ponuky a finančnej ponuky (ktoré však nemusia pochádzať od tej istej osoby).( ) LRAU upravuje aj zjednodušený postup, pri ktorom sa nevyžaduje, aby miestny orgán schválil prvú technickú ponuku predloženú navrhovateľom IAP, pričom v tomto prípade sa vyžaduje iba notárske osvedčenie.( )

35. Podľa LUV sa IAP začína na návrh osoby, ktorá predloží ktorýkoľvek z dokumentov uvedených v LUV.( ) Tieto dokumenty sa stávajú súčasťou špecifikácií pre zadanie IAP( ), podľa ktorých sa posudzujú neskoršie ponuky.( ) Po predložení dokumentov zadávateľ rozhodne, či si zvolí postup priameho, alebo nepriameho riadenia.( ) Na výber postupu nepriameho riadenia sa vyžaduje schválenie špecifikácií uvedených v predložených dokumentoch( ), či už implicitne( ), alebo výslovne, a proces zadávania IAP sa začína uverejnením oznámenia v Úradnom vestníku EÚ, ako aj v oblastných úradných vestníkoch( ). Ak IAP mení štrukturálny rozvoj, schválenie IAP zadávateľom je podmienené konečným súhlasom vlády autonómnej oblasti.( )

c) Ciele IAP

36. Cieľom IAP je identifikovať rozsah integrovanej činnosti vymedzením prác, ktoré sa majú vykonať, lehôt a technických a ekonomických východísk pre riadenie činnosti.( ) Jeho cieľom je rozvoj dvoch alebo viacerých pozemkov, ktorý zahŕňa ich premenu na parcely pripravené na výstavbu a ich pripojenie k existujúcim sieťam služieb.( )

37. Podľa LRAU aj podľa LUV musí IAP dosiahnuť tieto ciele( ):

– pripojenie nových pozemkov (pripravených na výstavbu) k sieti infraštruktúry, komunikácií a existujúcich verejných služieb,

– výstavba novej infraštruktúry a verejných priestranstiev,

– úplný územný rozvoj priestranstva a vykonanie potrebných doplňujúcich verejných prác,

– získanie pôdy na účely IAP,

– získanie stavebného povolenia,

– získanie nákladov potrebných na úspešnú realizáciu IAP.

38. Okrem týchto povinných cieľov právna úprava autonómnej oblasti uvádza aj tieto ciele, ktoré môže IAP dosiahnuť( ):

– prínos pre miestny orgán( ),

– vykonanie iných prác,

– výstavba sociálnych bytov.

d) Rozdelenie právomocí podľa IAP

39. Miestny orgán kontroluje a vykonáva dohľad nad postupom IAP. Zodpovedá za výber developéra v prípadoch nepriameho riadenia,( ) ako aj za schválenie IAP a navrhnutie potrebných zmien.( ) Na konci IAP prejde vlastníctvo k zhotoveným stavbám na miestny orgán po troch mesiacoch od ich formálneho ponúknutia miestnemu orgánu, ak miestny orgán neodpovie, alebo odo dňa ich sprístupnenia verejnosti.( ) Po ich prevzatí miestny orgán preberá na seba povinnosť údržby týchto stavieb. Zadávateľ môže súhlasiť s prijatím peňažnej platby namiesto pôdy zodpovedajúcej jeho právu na výnos z investície vo výške 10 %.( )

40. V prípadoch priameho riadenia je developérom miestny orgán, ale v prípadoch nepriameho riadenia developéra vyberá miestny orgán vo verejnom výberovom konaní. Developéra vymedzuje právna úprava autonómnej oblasti ako verejného splnomocnenca, ktorý zodpovedá za vytvorenie a vykonávanie IAP.( )

41. Developér zodpovedá za vyhotovenie technických podkladov v súlade so špecifikáciami a za vykonanie a riadenie rozdelenia pôdy( ), ako aj za výber subdodávateľa na vykonanie prác.( ) Developér je osoba, ktorej finančná ponuka bola schválená na základe postupu IAP a ktorá zodpovedá za realizáciu schválenej technickej ponuky, pričom táto ponuka nemusí byť jeho ponukou. Podľa LUV je developér povinný zadať vykonanie verejných prác, ktoré si vyžaduje IAP, subdodávateľovi v súlade s pravidlami verejného obstarávania okrem prípadu, ak neprekračujú prahové hodnoty, ak je vlastník pôdy len jeden alebo ak sa v prípade viacerých vlastníkov pôdy všetci vlastníci jednohlasne dohodnú s developérom, že práce môže vykonať sám developér. Odmena developéra spočíva v získaní časti pôdy pripravenej na výstavbu od vlastníkov pôdy a/alebo v peňažnom plnení.( )

42. Vlastník pôdy si môže vybrať medzi vyvlastnením alebo účasťou na IAP. Ak si vyberie vyvlastnenie, získa cenu určenú podľa pôvodnej hodnoty danej pôdy.( ) V takom prípade je miestny orgán zodpovedný za vykonanie vyvlastnenia a developér je povinný zaplatiť náhradu.( ) Ak sa vlastník pôdy rozhodne pre účasť na IAP, bude povinný zaplatiť pomernú časť nákladov na rozvoj buď poskytnutím časti svojej pôdy, alebo zaplatením peňažnej sumy developérovi.( ) Ako protiplnenie získa pôdu pripravenú na výstavbu.

43. Vlastník pôdy je povinný zaplatiť v pomere k výmere pôdy, ktorou prispel do projektu, tieto náklady( ):

– náklady na prípravné práce a náhrady za nevyhnutné investície na dosiahnutie cieľov IAP,

– zisk developéra vyplývajúci z IAP (podľa LUV maximálne vo výške 10 %, avšak toto obmedzenie LRAU nestanovuje),

– súvisiace riadiace náklady.

II – Postup pred začatím súdneho konania

44. Dňa 21. marca 2005 Komisia zaslala Španielsku výzvu, v ktorej uviedla, že viaceré ustanovenia LRAU týkajúce sa zadávania IAP odporujú smernici 93/37. Španielske orgány vo svojej odpovedi na túto výzvu spochybnili tvrdenie, že IAP je verejnou zákazkou v zmysle smernice, a poukázali na návrh nového zákona – LUV.

45. Dňa 15. decembra 2005, po výmene listov medzi Komisiou a španielskymi orgánmi, Komisia vzhľadom na to, že nebola spokojná s odpoveďami Španielska, zaslala Španielsku odôvodnené stanovisko, v ktorom ho vyzvala, aby do troch týždňov, čiže do 6. januára 2006, prijalo potrebné opatrenia na zabezpečenie súladu LRAU so smernicou 93/37.

46. Podľa odôvodneného stanoviska bolo zadávanie IAP podľa LRAU v rozpore: 1. so smernicou 93/37 „a najmä s článkami 1 a 11 až 13 (alternatívne s článkami 3 a 15), ako aj s kapitolou 2 hlavy IV“; 2. so smernicou 92/50( ) „a najmä s článkami 1 a 15 až 19 a kapitolou II hlavy VI“; a 3. „s článkami 43 až 55 Zmluvy a so všeobecnými zásadami stanovenými Súdnym dvorom“.

47. Dňa 26. januára 2006 Španielsko odpovedalo, že LUV s účinnosťou od 1. februára 2006 nahradí LRAU.

48. Dňa 10. apríla 2006, po ďalšej výmene listov, Komisia zaslala Španielsku ďalšiu výzvu vzhľadom na pokračujúce neplnenie povinností a uplynutie lehoty na prebratie smernice 2004/18 do vnútroštátneho práva.

49. Dňa 12. októbra 2006 Komisia zaslala Španielsku doplňujúce odôvodnené stanovisko, v ktorom uviedla, že zadávanie IAP 1. podľa LUV je v rozpore so smernicou 2004/18 a s „niektorými všeobecnými zásadami práva EÚ vyplývajúcimi zo Zmluvy ES“; a 2. podľa LRAU (v období od 21. marca 2005 do 31. januára 2006) je v rozpore s článkami 2, 6, 24 a 30, článkom 31 ods. 4 písm. a), článkom 36, článkom 48 ods. 2 a článkom 53 smernice 2004/18 a so „zásadou rovnakého zaobchádzania a zákazu diskriminácie, ktorá vyplýva zo Zmluvy o ES a z judikatúry Súdneho dvora, ako aj s článkami 10 ES a 49 ES,“ a alternatívne s hlavou III smernice 2004/18, ktorá upravuje koncesie na práce.

50. Komisia sa vzhľadom na to, že nebola spokojná s odpoveďou Španielska na doplňujúce odôvodnené stanovisko, rozhodla podať túto žalobu, ktorou sa domáha, aby Súdny dvor určil, že 1. Španielsko si tým, že zadalo IAP podľa LRAU, „nesplnilo povinnosti, ktoré mu vyplývajú zo [smernice 93/37] a najmä z jej článku 1, článku 6 ods. 6, článkov 11 a 12, ako aj z kapitoly 2 hlavy IV (články 24 až 29)“; a že 2. Španielsko si tým, že zadalo IAP podľa LUV (vykonaného dekrétom autonómnej oblasti Valencia 67/2006 z 12. mája, ktorým sa schvaľuje nariadenie o územnom plánovaní a riadení( )), „nesplnilo povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článkov 2, 6, 24 a 30, článku 31 ods. 4 písm. a), článku 48 ods. 2 a článku 53 ods. 2 smernice 2004/18“.

III – Rozsah veci

51. Počas postupu pred začatím súdneho konania, ako aj vo svojich písomných pripomienkach v konaní pred Súdnym dvorom Komisia uviedla mnoho otázok, ktoré nepatria do rámca žaloby o nesplnenie povinnosti vymedzenej návrhmi Komisie. Preto je potrebné vymedziť presný rozsah tejto žaloby o nesplnenie povinnosti.

52. Aj keď Komisia výslovne nevylúčila priamo riadené IAP zo svojich návrhov, túto žalobu o nesplnenie povinnosti treba vykladať tak, že sa týka iba nepriamo riadených IAP, keďže vznesené námietky, ktoré sa týkajú spôsobu výberu developéra, sa môžu logicky týkať iba postupu nepriameho riadenia.( ) Preto musí Súdny dvor skúmať, či tento vzťah patrí do pôsobnosti predmetných smerníc, a ak áno, či ich porušuje.

53. Ak zadanie zákazky developérovi nepatrí do pôsobnosti predmetných smerníc, Súdny dvor by podľa môjho názoru nemal skúmať, či nepriamo riadený IAP porušuje Zmluvu, keďže Komisia nežiadala, aby Súdny dvor vyhlásil IAP za nezlučiteľný so Zmluvou alebo s konkrétnymi všeobecnými zásadami.( ) Hoci Komisia v odôvodnených stanoviskách namietla možnú nezlučiteľnosť so Zmluvou a so všeobecnými zásadami vyplývajúcimi z judikatúry Súdneho dvora, v konaní pred Súdnym dvorom tak neurobila.

54. Komisia, prirodzene, môže obmedziť rozsah žaloby v konaní pred Súdnym dvorom. Ak to však urobí, Súdny dvor nemôže rozhodovať o otázkach, ktoré sú mimo rámca žaloby o nesplnenie povinnosti vymedzeného Komisiou.( ) Súdny dvor musí dodržiavať zásadu ne eat iudex ultra petita partium. V tomto konaní o nesplnení povinnosti je dôkladné skúmanie návrhov Komisie osobitne dôležité, keďže postup pred začatím súdneho konania bol pomerne dlhý a komplikovaný, spis je rozsiahly a pripomienky účastníkov konania sa týkajú širšieho okruhu problémov ako návrhy Komisie.

55. Keďže Komisia vzniesla iba otázku zlučiteľnosti LRAU so smernicou 93/37 a LUV so smernicou 2004/18, zlučiteľnosť LRAU so smernicou 92/50( ), rovnako ako jeho zlučiteľnosť so Zmluvou, presahuje rámec návrhov žaloby o nesplnenie povinnosti.

56. Tiež je potrebné poznamenať, že znenie prvého žalobného dôvodu týkajúceho sa LRAU a smernice 93/37 je otvorené, zatiaľ čo výpočet uvedený v druhom žalobnom návrhu týkajúcom sa LUV a smernice 2004/18 je taxatívny. Preto, pokiaľ ide o druhý žalobný návrh, Súdny dvor môže skúmať namietané nesplnenie povinnosti iba v súvislosti s výslovne uvedenými článkami smernice 2004/18.

IV – Prípustnosť

57. Španielsko tvrdí, že prvý návrh je neprípustný z dvoch hlavných dôvodov: 1. Komisia začala konanie o nesplnení povinnosti, hoci vedela, že platnosť smernice 93/37 čoskoro uplynie a táto smernica bude nahradená smernicou 2004/18, ktorá v čase zaslania výzvy už bola zverejnená. Keďže právna úprava autonómnej oblasti bola zrušená dva roky pred podaním žaloby, záujem na preskúmaní veci pominul; a 2. Komisia mala vyše desať rokov na podanie žaloby o nesplnenie povinnosti a rozhodla sa ju podať tesne pred uplynutím platnosti smernice 93/37.

58. Tieto námietky možno zamietnuť pomerne jednoducho. Podľa ustálenej judikatúry Komisia nemusí mať osobitný záujem na podaní žaloby o nesplnenie povinnosti a môže ju podať, kedykoľvek to uzná za vhodné.( )

59. Okrem toho podľa ustálenej judikatúry sa má otázka, či si členský štát nesplnil povinnosti, posudzovať vo vzťahu k situácii, ktorá existovala v členskom štáte ku dňu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku.( ) Na prijatie zákonov, iných právnych predpisov alebo správnych opatrení po dátume uplynutia tejto lehoty spravidla nemožno prihliadať.

60. Preto treba rozhodnúť, či sa Španielsko dopustilo namietaného porušenia, so zreteľom na právnu úpravu platnú k 6. januáru 2006, keď uplynula lehota stanovená v odôvodnenom stanovisku z 15. decembra 2005. K tomuto dňu bol platný tak LRAU, ako aj smernica 93/37, aj keď ich platnosť sa mala onedlho skončiť.( )

61. Španielsko však vo svojom vyjadrení k žalobe poukazuje na ďalšiu významnú otázku, ktorou je neprimerane krátka trojtýždňová lehota počas obdobia Vianoc, v ktorej malo Španielsko odpovedať na prvé odôvodnené stanovisko.( )

62. Lehota stanovená Komisiou v jej odôvodnenom stanovisku však musí byť primeraná.( ) Jej primeranosť treba posudzovať individuálne, s prihliadnutím na všetky okolnosti.( ) Niekedy sú prípustné kratšie lehoty, ak existuje naliehavá potreba napraviť porušenie povinnosti. Komisia v tomto konaní o nesplnení povinnosti takúto naliehavú potrebu nepreukázala.

63. Trojtýždňovú lehotu( ) nepovažujem za primeranú. Komisia nemohla očakávať, že Španielsko v tejto lehote prispôsobí LRAU smernici 93/37 alebo prestane zadávať nové IAP podľa LRAU, čo by bolo potrebné na dosiahnutie súladu s odôvodneným stanoviskom. Zastávam názor, že jediným prijateľným vysvetlením stanovenia takej krátkej lehoty zo strany Komisie je, že Komisia vedela, že platnosť smernice 93/37 a LRAU onedlho uplynie, a chcela ich zahrnúť do svojej žaloby o nesplnenie povinnosti.

64. Podľa judikatúry Súdneho dvora môžu byť veľmi krátke lehoty v osobitných prípadoch odôvodnené, napríklad ak dotknutý členský štát vedel o námietkach Komisie dlho pred začatím predmetného konania.( ) V prípade tejto žaloby o nesplnenie povinnosti Španielsko vedelo o stanovisku Komisie takmer deväť mesiacov, keďže výzva mu bola zaslaná 21. marca 2005.

65. V každom prípade krátka lehota zrejme nemala nijaké nepriaznivé dôsledky pre Španielsko. Španielsko odoslalo svoju odpoveď na odôvodnené stanovisko 26. januára 2006, a aj keď to bolo až po dátume, ktorý Komisia stanovila v odôvodnenom stanovisku, Komisia jeho obranu vzala do úvahy. Španielsko tiež malo príležitosť predložiť doplňujúce pripomienky v liste zo 17. marca 2006. V prípade, ak nenastali nepriaznivé dôsledky, sú takéto žaloby podľa judikatúry Súdneho dvora prípustné, aj keď stanovené lehoty nie sú primerané.( )

66. Preto treba žalobu vyhlásiť za prípustnú v celom rozsahu.

V – Vzťahujú sa príslušné smernice o verejnom obstarávaní na IAP?

A – Dohody o využití pôdy a verejné obstarávanie

67. Ešte pred skúmaním právnej klasifikácie IAP podľa smernice 2004/18 treba poukázať na ich osobitnú povahu, keďže predstavujú verejno-súkromné partnerstvá, ktorých účelom je umožniť efektívne plnenie úloh orgánu verejnej moci prostredníctvom podpory súkromných iniciatív v oblasti územného rozvoja a uloženia zodpovedajúcej povinnosti zabezpečiť zároveň verejnú infraštruktúru.( )

68. Využitie pôdy a územné plánovanie patria najmä do právomoci členských štátov. V členských štátoch je územné plánovanie, využitie pôdy a územný rozvoj zvyčajne výsadou verejnej moci. Vlastníci pôdy, investori v oblasti nehnuteľností a stavebné spoločnosti však majú často záujem na rozvoji území, ktoré neboli predmetom podrobného procesu plánovania, aby mohli využiť prípadné stavebné práva viažuce sa k pôde. V týchto prípadoch môžu získať prospech aj orgány verejnej moci, keďže nemusia na tieto činnosti vynakladať svoje obmedzené prostriedky a administratívne zdroje. Táto situácia viedla k rozvoju rôznych foriem mechanizmov spolupráce („dohody o využití pôdy“) medzi miestnymi orgánmi a súkromnými hospodárskymi subjektmi.

69. Cieľom dohôd o využití pôdy je umožniť vykonávanie stavebných činností na určitom území. V takejto dohode miestne orgány poskytnú záruky týkajúce sa výkonu verejnoprávnych oprávnení v oblasti plánovania (ako je prísľub určitým spôsobom vymedziť stavebné práva) ako protiplnenie za záväzky predmetných hospodárskych subjektov. Inak povedané, výmenou za prijatie podrobného plánu s konkrétnym obsahom, pokiaľ ide rozsah, umiestnenie a plánované využitie stavebných práv, sa poskytne( ) záväzok financovať a realizovať infraštruktúru uvedenú v podrobnom pláne a prípadne aj stavby potrebné na verejné účely alebo sociálne byty.

70. IAP je príkladom dohody o využití pôdy. V súvislosti s IAP však vzniká problém, ktorý spočíva v tom, že jeho logika je založená na vzťahu, v ktorom iniciatíva pochádza od súkromnej osoby.( ) Účelom LRAU a LUV bolo prekonať stagnáciu urbanizácie (a teda stagnáciu v oblasti výstavby verejnej infraštruktúry, ktorá je v Španielsku súčasťou týchto projektov) zdôraznením súkromnej iniciatívy vo forme činnosti developéra, ktorá je odlišná tak od činnosti vlastníkov pôdy, ako aj od činnosti orgánov verejnej správy. Preto IAP v podstate predstavujú systém na výber alternatívy územného rozvoja( ) a developéra na čo najefektívnejšiu realizáciu tejto alternatívy.

71. Ako však uvádza Komisia, v oblasti verejného obstarávania, najmä vo vzťahu k vykonávaniu súvisiacich verejných prác, to má za následok, že tento systém je vo svojej podstate diskriminačný vzhľadom na privilegované postavenie súkromnej osoby, od ktorej pochádza podnet, v porovnaní s neskoršími uchádzačmi.( )

72. Preto je veľmi ťažké začleniť systém IAP do rámca pravidiel verejného obstarávania.

73. Pri posudzovaní, čo patrí do rámca verejného obstarávania, Súdny dvor vo svojej doterajšej judikatúre zaujal pomerne široký prístup naklonený verejnému obstarávaniu.( ) Táto skutočnosť viedla k diskusii o otázke, či dohody o využití pôdy sú alebo by sa mali považovať za verejné zákazky, alebo presnejšie, za verejné zákazky na práce, keďže často priamo alebo nepriamo zahŕňajú výkon verejných prác zo strany developéra alebo vlastníkov pôdy.( ) Osobitne problematická je otázka peňažného plnenia, presnejšie otázka, či udelenie nových stavebných práv orgánom verejnej moci možno považovať za finančné plnenie poskytnuté výmenou za infraštruktúru, ktorú je developér povinný vybudovať pre orgán verejnej moci.( )

74. Súdny dvor sa však vo svojom nedávnom rozsudku Helmut Müller( ) odmietol stotožniť s funkčným výkladom, ktorý v tejto veci navrhovala Komisia, v dôsledku ktorého by mohla podstatná časť právomocí a činností, ktoré sú tradične vyhradené miestnym orgánom v oblasti plánovania a stavebného práva, podliehať ustanoveniam o verejných prácach. Súdny dvor uviedol, že účelom pravidiel verejného obstarávania je uplatnenie pravidiel práva EÚ na zadávanie zákaziek uzatvorených v mene štátu, regionálnych alebo miestnych orgánov a iných inštitúcií spravovaných subjektmi verejného práva.( ) Účelom samotného výkonu regulačných právomocí v oblasti územného plánovania, ktorým sa sleduje verejný záujem, nie je získanie zmluvného plnenia ani uspokojenie priameho hospodárskeho záujmu verejného obstarávateľa, ako to vyžaduje smernica 2004/18.( )

75. Pojem verejná zákazka na práce je autonómnym a objektívnym pojmom práva EÚ.( ) Podľa môjho názoru by však Súdny dvor mal byť do určitej miery zdržanlivý, ak by široký výklad pojmu práva EÚ v praxi zrejme viedol k tomu, že nástroj vnútroštátneho práva stratí svoj zmysel alebo že podrobný právny predpis EÚ sa bude vzťahovať na javy, o ktorých normotvorca EÚ počas legislatívneho procesu neuvažoval.

76. V tomto konaní o nesplnení povinnosti by klasifikácia IAP ako verejnej zákazky na práce v praxi mala za následok odradenie od súkromných iniciatív v oblasti plánovania a územného rozvoja, keďže v prípade, ak by IAP patril do pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní, by zrejme odporoval základnému cieľu verejného obstarávania, ktorým je rovnaké zaobchádzanie so všetkými uchádzačmi. Jedinou možnosťou v rámci právnej úpravy plánovania by bol potom klasický model, v ktorom orgány verejnej moci vyhotovia a prijmú všetky podklady týkajúce sa plánovania a využitia pôdy a financujú a organizujú ich vykonávanie a realizáciu priamo a z verejných zdrojov.

77. Preto pri posudzovaní otázky, či sa prejednávaná vec týka verejného obstarávania, čiže otázky, či sa na posudzovanú právnu úpravu vzťahujú predmetné smernice, by mal Súdny dvor dbať na to, aby príliš nerozšíril význam niektorých kritérií v rámci smerníc o verejnom obstarávaní s cieľom začleniť posudzovaný mechanizmus do rámca pravidiel verejného obstarávania. Takýto postup by sa podobal Prokrustovmu lôžku( ).

B – Požiadavky na uplatnenie smerníc

78. Nie je sporné, že v prejednávanej veci sú zadávateľmi obce, ktoré zadávajú IAP, že developéri sú hospodárske subjekty a že obec uzatvára s developérom písomnú zmluvu v zmysle smerníc 93/37 a 2004/18. Okrem toho žaloba Komisie sa týka iba IAP, ktoré prekračujú relevantné prahové hodnoty stanovené v smerniciach 93/37 a 2004/18.

79. Sporné však je, či predmetná zmluva zakladá nárok na peňažné plnenie v zmysle príslušných smerníc.

1. Poskytuje zadávateľ peňažné plnenie?

80. Súdny dvor vyložil peňažné plnenie široko, so zreteľom na ciele smerníc o verejnom obstarávaní, medzi ktoré patrí otvorenie vnútroštátnych trhov obstarávania konkurentom a odstránenie prekážok výkonu základných slobôd uznaných Zmluvou.( )

81. Aj keď teda peňažné plnenie nezahŕňa iba peňažné prostriedky( ), otázkou je, či toto peňažné plnenie musí pochádzať od samotného zadávateľa alebo či postačuje existencia peňažného plnenia bez ohľadu na to, kto ho poskytne. Tento posledný uvedený výklad by znamenal, že ustanovenia o verejných zákazkách na práce by sa vzťahovali aj na prípady, keď súkromná osoba financuje a vykonáva verejné práce na základe dohody a povolenia zadávateľa na vlastnom pozemku bez toho, aby sama získala akýkoľvek zodpovedajúci hospodársky prospech, a bez toho, aby mal zadávateľ akúkoľvek právnu povinnosť týkajúcu sa výkonu týchto prác.( )

82. V rozsudku La Scala Súdny dvor uviedol, že v posudzovanej veci išlo o peňažné plnenie, aj keď náklady na rozvoj pôdy znášal vlastník developér pozemku, pretože obec mala povinnosť vykonať nevyhnutné práce týkajúce sa infraštruktúry.

83. Zastávam názor, že uvedenú vec možno odlíšiť od veci prejednávanej v tomto konaní. Tým, že sa zadávateľ vzdal odmeny za plán rozvoja, ktorá sa spravidla v podobných prípadoch účtovala, mu vznikla hospodárska ujma, k čomu v prejednávanej veci nedošlo.

84. V rozsudku Parking Brixen Súdny dvor dospel k záveru, že odplatu musí platiť poskytovateľom služieb priamo verejný obstarávateľ, aby išlo o verejnú zmluvu na poskytnutie služieb.( ) Podľa názoru Súdneho dvora teda predmetná služba (správa verejného parkoviska) nebola verejnou zmluvou na poskytnutie služieb, pretože odplata nepochádzala od príslušného verejného orgánu, ale zo súm uhrádzaných tretími osobami za používanie predmetného parkoviska.( )

85. Generálny advokát Mengozzi nedávno vo veci Helmut Müller dospel k záveru, že pojem peňažné plnenie je založený na koncepcii vzájomného plnenia medzi verejným obstarávateľom, ktorý uhrádza cenu, a dodávateľom, ktorý má zhotoviť dielo alebo vykonať práce. Podľa jeho názoru sú teda verejné zmluvy jednoznačne synalagmatické.( )

86. S týmto názorom sa stotožňujem. Podľa môjho názoru, aby existovalo peňažné plnenie, je potrebné, aby zadávateľ znášal hospodársku ujmu buď pozitívne vo forme povinnosti zaplatiť hospodárskemu subjektu určitú sumu, alebo negatívne vo forme straty príjmu alebo zdrojov, na ktoré by mal inak nárok.

87. Samotná právomoc zadávateľa vyžadovať od tretej osoby, aby zaplatila za práce alebo služby, na rozdiel od tvrdení Komisie nemôže postačovať, keďže neexistuje nijaký synalagmatický vzťah s povahou výmeny plnení s reálnou ekonomickou hodnotou medzi zadávateľom a hospodárskymi subjektmi, ktoré vykonávajú predmetné práce alebo služby.

88. Potvrdzuje to aj skutočnosť, že jedným z cieľov smerníc o verejnom obstarávaní je zabezpečiť, aby pri použití peňažných prostriedkov na verejných trhoch zadávateľmi nedochádzalo k narušovaniu hospodárskej súťaže.( ) Z toho vyplýva, že ak zadávateľ nepoužíva verejné prostriedky, nehrozí narušenie hospodárskej súťaže v zmysle smerníc 93/37 a 2004/18.( )

89. Požiadavka týkajúca sa peňažného plnenia teda znamená, že zadávateľ musí priamo alebo nepriamo používať vlastné prostriedky.( ) O priame financovanie pôjde, ak zadávateľ použije verejné prostriedky na úhradu predmetných prác alebo služieb. O nepriame financovanie pôjde, ak zadávateľovi vznikne hospodárska ujma v dôsledku metódy financovania prác alebo služieb.

90. V tomto konaní o nesplnení povinnosti zodpovedá za financovanie nákladov na rozvoj v nepriamom postupe IAP developér, avšak má nárok na náhradu od vlastníkov pôdy. Za verejné práce, ktoré si vyžaduje územný rozvoj, teda platí vlastník pôdy.

91. Keďže požiadavka týkajúca sa peňažného plnenia v tomto konaní o nesplnení povinnosti nie je splnená, smernice 93/37 a 2004/18 sa môžu vzťahovať na predmetnú právnu úpravu autonómnej oblasti iba v prípade, ak ide o verejnú koncesiu na práce, lebo verejné koncesie na služby sú vylúčené z pôsobnosti týchto smerníc.( )

2. Ide o verejnú koncesiu na práce?

92. V tomto konaní o nesplnení povinnosti prebieha rozsiahla diskusia o tom, či je hlavným cieľom IAP služba, alebo vykonanie verejných prác, keďže nie je sporné, že IAP zahŕňa oba prvky.( ) Touto otázkou sa však netreba zaoberať, lebo v prejednávanej veci podľa môjho názoru nejde o verejnú koncesiu na práce a žaloba o nesplnenie povinnosti sa netýka verejných koncesií na služby.

93. Verejná koncesia na práce je zákazka rovnakého druhu ako verejná zákazka na práce s tým rozdielom, že protiplnením za práce, ktoré sa majú vykonať, je buď len právo na využívanie diela, alebo toto právo spojené s peňažným plnením.( ) V prejednávanej veci developér (ktorý je v tomto prípade koncesionárom) nemá právo využívať zhotovené dielo.

94. V rámci IAP sa všetky verejné práce vymedzené v zmluve (t. j. výstavba ciest a chodníkov, parkovacích miest, dopravných značiek, sietí na distribúciu vody, plynu a elektrickej energie, kanalizácie a zhotovenie zelených priestranstiev vrátane parkov a výsadby stromov) po dokončení stanú majetkom zadávateľa.( ) Ako také ich možno využívať bezplatne (ulice, parky, verejné budovy) alebo za odplatu stanovenú zadávateľom alebo inštitúciou poverenou správou a údržbou týchto zariadení. Developéri nezískavajú právo využívať tieto verejné práce, pretože nemajú možnosť v týchto prípadoch získať späť náklady od používateľov týchto zariadení. Namiesto toho získajú od vlastníkov pôdy odmenu v podobe peňažného plnenia alebo pozemkov. Získanie pozemkov však nemožno považovať za využívanie verejných prác, keďže verejné práce, ktoré vymedzuje IAP, pozostávajú z výstavby infraštruktúry a potrebných pripojení k existujúcim sieťam.( ) Tieto pozemky sú majetkom developérov. Môžu ich, samozrejme, využívať, ale v tom prípade ich využívajú ako vlastníci a nie ako koncesionári.

95. Preto v tomto prípade nevzniká právo využívať práce vyplývajúce z IAP a predmetná zmluva nemôže predstavovať koncesiu na práce ani v prípade, ak by hlavným cieľom zmluvy bolo vykonanie prác.

96. Ak by hlavným účelom IAP bola služba, vzniká otázka, či developér má právo využívať svoju vlastnú službu.( ) Odpoveď na túto otázku však nie je rozhodujúca pre rozhodnutie o tejto žalobe o nesplnenie povinnosti, lebo v prípade, ak by IAP predstavoval koncesiu na služby, nevzťahovali by sa naň príslušné ustanovenia smerníc uvedené v žalobnom návrhu Komisie.

97. Aj za predpokladu, že vlastníctvo pôdy, ktorú developér získa, by bolo možné považovať za udelenie práva na využívanie (čo si nemyslím), sa však takéto právo udeľuje na neurčitú dobu, a teda nezodpovedá definícii koncesie vyplývajúcej z rozsudkov Súdneho dvora vo veciach Helmut Müller a Pressetext( ).

98. Preto zastávam názor, že smernice 93/37 a 2004/18 sa nevzťahujú na prejednávanú situáciu, a teda žalobu Komisie treba zamietnuť.

VI – Návrh

99. Navrhujem, aby Súdny dvor žalobu zamietol a zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.