Rovnako, keď Komisia počas šetrenia zadrží dokument, v prípade ktorého bola uplatnená ochrana na základe dôvernosti, a založí ho do vyšetrovacieho spisu bez toho, aby ho vložila do zapečatenej obálky a aby prijala formálne zamietavé rozhodnutie, tento faktický úkon nevyhnutne znamená tacitné rozhodnutie Komisie o zamietnutí ochrany uplatňovanej podnikom a umožňuje Komisii okamžite sa oboznámiť s dotknutým dokumentom. Musí byť teda možné napadnúť toto tacitné rozhodnutie žalobou o neplatnosť.

Z toho vyplýva, že rozhodnutie Komisie, ktorým sa zamieta žiadosť o ochranu určitého dokumentu na základe dôvernosti – a prípadne nariaďuje predloženie tohto dokumentu –, ukončuje osobitné konanie nezávislé od konania, ktoré má umožniť Komisii rozhodnúť o existencii porušenia pravidiel hospodárskej súťaže, a predstavuje teda akt, ktorý možno napadnúť žalobou o neplatnosť, sprevádzanou v prípade potreby návrhom na nariadenie predbežných opatrení smerujúcim najmä k odkladu jeho výkonu až do rozhodnutia Súdu prvého stupňa o žalobe vo veci samej.

V tomto ohľade možnosť podniku podať žalobu proti prípadnému rozhodnutiu, ktorým sa konštatuje porušenie pravidiel hospodárskej súťaže, nestačí na to, aby sa mu poskytla primeraná ochrana jeho práv. Na jednej strane správne konanie nemusí viesť k rozhodnutiu, ktorým sa konštatuje porušenie. Na druhej strane žaloba, ktorú možno podať proti tomuto rozhodnutiu v prípade jeho prijatia, neposkytuje za každých okolností podniku prostriedok na to, aby zabránil nezvratným účinkom, ktoré vyvoláva protiprávne oboznámenie sa s dokumentmi chránenými dôvernosťou.

Ak podnik zneužíva postup opísaný vyššie podávaním zjavne nedôvodných žiadostí o ochranu dôvernosti, aby docielil odklad, alebo bránením prípadnej zbežnej kontrole dokumentov počas šetrenia bez objektívneho odôvodnenia, Komisia má k dispozícii nástroje na to, aby v prípade potreby odradila od takýchto konaní alebo ich potrestala. Tieto správania možno totiž potrestať podľa článku 23 ods. 1 nariadenia č. 1/2003 (a predtým podľa článku 15 ods. 1 nariadenia č. 17) alebo zohľadniť ako priťažujúce okolnosti pri výpočte prípadnej pokuty uloženej v rozhodnutí o sankcii za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže.

V prípadoch, keď sa Komisia počas šetrenia založeného na článku 14 ods. 3 nariadenia č. 17 domnieva, že dôkazy predložené podnikom nie sú spôsobilé preukázať dôverný charakter dotknutých dokumentov, predovšetkým keď podnik odmieta umožniť zamestnancom Komisie zbežné prezretie dokumentu, sú zamestnanci Komisie oprávnení vložiť kópiu dotknutého dokumentu alebo dokumentov do zapečatenej obálky a zobrať ju so sebou pre neskoršie rozhodnutie sporu. Tento postup totiž umožňuje vylúčiť nebezpečenstvo porušenia dôvernosti, pričom zároveň necháva Komisii možnosť zachovať si určitú kontrolu nad dokumentmi, ktoré sú predmetom šetrenia, a zabraňuje nebezpečenstvu neskoršieho zmiznutia alebo manipulácie s týmito dokumentmi.

Podnik je však povinný predložiť zamestnancom Komisie vhodné dôkazy spôsobilé preukázať dôverný charakter dokumentov odôvodňujúci ich ochranu bez toho, aby musel odhaliť ich obsah. Preto podnik vyšetrovaný na základe článku 14 ods. 3 nariadenia č. 17 je oprávnený odoprieť zamestnancom Komisie možnosť prezrieť, aj zbežne, jeden alebo viac konkrétnych dokumentov, o ktorých tvrdí, že sú chránené dôvernosťou, len vtedy, keď sa domnieva, že takéto zbežné preskúmanie nie je možné bez toho, aby bol odhalený obsah týchto dokumentov, a keď to s uvedením dôvodov vysvetlí zamestnancom Komisie.

Vo veľkom počte prípadov samotné zbežné preskúmanie celkového vzhľadu dokumentu alebo jeho záhlavia, názvu alebo iných vonkajších znakov zamestnancami Komisie umožní týmto zamestnancom overiť správnosť dôvodov uvádzaných podnikom a presvedčiť sa o dôvernom charaktere dokumentu, aby nebol preskúmavaný. Predsa však platí, že v niektorých prípadoch dokonca aj zbežné preskúmanie dokumentu predstavuje nebezpečenstvo, že napriek tomu, že je povrchné, zamestnanci Komisie sa oboznámia s informáciami, na ktoré sa vzťahuje dôvernosť komunikácie medzi advokátmi a klientmi. To môže byť predovšetkým prípad, ak formálny vzhľad dokumentu jasne nenaznačuje jeho dôverný charakter.

Teda samotná skutočnosť, že podnik sa domáha dôvernosti dokumentu, nestačí na to, aby zabránila Komisii oboznámiť sa s ním, ak tento podnik okrem toho nepredkladá žiadny vhodný dôkaz spôsobilý preukázať, že tento dokument je skutočne chránený dôvernosťou. Dotknutý podnik môže Komisii najmä uviesť, kto sú pôvodcami a adresátmi dokumentu, vysvetliť ich funkcie a povinnosti a odkázať na cieľ a kontext, v ktorom bol dokument vyhotovený. Rovnako sa môže zmieniť o kontexte, v ktorom sa dokument nachádza, o spôsobe jeho zaradenia alebo o iných dokumentoch, s ktorými súvisí.

V prípade, ak podnik vyšetrovaný na základe článku 14 nariadenia č. 17 odmietne s odvolaním sa na dôvernosť predložiť spolu s obchodnými dokumentmi vyžadovanými Komisiou korešpondenciu so svojím advokátom, je jeho povinnosťou poskytnúť povereným zamestnancom Komisie vhodné dôkazy spôsobilé preukázať, že sporné dokumenty spĺňajú podmienky odôvodňujúce ich právnu ochranu bez toho, aby mal povinnosť odhaliť im ich obsah. Ak sa Komisia domnieva, že takýto dôkaz nebol predložený, je jej povinnosťou nariadiť podľa článku 14 ods. 3 nariadenia č. 17 predloženie spornej korešpondencie a prípadne uložiť podniku na základe toho istého nariadenia pokutu alebo penále, aby tak potrestala buď jeho odmietnutie predložiť ďalšie dôkazné prostriedky, ktoré Komisia považuje za potrebné, alebo odmietnutie predložiť dokumenty, o ktorých sa Komisia domnieva, že nemajú legálne chránený dôverný charakter. Kontrolovaný podnik môže potom podať žalobu o neplatnosť proti takémuto rozhodnutiu Komisie, prípadne sprevádzanú návrhom na nariadenie predbežných opatrení na základe článkov 242 ES a 243 ES.

Aj keď tento dokument nie je použitý ako dôkazný prostriedok v rozhodnutí o sankcii za porušenie pravidiel hospodárskej súťaže, podnik môže utrpieť ujmu, ktorú vôbec nebude možné napraviť alebo len veľmi ťažko. Na jednej strane Komisia môže informáciu chránenú dôvernosťou komunikácie medzi advokátmi a klientmi priamo alebo nepriamo použiť na získanie nových informácií alebo dôkazných prostriedkov bez toho, aby ich dotknutý podnik mohol vždy identifikovať a zabrániť ich použitiu proti nemu. Na druhej strane nemožno napraviť ujmu, ktorú dotknutý podnik utrpí v dôsledku zverejnenia informácií chránených dôvernosťou tretím osobám, napríklad ak by táto informácia bola použitá v oznámení o výhradách počas správneho konania vedeného Komisiou. Samotná skutočnosť, že Komisia nie je oprávnená použiť chránené dokumenty ako dôkazné prostriedky v rozhodnutí o sankcii, teda nestačí na to, aby napravila alebo vylúčila ujmu, ktorá vyplýva z toho, že sa oboznámi s obsahom týchto dokumentov.

Ochrana dôvernosti totiž prekračuje rámec požiadavky, aby informácie, s ktorými sa podnik zveril svojmu advokátovi, alebo obsah stanoviska advokáta neboli použité proti podniku v rozhodnutí o sankcii podľa pravidiel hospodárskej súťaže. Táto ochrana má po prvé garantovať verejný záujem na riadnom výkone spravodlivosti zabezpečením toho, aby sa každý klient mohol slobodne obrátiť na svojho advokáta bez obavy, že dôverné informácie, ktoré uvedie, môžu byť neskôr zverejnené. Po druhé cieľom tejto ochrany je zabrániť ujme, ktorú môže právu dotknutého podniku na obhajobu spôsobiť oboznámenie sa s obsahom dôverného dokumentu Komisiou a jeho nezákonné založenie do vyšetrovacieho spisu.

So zreteľom na osobitnú povahu zásady ochrany dôvernosti komunikácie medzi advokátmi a klientmi, ktorej cieľ spočíva tak v ochrane plného výkonu práva osôb podliehajúcich súdnej právomoci na obhajobu, ako aj v ochrane požiadavky, aby každá osoba podliehajúca súdnej právomoci mala možnosť obrátiť sa úplne slobodne na svojho advokáta, oboznámenie sa s obsahom dôverného dokumentu Komisiou samo osebe predstavuje porušenie tejto zásady.

Nariadenie č. 17 treba vykladať tak, že chráni dôvernosť komunikácie s advokátmi vtedy, keď na jednej strane ide o korešpondenciu vymenenú v rámci a na účely práva klienta na obhajobu a na druhej strane ide o korešpondenciu, ktorá pochádza od nezávislých advokátov. Pokiaľ ide o prvú z týchto dvoch podmienok, na to, aby bola ochrana účinná, treba ju chápať tak, že sa celkom oprávnene vzťahuje na všetku korešpondenciu po začatí správneho konania na základe uvedeného nariadenia, ktoré môže viesť k rozhodnutiu o uplatnení článkov 81 ES a 82 ES alebo k rozhodnutiu ukladajúcemu podniku peňažnú sankciu. Táto ochrana sa môže vzťahovať aj na skoršiu korešpondenciu, ktorá má súvislosť s predmetom takéhoto konania. So zreteľom na jej účel treba na vyššie uvedenú ochranu hľadieť tak, že sa vzťahuje aj na interné správy, ktoré kolujú v podniku a ktoré sa obmedzujú na to, že reprodukujú text alebo obsah komunikácie s nezávislými advokátmi obsahujúcej právne stanoviská.

Okrem toho na to, aby osoba podliehajúca súdnej právomoci mohla mať možnosť obrátiť sa úplne slobodne na svojho advokáta a aby tento advokát mohol účinne vykonávať svoju úlohu spolupracovníka spravodlivosti a poskytovať právnu pomoc na účely plného výkonu práva na obhajobu, sa však môže za určitých okolností ukázať potrebné, aby klient pripravil pracovné alebo sumarizujúce dokumenty, najmä aby zhromaždil informácie, ktoré budú užitočné alebo dokonca nevyhnutné na to, aby tento advokát porozumel súvislostiam, povahe a významu skutkových okolností, v prípade ktorých sa požaduje jeho pomoc. Príprava takýchto dokumentov sa môže ukázať osobitne potrebná v oblastiach, v ktorých ide o početné a zložité informácie, čo je obvykle prípad konaní smerujúcich k uloženiu sankcie za porušenia článkov 81 ES a 82 ES. Za týchto okolností skutočnosť, že Komisia sa počas šetrenia oboznámi s takýmito dokumentmi, môže poškodiť právo kontrolovaného podniku na obhajobu, ako aj verejný záujem, ktorý spočíva v úplnom zabezpečení toho, aby mal každý klient možnosť úplne slobodne sa obrátiť na svojho advokáta.

Preto na takéto prípravné dokumenty, aj keď nedošlo k ich výmene s advokátom, ani neboli vytvorené na to, aby boli reálne odovzdané advokátovi, sa môže napriek tomu vzťahovať dôvernosť komunikácie medzi advokátmi a klientmi, pokiaľ boli vypracované výlučne na účely vyžiadania si právneho stanoviska od advokáta v rámci výkonu práva na obhajobu. Naopak, samotná skutočnosť, že dokument bol predmetom diskusií s advokátom, nemôže stačiť na to, aby mu bola priznaná táto ochrana.

Ochrana dôvernosti komunikácie medzi advokátmi a klientmi totiž predstavuje výnimku z vyšetrovacích právomocí Komisie, ktoré sú potrebné na to, aby jej umožnili odhaliť, ukončiť a sankcionovať porušenia pravidiel hospodárskej súťaže. Tieto porušenia sú okrem toho často dôkladne skryté a obvykle veľmi škodlivé pre riadne fungovanie spoločného trhu. Z tohto dôvodu je potrebné možnosť považovať prípravný dokument za chránený dôvernosťou vykladať reštriktívne. Podnik, ktorý sa odvoláva na túto ochranu, nesie dôkazné bremeno, že sporné dokumenty boli vyhotovené iba s cieľom vyžiadať si právne stanovisko od advokáta. To musí nepochybne vyplývať z obsahu samotných dokumentov alebo z kontextu, v ktorom boli tieto dokumenty pripravené a nájdené.

Pokiaľ ide o program dodržiavania práva hospodárskej súťaže podnikov, skutočnosť, že dokument bol vyhotovený v rámci takéhoto programu, sama osebe nestačí na to, aby mu bola priznaná ochrana dôvernosti. Tieto programy totiž svojím rozsahom zahŕňajú úlohy a informácie, ktoré často značne prekračujú výkon práva na obhajobu. Predovšetkým skutočnosť, že externý advokát mohol vypracovať a/alebo koordinovať program dodržiavania, nemôže automaticky priznávať ochranu dôvernosti všetkým dokumentom, ktoré boli vypracované v rámci tohto programu alebo v súvislosti s ním.

(pozri body 117, 122 – 124, 127)