ROZSUDOK SÚDU PRVÉHO STUPŇA (druhá rozšírená komora)

zo 6. marca 2003 ( )

„Štátna pomoc – Nedostatok právomoci Komisie – Porušenie práva na obhajobu – Porušenie podstatných formálnych náležitostí – Pojem pomoci – Porušenie článkov 87 ES a 295 ES – Trhovo konajúci investor – Primeraná sadzba odmeny – Porušenie povinnosti odôvodnenia“

V spojených veciach T‑228/99 a T‑233/99,

Westdeutsche Landesbank Girozentrale, so sídlom v Düsseldorfe (Nemecko), v zastúpení: F. Montag, advokát, s adresou na doručovanie v Luxemburgu,

Land Nordrhein-Westfalen, v zastúpení: M. Schütte, advokát, s adresou na doručovanie v Luxemburgu,

žalobcovia,

ktorých v konaní podporuje:

Spolková republika Nemecko, v zastúpení: W.‑D. Plessing, splnomocnený zástupca, za právnej pomoci H.‑F. Wissel, advokát,

vedľajší účastník konania,

proti

Komisii Európskych spoločenstiev, v zastúpení: K.‑D. Borchardt a V. Kreuschitz, splnomocnení zástupcovia, s adresou na doručovanie v Luxemburgu,

žalovanej,

ktorú v konaní podporuje:

Bundesverband deutscher Banken eV, so sídlom v Berlíne (Nemecko), v zastúpení: H.‑J. Niemeyer, advokát,

vedľajší účastník konania,

ktorej predmetom je návrh na zrušenie rozhodnutia Komisie 2000/392/ES z 8. júla 1999 o opatrení zavedenom Nemeckom v prospech Westdeutsche Landesbank ─ Girozentrale (WestLB) [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 150, s. 1),

SÚD PRVÉHO STUPŇA

EURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV (druhá rozšírená komora),

v zložení: predseda komory R. M. Moura Ramos, sudcovia V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi a A. W. H. Meij,

tajomník: D. Christensen, referentka,

so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 5 a 6. júna 2002,

vyhlásil tento

Rozsudok

Okolnosti predchádzajúce sporu

I – Okolnosti sporu

1 Prejednávané veci sa týkajú začlenenia Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (ďalej len „WfA“) do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (ďalej len „WestLB“) (ďalej len „prevod“ alebo „sporná transakcia“).

A – Požiadavky v oblasti vlastného kapitálu uložené smernicou o vlastných zdrojoch a smernicou o kapitálovej primeranosti

2 V súlade so smernicou Rady 89/647/EHS z 18. decembra 1989 o kapitálovej primeranosti úverových inštitúcií [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 386, s. 14) a smernicou Rady 89/299/EHS zo 17. apríla 1989 o vlastných zdrojoch úverových inštitúcií [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 124, s. 16) sú banky povinné disponovať vlastnými zdrojmi vo výške najmenej 8 % svojich rizikovo vážených aktív a podsúvahových rizikových obchodov. Po prijatí týchto smerníc došlo 1. januára 1992 k zmenám v Kreditwesengesetz (nemecký zákon o úverových inštitúciách), pričom nové požiadavky nadobudli účinnosť 30. júna 1993.

3 Pokiaľ ide o nový prah vo výške 8 % stanovený týmito smernicami, aspoň polovicu z príslušnej sumy musia tvoriť „základné vlastné zdroje“, ktoré zahŕňajú kapitálové položky, ktorými môže úverová inštitúcia disponovať priamo a neobmedzene na účely krytia prípadných strát. Základné vlastné zdroje sú v celkovej vybavenosti banky vlastnými zdrojmi na účely dohľadu najdôležitejšie, pretože „dodatkové vlastné zdroje“ (vlastné zdroje druhej kategórie) sa ako záruka rizikových obchodov banky uznávajú len do výšky existujúcich základných vlastných zdrojov.

4 Okrem toho je schopnosť banky niesť vysoké riziká obmedzená výškou jej vlastných zdrojov. V čase prevodu WfA nesmela v súlade s § 13 Kreditwesengesetz jednotlivá veľká majetková angažovanosť prekročiť 50 % vlastných zdrojov úverovej inštitúcie a súčet veľkých majetkových angažovaností presahujúcich 15 % vlastných zdrojov nesmel prekročiť osemnásobok tejto sumy. Po zosúladení Kreditwesengesetz so smernicou Rady 92/121/EHS z 21. decembra 1992 o dohľade a kontrole veľkých majetkových angažovaností úverových inštitúcií [neoficiálny poklad] (Ú. v. ES L 29, 1993, s. 1) v roku 1994 bola maximálna suma individuálneho úveru obmedzená na 25 % vlastných zdrojov banky a celková suma všetkých veľkých majetkových angažovaností presahujúcich 10 % vlastných zdrojov banky bola obmedzená na osemnásobok vlastných zdrojov.

5 Článok 12 druhej smernice Rady 89/646/EHS z 15. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení o začatí a výkone činnosti úverových inštitúcií a o zmene smernice 77/780/EHS [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 386, s. 1) navyše obmedzuje veľkosť majetkových účastí v iných úverových a bankových inštitúciách. Paragraf 12 Kreditwesengesetz, ktorý nie je založený na práve Spoločenstva, ale existuje aj v iných členských štátoch stanovuje, že celková hodnota dlhodobých investícií – vrátane majetkových účastí v nefinančných inštitúciách – musí byť obmedzená na celkovú hodnotu vlastných zdrojov. Nemecké banky mali povinnosť vyhovieť novým ustanoveniam v oblasti vlastných zdrojov do 30. júna 1993.

B – WestLB

6 WestLB je verejnou úverovou inštitúciou, ktorá sa riadi právnou úpravou spolkovej krajiny Severné Porýnie-Vestfálsko (ďalej len „spolková krajina). K 31. decembru 1991 uznané vlastné zdroje WestLB predstavovali 5,1 miliardy nemeckých mariek (DEM). V súlade s právnou úpravou tejto spolkovej krajiny má WestLB trojakú funkciu. Vykonáva funkciu centrálnej banky pre miestne sporiteľne tejto spolkovej krajiny a od 17. júla 1992 aj pre sporiteľne v spolkovej krajine Brandenbursko. Plní úlohy štátnej a komunálnej banky predovšetkým tým, že vykonáva finančné obchody na účet svojich spoločníkov. Vykonáva tiež všeobecné bankové obchody.

7 WestLB je v 100 %-nom vlastníctve verejného sektora. Najväčší obchodný podiel má spolková krajina (43,2 %), ďalšími spoločníkmi sú Landschaftsverband Rheinland a Landschaftsverband Westfalen-Lippe (krajinské zväzy Porýnie a Vestfálsko‑Lippe), ktoré majú po 11,7 % na základnom imaní, ako aj Rheinischer Sparkassen- und Giroverband a Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband (združenia sporiteľní Porýnia a Vestfálsko‑Lippe), ktoré majú po 16,7 %. K dátumu prevodu, a najmenej až do 8. júla 1999, sa tieto podiely nezmenili.

8 Podľa svojej účtovnej súvahy je skupina WestLB na treťom mieste v nemeckom bankovom sektore po Deutsche Bank AG a Dresdner Bank AG. Skupina WestLB ponúka finančné služby podnikom a verejným inštitúciam a pôsobí aj na medzinárodných kapitálových trhoch, na ktorých vykonáva obchody na svoj vlastný účet a zároveň na účet iných emitentov dlhopisov. Ako veľa ďalších nemeckých univerzálnych bánk má aj WestLB majetkovú účasť vo finančných inštitúciách a podnikoch. V roku 1997 okrem toho WestLB vykonával významnú časť svojich činností mimo Spolkovej republiky Nemecko.

C – WfA

9 WfA bol založený v roku 1957 a až do 31. decembra 1991 fungoval ako nemecká verejnoprávna inštitúcia; ako taký mal právnu subjektivitu. Jeho počiatočné imanie bolo 100 mil. DEM a jeho výlučným vlastníkom bola spolková krajina. Podľa právnej úpravy bolo jedinou úlohou WfA podporovať bytovú výstavbu poskytovaním úverov s nulovou alebo zníženou úrokovou sadzbou. Ako verejnoprávna inštitúcia bol oslobodený od dane z príjmu právnických osôb, majetkovej dane a kapitálovej živnostenskej dane.

10 Spolková krajina zodpovedala za prípadné straty a ručila za všetky záväzky WfA ako verejnoprávnej inštitúcie. Toto zabezpečenie zostalo nezmenené aj po prevode.

D – Začlenenie WfA do WestLB

11 V súlade s Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (zákon o regulácii podpory bytovej výstavby), prijatým 18. decembra 1991 parlamentom spolkovej krajiny, bol WfA k 1. januáru 1992 prevedený na WestLB.

12 V dôvodovej správe zákona je prevod odôvodnený zvýšením vlastných zdrojov WestLB, ktoré malo úverovej inštitúcii umožniť, aby vyhovela prísnejším požiadavkám v tejto oblasti, ktoré sa uplatňovali od 30. júna 1993. Okrem toho malo spojenie činnosti WfA zameranej na podporu bytovej výstavby s činnosťou WestLB umožniť zvýšenie ich efektívnosti.

13 V rámci prevodu spolková krajina zrušila ručenie WfA, ktoré dosahovalo približne 7,4 miliardy DEM za jej záväzky na základe pôžičiek kapitálu určených na podporu bytovej výstavby.

14 WestLB sa stal univerzálnym právnym nástupcom WfA (s výnimkou ručenia za dlhy spolkovej krajiny spojené s podporou bytovej výstavby zrušeného pred prevodom). Z WfA sa stala ekonomicky a organizačne samostatná verejnoprávna inštitúcia bez právnej subjektivity v rámci WestLB. Počiatočné imanie a rezervy WfA sa preto museli zaúčtovať do súvahy WestLB ako mimoriadne rezervy. Spolková krajina na základe svojej zodpovednosti za prípadné straty a ručenia naďalej zodpovedá za záväzky, ktoré dojednáva WfA.

15 Zložky majetku WfA, teda jeho imanie, rezervy, fond podpory bytovej výstavby, ostatné pohľadávky, ako aj budúce výnosy zo stavebných úverov, zostali aj po prevode na WestLB určené na podporu bytovej výstavby v súlade s § 2 ods. 16 druhým pododsekom zákona uvedeného vyššie v bode 11. Ten istý zákon však prevedenému majetku prideľoval aj druhú funkciu: od toho času mal slúžiť aj ako vlastný kapitál v zmysle Kreditwesengesetz a teda aj smernice 89/299, na základe ktorého sa bude vypočítavať kapitálová primeranosť banky a ktorý teda bude slúžiť aj ako záruka obchodných činností WestLB, ktoré sú vystavené hospodárskej súťaži.

16 Pri príležitosti prevodu spoločníci WestLB zmenili rámcovú zmluvu a dohodli sa na tom, že majetok určený na podporu bytovej výstavby musí zostať zachovaný, aj keby mal WestLB utrpieť straty znižujúce počiatočné imanie. Kapitál WfA mal z interného hľadiska slúžiť ako zábezpeka až po ostatných vlastných zdrojoch WestLB. V rámcovej zmluve bolo upresnené, že zodpovednosť spoločníkov WestLB za prípadné straty inštitúcie sa vzťahuje aj na mimoriadne rezervy WfA. V prípade likvidácie WestLB by mala spolková krajina prednostné právo na kapitál WfA. Okrem toho bolo v tejto zmluve uvedené, že zvýšenie vybavenosti WestLB vlastnými zdrojmi začlenením WfA predstavuje peňažný vklad spolkovej krajiny a že spoločníci majú stanoviť výšku zodpovedajúcej ročnej odmeny hneď po zverejnení prvých výsledkov hospodárskeho roka počínajúc rokom 1992. Toto rozhodnutie bolo neskôr predmetom dodatku k rámcovej zmluve z 11. novembra 1993. V tomto dodatku bolo stanovené, že v prípade zisku uhradí WestLB spolkovej krajine ročnú odmenu vo výške 0,6 % po zdanení za časť kapitálu WfA použiteľnú ako záruka za činnosti WestLB.

17 Napriek tejto internej dohode, ktorá má chrániť majetok WfA, neexistuje žiadna priorita medzi jednou alebo druhou funkciou majetku WfA, teda medzi jeho určením na bytovú výstavbu na jednej strane a jeho funkciou ako garančného kapitálu WestLB v jeho vonkajších vzťahoch s jeho veriteľmi na strane druhej. WestLB môže priamo a neobmedzene disponovať s prevedeným majetkom na účely krytia strán alebo pohľadávok veriteľov v prípade konkurzu.

18 Správcovská zmluva týkajúca sa zákona na podporu bytovej výstavby, uzavretá medzi spolkovou krajinou a WestLB, predpokladá, že WestLB môže použiť mimoriadne rezervy určené na konsolidáciu jeho vlastných činností len vtedy, ak bude zabezpečené plnenie úlohy WfA stanovenej zákonom.

19 WfA stratil svoju právnu nezávislosť tým, že sa stal oddelením WestLB zodpovedným za podporu bytovej výstavby. Napriek tomu jeho obchodné činnosti neboli v celom rozsahu začlenené do WestLB. WfA zostal samostatnou jednotkou v rámci WestLB pod názvom Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen ─ Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (Ústav na podporu bytovej výstavby spolkovej krajiny – ústav WestLB). Nové oddelenie „Podpora bytovej výstavby“ sa síce objavuje v účtovníctve WestLB, ale zostavuje aj svoju vlastnú účtovnú súvahu. Bývalé oddelenie WestLB na podporu bytovej výstavby bolo zlúčené s WfA.

20 Majetok WfA prevedený na WestLB, a to základné imanie, rezervy, ostatný majetok a budúce výnosy, zostáva určený na podporu bytovej výstavby a musí byť teda spravovaný oddelene od ostatných činností WestLB. Toto oddelenie je navyše nevyhnutné preto, aby činnosti spojené s podporou bývania bolo možné naďalej považovať za činnosti vo verejnom záujme v súlade s nemeckým daňovým právom. Daňové oslobodenia, ktoré boli priznané WfA, tak neboli zrušené.

II – Správne konanie

21 Sťažnosťou z 23. marca 1993 Bundesverband deutscher Banken eV (federácia nemeckých bánk, ďalej len „BdB“), ktorý zastupuje približne 300 súkromných bánk so sídlom v Nemecku, požiadal Komisiu, aby začala konanie podľa článku 226 ES proti Spolkovej republike Nemecko. BdB tvrdil, že Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (spolkový úrad pre dohľad nad úverovými inštitúciami) porušil článok 4 ods. 1 smernice 89/299 tým, že akceptoval, že majetok WfA, ktorý bol zlúčený s WestLB, sa považuje za vlastné zdroje WestLB.

22 V liste z 31. mája 1994 informoval BdB Generálne riaditeľstvo „Hospodárska súťaž“ (GR IV) na Komisii o prevode majetku, pričom tvrdil, že tento prevod má za následok narušenie hospodárskej súťaže v prospech WestLB. Dňa 21. decembra 1994 podal BdB na Komisiu formálnu sťažnosť a navrhoval, aby Komisia začala proti Spolkovej republike Nemecko konanie podľa článku 88 ods. 2 ES. Vo februári a v marci 1995 a tiež v decembri 1996 sa k sťažnosti BdB pripojilo desať bánk, ktoré boli jeho členmi.

23 V snahe posúdiť, či prevod majetku predstavoval štátnu pomoc, požiadala Komisia nemecké spolkové orgány v listoch z 12. januára, 9. februára, 10. novembra a 13. decembra 1993, ako aj zo 16. januára 1996, o dodatočné informácie. Tieto informácie jej boli oznámené v listoch z 2. februára a 16. marca 1993, 8. marca 1994, 12. apríla a 26. apríla 1996 a tiež zo 14. januára 1997. Ďalšie dokumenty a listy odovzdali rôzni dotknutí účastníci konania. Zástupcovia Komisie sa viackrát stretli so zástupcami nemeckých orgánov, WestLB a ostatných regionálnych bánk, ako aj so zástupcami sťažovateľov.

24 Po tejto výmene informácií Komisia rozhodnutím z 1. októbra 1997 začala konanie podľa článku 88 ods. 2 ES (ďalej len „rozhodnutie o začatí konania“). V tomto rozhodnutí Komisia dospela k záveru, že sporné opatrenie pravdepodobne predstavuje pomoc v zmysle článku 87 ods. 1 ES a že na hlbšiu analýzu potrebuje ďalšie informácie. Komisia potrebovala najmä informácie o opatreniach, ktorými si spolková krajina zabezpečila primeranú účasť na dodatočných výnosoch, ktoré môže WestLB dosiahnuť po zvýšení základného imania o dôsledkoch nedostatočnej likvidity prevedeného kapitálu, o dôsledkoch toho, že vplyv spolkovej krajiny na WestLB sa nezvýšil, o dôsledkoch prioritného charakteru fixnej odmeny, ako aj o dôsledkoch ostatných faktorov, ktoré zohrávali úlohu pri stanovení primeranej odmeny; a napokon informácie o výške kapitálu WfA určeného na zabezpečenie činností WestLB, o sume, ktorá ho prevyšuje, ale je vykazovaná v súvahe WestLB, o daňových oslobodeniach, o odpustení dlhov, o výnosnosti WestLB a o prípadných synergických efektoch.

25 Rozhodnutie o začatí konania podľa článku 88 ods. 2 ES bolo doručené nemeckej vláde listom z 23. októbra 1997. Listami zo 7. a 25. novembra a z 2. decembra 1997 bolo dohodnuté, že na účely uverejnenia budú odstránené dôverné informácie. Po predĺžení lehoty požadovanom listom z 19. novembra 1997 a poskytnutom listom z 1. decembra 1997, nemecká vláda vyjadrila svoje stanovisko listom z 27. februára 1998.

26 Rozhodnutie Komisie o začatí konania bolo uverejnené v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev 5. mája 1998 (Ú. v. ES C 140, s. 9). Komisia vyzvala dotknuté osoby, aby predložili svoje pripomienky k spornému opatreniu. Následne dostala pripomienky od WestLB (19. mája 1998), od Association Française des Banques (26. mája 1998), od British Bankers’ Association (2. júna 1998) a od BdB (4. júna 1998). Tieto pripomienky Komisia listom z 15. júna 1998 zaslala nemeckej vláde na vyjadrenie, ktoré Komisia dostala listom z 11. augusta 1998.

27 V dňoch 15. januára a 16. septembra 1998 sa konali stretnutia so zástupcami BdB a 9. septembra 1998 so zástupcami WestLB. Listom z 22. septembra 1998 služby Komisie pozvali nemecké orgány, WestLB a BdB na stretnutie o rozličných aspektoch tejto veci. V liste z 30. októbra 1998 BdB oznámil informácie. Stretnutie, na ktorom sa zúčastnili tieto tri strany, sa konalo 10. novembra 1998.

28 Následne služby Komisie v liste zo 16. novembra 1998 požiadali nemecké orgány a BdB o predloženie ďalších informácií a dokumentov. Po predĺžení lehoty BdB poskytol požadované informácie v liste zo 14. januára 1999. Po predĺžení lehoty nemecké orgány poskytli informácie v dvoch listoch z 15. januára 1999 a v zásielke zo 7. apríla 1999. Keďže nemecké orgány odmietali poskytnúť Komisii určité údaje, Komisia nariadila poskytnutie týchto informácií rozhodnutím z 3. marca 1999, oznámeným nemeckej vláde listom z 24. marca 1999. Po predĺžení lehoty nemecká vláda vyhovela tomuto rozhodnutiu listom z 22. apríla 1999.

29 Komisia zadala vypracovanie nezávislej štúdie o primeranej odmene, ktorú mala spolková krajina požadovať za prevod WfA na WestLB. Poradenská firma, ktorá tým bola poverená (First Consulting), sa rovnako zúčastnila na stretnutí troch zúčastnených strán 10. novembra 1998.

III – Napadnuté rozhodnutie

30 Dňa 8. júla 1999 prijala Komisia svoje rozhodnutie 2000/392/ES o opatrení zavedenom Nemeckom v prospech Westdeutsche Landesbank ─ Girozentrale (WestLB) [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 150, s. 1, ďalej len „napadnuté rozhodnutie“). Rozhodnutie bolo 4. augusta 1999 oznámené Spolkovej republike Nemecko, ktorá ho oznámila spolkovej krajine listom zo 6. augusta 1999. Spolková krajina informovala WestLB listom z 9. augusta 1999, ktorý bol WestLB doručený v ten istý deň. Výrok rozhodnutia uvádza:

„Článok 1

Štátna pomoc, ktorú Nemecko poskytlo v prospech Westdeutsche Landesbank Girozentrale v celkovej výške 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR) v rokoch 1992 až 1998, je nezlučiteľná so spoločným trhom.

Článok 2

1. Nemecko prijme všetky potrebné opatrenia na vymáhanie protiprávne poskytnutej pomoci uvedenej v článku 1 od jej príjemcu.

2. Vymáhanie pomoci sa uskutoční v súlade s postupmi vnútroštátneho práva Vymáhaná suma pomoci sa zvyšuje o úroky vypočítané odo dňa vyplatenia pomoci príjemcovi až do dňa jej vymoženia. Úroky sa vypočítajú na základe referenčnej sadzby použitej na výpočet dotačného ekvivalentu regionálnej pomoci.

Článok 3

Nemecko do dvoch mesiacov od oznámenia tohto rozhodnutia informuje Komisiu o tom, aké opatrenia prijalo na splnenie rozhodnutia.

...“ [neoficiálny preklad]

A – Všeobecná analýza

31 V odôvodneniach napadnutého rozhodnutia Komisia uvádza svoje posúdenie sporného opatrenia. Zhrnutie tohto posúdenia je uvedené nižšie.

32 Najskôr, pokiaľ ide o narušenie hospodárskej súťaže a vplyv na obchod medzi členskými štátmi, Komisia sa domnieva, že WestLB ponúka svoje služby v konkurencii iných európskych bánk mimo Nemecka a rovnako aj v Nemecku. Každá pomoc v prospech WestLB tak spôsobí narušenie hospodárskej súťaže a bude prekážkou obchodu vo vnútri Únie. Keďže na prevádzku a rozšírenie svojich obchodných činností musí mať banka dostatočné uznané vlastné zdroje, opatrenie vykonané štátom, ktoré garantuje kapitálovú primeranosť WestLB, podľa žalovanej priamo ovplyvnilo obchodné možnosti WestLB.

33 Komisia sa ďalej domnieva, že sporná transakcia predstavuje prevod verejných zdrojov na podnik. Keďže tieto zdroje mali obchodnú hodnotu a boli prevedené bez poskytnutia dostatočnej odmeny, sú štátnymi zdrojmi v zmysle článku 87 ods. 1 ES.

34 Na overenie toho, či prevod štátnych zdrojov na podnik vo verejnom sektore priznáva tomuto podniku výhodu a môže teda predstavovať štátnu pomoc v zmysle článku 87 ods. 1 ES, Komisia uplatňuje zásadu „trhovo konajúceho investora“.

35 Komisia potom podrobne vysvetľuje svoju analýzu vykonanej transakcie z pohľadu zásady trhovo konajúceho investora.

36 Komisia v prvom rade vyhlasuje, že aj keď článok 295 ES stanovuje, že zmluva ES sa nedotýka úpravy vlastníckych vzťahov uplatňovanej v členských štátoch, napriek tomu to neodôvodňuje porušovanie súťažných pravidiel Spoločenstva. Komisia týmto nespochybňuje právo členských štátov vyhradiť špeciálne zdroje projektom vo všeobecnom hospodárskom záujme. Napriek tomu, akonáhle verejné zdroje a ostatný verejný majetok slúžia na obchodné činnosti, uplatňujú sa trhové pravidlá. V dôsledku toho, akonáhle štát rozhodne o použití kapitálu určeného na plnenie verejných cieľov aj na obchodné účely, musí podľa Komisie vyžadovať odmenu zodpovedajúcu trhovým podmienkam.

37 V druhom rade, pokiaľ ide o osobitosť transakcie, žalovaná tvrdí, že keď sa členský štát rozhodne pre takú transakciu, o akú ide v tejto veci, treba podrobne preskúmať, do akej miery môže táto transakcia predstavovať ekonomickú výhodu pre časť podniku, ktorá je vystavená hospodárskej súťaži.

38 V treťom rade Komisia zdôrazňuje, že jedným zo spôsobov získania primeraného výnosu za vklad kapitálu mohlo byť zväčšenie podielu spolkovej krajiny vo WestLB. Keďže to sa nestalo, spolková krajina mala podľa napadnutého rozhodnutia v súlade so zásadou trhovo konajúceho investora požadovať, aby za kapitál, ktorý vložila, bola poskytnutá odmena iným vhodným spôsobom. V opačnom prípade spolková krajina podľa Komisie poskytuje WestLB výhodu, ktorá predstavuje štátnu pomoc.

39 V štvrtom rade žalovaná vysvetľuje, ako určila základ použitý na výpočet odmeny. Na účely stanovenia primeranej odmeny bolo nevyhnutné rozlišovať medzi rozličnými zložkami mimoriadnych rezerv WfA v závislosti od ich využiteľnosti pre WestLB.

40 Komisia pripomína, že v súvahe WestLB bola ako vlastný kapitál vykázaná celková suma 5,9 miliardy DEM. Napriek tomu Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen uznal ako základné vlastné zdroje iba sumu 4 miliardy DEM. Z tejto sumy iba 2,5 miliardy DEM mohol WestLB skutočne použiť na rozšírenie svojich činností vystavených hospodárskej súťaži ako vlastné zdroje a podľa ustanovení o kapitálovej primeranosti a preto iba táto suma mala byť použitá ako primárny základ odmeny spolkovej krajiny. Zostávajúcich 1,5 miliardy DEM slúži na zabezpečenie činnosti podpory bytovej výstavby WfA. V súvahe sa nachádza ešte suma 1,9 miliardy DEM, ktoré však nebola uznaná ako vlastné zdroje spĺňajúce požiadavky kapitálovej primeranosti. Suma vykázaná v súvahe WestLB, ktorá ale nemôže slúžiť na rozšírenie jeho činností vystavených hospodárskej súťaži, tak dosahuje 3,4 miliardy DEM. Pokiaľ však táto suma predsa len prispieva k zlepšeniu obrazu banky v očiach veriteľov, možno ju prinajmenšom ekonomicky prirovnať k zábezpeke, a to aj napriek tomu, že je v súvahe vykázaná ako vlastný kapitál. Keďže táto suma má pre WestLB aj ekonomickú užitočnosť, trhovo konajúci investor by vyžadoval odmenu. Táto odmena však bude nižšia ako odmena za 2,5 miliardy DEM, ktoré môžu slúžiť na rozšírenie činností WestLB vystavených hospodárskej súťaži.

41 V piatom rade Komisia podrobne vysvetľuje, ako vypočítala primeranú odmenu za kapitál.

B – Analýza primeranej odmeny za kapitál

42 Na úvod Komisia uvádza, že vzhľadom na pravidlá zmluvy ES týkajúce sa štátnej pomoci treba transakciu považovať za vklad kapitálu a nie za zábezpeku a že v dôsledku toho treba určiť odmenu za kapitál. Napriek tomu môže Komisia na účely výpočtu primeranej odmeny považovať časť tohto kapitálu za zábezpeku, pretože túto časť nemôže WestLB z dôvodu jej osobitnej povahy použiť ako klasické vlastné zdroje.

43 Komisia ďalej po prvé zdôrazňuje, že jedinečnosť začlenenia WfA do WestLB sťažuje porovnanie s finančnými nástrojmi existujúcimi na trhu, a vysvetľuje, prečo sa domnieva, že z dôvodu osobitosti kapitálu WfA nie je porovnanie s hybridnými kapitálovými nástrojmi, ktoré vykonala nemecká vláda, vhodným základom pre výpočet primeranej odmeny za tento kapitál.

44 Komisia sa po druhé odvoláva na dôsledky, ktoré má nedostatočná likvidita na výpočet odmeny za kapitál. V prvom rade, prevod majetku WfA nezabezpečil WestLB dodatočnú likviditu, keďže prevedený majetok a všetky príjmy WfA mali byť v súlade so zákonom naďalej určené na podporu bytovej výstavby. WestLB teda znáša dodatočné finančné náklady vo výške kapitálu, keď si obstaráva prostriedky vyžadované na finančných trhoch, aby tak rozšíril okruh činností, ktoré mu tento dodatočný vlastný kapitál ponúka. Kvôli týmto dodatočným finančným nákladom, ktoré pri bežnom vlastnom kapitále nevznikajú, treba pri výpočte primeranej odmeny vykonať zodpovedajúcu zrážku.

45 Napriek tomu sa Komisia na rozdiel od WestLB a nemeckej vlády domnieva, že nemožno zohľadniť plnú úrokovú sadzbu refinancovania. Zohľadniť treba len čisté náklady ako dodatočné zaťaženie WestLB spôsobené osobitnou povahou prevedeného kapitálu. Celkovo teda Komisia uznáva, že WestLB musí znášať dodatočné „náklady na likviditu“ vo výške „nákladov na refinancovanie po odpočítaní daní“. Komisia súhlasí so znaleckým posúdením výšky odmeny, predloženým nemeckou vládou, ktoré udáva percento 8,26 % ako primeranú dlhodobú sadzbu refinancovania. Uplatnením nemeckých daňových sadzieb sa získa čistá sadzba 4,2 % pre náklady na refinancovanie.

46 Komisia po tretie vysvetľuje, ako vypočítala primeranú odmenu za sumu 2,5 miliardy DEM zodpovedajúcu zvýšeniu disponibilného vlastného kapitálu WestLB.

47 Pripomína, že externí experti poverení Komisiou potvrdzujú, že treba vychádzať z výnosu z investície bežne používaného v bankovom sektore a prispôsobiť ho vlastnostiam transakcie. Okrem toho počas svojho vyšetrovania Komisia rovnako zohľadnila niekoľko vyhlásení a štúdií investičných bánk a poradenských spoločností týkajúcich sa skutočných a očakávaných výnosov z vlastného kapitálu a z investícií, ako aj stanoviská oznámené rôznymi účastníkmi konania.

48 Komisia vyhlasuje, že na základe týchto informácií, svojej skúsenosti v tejto oblasti, štatistík trhu a svojich predchádzajúcich rozhodnutí o štátnej pomoci, stanovuje z tohto vkladu kapitálu k dátumu prevodu minimálny očakávaný výnos vo výške 12 % po zdanení.

49 Pri výpočte primeranej odmeny Komisia zobrala do úvahy aj skutočnosť, že trhovo konajúci investor by z dôvodu osobitosti transakcie požadoval zvýšenie výnosu z vloženého kapitálu zodpovedajúce trhovým podmienkam.

50 Toto zvýšenie možno vysvetliť tromi faktormi. Po prvé, objem prevedeného kapitálu bol značný, jeho vplyv na WestLB z pohľadu ustanovení o kapitálovej primeranosti bol rozhodujúci a táto banka dosahovala nižšie výnosy ako priemer ostatných bánk. Po druhé, spolková krajina je z dôvodu začlenenia WfA v prípade platobnej neschopnosti WestLB vystavená vyššiemu riziku. Okrem toho spolková krajina nezískala týmto začlenením žiadne hlasovacie právo. Aby trhovo konajúci investor dokázal prijať takéto riziko bez posilnenia svojho vplyvu vo vnútri podniku, požadoval by ako náhradu vyššiu odmenu. Po tretie, investícia spolkovej krajiny má povahu dlhodobej investície do nekótovaných cenných papierov. Kvôli osobitným podmienkam prevodu WfA spolková krajina nemala možnosť vybrať svoj kapitál a ukončiť tak svoju investíciu. V dôsledku toho sa Komisia domnieva, že minimálne primerané zvýšenie z dôvodu osobitosti transakcie je v tomto prípade 1,5 %.

51 Komisia dochádza k záveru, že primeraná odmena za tento kapitál dosahuje 9,3 %, čo je 12 % obvyklý výnos z investície plus 1,5 % z dôvodu osobitostí transakcie, mínus 4,2 % za náklady na refinancovanie, ktoré musí WestLB znášať kvôli nedostatočnej likvidite prevedeného kapitálu.

52 Komisia po štvrté vysvetľuje, ako vypočítala primeranú odmenu zo sumy 3,4 miliardy DEM, čo je suma vykázaná v súvahe WestLB, ktorá ale nemôže slúžiť na rozšírenie jeho činností vystavených hospodárskej súťaži. Pripomína, že v rozhodnutí o začatí konania podľa článku 88 ods. 2 ES uviedla sadzbu 0,3 % uvádzanú nemeckou vládou ako provízia za ručenie za takú banku ako je WestLB. Domnieva sa, že táto suma je vyššia ako obvyklé krytie bankových záruk tohto typu a že navyše, hoci bankové záruky sa v zásade viažu na určité transakcie a sú časovo obmedzené, WestLB naopak disponuje mimoriadnymi rezervami WfA časovo neobmedzene. Podľa Komisie tieto dva faktory vyžadujú zvýšenie sadzby odmeny od 0,5 do 0,6 %. Keďže platby za záruky sú vo všeobecnosti prevádzkovými nákladmi a preto znižujú zdaniteľný príjem, a keďže odmena za kapitál WfA je uhrádzaná spolkovej krajine zo zisku po zdanení, treba túto sadzbu upraviť. Podľa Komisie je teda pre tento druh kapitálu primeraná odmena vo výške 0,3 % po zdanení.

53 Komisia sa po piate domnieva, že prípadne synergie a úspory, ktoré pre spolkovú krajinu a WfA vyplývajú z prevodu WfA a jeho začlenenia do WestLB, nemožno považovať za protihodnotu za vklad základných vlastných zdrojov do WestLB. Keďže sa týmito synergiami neobmedzujú perspektívy využitia prevedeného kapitálu, ani sa nezvyšujú náklady vyplývajúce z prevodu pre WestLB, nemôžu mať synergie žiadny vplyv na výšku odmeny, ktorú by za vložený vlastný kapitál mohol od banky požadovať trhovo konajúci investor. Komisia naproti tomu uznáva, že suma 33 miliónov DEM, ktorú WestLB uhradil v roku 1992 na dôchodky WfA, je súčasťou odmeny za prevod v prospech WestLB.

54 Napokon, na základe vyššie urobených výpočtov týkajúcich sa kapitálu, ktorý treba zohľadniť a odmeny zaň, Komisia určuje prvok štátnej pomoci existujúci v spornej transakcii. Za zodpovedajúcu trhovým podmienkam považuje odmenu vo výške 9,3 % po zdanení za časť kapitálu, ktorú môže WestLB použiť na zabezpečenie svojich obchodných činností, teda za 2,5 miliardy DEM na konci roka 1993, a odmenu vo výške 0,3 % po zdanení za rozdiel medzi touto sumou a vlastnými zdrojmi vo výške 5,9 miliardy DEM vykázanými v súvahe WestLB, teda za 3,4 miliardy DEM na konci roka 1993. Podľa Komisie treba ešte zohľadniť odmenu 0,6 %, ktorú WestLB uhrádza od roku 1993 zo sumy, ktorú môže používať na zabezpečenie svojich obchodných činností. Komisia navyše akceptuje úhradu dôchodkov WfA, ktorú v roku 1992 vykonal WestLB, ako dodatočnú odmenu pre spolkovú krajinu. Prvok pomoci je vypočítaný ako rozdiel medzi skutočne zaplatenými sumami a platbami, ktoré by boli v súlade s trhovými podmienkami. Podľa Komisie takto vypočítaná celková pomoc dosahuje výšku 1 579 700 000 DEM od roku 1992 do roku 1998.

55 Po svojich pripomienkach o uplatnení zásady trhovo konajúceho investora na spornú transakciu Komisia pred uvedením svojich definitívnych záverov ešte vysvetľuje svoju analýzu ostatných aspektov tejto transakcie.

56 Komisia poznamenáva, že daňové oslobodenia, ktoré sú priznané činnostiam podpory bytovej výstavby „sektora WfA“ vo WestLB, zvyšujú zisky WfA (alebo znižujú jeho straty) a teda že jeho čistý kapitál sa môže zvyšovať. Rovnako WestLB tak môže disponovať vyššími sumami na zabezpečenie činností svojho konkurenčného sektora. Keďže sa však táto časť zväčšuje, narastá aj základ použitý na výpočet odmeny, ktorú treba uhradiť spolkovej krajine. Komisia v tomto ohľade dochádza k záveru, že ak je odmena stanovená v primeranej výške, nebudú mať daňové oslobodenia na podporu bytovej výstavby za následok žiadne narušenie hospodárskej súťaže v prospech WestLB. Pripomína, že podľa výpočtov vysvetlených vyššie v bodoch 51 a 52 dosahuje primeraná odmena 9,3 % za sumu zodpovedajúcu zvýšeniu disponibilného vlastného kapitálu WestLB a 0,3 % za sumu, ktorá bola vykázaná v súvahe WestLB, ale nemôže slúžiť na rozšírenie jeho činností vystavených hospodárskej súťaži.

57 Komisia sa domnieva, že zrušenie povinnosti ručenia zvýšilo hodnotu WfA. Keďže však odmena, ktorú musí uhradiť WestLB, bola vypočítaná na základe ohodnotenia WfA po tomto zrušení, teda po zohľadnení tohto prírastku hodnoty, zrušenie ručenia nepredstavuje pre WestLB žiadnu výhodu, pokiaľ je odmena v súlade s trhovými podmienkami.

58 Komisia na základe predchádzajúceho posúdenia dochádza k záveru, že všetky kritériá uvedené v článku 87 ods. 1 ES sú splnené, a že z dôvodu, že v tomto prípade sa neuplatní žiadne odchylné ustanovenie uvedené v článku 86 ods. 2 ES a v článku 87 ods. 2 a 3 ES, nemožno pomoc považovať za zlučiteľnú so Zmluvou.

Konanie a návrhy účastníkov konania

59 Žalobcovia návrhmi podanými do kancelárie Súdu prvého stupňa 12. októbra 1999 podali žaloby, na základe ktorých sa začalo toto konanie.

60 Uznesením predsedu štvrtej rozšírenej komory Súdu prvého stupňa z 22. augusta 2000 bolo vyhovené návrhu Spolkovej republiky Nemecko na vstup vedľajšieho účastníka do konania na podporu návrhov žalobcov a návrhu BdB na vstup vedľajšieho účastníka konania na podporu návrhov žalovanej.

61 V tom istom uznesení Súd prvého stupňa preskúmal žiadosť o dôverné zaobchádzanie podanú žalobcami a priznal toto zaobchádzanie niektorým informáciám obsiahnutým v spise. Toto uznesenie bolo opravené uznesením z 23. októbra 2000.

62 Uznesením predsedu štvrtej rozšírenej komory Súdu prvého stupňa z 11. júla 2001 po vypočutí účastníkov konania boli obe veci spojené na účely ústnej časti konania a vyhlásenia rozsudku v súlade s článkom 50 Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa.

63 Z dôvodu zmeny zloženia komôr Súdu prvého stupňa od 20. septembra 2001 bol sudca spravodajca pridelený k druhej rozšírenej komore, ktorej boli v dôsledku toho pridelené prejednávané veci.

64 Na základe správy sudcu spravodajcu Súd prvého stupňa (druhá rozšírená komora) rozhodol o otvorení ústnej časti konania. Žalobcovia, žalovaná a Spolková republika Nemecko odpovedali na písomné otázky položené Súdom prvého stupňa a žalovaná predložila dokumenty požadované v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania.

65 Uznesením z 29. mája 2002 predseda druhej rozšírenej komory Súdu prvého stupňa dočasne priznal dôverné zaobchádzanie požadované žalobcami niektorým informáciám nachádzajúcim sa v dokumentoch uvedených v predchádzajúcom bode.

66 Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na otázky, ktoré im Súd prvého stupňa položil, boli vypočuté na pojednávaní 5. a 6. júna 2002.

67 Na tomto pojednávaní vedľajší účastníci konania napriek tomu, že boli v tomto zmysle výslovne požiadaní, nepredložili pripomienky k žiadosti žalobcov o dôverné zaobchádzanie s niektorými informáciami nachádzajúcimi sa v jednom z dokumentov, ktoré predložila Komisia na žiadosť Súdu prvého stupňa. Je teda namieste potvrdiť uznesenie, ktoré týmto informáciám dočasne priznalo dôverné zaobchádzanie.

68 WestLB navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

– zrušil napadnuté rozhodnutie,

– zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.

69 Spolková krajina navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

– zrušil napadnuté rozhodnutie,

– zaviazal Komisiu na náhradu trov konania,

– zaviazal BdB, aby znášal svoje vlastné trovy konania.

70 Spolková republika Nemecko, vedľajší účastník konania, navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

– zrušil napadnuté rozhodnutie,

– zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.

71 Komisia navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

– zamietol obe žaloby ako nedôvodné,

– zaviazal žalobcov na náhradu trov konania.

72 BdB, vedľajší účastník konania, navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

– zamietol obe žaloby ako nedôvodné,

– zaviazal žalobcov na náhradu trov konania, vrátane trov konania, ktoré vznikli jemu.

O veci samej

73 Na podporu svojej žaloby WestLB uplatňuje päť dôvodov založených na nedostatku právomoci odstupujúcej Komisie na prijatie napadnutého rozhodnutia, na protiprávnom zložení Komisie, na porušení práva na obhajobu, na porušení povinnosti odôvodnenia a na porušení článku 87 ods. 1 ES. Spolková krajina uplatňuje štyri dôvody založené na nedostatku právomoci a protiprávnom zložení Komisie, na porušení práva na obhajobu, na porušení podstatných formálnych náležitostí a na porušení článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES.

74 Na pojednávaní na otázku Súdu prvého stupňa v tomto ohľade žalobcovia vyhlásili, že berú späť dôvod založený na protiprávnom zložení Komisie v čase prijatia napadnutého rozhodnutia.

75 Súd prvého stupňa posúdi v prvom rade dôvod založený na nedostatku právomoci Komisie, v druhom rade dôvod založený na porušení práva na obhajobu a v treťom rade dôvod založený na porušení podstatných formálnych náležitostí, pokiaľ ide o údajné porušenie práva Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá, údajné nesprávne zistenia skutkových okolností a údajné porušenie zásady neutrality.

76 V štvrtom rade Súd prvého stupňa preskúma dôvod založený na porušení článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES pri výklade pojmu štátnej pomoci, ktorý urobila Komisia v napadnutom rozhodnutí. V poslednom rade Súd prvého stupňa posúdi dôvod založený na porušení povinnosti odôvodnenia spolu so subsidiárne uplatneným dôvodom týkajúcim sa porušenia dvoch vyššie uvedených ustanovení pri uplatnení zásady trhovo konajúceho investora Komisiou (ďalej aj len „zásada súkromného investora“).

I – O prvom dôvode založenom na nedostatku právomoci Komisie na prijatie napadnutého rozhodnutia

C – Tvrdenia účastníkov konania

77 Žalobcovia tvrdia, že z dôvodu svojho odstúpenia 16. marca 1999 bola Komisia v čase prijatia napadnutého rozhodnutia pri výkone svojich úloh obmedzená na vybavovanie bežných a naliehavých záležitostí. Keďže rozhodnutie nepatrí do tohto rámca, má to za následok jeho zrušenie.

78 V prvom rade žalobcovia tvrdia, že keďže právne dôsledky dobrovoľného odstúpenia všetkých členov Komisie nie sú výslovne upravené v zmluve ES, treba analogicky uplatniť článok 201 druhý odsek druhú vetu ES, keďže ide o jediné ustanovenie Zmluvy, ktoré sa týka kolektívneho odstúpenia Komisie. V dôsledku toho boli úlohy Komisie obmedzené na vybavovanie bežných záležitosti.

79 Článok 215 ES nemožno v tomto prípade uplatniť. Odstúpenie Komisie nebolo dobrovoľné, pretože k nemu došlo s jediným cieľom predísť istému vysloveniu nedôvery Európskym parlamentom. Spolková krajina dodáva, že ak Zmluva obmedzuje právomoci Komisie na vybavovanie bežných záležitostí v prípade vyslovenia nedôvery, je iste v rozpore s potrebným účinkom článku 201 ES umožniť Komisii, aby sa tomuto obmedzeniu vyhla preventívnym dobrovoľným odstúpením. Spolková krajina sa navyše domnieva, že na to, aby sa zabránilo obchádzaniu článku 201 ES, sa musí v prípade kolektívneho odstúpenia uplatniť rovnaké obmedzenie, aké sa uplatňuje v prípade vyslovenia nedôvery.

80 Obmedzenie právomoci odstupujúcej Komisie na bežné záležitosti navyše vyplýva aj zo všeobecnej zásady práva Spoločenstva, ktorú treba vyvodiť z právnych poriadkov členských štátov. V tomto ohľade spolková krajina odkazuje na stanovisko právnej služby Komisie z 9. januára 1995.

81 Žalobcovia ešte tvrdia, že odstúpenie všetkých členov Komisie nemožno považovať za súbor individuálnych odstúpení. Článok 215 ES sa týka iba odstúpenia jedného alebo niekoľkých členov Komisia a teda predpokladá ešte Komisiu, ktorá je vo funkcii a preto môže byť doplnená. Žalobcovia sa domnievajú, že ak by sa kolektívne odstúpenie Komisie považovalo za súhrn individuálnych odstúpení, rovnalo by sa to protiprávnemu rozšíreniu pôsobnosti článku 215 ES a obmedzeniu práv parlamentu pri vymenovaní novej Komisie. Popierajú, že parlament môže vysloviť Komisii nedôveru aj po odstúpení všetkých jej členov a pripomínajú, že návrh takéhoto vyslovenia nedôvery bol predsedom parlamentu zamietnutý ako neprípustný.

82 Subsidiárne žalobcovia tvrdia, že úlohy žalovanej boli obmedzené na vybavovanie bežných a naliehavých záležitostí aj z dôvodu, že Komisia bola viazaná svojim vlastným vyhlásením zo 17. marca 1999, ako aj svojimi usmerneniami z 23. marca 1999 týkajúcimi sa činností, na ktoré sa chcela obmedziť po svojom odstúpení. V tomto ohľade WestLB poznamenáva, že Súdny dvor už veľakrát rozhodol, že vyhlásenia Komisie so všeobecnou pôsobnosťou sú pre ňu záväzné, aj keď nemajú formu právneho aktu uvedeného v článku 249 ES (rozsudok Súdneho dvora z 24. marca 1993, CIRFS a i./Komisia, C‑313/90, Zb. s. I‑1125, body 34 až 36; rozsudky Súdu prvého stupňa z 12. decembra 1996, AIUFFASS a AKT/Komisia, T‑380/94, Zb. s. II‑2169, bod 57, a z 5. novembra 1997, Ducros/Komisia, T‑149/95, Zb. s. II‑2031, bod 61).

83 V druhom rade žalobcovia tvrdia, že napadnuté rozhodnutie je modelovým prípadom a precedensom v práve štátnej pomoci a preto nie je ani bežnou ani naliehavou záležitosťou.

84 Domnievajú sa, že napadnuté rozhodnutie sa nachádza mimo rámca každodenných riadiacich aktov. Začlenenie WfA do WestLB sa svojou osobitnou štruktúrou odlišuje od každého iného opatrenia, ktoré možno kvalifikovať ako štátnu pomoc. Komisia navyše po prvýkrát uplatnila zásadu trhovo konajúceho investora na zdravý podnik, pričom od neho vyžadovala, aby za kapitál vložený verejným investorom uhradil priemerný výnos v dotknutom sektore (ďalej len „priemerný výnos“). Okrem toho ide o konanie, ktorého výsledok bol rozhodujúci pre iné podobné prípady.

85 Žalobcovia dodávajú, že otázka, či toto konanie bolo začaté pred odstúpením nezohráva vôbec žiadnu úlohu, pretože inak by Komisia mohla pracovať rovnakým spôsobom ako pred svojim odstúpením. Na tvrdenie žalovanej, že počas konania vo veci formálneho zisťovania nebolo potrebné posúdiť nové skutočnosti alebo okolnosti, spolková krajina odpovedá, že naopak práve počas tohto konania sa ukazuje skutočný význam vyšetrovania a že rozhodujúce je iba rozhodnutie o ukončení konania. So zreteľom na osobitosti a prvoradý význam tejto veci nemožno napadnuté rozhodnutie o ukončení konania kvalifikovať ako rozhodnutie, ktoré bolo neoddeliteľnou súčasťou bežných záležitostí vybavovaných Komisiou.

86 Rozhodnutie sa netýka ani naliehavej záležitosti. Komisia nemusela konať, aby zabránila ďalšej škode spôsobenej Spoločenstvu alebo jednotlivcom. Konanie vo veci štátnej pomoci nepodlieha žiadnej lehote. Navyše konanie prebiehalo už od roku 1994.

87 Spolková krajina rovnako poznamenáva, že predchádzajúca prax Komisie počas provizória potvrdzuje jej názor, že Komisia už nemala právomoc na prijatie napadnutého rozhodnutia, pretože nešlo o bežnú záležitosť patriacu do každodennej správy verejných vecí a pretože jeho prijatie nebolo ani naliehavé. Jediná Komisia, ktorej mandát skončil uplynutím funkčného obdobia a ktorá zostala vo funkcii až do vymenovania novej Komisie, bola Komisia pod predsedníctvom J. Delorsa, ktorá sa počas prechodného obdobia dôsledne riadila zásadou vydávať iba rozhodnutia týkajúce sa bežných a skutočne naliehavých záležitostí. Počas uvedeného prechodného obdobia nebolo prijaté žiadne rozhodnutie o ukončení konania vo veci formálneho zisťovania štátnej pomoci.

88 Komisia, ktorú podporuje BdB, popiera, že by odstúpenie Komisie pod predsedníctvom J. Santera v marci 1999 malo právne za následok obmedzenie jej právomoci na vybavovanie bežných záležitostí, a subsidiárne tvrdí, že napadnuté rozhodnutie bolo prijaté v takýchto medziach.

89 Žalovaná považuje predloženie stanoviska právnej služby Komisie, uvedeného v bode 80 vyššie, za neprípustné z dôvodu, že ide o interný dokument, ktorý bol získaný protiprávne. Rovnako navrhuje Súdu prvého stupňa, aby bol tento dokument vyňatý zo spisu vo veci T‑233/99 v súlade s článkom 64 ods. 4 rokovacieho poriadku.

D – Posúdenie Súdom prvého stupňa

90 Na úvod treba v súlade s článkami 49 a 64 ods. 4 rokovacieho poriadku posúdiť návrh Komisie smerujúci k tomu, aby bolo nariadené vyňatie stanoviska právnej služby Komisie týkajúceho sa rozsahu právomoci tejto inštitúcie po skončení funkčného obdobia jej členov zo spisu vo veci T‑233/99.

91 Keďže sporný dokument je interným dokumentom Komisie a keďže spolková krajina nebola schopná preukázať, že ho získala legálne, treba vyhovieť návrhu žalovanej (pozri analogicky uznesenie Súdneho dvora z 15. októbra 1986, LAISA/Rada, 31/86, neuverejnené v Zbierke, bod 5, a uznesenie predsedu Súdu prvého stupňa z 3. marca 1998, Carlsen a i./Rada, T‑610/97 R, Zb. s. II‑485, body 36 až 41 a 45 až 49).

92 Súd prvého stupňa sa navyše domnieva, že toto stanovisko nie je vôbec rozhodujúce pre kontrolu zákonnosti, ktorú musí vykonať súd Spoločenstva (pozri v tomto zmysle uznesenia Súdneho dvora z 11. decembra 1986, ICI/Komisia, 212/86, neuverejnené v Zbierke, body 5 až 8, a z 20. marca 1991, Advanced Nuclear Fuels/Komisia, C‑308/90, neuverejnené v Zbierke, bod 12; rozsudok Súdu prvého stupňa z 10. marca 1992, Hüls/Komisia, T‑9/89, Zb. s. II‑499, body 85 a 86).

93 Prostredníctvom tohto dôvodu sa žalobcovia v podstate dovolávajú nezákonnosti napadnutého rozhodnutia na základe toho, že Komisia bola pri výkone svojich úloh obmedzená na vybavovanie bežných a naliehavých záležitostí a že rozhodnutie sa netýkalo záležitosti tohto typu.

94 Treba preskúmať, či bez ohľadu na to, či právomoci Komisie boli v čase prijatia napadnutého rozhodnutia obmedzené, možno toto rozhodnutie kvalifikovať ako akt týkajúci sa bežnej záležitosti.

95 Žalobcovia tvrdili, že rozhodnutie sa týkalo opatrenia, ktoré sa svojou osobitnou štruktúrou odlišovalo od ostatných opatrení predkladaných Komisii, a že Komisia po prvýkrát uplatnila zásadu trhovo konajúceho investora na zdravý podnik, pričom od neho vyžadovala, aby uhradil priemerný výnos. Napadnuté rozhodnutie má navyše hodnotu precedensu pre podobné veci.

96 Najprv treba zdôrazniť, že napadnuté rozhodnutie nepredstavovalo novú politickú iniciatívu, ktorá by tak prekračovala právomoci Komisie obmedzené na riadenie bežných záležitostí.

97 Treba totiž uviesť, že aj keď prejednávaná vec vykazovala určité rozdiely v porovnaní s vecami v oblasti štátnej pomoci, ktorými sa zaoberala žalovaná predtým, v napadnutom rozhodnutí sa Komisia v každom prípade obmedzila na uplatnenie právneho režimu tvoreného dlhodobo ustálenými pravidlami a zásadami v danom prípade.

98 Takéto uplatnenie patrí k úlohe dohľadu zverenej Komisii článkom 211 ES a najmä k jej povinnosti dbať na uplatňovanie článku 87 ods. 1 ES tak, aby bolo zabezpečené, že pomoci poskytnuté v akejkoľvek forme štátmi alebo zo štátnych zdrojov nenarúšajú ani nehrozia narušením hospodárskej súťaže zvýhodnením určitých podnikov.

99 Takáto povinnosť je súčasťou plnenia jednej zo zásadných úloh Spoločenstva, ktorou je úloha zabezpečiť, aby hospodárska súťaž na vnútornom trhu nebola narušená, ako to stanovuje článok 3 ods. 1 písm. g) ES.

100 Treba sa preto domnievať, že napadnuté rozhodnutie sa týka veci, ktorá je súčasťou riadenia bežných záležitostí.

101 Okrem toho žalobcovia nemôžu tvrdiť, že spôsob, akým Komisia uplatnila právo Spoločenstva v tomto prípade má za následok, že prejednávaná vec stráca tento charakter.

102 Pokiaľ totiž ide o uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora na zdravé podniky, treba uviesť, že Komisia už v minulosti preskúmala súlad niektorých opatrení s touto zásadou napriek tomu, že podnik, ktorý bol príjemcom tohto opatrenia, dosahoval zisk (rozhodnutie Komisie 98/365/ES z 1. októbra 1997 o pomoci, ktorú Francúzsko poskytlo SFMI‑Chronopost [neoficiálny preklad], Ú. v. ES L 164, 1998, s. 37, body I.B a II), a že takýto prístup Komisia okrem toho oznámila v bodoch 22 a 23 svojho oznámenia členským štátom z roku 1993 o uplatňovaní článkov [87] a [88] Zmluvy [ES] a článku 5 smernice Komisie 80/723/EHS na verejné výrobné podniky [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES C 307, s. 3, ďalej len „oznámenie Komisie z roku 1993“, pozri bod 211 nižšie).

103 Pokiaľ ide o požiadavku týkajúcu sa priemerného výnosu, treba sa domnievať, že tento výnos je iba analytickým nástrojom na uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora (pozri body 243 až 277 nižšie).

104 Za týchto okolností ani skutočnosť, že napadnuté rozhodnutie mohlo mať hodnotu precedensu pre podobné veci, nevylučuje záver, že prejednávanú vec treba považovať za súčasť riadenia bežných záležitostí.

105 Tento dôvod treba preto zamietnuť bez toho, aby bolo potrebné vyjadrovať sa k dôvodnosti tvrdenia týkajúceho sa údajného obmedzenia právomoci Komisie po jej odstúpení.

II – O druhom dôvode založenom na porušení práva na obhajobu

E – Tvrdenia účastníkov konania

106 Žalobcovia, ktorých podporuje Spolková republika Nemecko, tvrdia, že Komisia porušila právo žalobcov, ako aj Spolkovej republiky Nemecko, byť vypočutí tým, že im odoprela prístup k správe First Consulting, ako aj k dvom listom BdB z 30. októbra 1998 a zo 14. januára 1999 (ďalej len „dva listy BdB“), a teda im odoprela možnosť, aby predložili svoje stanovisko k týmto dokumentom, vrátane znaleckého posudku, ktorý vypracoval profesor Schulte-Mattler a ktorý bol prílohou listu zo 14. januára 1999. Spolková krajina okrem toho poznamenáva, že Komisia stanovila vo svojom rozhodnutí primeranú sadzbu výnosu po zdanení a teda oveľa vyššiu ako sadzba, ktorú bolo možné očakávať podľa sťažnosti BdB predchádzajúcej konaniu a podľa návrhu rozhodnutia o začatí konania vo veci formálneho zisťovania, ktoré uvádzajú sadzbu pred zdanením. Keďže Spolková republika Nemecko a spolková krajina nemohli predložiť svoje pripomienky v tomto ohľade, došlo k porušeniu práva na obhajobu.

107 Pokiaľ ide o správu First Consulting, žalobcovia a Spolková republika Nemecko na úvod zdôrazňujú, že táto správa predstavuje podstatnú zložku odôvodnenia napadnutého rozhodnutia.

108 V prvom rade žalobcovia tvrdia, že nositeľom práva byť vypočutý nie je iba členský štát, ktorý je príjemcom rozhodnutia vydaného v konaní vo veci štátnej pomoci, ale aj podnik, ktorý bol údajne príjemcom pomoci (rozsudok Súdneho dvora z 12. februára 1992, Holandsko/Komisia, C‑48/90 a C‑66/90, Zb. s. I‑565, bod 50 a nasl.). Hoci toto právo bolo uznané pri uplatňovaní článku 86 ES, malo by byť a fortiori uznané v konaní vo veci štátnej pomoci podľa článku 87 ES. Žalobcovia odmietajú tvrdenie Komisie založené na rozsudku Súdu prvého stupňa z 25. júna 1998, British Airways a i. a British Midland Airways/Komisia (T‑371/94 a T‑394/94, Zb. s. II‑2405, body 57 až 64), keďže odkaz na dotknuté osoby obsiahnutý v tomto rozsudku sa týka iba iných súťažiteľov a nie príjemcov pomoci.

109 V každom prípade WestLB, ktorého podporuje Spolková republika Nemecko, tvrdí, že sa nezúčastnil na správnom konaní v rozsahu primeranom okolnostiam prejednávanej veci (rozsudok British Airways a i. a British Midland Airways/Komisia, už citovaný, bod 60, a rozsudok Súdu prvého stupňa zo 16. decembra 1999, Acciaierie di Bolzano/Komisia, T‑158/96, Zb. s. II‑3927, bod 45). Ďalej tvrdí, že zásady správnej praxe Komisie týkajúce sa práva tretích osôb byť vypočuté pri kontrole koncentrácií treba analogicky uplatniť v konaní o štátnej pomoci. Iba takto možno splniť požiadavku, ktorú Súd prvého stupňa formuloval vo svojom už citovanom rozsudku British Airways a i. a British Midland Airways/Komisia.

110 Žalobcovia okrem toho tvrdia, že Komisii neprislúcha rozhodnúť, či určité dokumenty obsahujú alebo neobsahujú informácie užitočné pre dotknuté osoby, ale že musí dotknutým podnikom sprístupniť všetky dokumenty v ich prospech i neprospech, ktoré zhromaždila v priebehu vyšetrovania s výnimkou dôverných dokumentov (rozsudky Súdu prvého stupňa zo 17. decembra 1991, Hercules Chemicals/Komisia, T‑7/89, Zb. s. II‑1711, bod 54; z 29. júna 1995, Solvay/Komisia, T‑30/91, Zb. s. II‑1775, bod 101, a ICI/Komisia, T‑36/91, Zb. s. II‑1847, bod 111).

111 Pokiaľ ide o právo predložiť pripomienky upravené v článku 20 nariadenia Rady č. 659/1999 z 22. marca 1999 ustanovujúceho podrobné pravidlá na uplatňovanie článku [88] Zmluvy o ES (Ú. v. ES L 83, s. 1; Mim. vyd. 08/001, s. 339), WestLB sa domnieva, že toto právo je iba výrazom všeobecnej zásady práva byť vypočutý, ktorú tento článok uplatňuje bez toho, aby bolo možné obmedziť jej pôsobnosť v práve týkajúcom sa štátnej pomoci.

112 Spolková krajina sa domnieva, že sa môže odvolávať na porušenie svojho vlastného práva na obhajobu, pretože jediným predmetom tohto konania je akt, ktorý prijala a keďže je tak jediným poskytovateľom pomoci, jej postavenie v konaní sa líši od postavenia iného účastníka dotknutého konaním.

113 V druhom rade, pokiaľ ide o pôsobnosť práva byť vypočutý, žalobcovia sa odvolávajú na judikatúru Súdneho dvora, aby popreli názor, že právo byť vypočutý možno užitočne a účinne vykonať iba ak sa týka skutkového stavu, ale nie jeho posúdenia Komisiou (rozsudky Súdneho dvora z 10. júla 1986, Belgicko/Komisia, 234/84, Zb. s. 2263, bod 27, a Belgicko/Komisia, 40/85, Zb. s. 2321, bod 28).

114 Žalobcovia popierajú tvrdenie, že správu First Consulting nemožno odovzdať, pretože ide o interný dokument, a tvrdia, že túto správu takto nemožno klasifikovať. Na podporu svojho stanoviska sa WestLB odvoláva na Oznámenie Komisie o interných pravidlách spracovania žiadostí o prístup k spisu v prípadoch podľa článkov [81] a [82] Zmluvy o ES, článkov 65 a 66 Zmluvy o ESUO a nariadenia Rady (EHS) č. 4064/89 (Ú. v. ES C 23, 1997, s. 3; Mim. vyd. 08/001, s. 136), ktoré patrí do práva kartelov a kontroly koncentrácií.

115 WestLB a Spolková republika Nemecko okrem toho pripomínajú, že na stretnutí 10. novembra 1998 pán Martin Power, riaditeľ GR IV, sľúbil prístup k správe First Consulting pred ukončením správneho konania a navrhujú Súdu prvého stupňa, aby počas ústnej časti konania vypočul ako svedkov k tejto otázke pánov Petra Fleischera a Gerharda Knoke, ktorí sa zúčastnili tohto stretnutia.

116 Pokiaľ ide o dva listy BdB, zmienené v odôvodneniach č. 9 a 10 rozhodnutia, žalobcovia a Spolková republika Nemecko zdôrazňujú ich význam pre prijatie napadnutého rozhodnutia a vytýkajú Komisii, že im ich neodovzdala.

117 Spolková krajina tvrdí, že samotná možnosť negatívneho vplyvu na konanie stačí na to, aby malo porušenie práva na obhajobu za následok zrušenie rozhodnutia (rozsudok Súdneho dvora zo 14. februára 1990, Francúzsko/Komisia, nazývaný „Boussac“, C‑301/87, Zb. s. I‑307, bod 31, a návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Jacobs k tomuto rozsudku, Zb. s. I‑328 bod 24). Domnieva sa, že iba tento výklad je v súlade s hlavným významom zásady práva na obhajobu, keďže každý dotknutý účastník konania musí byť vypočutý ku všetkým zásadným otázkam a musí mať možnosť predniesť svoju obhajobu za najlepších možných podmienok.

118 Komisia, ktorú podporuje BdB, popiera argumentáciu žalobcov a tvrdí, po prvé, že žalobcovia nemajú právo byť vypočutí v konaní v oblasti štátnej pomoci, po druhé, že v tomto prípade sa žalobcovia zúčastnili primeraným spôsobom na konaní a po tretie, že znalosť prípadných pripomienok žalobcov alebo Spolkovej republiky Nemecku k správe First Consulting a listom BdB by neviedla k prijatiu rozhodnutia, ktoré by sa líšilo od napadnutého rozhodnutia.

F – Posúdenie Súdom prvého stupňa

119 Na úvod treba v súlade s článkami 49 a 65 rokovacieho poriadku posúdiť návrh na vypočutie pánov Petra Fleischera a Gerharda Knoke, ktorí sa zúčastnili na stretnutí 10. novembra 1998, ako svedkov k otázke, či na tomto stretnutí pán Martin Power, riaditeľ GRIV, sľúbil žalobcom a Spolkovej republike Nemecko prístup k správe First Consulting pred skončením správneho konania.

120 Súd prvého stupňa sa domnieva, že výsluch týchto svedkov nie je rozhodujúci pre kontrolu zákonnosti, ktorú musí vykonať súd Spoločenstva, keďže relevantnou otázkou na určenie existencie prípadného porušenia práva žalobcov alebo Spolkovej republiky Nemecko nie je otázka, či im pán Martin Power sľúbil prístup k tomuto dokumentu, ale otázka, či Komisia mala povinnosť poskytnúť im tento prístup (pozri analogicky judikatúru citovanú v bode 92 vyššie).

121 Podľa ustálenej judikatúry rešpektovanie práva na obhajobu v akomkoľvek konaní začatom proti určitej osobe, ktoré môže viesť k aktu spôsobujúcemu jej ujmu, predstavuje základnú zásadu práva Spoločenstva, ktorá musí byť rešpektovaná aj vtedy, ak neexistuje žiadna osobitná úprava. Táto zásada vyžaduje, aby sa dotknutej osobe umožnilo už počas správneho konania účinne vyjadriť jej stanovisko k existencii a relevantnosti skutočností, výhrad a okolností uvádzaných Komisiou (rozsudok Súdu prvého stupňa z 30. marca 2000, Kish Glass/Komisia, T‑65/96, Zb. s. II‑1885, bod 32).

122 Správne konanie v oblasti štátnej pomoci sa však vedie iba proti dotknutému členskému štátu. Podniky, ktoré sú príjemcami pomoci a miestne územnosprávne celky, ktoré poskytujú pomoc, ako sú žalobcovia, ako aj konkurenti príjemcov pomoci, sa považujú v tomto konaní len za „dotknuté osoby (pozri v tomto zmysle rozsudok Acciaierie di Bolzano/Komisia, už citovaný, bod 42).

123 Navyše je ustálenou judikatúrou, že počas preskúmania uvedeného v článku 88 ods. 2 ES Komisia musí vyzvať dotknuté osoby, aby predložili svoje pripomienky (rozsudky Súdneho dvora z 19. mája 1993, Cook/Komisia, C‑198/91, Zb. s. I‑2487, bod 22; z 15. júna 1993, Matra/Komisia, C‑225/91, Zb. s. I‑3203, bod 16, a z 2. apríla 1998, Komisia/Sytraval a Brink’s France, C‑367/95 P, Zb. s. I‑1719, bod 59).

124 Pokiaľ ide o túto povinnosť, Súdny dvor rozhodol, že uverejnenie oznámenia v úradnom vestníku je primeraným spôsobom informovania všetkých dotknutých osôb o začatí konania (rozsudok Súdneho dvora zo 14. novembra 1984, Intermills/Komisia, 323/82, Zb. s. 3809, bod 17), pričom upresnil, že „jediným cieľom tohto oznámenia je získať od dotknutých osôb všetky informácie, ktoré majú pomôcť Komisii pri jej budúcich krokoch“ (rozsudky Súdneho dvora z 12. júla 1973, Komisia/Nemecko, 70/72, Zb. s. 813, bod 19, a Súdu prvého stupňa z 22. októbra 1996, Skibsværftsforeningen a i./Komisia, T‑266/94, Zb. s. II‑1399, bod 256).

125 Podľa tejto judikatúry sú dotknuté osoby v podstate len zdrojmi informácií pre Komisiu v správnom konaní začatom podľa článku 88 ods. 2 ES. Z toho vyplýva, že dotknuté osoby sa ani zďaleka nemôžu opierať o právo na obhajobu priznané osobám, voči ktorým sa vedie konanie, a majú len právo zúčastniť sa na správnom konaní v rozsahu primeranom okolnostiam prejednávanej veci (rozsudok British Airways a i. a British Midland Airways/Komisia, už citovaný, body 59 a 60).

126 V tomto prípade žalobcovia tvrdia, že Komisia porušila ich právo a právo Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutí na jednej strane tým, že im odoprela prístup k správe First Consulting, k dvom listom BdB a k znaleckému posudku, ktorý vypracoval profesor Schulte-Mattler a ktorý bol prílohou jedného z týchto listov, a na druhej strane tým, že vo svojom rozhodnutí stanovila sadzbu výnosu po zdanení bez toho, aby na to predtým upozornila.

127 Pokiaľ ide o žalobcov, treba sa domnievať, že napriek vyššie uvedenej obmedzenej povahe práva na účasť na konaní a práva na informácie, mali možnosť účinne vyjadriť svoje stanovisko k existencii a relevantnosti skutočností, výhrad a okolností uvádzaných Komisiou proti spornej transakcii.

128 Dôkazy, ktoré má Súd prvého stupňa k dispozícii, týkajúce sa priamej a nepriamej účasti žalobcov na správnom konaní, totiž jasne ukazujú, že žalobcovia mali príležitosť vysvetliť svoje stanovisko k skutočnostiam a výhradám uvádzaným Komisiou v napadnutom rozhodnutí.

129 V tomto ohľade treba predovšetkým zdôrazniť, že žalobcovia mali možnosť prediskutovať rôzne aspekty veci na niekoľkých stretnutiach so zástupcami Komisie, ako aj možnosť predložiť žalovanej dokumenty na podloženie svojich stanovísk. Napríklad pokiaľ ide o primeranú odmenu zo spornej transakcie, WestLB predložil Komisii znalecký posudok investičnej banky, ktorú poveril, aby odhadla túto odmenu. V tomto kontexte žalobcovia tým skôr nemôžu dôvodne tvrdiť, že odmietnutie prístupu k sporným dokumentom alebo výber použitej sadzby výnosu im zabránili zúčastniť sa na správnom konaní v rozsahu primeranom okolnostiam prejednávanej veci.

130 Skutočnosť, že napadnuté rozhodnutie analyzuje a často odkazuje na tvrdenia žalobcov potvrdzuje toto konštatovanie. Rovnako ho potvrdzuje aj to, že v tomto prípade nebolo porušené ani právo Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá, ako to bude zistené nižšie.

131 Za týchto okolností treba tento dôvod zamietnuť v časti, v ktorej sa týka výhrady založenej na údajnom porušení práva žalobcov byť vypočutí.

132 Treba však pripomenúť, že obmedzená povaha práv dotknutých osôb nemá vplyv na povinnosť Komisie podľa článku 253 ES odôvodniť dostatočným spôsobom svoje konečné rozhodnutie (rozsudok British Airways a i. a British Midland Airways/Komisia, už citovaný, body 64 a 94).

133 Výhrada založená na porušení práva Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá, bude posúdená nižšie v rámci preskúmania toho, či Komisia dodržala podstatné formálne náležitosti.

III – O treťom dôvode založenom na porušení podstatných formálnych náležitostí

134 Žalobcovia tvrdia, že napadnuté rozhodnutie je postihnuté porušením podstatných formálnych náležitostí v zmysle článku 230 druhého odseku ES. Z tohto dôvodu Súd prvého stupňa preskúma tento dôvod v troch častiach. Prvá časť sa týka práva Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá, druhá časť sa týka údajných nesprávnych zistení skutkových okolností a tretia časť sa týka údajného porušenia zásady neutrality.

G – Prvá časť: právo Spolkovej Nemecko byť vypočutá

1. Tvrdenia účastníkov konania

135 Žalobcovia a Spolková republika Nemecko tvrdia, že právo Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá bolo porušené tým, že jej bol odopretý prístup k správe First Consulting a k listom BdB. V tomto ohľade títo účastníci konania uvádzajú tvrdenia uvedené vyššie v bodoch 106, 107, 110, 113, 114, 116 a 117. WestLB tvrdí, že odmietnutie prístupu k správe First Consulting je v rozpore s článkom 6 ods. 2 nariadenia č. 659/1999, ktorý stanovuje, že pripomienky dotknutých osôb, ktoré Komisia dostane po uverejnení rozhodnutia o začatí konania v úradnom vestníku, sa oznamujú dotknutému členskému štátu. Toto ustanovenie by sa malo vykladať v takom zmysle, že členský štát musí byť schopný vyjadriť svoje stanovisko ku všetkým údajom rozhodujúcim pre prijatie konečného rozhodnutia. WestLB sa domnieva, že ako príjemca pomoci má svoje vlastné právo na to, aby Komisia rešpektovala postup upravený v nariadení č. 659/1999, pretože riadny priebeh konania vo veci štátnej pomoci je aj v záujme dotknutého podniku. Nemožno vylúčiť, že na základe pripomienok predložených nemeckou spolkovou vládou by si Komisia priznala svoje pochybenia a vydala by rozhodnutie odlišné od toho, ktoré bolo napokon prijaté.

136 Spolková republika Nemecko tvrdí, že jej právo byť vypočutá treba preskúmať v tomto konaní na Súde prvého stupňa, pričom sa odvoláva na uznesenie Súdneho dvora z 8. februára 2000, Nemecko/Komisia (C‑376/99, neuverejnené v Zbierke), ktoré na základe článku 47 tretieho odseku Štatútu Súdneho dvora prerušilo konanie o žalobe, ktorú podala na Súdny dvor proti napadnutému rozhodnutiu. Domnieva sa, že iba tak nastolí toto konanie rovnaké výkladové otázky v zmysle uvedeného ustanovenia ako konanie na Súdnom dvore.

137 Komisia, ktorú podporuje BdB, tvrdí, že žalobcovia môžu uplatňovať iba porušenie svojich vlastných procesných práv a že výnimka zavedená Súdom prvého stupňa v jeho rozsudku z 19. júna 1997, Air Inter/Komisia (T‑260/94, Zb. s. II‑997), týkajúca sa porušenia záväzných formálnych náležitosti, sa v tomto prípade neuplatní, pretože takéto porušenie sa nepotvrdilo.

138 Komisia navyše popiera, že Nemecko môže v tomto konaní uplatňovať svoje právo byť vypočutý, pričom sa v tomto ohľade odvoláva na článok 37 štvrtý odsek Štatútu Súdneho dvora, článok 116 ods. 3 Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa, rozsudok Súdneho dvora z 8. júla 1999, Chemie Linz/Komisia (C‑245/92 P, Zb. s. I‑4643), a uznesenie predsedu Súdneho dvora z 18. novembra 1999, Pfizer Animal Health/Rada [C‑329/99 P(R), Zb. s. I‑8343].

2. Posúdenie Súdom prvého stupňa

139 Na úvod Súd prvého stupňa preskúma otázku týkajúcu sa existencie práva žalobcov a Spolkovej republiky Nemecko odvolávať sa v tomto konaní na Súde prvého stupňa na právo tohto členského štátu byť vypočutý.

140 Na jednej strane, pokiaľ ide o právo žalobcov odvolávať sa na právo Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá, treba pripomenúť, že správne konanie v oblasti štátnej pomoci sa vedie iba proti dotknutému členskému štátu a že príjemcami rozhodnutí, ktoré prijme Komisia na konci tohto konania, sú dotknuté členské štáty (rozsudok Komisia/Sytraval a Brink’s France, už citovaný, bod 45). Okrem toho v súlade s článkom 88 ods. 2 ES je dotknutý členský štát zodpovedný za vykonanie prípadného rozhodnutia Komisie o zrušení alebo o zmene spornej štátnej pomoci.

141 Za týchto okolností sa treba so zreteľom na centrálnu úlohu dotknutého členského štátu v tomto konaní domnievať, že výsluch tohto štátu v konaní predstavuje podstatnú formálnu náležitosť, ktorej nerešpektovanie má za následok neplatnosť rozhodnutí Komisie, ktorými sa nariaďuje zrušenia alebo zmena pomoci (pozri analogicky rozsudky Súdneho dvora zo 7. mája 1991, Interhotel/Komisia, C‑291/89, Zb. s. I‑2257, bod 17; Oliveira/Komisia, C‑304/89, Zb. s. I‑2283, bod 21, a Air Inter/Komisia, už citovaný, bod 80).

142 V dôsledku toho má podnik, ktorý bol príjemcom pomoci, rovnako ako aj miestny územnosprávny celok, ktorý pomoc poskytol, oprávnený záujem dovolať sa takejto vady rozhodnutia Komisie v prípade, keď môže mať prípadné nerešpektovanie práva členského štátu byť vypočutý vplyv na zákonnosť napadnutého aktu (pozri analogicky rozsudok Oliveira/Komisia, už citovaný, bod 17).

143 V každom prípade treba pripomenúť, že z judikatúry vyplýva, že súd Spoločenstva môže preskúmať porušenie podstatných formálnych náležitostí z úradnej moci (rozsudky Súdneho dvora z 21. decembra 1954, Francúzsko/Vysoký úrad, 1/54, Zb. s. 7; Taliansko/Vysoký úrad, 2/54, Zb. s. 73; z 20. marca 1959, Nold/Vysoký úrad, 18/57, Zb. s. 89; Interhotel/Komisia, už citovaný, bod 14, a Oliveira/Komisia, už citovaný, bod 18).

144 Na druhej strane, pokiaľ ide o možnosť Spolkovej republiky Nemecko odvolávať sa v tomto prípade na jej vlastné právo byť vypočutá, treba uviesť, že neexistuje ustanovenie práva Spoločenstva alebo súdneho rozhodnutia, ktoré by tejto možnosti odporovalo.

145 Z ustálenej judikatúry naopak vyplýva, že článok 37 štvrtý odsek štatútu Súdneho dvora nebráni tomu, aby vedľajší účastník konania uvádzal tvrdenia odlišné od tvrdení účastníka konania, ktorého podporuje, ak má pravdaže za cieľ podporiť návrhy tohto účastníka konania (rozsudky Súdneho dvora z 23. februára 1961, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg/Vysoký úrad, 30/59, Zb. s. 1; z 19. novembra 1998, Spojené kráľovstvo/Rada, C‑150/94, Zb. s. I‑7235, bod 36, a z 8. júla 1999, ICI/Komisia, C‑200/92 P, Zb. s. I‑4399, body 31 až 33, 37 a 38). V tomto prípade je však jasné, že Spolková republika Nemecko neuplatňuje iné návrhy ako žalobcovia. Navyše, pokiaľ ide o túto otázku, žalobcovia a Spolková republika Nemecko uvádzajú presne to isté tvrdenie, a síce, že právo Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá bolo porušené.

146 Tvrdenia žalovanej v tomto ohľade sú irelevantné. Okrem už zmieneného článku 37 štvrtého odseku Štatútu Súdneho dvora, článok 116 ods. 3 Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa sa obmedzuje na to, že stanovuje, že „vedľajší účastník musí prijať spor v stave, v akom sa nachádza v čase jeho vstupu do konania“. Navyše, už citovaný rozsudok Chemie Linz/Komisia uplatňuje ustálenú judikatúru, podľa ktorej môže vedľajší účastník konania podporiť návrhy žalobcu aj odlišnými tvrdeniami, ale nemôže uplatňovať návrhy, ktoré nezodpovedajú návrhom žalobcu (pozri rovnako rozsudok z 8. júla 1999, ICI/Komisia, už citovaný, body 22 až 33). Napokon už citované uznesenie Pfizer Animal Health/Rada (body 92 až 97) iba vyslovuje, že hoci vedľajší účastník konania môže v návrhu na odklad výkonu aktu uplatňovať svoje záujmy, nemôže rozširovať predmet sporu uplatňovaním svojho vlastného práva na predbežnú súdnu ochranu v jeho prospech.

147 Žalobcom a Spolkovej republike Nemecko treba teda priznať právo odvolávať sa v tomto konaní na porušenia práva tohto členského štátu byť vypočutý ako na porušenie podstatnej formálnej náležitosti správneho konania.

148 Pokiaľ ide o relevanciu prejednávanej výhrady, treba pripomenúť, že ako je uvedené v bode 121 vyššie, rešpektovanie práva na obhajobu v akomkoľvek konaní začatom proti určitej osobe, ktoré môže viesť k aktu spôsobujúcemu jej ujmu, predstavuje základnú zásadu práva Spoločenstva, ktorá musí byť rešpektovaná aj vtedy, ak neexistuje žiadna osobitná úprava. Táto zásada vyžaduje, aby sa osobe, proti ktorej Komisia začala správne konanie, umožnilo počas tohto konania účinne vyjadriť jej stanovisko k existencii a relevantnosti skutočností, výhrad a okolností uvádzaných Komisiou.

149 V tomto prípade žalobcovia a Spolková republika Nemecko tvrdia, že Komisia porušila právo tohto členského štátu byť vypočutý na jednej strane tým, že nemeckej vláde odoprela prístup k správe First Consulting, k dvom listom BdB a k znaleckému posudku, ktorý vypracoval profesor Schulte-Mattler a ktorý bol prílohou jedného z týchto listov a na druhej strane tým, že vo svojom rozhodnutí stanovila sadzbu výnosu po zdanení a teda oveľa vyššiu ako sadzba, ktorú bolo možné očakávať podľa sťažnosti BdB predchádzajúcej konaniu a podľa návrhu rozhodnutia o začatí konania vo veci formálneho zisťovania, ktoré uvádzajú sadzbu pred zdanením.

150 Treba teda preskúmať, či odopretie prístupu Spolkovej republiky Nemecko k týmto dokumentom a voľba sadzby výnosu po zdanení zabránili Spolkovej republike Nemecko účinne uplatniť jej stanovisko k existencii a relevantnosti skutočností, výhrad a okolností uvádzaných Komisiou na podporu jej záveru o existencii porušenia práva Spoločenstva v napadnutom rozhodnutí.

151 Pokiaľ ide o vyššie uvedené dokumenty, treba uviesť, že správa First Consulting bola vypracovaná takmer na konci správneho konania. Zhrnula a komentovala stanoviská rôznych účastníkov tohto konania a v niekoľkých podstatných bodoch sa Komisia odchýlila od stanoviska, ktoré obhajovala. List BdB z 30. októbra 1998 obsahuje odpovede na otázky položené Komisiou na dvojstrannom stretnutí s BdB, ktoré sa konalo 16. septembra 1998 a zaujíma stanovisko k niektorým aspektom znaleckého posudku, ktorý predložil WestLB.

152 List BdB zo 14. januára 1999 sa vracia k otázke, ktorá bola predmetom diskusie na viacstrannom stretnutí expertov 10. novembra 1998, a v tomto ohľade predkladá posudok profesora Schulte-Mattlera, ktorý bol priložený k tomuto listu. Tento list v krátkosti zdôrazňuje niektoré body analýzy spornej transakcie a opakuje žiadosť, aby bolo v konaní rozhodnuté. Posudok profesora Schulte‑Mattlera skúma v rámci analýzy spornej transakcie podrobnejšie otázku týkajúcu sa výnosnosti vlastného kapitálu.

153 Význam prístupu k týmto dokumentom treba preskúmať v kontexte celého správneho konania (pozri opis tohto konania v bodoch 23 a 25 až 28 vyššie). Pred samotným začatím konania podľa článku 88 ods. 2 ES však žalovaná požiadala nemecké orgány o poskytnutie informácií a jej zástupcovia sa niekoľkokrát stretli so zástupcami nemeckých orgánov. Rozhodnutie o začatí konania navyše podrobne uvádzalo predbežnú analýzu spornej transakcie, ktorú vykonala Komisia najmä v otázke primeranej odmeny za kapitál pochádzajúci z WfA, a dospelo k predbežnému záveru, že transakcia „pravdepodobne obsahuje prvky štátnej pomoci v zmysle článku [87] ods. 1 [ES]“ (rozhodnutie o začatí konania, bod 11). Po začatí tohto konania Komisia odovzdala pripomienky, ktoré jej predložili dotknuté osoby nemeckej vláde, ktorá sa k nim vyjadrila. Nemecké orgány boli rovnako pozvané a zúčastnili sa na viacstrannom stretnutí, ktoré sa konalo 10. novembra 1998 za účelom prediskutovania viacerých aspektov spornej transakcie. Komisia neskôr zase žiadala dodatočné informácie od nemeckej vlády a tieto informácie dostala.

154 Všetky tieto kontakty medzi nemeckými orgánmi a Komisiou sa týkali viacerých aspektov spornej transakcie, vrátane aspektov vzťahujúcich sa na otázky, ktorých hlavne sa týkali dokumenty opísané v bodoch 151 a 152 vyššie. Toto konštatovanie potvrdzuje podrobná analýza stanoviska nemeckej vlády aj k týmto otázkam v napadnutom rozhodnutí.

155 Pokiaľ ide o to, že napadnuté rozhodnutie používa sadzbu výnosu po zdanení, treba najprv zdôrazniť, že rozhodnutie o začatí konania sa zmieňuje o výnose po zdanení a rovnako s odkazom na tento typ výnosu uvádza, že „ak sa zváži výnos, ktorý trhovo konajúci investor obvykle očakáva z investície, je veľmi neisté, že tento investor by súhlasil s fixnou odmenou 0,6 % za kapitál vložený do WestLB“ a špecifikuje, že „aj bez toho, aby bolo v tomto štádiu stanovené definitívne porovnávacie kritérium, sa možno domnievať, že táto hodnota je oveľa nižšia, ako by za podobnú investíciu požadoval trhovo konajúci investor“ (bod 7.2).

156 Okrem toho, ako to správne uvádza Komisia, ani sťažnosť BdB, ani návrh rozhodnutia o začatí konania vo veci formálneho zisťovania, nepredstavujú akty, ktoré môžu viesť k vzniku očakávaní, ktoré by boli z právneho hľadiska relevantné a ktoré by Komisia bola povinná zohľadniť pri vypracovaní konečného rozhodnutia. Napokon, Spolková republika Nemecko mohla skutočne predložiť svoje pripomienky k primeranému výnosu zo spornej transakcie a nemôže sa odvolávať na porušenie svojho práva byť vypočutá iba na základe toho, že pred prijatím napadnutého rozhodnutia nepoznala typ sadzby výnosu, ktorý použilo napadnuté rozhodnutie.

157 Nemožno sa ani domnievať, že bol porušený článok 6 ods. 2 nariadenia č. 659/1999, keďže pripomienky dotknutých osôb, ktoré Komisia v tomto prípade dostala po uverejnení rozhodnutia o začatí konania v úradnom vestníku, skutočne odovzdala nemeckej vláde, a keďže dokumenty uvádzané žalobcami na podporu ich výhrady boli Komisii predložené v záverečnej fáze správneho konania. Okrem toho tieto dokumenty z prevažnej časti iba rozvíjali alebo upresňovali stanoviská už vyjadrené účastníkmi konania v správnom konaní, ako to bolo uvedené v bodoch 151 a 152 vyššie.

158 Z uvedeného vyplýva, že Spolková republika Nemecko mala možnosť vyjadriť svoje stanovisko k existencii a relevantnosti skutočností, výhrad a okolností uvádzaných Komisiou na podporu jej záveru o existencii porušenia práva Spoločenstva v napadnutom rozhodnutí.

159 Z toho vyplýva, že napadnuté rozhodnutie nie je postihnuté nezákonnosťou z dôvodu porušenia podstatnej formálnej náležitosti, ktoré by vyplývalo z nerešpektovania práva Spolkovej republiky Nemecko byť vypočutá. Výhradu žalobcov a Spolkovej republiky Nemecko v tomto ohľade treba preto zamietnuť.

H – Druhá časť: nesprávne zistenia skutkových okolností

1. Tvrdenia účastníkov konania

160 Spolková krajina tvrdí, že opis skutkového stavu vykonaný Komisiou v napadnutom rozhodnutí je v určitých ohľadoch neúplný alebo nesprávny. V prvom rade sa domnieva, že tvrdenia Komisie v odôvodnení č. 13 a nasl. napadnutého rozhodnutia sú neúplné, pokiaľ ide o štruktúru nemeckého bankového systému, úlohy a funkciu WestLB, ako aj verejnoprávne úlohy, ktoré má plniť. V druhom rade spolková krajina tvrdí, že v napadnutom rozhodnutí sa nachádzajú nesprávne zistenia skutkových okolností, ktoré majú rozhodujúcu úlohu pri nesprávnom posúdení, ku ktorému došlo v tejto veci. Popiera, že WestLB je podnikom vyžadujúcim ozdravné opatrenia, že vklad WfA do WestLB je nenávratný a že prevod majetku WfA bol pre WestLB jediným spôsobom, ako splniť nové kapitálové požiadavky bez zníženia rizikovo vážených aktív.

161 Komisia popiera tvrdenie, že ak by v napadnutom rozhodnutí boli zohľadnené skutočností, ktoré uvádza spolková krajina, malo by to za následok iné právne posúdenie, než je to, ktoré je obsiahnuté v tomto rozhodnutí. Pokiaľ ide o údajné nesprávne zistenia skutkového stavu, žalovaná popiera, že v napadnutom rozhodnutí tvrdila, že prípad WestLB je prípadom ozdravenia. Vysvetľuje, prečo je odôvodnené tvrdiť, že spolková krajina aspoň čiastočne stratila svoje právo disponovať majetkom WfA a opätovne tvrdí, že WestLB nemal na to, aby splnil nové kritéria kapitálovej primeranosti bez zníženia rizikovo vážených aktív, iné možnosti ako začlenenie majetku WfA.

2. Posúdenie Súdom prvého stupňa

162 V rozsahu, v akom je v rámci tejto výhrady vytýkané skutkovo nesprávne odôvodnenie treba pripomenúť, že z judikatúry vyplýva, že aj keď jedno z odôvodnení sporného aktu obsahuje nesprávny skutkový údaj, táto formálna vada nemôže viesť k zrušeniu tohto aktu, ak jeho ostatné odôvodnenia poskytujú odôvodnenie, ktoré je samo osebe dostatočné (rozsudky Súdneho dvora z 20. októbra 1987, Španielsko/Rada a Komisia, 119/86, Zb. s. 4121, bod 51, a Súdu prvého stupňa z 21. januára 1999, Neue Maxhütte Stahlwerke a Lech-Stahlwerke/Komisia, T‑129/95, T‑2/96 a T‑97/96, Zb. s. II‑17, bod 160). Otázka odôvodnenia napadnutého rozhodnutia však bude posúdená nižšie v rámci preskúmania piateho dôvodu.

163 Okrem toho v rozsahu, v akom je v rámci tejto výhrady vytýkané uvedenie skutkového stavu, ktorý bol v tomto prípade podkladom pre uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora, treba sa na jednej strane domnievať, že spolková krajina nepreukázala, do akej miery údajné nesprávne uvedenie skutkového stavu Komisiou viedlo žalovanú k právne alebo ekonomicky nesprávnemu posúdeniu spornej transakcie a na druhej strane, že táto otázka je súčasťou vecnej analýzy prejednávanej veci, ktorá je urobená nižšie v rámci preskúmania šiesteho dôvodu (pozri predovšetkým body 336, 350 a 351, 405 a 419 nižšie).

I – Tretia časť: porušenie zásady neutrality

1. Tvrdenia účastníkov konania

164 Spolková krajina tvrdí, že Komisia porušila svoju povinnosť nestrannosti tým, že počas konania zvýhodnila BdB, ako aj zaujatým opisom skutkových okolností. Komisia porušila svoju povinnosť nestrannosti tým, že okrem svojej žiadosti adresovanej nemeckým orgánom požadovala poskytnutie dokumentov iba od BdB a tým, že dokumenty, ktoré poskytol BdB, odmietla zverejniť ostatným dotknutým osobám. Pokiaľ ide o údajne zaujatý opis skutkových okolností, spolková krajina spochybňuje najmä prirovnanie WestLB k nezávislej obchodnej banke, ktoré vyplýva z napadnutého rozhodnutia.

2. Posúdenie Súdom prvého stupňa

165 Výhrada týkajúca sa údajného zaujatého opisu skutkových okolností sa obmedzuje na vytýkanie nesprávnych zistení skutkových okolností, ktoré bolo práve preskúmané v rámci druhej časti tohto dôvodu.

166 Výhrada, že Komisia nezverejnila niektoré dokumenty BdB sa obmedzuje na tvrdenie o porušení práva na obhajobu, ktoré už bolo posúdené a odmietnuté vyššie, alebo na tvrdenie o porušení povinnosti odôvodnenia, ktoré bude preskúmané neskôr v rámci piateho dôvodu.

167 Pokiaľ ide o povinnosť nestrannosti, je pravda, že Komisia má povinnosť dôkladného a nestranného preskúmania spisu najmä pri uplatňovaní článku 88 ES. Táto povinnosť nachádza svoj výraz v práve na správny úradný postup, ktoré je súčasťou všeobecných právnych zásad spoločných ústavným tradíciám členských štátov (v tomto zmysle pozri rozsudok Súdu prvého stupňa z 30. januára 2002, max.mobil/Komisia, T‑54/99, Zb. s. II‑313, body 48 a 49, a citovanú judikatúru).

168 V tomto prípade však s tvrdením založeným na porušení povinnosti nestrannosti nemožno súhlasiť. Komisia totiž počas správneho konania nezvýhodnila BdB. Na jednej strane niekoľko krát požadovala informácie od Spolkovej republiky Nemecko a na druhej strane žalobcom nebolo bránené, aby predložili dokumenty a informácie, ale naopak mali príležitosť uviesť a podložiť svoje stanoviská. Okrem toho správne konania v oblasti štátnej pomoci nie je, pokiaľ ide o žalobcov, kontradiktórnym konaním.

169 So zreteľom na uvedené treba prvú a tretiu časť tohto dôvodu zamietnuť. Druhá časť bude posúdená nižšie počas preskúmania piateho a šiesteho dôvodu.

IV – O štvrtom dôvode založenom na porušení článku 87 ods. 1 ES a článku 295 ES pri výklade pojmu štátnej pomoci

170 Žalobcovia tvrdia, že napadnuté rozhodnutie porušuje článok 87 ods. 1 ES a článok 295 ES, keďže obsahuje nesprávny výklad pojmu štátnej pomoci.

171 V rámci prvej časti tohto dôvodu spolková krajina tvrdí, že sporná transakcia neprestavuje pomoc poskytnutú zo štátnych zdrojov v zmysle článku 87 ods. 1 ES. V rámci druhej časti žalobcovia vytýkajú Komisii, že rozšírila pojem štátnej pomoci tým, že uplatnila zásadu trhovo konajúceho investora na podnik dosahujúci zisk a tým, že túto zásadu vyložila tak, že z kapitálu vloženého verejným investorom vyžaduje prinajmenšom výnos, ktorý je priemerný v dotknutom sektore.

A – Prvá časť: existencia štátnych zdrojov

1. Tvrdenia účastníkov konania

172 Spolková krajina tvrdí, že sporná transakcia nepredstavuje pomoc poskytnutú zo štátnych zdrojov v zmysle článku 87 ods. 1 ES. Tvrdí, že nejde o štátne zdroje v prípade, keď štát vo svojom postavení vlastníka alebo podnikateľa vkladá kapitál do podniku trvalo vytvárajúceho zisk a výlučne na podnikateľské účely. Uvádza, že ku transakcii došlo, pretože z jej pohľadu ako podnikateľa umožňovala táto transakcia využiť majetok WfA ekonomicky najrozumnejším spôsobom.

173 Podľa spolkovej krajiny musí preukázanie existencie pomoci poskytnutej zo štátnych zdrojov predchádzať otázke, či účinkom tohto opatrenia bolo zaviesť zvýhodnenie.

174 Spolková krajina, ktorú podporuje Spolková republika Nemecko, tvrdí, že posúdiť, či vklad kapitálu predstavuje pomoc poskytnutú zo štátnych zdrojov možno iba jeho porovnaním s transakciami uskutočňovanými investorom za obvyklých trhových podmienok a teda iba prijatím uhla pohľadu takéhoto investora. Vo svojom rozhodnutí však Komisia iba skonštatovala, že podnik bol zvýhodnený v dôsledku toho, že nesprávne vyžadovala, aby bol vklad kapitálu orgánmi verejnej moci, ktorý je motivovaný podnikateľskými dôvodmi, vždy sprevádzaný primeranou protihodnotou.

175 V tomto ohľade spolková krajina tvrdí, že myšlienka Komisie, podľa ktorej treba zabezpečiť primeranú odmenu, odporuje samotnej podstate vkladu kapitálu, ktorý je motivovaný podnikateľskými dôvodmi. V prípade takéhoto vkladu neexistuje synalagmatický vzťah a pevne stanovená „odmena“. Investor sa spolieha iba na to, že podnik dosiahne z tohto kapitálu zisk, ktorý sa tak vráti investorovi. V medziobdobí predstavuje zvýšenie hodnoty podniku podstatnú časť výnosu, ktorý sa dostáva investorovi za jeho vklad kapitálu. Práve skutočnosť, že zdroje sú vystavené určitému riziku a že túto odmenu nemožno garantovať, charakterizuje vklad kapitálu motivovaný podnikateľskými dôvodmi.

176 Komisia odpovedá, že štátne zdroje zostávajú štátnymi zdrojmi, aj keď sú použité v rámci „podnikateľskej činnosti“ vykonávanej štátom. Ak by vklad štátnych zdrojov nepredstavoval pomoc, nebolo by to preto, že bol vložený v rámci podnikateľskej činnosti štátu, ale iba preto, že štát si zabezpečil primeranú odmenu za tento vklad. Treba preto skontrolovať, či štát pri použití finančných zdrojov koná presne tak ako súkromný investor v porovnateľnej situácii.

177 Komisia tvrdí, že jej prístup k určeniu existencie štátnej pomoci nevylúčil uhol pohľadu trhovo konajúceho investora, hoci boli zohľadnené aj stanoviská podniku, ktorý je príjemcom pomoci a jeho konkurentov. Navyše, na rozdiel od toho, čo tvrdí spolková krajina a Spolková republika Nemecko, tento prístup neodporuje ani jej vlastnej rozhodovacej praxi, ani judikatúre (rozsudok Súdu prvého stupňa zo 14. decembra 2000, Ufex a i./Komisia, T‑613/97, Zb. s. II‑4055, bod 69).

2. Posúdenie Súdom prvého stupňa

178 Na úvod treba pripomenúť, že článok 87 ods. 1 ES vyhlasuje za nezlučiteľnú so spoločným trhom pomoc poskytovanú členským štátom alebo akoukoľvek formou zo štátnych zdrojov, ktorá narúša hospodársku súťaž alebo hrozí narušením hospodárskej súťaže tým, že zvýhodňuje určitých podnikateľov alebo výrobu určitých druhov tovaru, pokiaľ ovplyvňuje obchod medzi členskými štátmi.

179 Na to, aby bolo možné výhody kvalifikovať ako pomoc v zmysle článku 87 ods. 1 ES, musia byť na jednej strane poskytnuté priamo alebo nepriamo zo štátnych zdrojov a na druhej strane ich musí byť možné pripísať štátu (rozsudok Súdneho dvora zo 16. mája 2002, Francúzsko/Komisia, C‑482/99, Zb. s. I‑4397, bod 24, a citovaná judikatúra).

180 Toto ustanovenie však nerozlišuje medzi štátnymi zásahmi podľa ich príčin alebo cieľov, ale definuje ich v závislosti od ich účinkov (pozri rozsudok Súdneho dvora z 26. septembra 1996, Francúzsko/Komisia, C‑241/94, Zb. s. I‑4551, body 19 a 20). Pojem pomoci je tak objektívnym pojmom závislým od jedinej otázky, či štátne opatrenie priznáva alebo nepriznáva jednému alebo niektorým podnikom výhodu (rozsudky Súdu prvého stupňa z 27. januára 1998, Ladbroke Racing/Komisia, T‑67/94, Zb. s. II‑1, bod 52, a z 10. mája 2000, SIC/Komisia, T‑46/97, Zb. s. II‑2125, bod 83).

181 Tvrdenie spolkovej krajiny sa však v podstate rovná tvrdeniu, že ak sú štátne zdroje použité ekonomicky najrozumnejším spôsobom, strácajú charakter štátnych zdrojov. Ako však uviedla Komisia, zdroje neprestávajú byť zdrojmi iba preto, že ich použitie je podobné použitiu súkromným investorom. Otázka, či sa štát správal ako podnikateľ je totiž súčasťou určenia existencie štátnej pomoci a nie preskúmania verejného alebo neverejného charakteru dotknutých zdrojov.

182 V tomto prípade je nepochybné, že WfA bol verejnoprávnou inštitúciou vybavenou verejnými zdrojmi, ktorého výlučným vlastníkom bola spolková krajina. Jeho kapitál bol začlenený do kapitálu WestLB zákonom, ktorý vyhlásil parlament spolkovej krajiny. Za týchto okolností sporná transakcia zahŕňa poskytnutie štátnych zdrojov.

183 V dôsledku toho treba zamietnuť túto časť štvrtého dôvodu.

B – Druhá časť: protiprávne rozšírenie pojmu štátnej pomoci

184 Žalobcovia vytýkajú Komisii, že protiprávne rozšírila pojem štátnej pomoci, po prvé, porušením článku 295 ES, po druhé tým, že uplatňuje zásadu trhovo konajúceho investora na podnik, ktorý dosahuje zisk a po tretie tým, že vykladá túto zásadu tak, že z kapitálu vloženého verejným investorom vyžaduje prinajmenšom výnos priemerný v dotknutom sektore.

1. Porušenie článku 295 ES

a) Tvrdenia účastníkov konania

185 Žalobcovia tvrdia, že článok 295 ES predstavuje obmedzenie právomoci v prospech členských štátov a že je potrebné zosúladiť súťažné právo Spoločenstva s právomocou členských štátov samostatne definovať ich úpravu vlastníckych vzťahov. Aj keď sloboda členských štátov vyplývajúca z článku 295 ES nemôže slúžiť na to, aby sa vyhli ostatným povinnostiam uloženým Zmluvou ES, ustanovenia Zmluvy ES nemožno vykladať tak široko, aby sa ochrana vyplývajúca z článku 295 ES obmedzila do tej miery, že členské štáty už nebudú mať prakticky žiadnu voľnosť pri riadení verejných podnikov alebo pri zachovaní majetkových účastí v týchto podnikoch. Toto ustanovenie teda kladie implicitné medze pojmu štátnej pomoci v zmysle článku 87 ods. 1 ES.

186 Spolková krajina zdôrazňuje nemožnosť jasného rozlišovania medzi verejnou a súkromnou oblasťou činnosti verejných podnikov a tvrdí, že aj podľa článku 295 ES sa štát ako investor alebo podnikateľ môže riadiť inými hľadiskami ako čisto zárobkovými kritériami, a to predovšetkým strategickými alebo dlhodobými hľadiskami ako je posilnenie alebo rozšírenie existujúcej majetkovej účasti alebo vytvorenie synergií.

187 Komisia sa domnieva, že vzťah medzi článkom 295 ES a úpravou Spoločenstva v oblasti štátnej pomoci je vyriešený článkom 86 ES. Vo všeobecnosti môžu byť štátne opatrenia, ktoré požívajú ochranu vyplývajúcu z článku 295 ES, vyňaté z uplatňovania článku 87 ES iba vtedy, ak sú splnené podmienky stanovené v článku 86 ods. 2 ES. Ak tieto podmienky splnené nie sú, nemá uplatnenie pravidiel štátnej pomoci za následok žiadny zásah do podstaty článku 295 ES, pretože uplatnenie týchto pravidiel nebráni štátu, aby naďalej riadil verejnoprávne podniky alebo v nich mal majetkovú účasť.

188 Podľa Komisie sa skutočnosť, že verejný podnik plní aj verejné úlohy, nepovažuje za špecifikum pri výpočte primeranej odmeny za investíciu, pretože plnenie týchto úloh je dostatočne a vyčerpávajúco chránené článkom 86 ods. 2 ES.

189 Obchodné hľadiská, ktoré odôvodňujú finančné opatrenie štátu, ako sú napríklad strategické alebo dlhodobé hľadiská, nepožívajú osobitnú ochranu podľa článku 295 ES. Predstavujú iba faktory, ktoré treba zohľadniť pri určení, či bol vklad kapitálu zrealizovaný za obvyklých trhových podmienok.

b) Posúdenie Súdom prvého stupňa

190 Článok 295 ES stanovuje:

„Táto zmluva sa nedotýka úpravy vlastníckych vzťahov uplatňovanej v členských štátoch.“

191 Článok 86 ES stanovuje:

„1. V prípade verejnoprávnych podnikov a podnikov, ktorým členské štáty priznávajú osobitné alebo výlučné práva, tieto štáty neustanovia ani neponechajú v účinnosti opatrenia, ktoré sú v rozpore s pravidlami tejto zmluvy, najmä s pravidlami uvedeným v článkoch 12 a 81 až 89.

2. Podniky poverené poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu alebo podniky, ktoré majú povahu fiškálneho monopolu, podliehajú pravidlám tejto zmluvy, najmä pravidlám hospodárskej súťaže, za predpokladu, že uplatňovanie týchto pravidiel neznemožňuje právne alebo v skutočnosti plniť určité úlohy, ktoré im boli zverené. Rozvoj obchodu nesmie byť ovplyvnený v takom rozsahu, aby to bolo v rozpore so záujmami spoločenstva.

...“

192 Z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že hoci úprava vlastníckych vzťahov patrí podľa článku 295 ES naďalej do pôsobnosti každého členského štátu, toto ustanovenie nemá za následok, že sa na úpravy vlastníckych vzťahov existujúce v členských štátov neuplatnia základné pravidlá Zmluvy (pozri rozsudky Súdneho dvora z 6. novembra 1984, Fearon, 182/83, Zb. s. 3677, bod 7; z 1. júna 1999, Konle, C‑302/97, Zb. s. I‑3099, bod 38, a z 4. júna 2002, Komisia/Portugalsko, C‑367/98, Zb. s. I‑4756, bod 48).

193 V súlade s článkom 86 ods. 1 ES sa tak pravidlá hospodárskej súťaže stanovené Zmluvou, ktoré sú základnými pravidlami, uplatňujú bez rozdielu na verejné i súkromné podniky (rozsudok Súdu prvého stupňa z 13. júna 2000, EPAC/Komisia, T‑204/97 a T‑270/97, Zb. s. II‑2267, bod 122).

194 Nemožno sa teda domnievať, že článok 295 ES obmedzuje pôsobnosť pojmu štátnej pomoci v zmysle článku 87 ods. 1 ES.

195 Navyše na rozdiel od toho, čo tvrdia žalobcovia, takéto uplatnenie pravidiel hospodárskej súťaže na podniky bez ohľadu na úpravu vlastníckych vzťahov, ktorej podliehajú, nemá za následok obmedzenie ochrany vyplývajúcej z článku 295 ES a to, že členské štáty už prakticky nemajú žiadnu voľnosť pri riadení verejných podnikov, pri zachovaní majetkových účastí v týchto podnikoch alebo pri zohľadnení iných hľadísk ako čisto zárobkových kritérií.

196 Aj keby totiž záujmy, na ktoré sa vzťahuje táto argumentácia, mohli brániť uplatneniu pravidiel hospodárskej súťaže, sú zohľadnené článkom 86 ods. 2 ES, keďže toto ustanovenie stanovuje, že podniky poverené poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu alebo podniky, ktoré majú povahu fiškálneho monopolu, môžu byť vyňaté z uplatnenia pravidiel hospodárskej súťaže za predpokladu, že uplatňovanie týchto pravidiel právne alebo fakticky znemožňuje plnenie osobitných úloh, ktoré im boli zverené.

197 V tomto prípade žalobcovia netvrdili, že boli splnené podmienky stanovené v článku 86 ods. 2 ES na vyňatie WestLB z uplatňovania pravidiel hospodárskej súťaže.

198 Napokon treba podotknúť, že tvrdenie spolkovej krajiny, podľa ktorého sa štát ako investor alebo podnikateľ môže riadiť inými hľadiskami ako krátkodobými zárobkovými kritériami, treba posúdiť nie s prihliadnutím na článok 295 ES, ale v rámci preskúmania správania spolkovej krajiny z uhla pohľadu trhovo konajúceho investora.

199 Z uvedeného vyplýva, že tvrdenie založené na porušení článku 295 ES nie je dôvodné.

2. Uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora na podnik, ktorý dosahuje zisk

a) Tvrdenia účastníkov konania

200 Žalobcovia vytýkajú Komisii, že zásadu trhovo konajúceho investora uplatnila na podnik, ktorý dosahuje zisk. Zdôrazňujú, že WestLB už roky vytváral zisk a že sa očakáva, že takýto zisk dosiahne aj v budúcnosti. WestLB tvrdí, že táto zásada tak, ako sa uplatňuje v kontexte štátnych opatrení, ktorých cieľom je ozdravenie podnikov, nemôže byť bez rozdielu prenesená na opatrenia, ktoré sa týkajú podnikov dosahujúcich zisky. Otázka dlhodobej výnosnosti stráca svoj význam vždy, keď podnik už preukázal svoju ekonomickú životaschopnosť tým, že pravidelne vypláca dividendy. Navyše investícia do podniku, ktorý už nie je životaschopný, podlieha väčšiemu riziku ako investícia do zdravého podniku a výnosy očakávané trhovo konajúcim investorom sú tak odlišné podľa toho, v ktorej z týchto dvoch situácii sa nachádza.

201 Žalobcovia tvrdia, že zásada trhovo konajúceho investora bola Komisiou uplatňovaná a Súdnym dvorom akceptovaná iba vo vzťahu k podnikom v reštrukturalizácii. Spolková krajina popiera význam judikatúry, ktorú v tomto ohľade cituje BdB a tvrdí, že je na Komisii, aby počas kontroly správania preukázala, že žiadny trhovo konajúci investor by nekonal rovnako, pretože inak by došlo k preneseniu dôkazného bremena. Na podporu svojich tvrdení sa odvoláva na body 2 a 16 oznámenia Komisie z roku 1993 a na bod 20 rozsudku Súdneho dvora z 21. marca 1991, Taliansko/Komisia, nazývaného „Alfa Romeo“ (C‑305/89, Zb. s. I‑1603). Podľa spolkovej krajiny článok 295 ES bráni pozitívnej kontrole orgánov verejnej moci, ktorá by od nich vyžadovala, aby preukázali, že každý trhovo konajúci investor by konal rovnako.

202 Komisia popiera tvrdenia žalobcov a zdôrazňuje, že podstatné je určiť, či vklad kapitálu štátom do verejného podniku treba považovať za „obvyklú“ obchodnú transakciu alebo či štát prekročil svoju úlohu podnikateľa. Ak štát poskytuje verejnému podniku kapitál za podmienok, ktoré nie sú trhové, nekoná ako podnikateľ, ale uprednostňuje tento verejný podnik jeho zvýhodnením oproti jeho konkurentom, ktorí môžu získať nový kapitál iba za trhových podmienok. Táto výhoda je relevantná v práve štátnej pomoci bez ohľadu na prípadný zisk dosahovaný verejným podnikom.

203 Komisia tvrdí, že neuplatňovanie tejto zásady na podniky vytvárajúce zisk by malo za následok, že štát by mohol bez akejkoľvek kontroly poskytnúť svojim podnikom, ktoré nie sú stratové, neobmedzené finančné prostriedky bez primeranej protihodnoty, čím by vyvolával narušenia hospodárskej súťaže v rozpore s článkom 87 ods. 1 ES.

204 Akokoľvek tomu je, Komisia uznáva, že požiadavky týkajúce sa dôkazov, ktoré musí predložiť pri uplatnení tejto zásady na podniky vytvárajúce zisk, sú prísnejšie ako v prípade, keď túto zásadu uplatňuje na podniky vykazujúce stratu alebo vyžadujúce reštrukturalizáciu.

205 Komisia uznáva, že zásada trhovo konajúceho investora sa v jej predchádzajúcej praxi a v judikatúre Súdneho dvora uplatňovala najmä v prípadoch, keď štát vložil kapitál do podnikov vykazujúcich stratu alebo vyžadujúcich reštrukturalizáciu. Tvrdí však, že to nevylučuje jej uplatnenie na podniky vytvárajúce zisk a že to už zdôraznila tak ona sama, ako aj Súdny dvor.

b) Posúdenie Súdom prvého stupňa

206 Ako bolo pripomenuté vyššie v bode 178, článok 87 ods. 1 ES má za cieľ zabrániť tomu, aby bol obchod medzi členskými štátmi ovplyvnený výhodami poskytnutými verejnými orgánmi, ktoré v rôznych formách narúšajú alebo hrozia narušením hospodárskej súťaže zvýhodnením určitých podnikov alebo výroby určitých výrobkov.

207 Na účely posúdenia, či štátne opatrenie predstavuje pomoc, treba teda určiť, či podnik, ktorý je jeho príjemcom, dostáva ekonomickú výhodu, ktorý by nezískal za obvyklých trhových podmienok (rozsudky Súdneho dvora z 11. júla 1996, SFEI a i., C‑39/94, Zb. s. I‑3547, bod 60; z 29. apríla 1999, Španielsko/Komisia, C‑342/96, Zb. s. I‑2459, bod 41; z 29. júna 1999, DM Transport, C‑256/97, Zb. s. I‑3913, bod 22, a rozsudok SIC/Komisia, už citovaný, bod 78).

208 V zásade teda otázka, či podnik, ktorý je príjemcom pomoci, dosahuje alebo nedosahuje zisk, nie je sama osobe rozhodujúca pri určení, či existuje takáto výhoda. Túto otázku treba naopak zohľadniť v rámci posúdenia, či sa verejný investor správal ako trhovo konajúci investor alebo či podnik, ktorý je príjemcom pomoci, dostal ekonomickú výhodu, ktorý by nezískal za obvyklých trhových podmienok.

209 Navyše tvrdenie žalobcov, že prax Komisie a judikatúra Súdneho dvora obsahujú iba prípady uplatnenia zásady trhovo konajúceho investora na podniky v reštrukturalizácii, nie je ani správne ani spôsobilé spochybniť zákonnosť napadnutého rozhodnutia.

210 Pokiaľ ide o judikatúru Súdneho dvora, treba pripomenúť, že okrem toho, že nikdy výslovne neobmedzila uplatnenie tejto zásady na podniky vykazujúce stratu, táto judikatúra často používala formulácie týkajúce sa pojmu štátnej pomoci, ktoré nevylučujú, ale naopak predpokladajú, uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora na podniky dosahujúce zisk (v tomto ohľade pozri okrem judikatúry citovanej v bode 207 vyššie rozsudky Súdneho dvora z 15. marca 1994, Banco Exterior de España, C‑387/92, Zb. s. I‑877, bod 13, a SFEI a i., už citovaný, body 58 až 62).

211 Pokiaľ ide o prax Komisie, treba zdôrazniť, že v bode 22 svojho oznámenia z roku 1993 Komisia uvádza, že právo Spoločenstva v oblasti pomoci treba uplatňovať „na verejné podniky bez ohľadu na ich situáciu, a nie len na tie, ktoré vykazujú straty, ako je tomu v súčasnosti“ [neoficiálny preklad]. Tvrdenie, ktoré žalobcovia vyvodzujú z bodov 2 a 16 tohto oznámenia, preto nie je spôsobilé vylúčiť uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora na podniky, ktoré dosahujú zisk.

212 Navyše, ako pripomína BdB, v už citovanom rozhodnutí 98/365 týkajúcom sa SFMI‑Chronopost žalovaná preskúmala, či boli sporné transakcie v súlade so zásadou trhovo konajúceho investora napriek tomu, že podniky, ktoré boli príjemcami dotknutých opatrení, vytvárali účtovný zisk.

213 Napokon treba zdôrazniť, že aj keby uplatnenie zásady trhovo konajúceho investora na podniky, ktoré dosahujú zisk, predstavovalo vývoj oproti predchádzajúcej bežnej praxi Komisie a judikatúre Spoločenstva, ani tak nie je spochybnený právny základ tohto uplatnenia. Toto uplatnenie totiž neodporuje žiadnemu právnemu pravidlu Spoločenstva, ale, ako bolo vysvetlené vyššie, je v úplnom súlade s pravidlami Zmluvy, ktoré sa uplatňujú v tejto oblasti.

214 V dôsledku toho treba zamietnuť tvrdenie žalobcov založené na tom, že napadnuté rozhodnutie je nezákonné, pretože uplatňuje zásadu trhovo konajúceho investora na podnik dosahujúci zisk.

3. Požiadavka priemerného výnosu v dotknutom sektore z kapitálu vloženého verejným investorom

a) Tvrdenia účastníkov konania

215 Žalobcovia tvrdia, že požiadavka stanovená Komisiou v napadnutom rozhodnutí, aby minimálny výnos z kapitálu vloženého verejným investorom zodpovedal priemernému výnosu v dotknutom sektore je po prvé nezlučiteľná s článkom 87 ods. 1 ES predovšetkým preto, že nezohľadňuje účinok vyvolaný postavením vlastníka, po druhé je v rozpore tak s oznámením Komisie z roku 1993, ako aj s jej predchádzajúcou praxou a judikatúrou Súdneho dvora, a po tretie je v rozpore s článkom 295 ES.

i) O nezlučiteľnosti požiadavky priemerného výnosu s článkom 87 ods. 1 ES

216 Žalobcovia vytýkajú Komisii, že pri určení primeraného výnosu z vloženého kapitálu vychádzala výlučne z priemerného výnosu a že sa tak domnievala, že trhovo konajúci investor sa zaujíma iba o optimalizáciu výnosu, pričom nezohľadnila, že existujú súkromní investori, ktorí sledujú iné ciele, ako sú napríklad ciele spojené s hľadiskami týkajúcimi sa podnikateľských stratégií, sociálnymi, kultúrnymi alebo inými hľadiskami. Okrem toho tvrdia, že uplatnenie priemerného výnosu nedovoleným spôsobom bráni posúdeniu osobitných okolností veci týkajúcich sa investora, podniku a spornej transakcie, ako aj porovnaniu tejto transakcie so správaním iných podnikov v porovnateľnej situácii. Spolková krajina tvrdí, že Komisia zneužíva voľnú úvahu, ktoré jej je priznaná v zložitých ekonomických veciach, keď vychádza z priemerného výnosu ako porovnávacieho kritéria bez toho, aby zohľadnila porovnateľnosť podnikov. Tvrdí, že v bankovom sektore sa priemerný výnos určuje veľmi ťažko, keďže medzi bankovými inštitúciami existujú rozdiely.

217 WestLB sa domnieva, že Komisia vykresľuje nesprávny obraz súkromného investora. Tvrdí, že dokonca aj investor, ktorý sa riadi zásadou výnosnosti, uplatňuje stratégiu diverzifikácie rizík a svoj kapitál na trhu rozloží. Bude rovnako realizovať investície, ktoré sa nachádzajú na priemernej alebo nižšej úrovni výnosovej škály a ktoré z tohto dôvodu predstavujú relatívne nízke riziko. Štát tak dostane primeranú protihodnotu za svoju investíciu vtedy, ak v rámci rozpätia pozorovateľného na trhu získa zo svojej investície výnos zodpovedajúci podstúpenému riziku.

218 Spolková krajina zdôrazňuje, že množstvo podnikov roky dosahuje nižšie zisky ako ich konkurenti, pričom to nespôsobu