Vec T‑163/05

Bundesverband deutscher Banken eV

proti

Európskej komisii

„Štátna pomoc – Prevod verejných aktív na Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale – Rozhodnutie vyhlasujúce pomoc za čiastočne nezlučiteľnú so spoločným trhom a nariaďujúce jej vrátenie – Kritérium súkromného investora – Povinnosť odôvodnenia“

Abstrakt rozsudku

1. Pomoc poskytovaná štátmi – Pojem – Kritérium súkromného investora

(Článok 87 ods. 1 ES)

2. Pomoc poskytovaná štátmi – Pojem – Posúdenie podľa kritéria súkromného investora

(Článok 87 ods. 1 ES)

3. Pomoc poskytovaná štátmi – Pojem – Uplatnenie kritéria súkromného investora – Voľná úvaha Komisie

(Článok 87 ods. 1 ES)

4. Pomoc poskytovaná štátmi – Pojem – Posúdenie podľa kritéria súkromného investora

(Článok 87 ods. 1 ES)

5. Pomoc poskytovaná štátmi – Pojem – Posúdenie podľa kritéria súkromného investora

(Článok 87 ods. 1 ES)

1. Na účely posúdenia, či štátne opatrenie predstavuje pomoc, je potrebné určiť, či podnik príjemcu dostal ekonomickú výhodu, ktorú by nezískal za normálnych trhových podmienok. V tejto súvislosti sa nemožno domnievať, že intelektuálny postup spočívajúci v preverení, či transakcia prebehla za normálnych podmienok trhovej ekonomiky, sa musí nevyhnutne vykonať tak, že sa odkáže na samotného investora alebo iba na podnik príjemcu investície, keďže interakcia medzi rôznymi hospodárskymi prvkami je práve to, čo je typické pre trhovú ekonomiku. Okrem toho výkon tohto postupu si nevyžaduje ani úplne abstrahovať od obmedzení spojených s povahou prevádzaného majetku, keďže je potrebné zohľadniť ako referenciu správanie súkromného investora nachádzajúceho sa v rámci možností v situácii verejného investora.

Za týchto okolností je Komisia povinná pri posúdení existencie výhody pre podnik, ktorú by nemohol získať za trhových podmienok, vykonať úplnú analýzu všetkých relevantných prvkov spornej transakcie a jej kontextu, vrátane situácie podniku príjemcu a príslušného trhu. V tejto súvislosti Komisia môže skúmať najmä otázku, či si podnik mohol zabezpečiť od iných investorov prostriedky prinášajúce mu rovnaké výhody a prípadne za akých podmienok, keďže opatrenie nemôže predstavovať štátnu pomoc v prípade, že neuvádza podnik do situácie, ktorá by bola výhodnejšia, ako je tá, v ktorej by sám bol bez zásahu verejného orgánu.

(pozri body 35 – 37, 175)

2. Keď orgán verejnej moci vloží do banky kapitál, s ktorým je spojená odmena založená na progresívnom modeli, podľa ktorého sa počas prvých rokov po nadobudnutí uvedeného vkladu odmena stanovená v závislosti od rozvoja obchodných aktivít nevypláca z celého vkladu, ale z vopred dohodnutých častí, neposkytuje nevyhnutne banke výhodu, ktorú by inak nemohla získať.

Ak neexistujú argumenty umožňujúce preukázať, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, možno usúdiť, že v situácii, v ktorej na jednej strane orgán verejnej moci chcel investovať nelikvidný majetok, ktorý nechcel rozdeliť, a na druhej strane uvedená banka nepotrebovala ani z krátkodobého, ani z dlhodobého hľadiska kapitál takého rozsahu, ako je osobitný fond, by súkromný investor neuspel v tom, aby získal od banky okamžitú odmenu za celý sporný vklad vo výške sadzby dohodnutej pre odmenu za funkciu rozšírenia obchodných činností banky. V každom prípade sa nejaví zjavne nesprávne domnievať sa, že banka by nesúhlasila s tým, aby platila sadzbu zodpovedajúcu odmene za funkciu rozšírenia svojich obchodných činností, pokiaľ ide o prostriedky, o ktorých vopred vedela, že nebude schopná ich použiť na tento účel. Hoci tieto prostriedky jej môžu umožniť posilniť svoju platobnú schopnosť alebo odvrátiť jej zhoršenie, a preto znížiť alebo udržať na rovnakej úrovni svoje náklady financovania, neumožňujú jej získať dodatočné príjmy vyplývajúce z nových transakcií.

Preto by súkromný investor v situácii takého orgánu verejnej moci musel zohľadniť to, že banka nemohla použiť okamžite celý disponibilný vklad z dôvodu vlastnej obozretnosti na rozšírenie svojich obchodných činností, takže časť vkladu, ktorú nemohla použiť, nespĺňala v jej prípade tú istú ekonomickú funkciu ako časť vkladu, ktorú mohla použiť.

(pozri body 51, 58, 66 – 68)

3. Posúdenie otázky, či investícia poskytuje výhodu, ktorú by podnik nemohol dostať na trhu, zo strany Komisie zahŕňa komplexné ekonomické posúdenie. Komisia pritom má pri prijímaní aktu zahŕňajúceho takéto posúdenie veľkú mieru voľnej úvahy a súdne preskúmanie uvedeného aktu je síce v zásade úplné, pokiaľ ide o otázku, či opatrenie patrí do pôsobnosti článku 87 ods. 1 ES, ale sa obmedzuje na overenie dodržania procesných pravidiel a odôvodnenia, vecnej správnosti skutkových okolností zohľadnených na vykonanie sporného výberu, neexistencie zjavne nesprávneho posúdenia týchto skutkových okolností alebo neexistencie zneužitia právomoci. Všeobecnému súdu najmä nenáleží, aby nahradil posúdenie autora rozhodnutia svojím ekonomickým posúdením.

Porovnanie sporného vkladu kapitálu s inými hybridnými nástrojmi teda predstavuje otázku určitej ekonomickej zložitosti, v rámci ktorej má Komisia veľkú mieru voľnej úvahy. Okrem toho považovanie sporného vkladu za vklad tichého spoločníka na obmedzenú dobu alebo za investíciu do základného imania spoločnosti predstavuje len analytický nástroj použitý Komisiou v rámci uplatnenia článku 87 ods. 1 ES.

Posúdenie Komisie v tejto súvislosti teda neumožňuje určiť automaticky existenciu a rozsah štátnej pomoci, ale iba jej umožňuje mať východiskový bod na účely svojho posúdenia, ktorý zohľadňuje podmienky, za akých súkromní investori realizovali čo najpodobnejšie transakcie. Záver Komisie, pokiaľ ide o túto otázku, ju teda nezbavuje povinnosti vykonať úplnú analýzu všetkých relevantných prvkov spornej transakcie a jej kontextu, vrátane situácie podniku príjemcu a predmetného trhu, aby sa preverilo, či podnik príjemca dostal ekonomickú výhodu, ktorú by nedostal za normálnych trhových podmienok.

(pozri body 38, 96 – 98)

4. Hoci upísanie celého vkladu kapitálu predstavujúceho 40 % vlastných zdrojov banky emitenta znamená vysoké riziko pre investora, zvýšenie odmeny je možné odôvodniť, len ak táto okolnosť prináša výhodu pre banku emitenta, za ktorú je táto banka ochotná zaplatiť, alebo ak táto banka potrebuje prostriedky navrhované investorom a nemôže ich získať od iných osôb. Na druhej strane, ak zvýšenie rizika pre investora vyplýva z rozhodnutia, ktoré prijal z dôvodov jemu vlastných, bez toho, aby bol ovplyvnený želaniami alebo potrebami banky, táto banka mu odmietne zaplatiť zvýšenie odmeny a zabezpečí si prostriedky od iných investorov.

(pozri body 229, 234)

5. Pokiaľ ide o kvalifikáciu investície do podniku za štátnu pomoc, je rozhodujúca existencia výhody pre podnik. Z toho vyplýva, že v prípade, keď orgán verejnej moci chce investovať aktíva osobitnej povahy, transakciu nemožno považovať za poskytnutie štátnej pomoci, keď po rokovaní medzi týmto orgánom verejnej moci, ktorý chce investovať, a podnikom zahŕňajú podmienky, ktoré tento podnik je ochotný prijať vzhľadom na nevýhody vyplývajúce z povahy prevedeného kapitálu, menšiu odmenu, ako je tá, ktorá by bola dohodnutá na trhu za likvidné investície. Pokiaľ totiž tieto podmienky nie sú výhodnejšie pre podnik ako tie, ktoré mohol získať v prípade, že by sa transakcia týkala, tak ako je to bežné, likvidného kapitálu, nebude mu poskytnutá výhoda, ktorú by nemohol získať na trhu. Na druhej strane sa nemožno domnievať, že na to, aby sa transakcia tohto typu nepovažovala za poskytnutie štátnej pomoci, musí orgán verejnej moci vždy dostať za svoju investíciu tú istú odmenu ako investor, ktorý chce poskytnúť likvidný kapitál.

(pozri bod 277)

ROZSUDOK VŠEOBECNÉHO SÚDU (štvrtá komora)

z 3. marca 2010 ( )

„Štátna pomoc – Prevod verejných aktív na Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale – Rozhodnutie vyhlasujúce pomoc za čiastočne nezlučiteľnú so spoločným trhom a nariaďujúce jej vrátenie – Kritérium súkromného investora – Povinnosť odôvodnenia“

Vo veci T‑163/05,

Bundesverband deutscher Banken eV, so sídlom v Berlíne (Nemecko), v zastúpení: H.‑J. Niemeyer, K.‑S. Scholz a J.‑O. Lenschow, advokáti,

žalobca,

proti

Európskej komisii, v zastúpení: N. Khan a T. Scharf, splnomocnení zástupcovia,

žalovanej,

ktorú v konaní podporujú:

Spolková republika Nemecko, v zastúpení: M. Lumma a C. Schulze‑Bahr, splnomocnení zástupcovia, za právnej pomoci J. Witting, advokát,

Spolková krajina Hesensko (Nemecko), v zastúpení: pôvodne H.‑J. Freund a M. Holzhäuser, neskôr H.‑J. Freund a S. Lehr, advokáti,

a

Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale, so sídlom vo Frankfurte nad Mohanom (Nemecko), v zastúpení: H.‑J. Freund, advokát,

vedľajší účastníci konania,

ktorej predmetom je návrh na zrušenie rozhodnutia Komisie 2006/742/ES z 20. októbra 2004 o pomoci Nemecka v prospech Landesbank Hessen‑Thüringen – Girozentrale (Ú. v. EÚ L 307, 2006, s. 159),

VŠEOBECNÝ SÚD (štvrtá komora),

v zložení: predseda komory O. Czúcz (spravodajca), sudcovia V. Vadapalas a I. Labucka,

tajomník: C. Kristensen, referentka,

so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 9. septembra 2008,

vyhlásil tento

Rozsudok

Okolnosti predchádzajúce sporu

A – Sporný vklad

1 Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (ďalej len „Helaba“) je jednou z najväčších bánk v Nemecku. Má právne postavenie verejnoprávnej inštitúcie. Od 1. januára 2001 sú majiteľmi Helaby spoločnosť Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen s obchodným podielom vo výške 85 %, Spolková krajina Hesensko (ďalej len „spolková krajina“) s obchodným podielom vo výške 10 % a spolková krajina Durínsko s obchodným podielom vo výške 5 %. Helaba je bankou, ktorú zvyčajne využíva spolková krajina a spolková krajina Durínsko a je aj centrálnou bankou pre sporiteľne v Hesensku a Durínsku. Funguje aj ako obchodná banka tak na vnútroštátnom trhu, ako aj na medzinárodných trhoch.

2 Zákonom zo 17. decembra 1998 spolková krajina vytvorila osobitný fond nazývaný Wohnungswesen und Zukunftsinvestition (Bytová politika a investícia do budúcnosti, ďalej len „osobitný fond“). Tento osobitný fond pozostáva z pohľadávok spolkovej krajiny z úverov s nízkym úrokom poskytnutých v rokoch 1948 až 1998 na podporu sociálnej bytovej výstavby. K 31. decembru 1998 tieto úvery celkovo predstavovali 7,829 miliardy nemeckých mariek (DEM) (približne 4 miliardy eur). Ich reálnu hodnotu určili dva nezávislé posudky, a to vo výške 2,473 miliardy DEM (1,264 miliardy eur).

3 Osobitný fond bol zahrnutý do zdrojov Helaby podľa zmluvy o tichom spoločenstve (ďalej len „zmluva“) uzatvorenej medzi Helabou a spolkovou krajinou ako „vklad tichého spoločníka“ s účinnosťou od 31. decembra 1998 (ďalej len „sporný vklad“). Podľa § 1 ods. 2 zmluvy mal vklad slúžiť trvale ako zdroje na účely ručenia pre Helabu, a to vo forme základných vlastných zdrojov. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Spolkový úrad dohľadu nad úverovými inštitúciami, ďalej len „BAKred“) naozaj uznal celý vklad ako základné vlastné zdroje. Vklad bol teda považovaný za v súlade s vyhlásením zo Sydney, tlačovým komuniké Bazilejského výboru pre bankový dohľad z 27. októbra 1998, ktoré uvádza, že podiel hybridných finančných nástrojov (finančné nástroje, ktoré majú určité vlastnosti obchodného podielu a úveru zároveň) na základných vlastných zdrojoch úverovej inštitúcie nemôže prekročiť 15 % s výnimkou prípadov finančných nástrojov, v prípade ktorých je stanovené v zmluve, ktorou sa riadia, že kapitál sa poskytuje natrvalo a neobsahuje žiadny explicitný prvok – iný ako samotnú možnosť skoršieho vrátenia sumy zo strany emitenta – ktorý by mohol viesť k tomu, že suma tohto finančného nástroja by mala byť vrátená.

4 Zmluvné strany sa dohodli, že Helaba zaplatí spolkovej krajine ako protihodnotu za tento vklad tichého spoločníka odmenu 1,4 % ročne zo sumy vkladu, pričom sa odpočíta časť potrebná na zabezpečenie činností pomoci pri sociálnej bytovej výstavbe. Táto odmena zahŕňa odmenu 1,2 % ročne za funkciu ručenia a prirážku 0,2 % za to, že ide o trvalý vklad, a za to, že Helaba má právo jednostranne zmluvu vypovedať. V tejto súvislosti sa v súlade s progresívnym systémom stanovilo, že počas prvých štyroch rokov (1998 až 2002) sa odmena nebude týkať celkovej hodnoty prevedených aktív, ale len tranží, ktoré sa každý rok postupne zvyšujú (ďalej len „progresívny model“). Jednotlivé tranže boli stanovené na 700 miliónov, 1,2 miliardy, 1,6 miliardy a 2 miliardy DEM (teda približne 380 miliónov, 610 miliónov, 820 miliónov a 1,02 miliardy eur).

B – Veci týkajúce sa nemeckých Landesbanken

5 Listami z 31. mája a 21. decembra 1994 žalobca, ktorým je Bundesverband deutscher Banken eV (Spolkový zväz nemeckých súkromných bánk) oznámil Komisii Európskych spoločenstiev, že určitý počet spolkový krajín, medzi ktoré patrí aj Spolková krajina Severné Porýnie‑Vestfálsko, zahrnuli úvery na výstavbu bytov do zdrojov na účely ručenia niektorých Landesbanken (regionálnych bánk), ako Westdeutsche Landesbank Girozentrale (ďalej len „WestLB“), alebo sa tak chystajú urobiť. Podľa žalobcu nebola stanovená žiadna odmena, ktorá by bola v súlade s kritériom súkromného investora podnikajúceho v trhovej ekonomike (ďalej len „kritérium súkromného investora“) ako protihodnota za tieto vklady, takže zvýšenie vlastných zdrojov predmetných Landesbanken, vyplývajúce z týchto transakcií, skresľuje hospodársku súťaž v prospech bánk, ktoré boli príjemcami týchto vkladov.

6 Dvoma listami zo 6. augusta 1997 a z 30. júla 1998 žalobca informoval Komisiu o dvoch dodatočných prevodoch aktív, medzi ktoré patrí aj sporný vklad.

7 Komisia najprv preskúmala prevod aktív v prospech WestLB (ďalej len „vec WestLB“), pričom vyhlásila, že preskúma prevody v prospech iných bánk vzhľadom na výsledky v tejto veci. Dňa 8. júla 1999 Komisia prijala rozhodnutie 2000/392/ES o opatrení prijatom Nemeckom v prospech WestLB [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 150, 2000, s. 1, ďalej len „rozhodnutie WestLB z roku 1999“), ktorým vyhlásila, že predmetná transakcia obsahovala štátnu pomoc nezlučiteľnú so spoločným trhom a nariadila vrátenie tejto pomoci. Toto rozhodnutie bolo zrušené rozsudkom Súdu prvého stupňa zo 6. marca 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale a Spolková krajina Severné Porýnie‑Vestfálsko/Komisia (T‑228/99 a T‑233/99, Zb. s. II‑435, ďalej len „rozsudok WestLB“) z dôvodu nedostatku odôvodnenia.

8 Listom z 13. novembra 2002 Komisia informovala Spolkovú republiku Nemecko o svojom rozhodnutí začať konania vo veci formálneho zisťovania najmä v súvislosti so sporným vkladom. Rozhodnutie o začatí konania týkajúceho sa sporného vkladu bolo uverejnené v Úradnom vestníku Európskej únie (Ú. v. EÚ C 72, 2003, s. 3).

C – Napadnuté rozhodnutie

9 Dňa 20. októbra 2004 Komisia prijala rozhodnutie 2006/742/ES z 20. októbra 2004 o pomoci Nemecka v prospech Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale (Ú. v. EÚ L 307, 2006, s. 159, ďalej len „napadnuté rozhodnutie“).

10 Komisia sa v napadnutom rozhodnutí domnievala, že keďže osobitný fond bol uznaný zo strany BAKred ako základné vlastné zdroje Helaby, s cieľom preskúmať, či správanie spolkovej krajiny zodpovedalo správaniu súkromného investora, bolo potrebné porovnať sporný vklad s kapitálovými nástrojmi, ktoré boli uznané ako nástroje zaobstarania si zdrojov v Nemecku v roku vykonania vkladu a ktoré konkrétne mala Helaba k dispozícii v čase prevodu na účely investície takéhoto rozsahu, teda zjavne v rozsahu väčšom ako 15 % základných vlastných zdrojov Helaby. V tejto súvislosti odmietla argument žalobcu, podľa ktorého vlastnosti sporného vkladu, ktoré vyplývali zo zmluvy uzatvorenej medzi spolkovou krajinou a Helabou, spôsobovali, že uvedený vklad sa viac podobal vkladu do základného imania spoločnosti a nie „bežnému“ vkladu tichého spoločníka, teda na obmedzenú dobu vkladu (odôvodnenia č. 128 až 139 napadnutého rozhodnutia).

11 Pokiaľ ide o výpočet odmeny, ktorú by súkromný investor vyžadoval za taký vklad, akým je sporný vklad, Komisia rozlišovala medzi sumou, ktorú mala k dispozícii Helaba na zabezpečenie svojich obchodných činností, a sumou, ktorá z rôznych dôvodov nemohla podľa nej byť použitá Helabou na tento účel (odôvodnenia č. 141 a 142 napadnutého rozhodnutia).

12 Pokiaľ ide o sumu, ktorú mala k dispozícii Helaba na zabezpečenie svojich obchodných činností, Komisia v prvom rade uviedla, že je potrebné zohľadniť, že Helaba bola povinná platiť daň z priemyselných a obchodných činností (ďalej len „daň z podnikania“), ktorú musia platiť investori v priemysle a obchode podnikajúci v Nemecku, ktorú však v predmetnom prípade musela platiť Helaba, pretože na spolkovú krajinu sa táto daň nevzťahuje (odôvodnenia č. 157 až 159 napadnutého rozhodnutia).

13 V druhom rade Komisia vysvetľuje, že trhová úroková sadzba používaná ako referenčná na výpočet odmeny je fixná – zodpovedá v zásade výnosu štátnych dlhopisov s desaťročnou zostatkovou dobou splatnosti – alebo variabilná – zodpovedá úrokovým sadzbám medzibankového trhu ako napríklad sadzba Libor alebo Euribor. Uvádza, že nezávisle od druhu použitej referenčnej úrokovej sadzby sa k tomu pridáva ešte prirážka k odmene, ktorej zloženie sa mení podľa toho, či je odmena variabilná alebo fixná. Vysvetľuje, že ak je odmena variabilná, prirážka k odmene zodpovedá odmene za funkciu ručenia, ktorú spĺňa predmetný vklad tichého spoločníka (ďalej len „odmena za ručenie“). Na druhej strane, ak je odmena fixná, prirážka k odmene sa skladá z dvoch prvkov: prirážka za refinancovanie, teda prirážka k výnosu štátnych dlhopisov, ktorý banka musí zaplatiť na trhu, aby si zaobstarala likvidné prostriedky, a odmena za ručenie zodpovedajúca povahe rizika predmetného vkladu tichého spoločníka (odôvodnenie č. 162 napadnutého rozhodnutia).

14 Keďže sporný vklad neimplikuje prevod likvidných prostriedkov a implikuje dodatočné náklady refinancovania pre Helabu, Komisia sa domnieva, že Helaba musí platiť spolkovej krajine iba odmenu za ručenie (odôvodnenia č. 162 a 184 až 187 napadnutého rozhodnutia).

15 Pokiaľ teda ide o súlad dohodnutej odmeny zvýšenej o účinok dane z podnikania s trhovými podmienkami, Komisia uvádza, že keďže uvedená odmena sa nachádza v hornom pásme trhového rozpätia pre odmenu za ručenie, nič jej neumožňuje domnievať sa, že by Helaba bola uprednostnená, a teda že by čerpala štátnu pomoc (odôvodnenia č. 172 a 183 napadnutého rozhodnutia).

16 Pokiaľ ide o sumu, ktorá podľa nej nebola daná k dispozícii Helabe na zabezpečenie jej obchodných činností, pretože mala slúžiť na zabezpečenie činností pomoci vykonávaných osobitným fondom na sociálnu bytovú výstavbu alebo z dôvodu uplatnenia progresívneho modelu, Komisia dospela k záveru, že jej zaradenie do súvahy Helaby od okamihu realizácie vkladu prinieslo pre ňu výhodu, pretože predstavovala záruku, za ktorú je potrebné platiť odmenu, na rozdiel od toho, ako sa dohodli zmluvné strany, a to vo výške 0,3 % ročne pred zdanením. Takto teda dospela k záveru, že Helaba dostala štátnu pomoc vo výške 6,09 milióna eur (odôvodnenia č. 155 a 190 napadnutého rozhodnutia).

Konanie a návrhy účastníkov konania

17 Žalobca návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 18. apríla 2005 podal žalobu, na základe ktorej sa začalo toto konanie.

18 Podaniami podanými do kancelárie Súdu prvého stupňa 29. júla a 4. a 8. augusta 2005 Helaba, Spolková republika Nemecko a spolková krajina podali návrhy na vstup vedľajšieho účastníka do tohto konania na podporu Komisie. Uznesením z 30. septembra 2005 predseda tretej komory Súdu prvého stupňa vyhovel týmto návrhom.

19 Žalobca požiadal listami z 9. a 23. augusta 2005 a z 15. decembra 2005, aby určité dôverné prvky uvedené v žalobe a replike boli vylúčené z komunikácie s vedľajšími účastníkmi konania. Vyhotovil verziu týchto dokumentov, ktorá nebola dôverná. Vedľajším účastníkom konania boli tieto dokumenty doručené len v týchto verziách, ktoré neboli dôverné. Vedľajší účastníci konania nevzniesli v tejto súvislosti žiadne námietky.

20 Listom z 20. decembra 2005 žalobca oznámil Súdu prvého stupňa, že neuviedol banky, ktoré mu dali niektoré informácie uvedené v replike preto, že uvedené banky sa báli vážneho narušenia svojich obchodných vzťahov s Helabou, keby sa Helaba dozvedela ich mená. Vysvetlil, že tieto informácie boli poskytnuté výlučne Súdu prvého stupňa na jeho žiadosť.

21 Vedľajší účastníci konania predložili svoje vyjadrenia v stanovených lehotách. Žalobca takisto predložil svoje pripomienky k vyjadreniam vedľajších účastníkov konania v stanovených lehotách. Komisia nepredložila pripomienky k týmto vyjadreniam.

22 Listom z 28. marca 2006 Komisia požiadala Súd prvého stupňa, aby vyradil zo spisu niektoré prílohy k replike. Žalobca nemal námietky, pokiaľ ide o prílohu C.3 repliky, a táto bola vyradená zo spisu rozhodnutím predsedu tretej komory z 28. júna 2006. Rozhodnutie týkajúce sa ostatných príloh, ktorých vyradenie Komisia žiadala, bolo odložené na neskôr.

23 Zloženie komôr Súdu prvého stupňa sa zmenilo a sudca spravodajca bol pridelený do štvrtej komory, ktorej bola v dôsledku toho táto vec pridelená.

24 Vzhľadom na skončenie mandátu jedného z členov komory predseda Súdu prvého stupňa určil iného sudcu, aby doplnil komoru podľa ustanovení článku 32 ods. 3 rokovacieho poriadku.

25 Na základe správ sudcu spravodajcu Súd prvého stupňa (štvrtá komora) rozhodol o začatí ústnej časti konania a v rámci opatrení na zabezpečenie priebehu konania upravených v článku 64 rokovacieho poriadku vyzval Komisiu, aby predložila niektoré dokumenty, a položil účastníkom konania písomne otázky, na ktoré títo odpovedali v stanovenej lehote.

26 Prednesy a odpovede účastníkov konania na ústne otázky Súdu prvého stupňa boli vypočuté na pojednávaní, ktoré sa konalo 9. septembra 2008. Počas tohto pojednávania bolo Komisii umožnené, aby odpovedala písomne na jednu z otázok položených Súdom prvého stupňa. Komisia odpovedala listom z 19. septembra 2008 a 2. októbra 2008 žalobca predložil pripomienky k tejto odpovedi. Ústna časť konania skončila 8. októbra 2008.

27 Žalobca navrhuje, aby Všeobecný súd:

– zrušil napadnuté rozhodnutie,

– zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.

28 Komisia, ktorú v konaní podporujú vedľajší účastníci konania, navrhuje, aby Všeobecný súd:

– vyhlásil žalobu za neprípustnú a subsidiárne ju zamietol ako nedôvodnú,

– zaviazal žalobcu na náhradu trov konania.

Právny stav

A – O prípustnosti

29 Komisia tvrdí, že žaloba je pravdepodobne neprípustná, keďže žalobca nie je osobne dotknutý napadnutým rozhodnutím.

30 Je potrebné pripomenúť, že súd je oprávnený posúdiť podľa okolností každého prípadu, či riadny výkon spravodlivosti odôvodňuje zamietnutie žaloby vo veci samej bez toho, aby predtým rozhodol o námietke neprípustnosti podanej žalovanou (rozsudok Súdneho dvora z 26. februára 2002, Rada/Boehringer, C‑23/00 P, Zb. s. I‑1873, body 51 a 52, a rozsudok Súdu prvého stupňa z 13. septembra 2006, Sinaga/Komisia, T‑217/99, T‑321/00 a T‑222/01, neuverejnený v Zbierke, bod 68).

31 V predmetnom prípade je potrebné poznamenať, že hoci v tejto veci a vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok Všeobecného súdu z tohto dňa, Bundesverband deutscher Banken/Komisia (T‑36/06, zatiaľ neuverejnený v Zbierke), vznikajú otázky prípustnosti, ktoré sú čiastočne odlišné z hľadiska právneho základu každého z napadnutých rozhodnutí, otázky týkajúce sa veci samej sú v podstate zhodné, keďže účastníci konania zopakovali vo veci, v ktorej je vydaný tento posledný uvedený rozsudok, veľký počet tvrdení uvádzaných v rámci tohto konania. Preto Všeobecný súd dospel k záveru, že je potrebné hneď sa vyjadriť k dôvodom uvádzaným žalobcom bez toho, aby sa predtým rozhodovalo o prípustnosti uvádzanej Komisiou, pretože žaloba o neplatnosť je v každom prípade a z dôvodov uvedených nižšie nedôvodná.

B – O veci samej

32 Žalobca tvrdí, že napadnuté rozhodnutie je v rozpore s článkom 87 ods. 1 ES, pretože odmena dohodnutá medzi spolkovou krajinou a Helabou za časť vkladu, ktorú táto mohla použiť na zabezpečenie svojich obchodných činností, nie je v súlade s tým, čo by požadoval súkromný investor v čase transakcie a že to, že sa spolková krajina vzdala primeranej odmeny, predstavuje štátnu pomoc. Uvádza okrem toho, že niektoré posúdenia obsiahnuté v napadnutom rozhodnutí nie sú dostatočne odôvodnené.

33 Konkrétne žalobca najprv uvádza, že Komisia nemala vychádzať zo situácie na trhu v čase, keď došlo k spornému vkladu. Kritizuje ďalej posúdenia Komisie týkajúce sa každej z vykonaných fáz, kým dospela k záveru, že odmena dohodnutá za časť sporného vkladu, ktorú Helaba mohla použiť na zabezpečenie svojich obchodných činností, nepredstavuje štátnu pomoc. V prvom rade kritizuje to, že Komisia sa nesprávne domnievala, že na účely porovnania odmeny dohodnutej za sporný vklad s odmenou za iné transakcie realizované na trhu sa uvedený vklad podobal viac vkladu tichého spoločníka na obmedzenú dobu ako investícii do základného imania spoločnosti. V druhom rade kritizuje to, že Komisia prijala riešenie zahŕňajúce progresívnu odmenu za časť sporného vkladu, ktorú Helaba mohla používať na zabezpečenie svojich obchodných činností v súlade s progresívnym modelom. V treťom rade kritizuje posúdenie Komisie, pokiaľ ide o prípadné zvýšenia a zníženia, ktoré možno uplatniť na rozpätie pre odmenu za ručenie vyplývajúce z trhu, aby sa zohľadnili špecifiká sporného vkladu. V štvrtom rade kritizuje to, že Komisia odpočítala od odmeny, ktorá by sa vyžadovala na trhu, náklady refinancovania, ktoré znáša Helaba z dôvodu údajnej neexistencie likvidity vkladu.

34 Najprv je potrebné pripomenúť, že cieľom článku 87 ods. 1 ES je predísť tomu, aby bol obchod medzi členskými štátmi ovplyvnený výhodami poskytnutými verejnými orgánmi, ktoré v rôznych formách narúšajú alebo hrozia narušiť hospodársku súťaž tým, že zvýhodnia niektoré podniky alebo určité výrobné odvetvia.

35 Na účely posúdenia, či štátne opatrenie predstavuje pomoc, je teda potrebné určiť, či podnik príjemcu dostal ekonomickú výhodu, ktorú by nezískal za normálnych trhových podmienok (rozsudok Súdneho dvora z 11. júla 1996, SFEI a i., C‑39/94, Zb. s. I‑3547, bod 60, rozsudok WestLB, už citovaný v bode 7 vyššie, body 207 a 243).

36 V tejto súvislosti sa nemožno domnievať, že intelektuálny postup spočívajúci v preverení, či transakcia prebehla za normálnych podmienok trhovej ekonomiky, sa musí nevyhnutne vykonať tak, že sa odkáže na samotného investora alebo iba na podnik príjemcu investície, keďže interakcia medzi rôznymi hospodárskymi prvkami je práve to, čo je typické pre trhovú ekonomiku (rozsudok WestLB, už citovaný v bode 7 vyššie, bod 327). Okrem toho výkon tohto postupu si nevyžaduje ani úplne abstrahovať od obmedzení spojených s povahou prevádzaného majetku, keďže je potrebné zohľadniť ako referenciu správanie súkromného investora nachádzajúceho sa v rámci možností v situácii verejného investora (pozri v tomto zmysle rozsudky Súdneho dvora zo 16. mája 2002, Francúzsko/Komisia, C‑482/99, Zb. s. I‑4397, bod 70; z 28. januára 2003, Nemecko/Komisia, C‑334/99, Zb. s. I‑1139, bod 133, a rozsudok WestLB, už citovaný v bode 7 vyššie, bod 270).

37 Za týchto okolností je Komisia povinná pri posúdení existencie výhody pre podnik, ktorú by nemohol získať za trhových podmienok, vykonať úplnú analýzu všetkých relevantných prvkov spornej transakcie a jej kontextu, vrátane situácie podniku príjemcu a príslušného trhu (rozsudok WestLB, už citovaný v bode 7 vyššie, bod 251). V tejto súvislosti Komisia môže skúmať najmä otázku, či v takom prípade, o aký ide v tejto veci, si podnik mohol zabezpečiť od iných investorov prostriedky prinášajúce mu rovnaké výhody a prípadne za akých podmienok, keďže opatrenie nemôže predstavovať štátnu pomoc v prípade, že neuvádza podnik do situácie, ktorá by bola výhodnejšia, ako je tá, v ktorej by sám bol bez zásahu verejného orgánu.

38 Napokon je potrebné pripomenúť, že posúdenie otázky, či investícia poskytuje výhodu, ktorú by podnik nemohol dostať na trhu, zo strany Komisie zahŕňa komplexné ekonomické posúdenie. Komisia pritom má pri prijímaní aktu zahŕňajúceho takéto posúdenie veľkú mieru voľnej úvahy a súdne preskúmanie uvedeného aktu je síce v zásade úplné, pokiaľ ide o otázku, či opatrenie patrí do pôsobnosti článku 87 ods. 1 ES, ale sa obmedzuje na overenie dodržania procesných pravidiel a odôvodnenia, vecnej správnosti skutkových okolností zohľadnených na vykonanie sporného výberu, neexistencie zjavne nesprávneho posúdenia týchto skutkových okolností alebo neexistencie zneužitia právomoci. Všeobecnému súdu najmä nenáleží, aby nahradil posúdenie autora rozhodnutia svojím ekonomickým posúdením (rozsudky Súdu prvého stupňa z 15. septembra 1998, BFM a EFIM/Komisia, T‑126/96 a T‑127/96, Zb. s. II‑3437, bod 81; z 12. decembra 2000, Alitalia/Komisia, T‑296/97, Zb. s. II‑3871, bod 105, a WestLB, už citovaný v bode 7 vyššie, bod 282).

39 Predtým, ako preskúmam rôzne výhrady uvádzané žalobcom proti napadnutému rozhodnutiu, je potrebné analyzovať tvrdenia účastníkov konania týkajúce sa kontextu, v ktorom bola dohodnutá transakcia, ktorej predmetom bol sporný vklad.

1. Kontext, v ktorom bol dohodnutý sporný vklad

40 Žalobca tvrdí, že je nesprávne domnievať sa, že Helaba nepotrebovala vklad do základných vlastných zdrojov a že vklad bol v zásade vykonaný v záujme Spolkovej republiky Nemecko, najmä v záujme spolkovej krajiny.

41 Komisia, ktorú podporuje spolková krajina a Helaba, namieta proti takejto prezentácii kontextu veci.

42 Čo sa týka situácie Helaby, je potrebné konštatovať, že Helaba mala pred vykonaním sporného vkladu pomer základných vlastných zdrojov vo výške 5,4 % a pomer vlastných zdrojov vo výške 9,6 %, pričom oba tieto pomery boli vyššie ako minimálne pomery stanovené zákonom, t. j. 4 % a 8 % (odôvodnenia č. 28 a 32 napadnutého rozhodnutia). Na rozdiel od veci WestLB, na ktorú sa viackrát odvoláva žalobca, žiadna zmena uplatniteľnej právnej úpravy nespôsobila, že by v roku 1998 bolo nevyhnutné zvýšiť pomer vlastných zdrojov v prípade európskych bánk. To, že pomery Helaby boli menej výhodné ako tie, ktoré mali veľké súkromné nemecké banky, nemôže implikovať, že sporný vklad bol nevyhnutný na jej prežitie alebo udržanie svojho objemu činnosti, pretože sa nemožno domnievať, že by všetky nemecké banky, ktoré nemajú také pomery ako veľké súkromné banky, potrebovali kapitálovú injekciu. V každom prípade žalobca neoznámil pomery veľkých súkromných bánk za rok 1998, ale len za obdobie od roku 1984 do roku 1994.

43 Za týchto okolností je potrebné konštatovať, že Helaba potrebovala nové prostriedky iba v rozsahu potrebnom na dosiahnutie cieľov rastu stanovených vo svojom podnikateľskom pláne. Okrem toho, že dôsledkom prípadného nezískania prostriedkov potrebných na tento účel by bolo len zabránenie jej rastu a neohrozilo by ani jej prežitie, ani objem činností v danom čase, ciele rastu stanovené podnikateľským plánom Helaby si vyžadovali podľa pripomienok Spolkovej republiky Nemecko uvedených v odôvodnení č. 54 napadnutého rozhodnutia iba zvýšenie základných vlastných zdrojov o sumu podstatne nižšiu, ako bola suma sporného vkladu alebo tranží stanovených progresívnym modelom.

44 Vyhlásenia predsedu predstavenstva Helaby uverejnené v nemeckej tlači v roku 1998, na ktoré sa odvoláva žalobca, nespochybňujú toto konštatovanie. Závislosť Helaby od sporného vkladu totiž nemožno nijako vyvodiť z tvrdenia uvedeného predsedu, podľa ktorého „ak to umožní vývoj na medzinárodnej úrovni, [Helaba] by chcela získať [osobitný fond] do vlastných zdrojov za odmenu v súlade s trhom“. Takisto urgentná potreba, pokiaľ ide o vlastné zdroje, nemôže byť vyvodená z jej tvrdenia, podľa ktorého „prinajmenšom z dlhodobého hľadiska bolo potrebné položiť si otázku financovania vlastných zdrojov Helaby“.

45 Iste, z týchto tvrdení vyplýva, že Helabu sporný vklad zaujímal a že jej mal umožniť uspokojiť jej potreby, pokiaľ ide o vlastné zdroje počas viacerých rokov a rozšíriť jej rizikové činnosti. Keďže totiž Helaba predpokladala, že z toho bude mať zisk, navrhla prevziať osobitný fond vo forme vkladu tichého spoločníka. To však neimplikuje, že by závisela od sporného vkladu alebo že by nemohla zvýšiť svoje základné vlastné zdroje tak, že by sa obrátila na súkromných investorov.

46 Čo sa týka situácie spolkovej krajiny, z napadnutého rozhodnutia a zo spisu vyplýva, že spolková krajina chcela získať dodatočné príjmy využitím portfólia pomoci na sociálnu bytovú výstavbu na iné účely, ale nechcela ho predať, aby si ponechala vplyv na činnosti pomoci, ďalej že si neželala ho rozdeliť medzi viaceré zariadenia – z dôvodu na jednej strane, že ako obnoviteľný fond sa musel refinancovať prostredníctvom splátok poskytnutých úverov a na druhej strane z dôvodu nákladov a straty flexibility v riadení pomoci z toho vyplývajúcej – a že chcela zorganizovať riadenie fondu čo najefektívnejšie a čo najekonomickejšie (odôvodnenie č. 20 napadnutého rozhodnutia).

47 Helaba vyhlásila, že je pripravená prebrať a riadiť celé portfólio pomoci z osobitného fondu. To, že Helaba už spravovala fondy a programy pomoci a to, že keďže ide o verejnoprávnu banku, spolková krajina vykonávala dohľad a mala k dispozícii lepšie nástroje na sledovanie jej solventnosti a vývoja, presvedčilo spolkovú krajinu, že Helaba je tým správnym partnerom. Družstevné banky by iste spontánne prejavili svoj záujem o osobitný fond, ale chceli by, aby ho spolková krajina predala. Okrem toho napriek tomu, že odmena dohodnutá za sporný vklad bola údajne veľmi nízka a že zámer spolkovej krajiny postúpiť fond bol známy, žalobca sa o ňom dozvedel najneskôr v lete 1998 a veľké súkromné banky nedali na rozdiel od družstevných bánk konkurenčné ponuky.

48 Vzhľadom na tento kontext je teda potrebné skúmať tvrdenia účastníkov konania a určiť, či sa Komisia dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, keď sa v podstate domnievala, že finančná záťaž vyplývajúca pre Helabu z časti osobitného fondu, ktorú mohla použiť na zabezpečenie svojich obchodných činností, nebola nižšia ako tá, ktorú by znášala za normálnych trhových podmienok s cieľom získať rovnaké výhody, a že v dôsledku toho sporný vklad neobsahoval žiadnu štátnu pomoc.

49 Keďže jeden z argumentov žalobcu týkajúci sa údajne nesprávnej kvalifikácie sporného vkladu ako vkladu tichého spoločníka, ako aj údajne veľmi nízkej odmeny je založený na veľmi vysokej výške vkladu a keďže Komisia spochybňuje toto tvrdenie tým, že vychádzala z progresívneho modelu, je potrebné skúmať najprv túto otázku.

2. O zohľadnení progresívneho modelu

a) Napadnuté rozhodnutie

50 Ako bolo uvedené v bode 11 vyššie, Komisia sa domnievala, že je potrebné rozlišovať odmenu za časť sporného vkladu, ktorá bola daná k dispozícii Helabe na zabezpečenie jej obchodných činností, od odmeny za tú časť vkladu, ktorá z rôznych dôvodov k dispozícii nebola.

51 Pokiaľ ide o určenie časti sporného vkladu, ktorá bola daná k dispozícii Helabe na zabezpečenie jej obchodných činností, Komisia uznala a zohľadnila progresívny model dohodnutý medzi zmluvnými stranami, podľa ktorého počas prvých štyroch rokov po vykonaní sporného vkladu odmena vo výške 1,4 %, stanovená v zmluve nebola vyplácaná z celého vkladu, s výnimkou časti potrebnej na zabezpečenie činností pomoci na sociálnu bytovú výstavbu, ale z vopred dohodnutých tranží. Komisia odôvodnila prijatie progresívneho modelu tak, že uviedla na jednej strane, že hoci prostriedky mohla Helaba de facto použiť od začiatku, Helaba uviedla, že potrebuje vložené aktíva na účely zabezpečenia svojich obchodných činností len progresívne, a na druhej strane, že sa zohľadnilo, že v rámci dohodnutých tranží existovala možnosť používania, a nebolo teda zohľadnené, či došlo ku skutočnému použitiu. Komisia uviedla, že súkromný investor v situácii spolkovej krajiny, ktorý nechce rozdeliť osobitný fond, by nebol schopný stanoviť rýchlejšie zvýšenie základu kapitálu, z ktorého sa má platiť odmena v úrokovej sadzbe 1,4 % (odôvodnenia č. 143 až 146 napadnutého rozhodnutia). Uviedla však, že časť sporného vkladu prekračujúca dohodnuté tranže mala byť odmeňovaná úrokovou sadzbou 0,3 % (odôvodnenia č. 142, 191 a 192 napadnutého rozhodnutia).

b) Tvrdenia účastníkov konania

52 Žalobca tvrdí, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, keď sa domnievala, že progresívny model zodpovedá kritériu súkromného investora. Uvádza, že ako uznáva samotná Komisia, otázka, či financovaný subjekt používa naozaj celú sumu na zabezpečenie svojich obchodných činností, je irelevantná pre investora, pretože pre neho je dôležité to, že dal k dispozícii banke svoj majetok, čím sa vzdal jeho používania a riskoval jeho stratu.

53 Tvrdí, že dôvody uvádzané Komisiou na účely prijatia progresívneho modelu, napriek všetkému, sú nesprávne.

54 Pokiaľ ide o to, že Helaba informovala spolkovú krajinu o tom, že nebude od začiatku využívať celý sporný vklad, žalobca tvrdí, že hoci sa Helaba zrejme správala rozumne z ekonomického hľadiska, keď vyžadovala progresívny model, neplatí to o spolkovej krajine, keďže súkromný investor by sa za týchto okolností nevzdal časti svojej odmeny, ale hľadal by iné investičné príležitosti umožňujúce mu maximalizovať svoj zisk alebo prinajmenšom by previedol osobitný fond postupne v závislosti od potrieb Helaby. Na pojednávaní v odpovedi na otázku položenú Všeobecným súdom však žalobca tvrdil, že v predmetnom prípade nebolo otázkou to, či spolková krajina mala previesť postupne svoj osobitný fond alebo pokúsiť sa ho umiestniť inde, ale to, či nemala vyžadovať odmenu za všetky prevedené prostriedky.

55 Žalobca tvrdí, že na rozdiel od toho, čo tvrdí Komisia, táto urobila výnimku z praxe, ktorú dodržiavala vo veciach týkajúcich sa iných Landesbanken. Uvádza, že Komisia tvrdila vo vyjadrení k žalobe v konaní, v ktorom bol vydaný rozsudok WestLB, už citovaný v bode 7 vyššie, že žiadny súkromný investor by nedal kapitál k dispozícii podniku, akceptujúc, že dostane len čiastočnú odmenu z dôvodu, že táto suma bola v skutočnosti vyššia ako skutočné potreby podniku.

56 Pokiaľ ide o to, či odmena mala byť vyplácaná v závislosti od tranží dohodnutých medzi zmluvnými stranami nezávisle od toho, či Helaba používala celú túto sumu alebo nie, žalobca tvrdí, že zmluva neobsahovala klauzulu zakazujúcu Helabe použiť sporný vklad na rozšírenie svojich činností v miere presahujúcej referenčné sumy. V dôsledku toho uvádza, že stanovenie uvedených referenčných súm nepredstavovalo výhodu pre spolkovú krajinu, pretože sa dalo predpokladať, že Helaba použije vyššiu sumu na záručné účely. Žalobca okrem toho tvrdí, že súkromný investor by vyžadoval odmenu za výhodu z hľadiska ratingu, ktorú mala Helaba z dôvodu zvýšenia svojich základných vlastných zdrojov.

57 Komisia, ktorú v konaní podporuje spolková krajina a Helaba, spochybňuje tieto tvrdenia.

c) Posúdenie Všeobecným súdom

58 Je potrebné najprv skonštatovať, že ako pripustil sám žalobca na pojednávaní, otázka, aké alternatívne príležitosti investovania mohli byť zaujímavé pre spolkovú krajinu, nie je relevantná v predmetnom prípade. Nejde totiž o to, aby sa určilo, či spolková krajina mohla získať vyšší výnos zo svojho osobitného fondu tak, že by ho investovala inak alebo do iného podniku, ale o to zistiť, či tým, že investovala uvedený osobitný fond do Helaby za dohodnutých podmienok, spolková krajina poskytla Helabe výhodu, ktorú by inak nemohla získať.

59 Je potrebné ďalej uviesť, že účastníci konania sa zhodujú v tom, že súkromný investor, ktorý dáva svoj kapitál k dispozícii banke ako jej základné vlastné zdroje, a preto sa vzdáva jeho využívania a vystavuje sa riziku, že ho stratí, by vyžadoval odmenu za všetky prevedené prostriedky. Komisia sa teda v napadnutom rozhodnutí domnievala, že mala byť stanovená odmena za celý sporný vklad, a to od prvého dňa jeho začlenenia do vlastných zdrojov Helaby, pretože od tohto okamihu spolková krajina riskovala jeho stratu a Helaba mohla mať z neho prospech (odôvodnenia č. 142, 155, 191 a 192 napadnutého rozhodnutia).

60 Komisia sa však domnievala, že súkromný investor by prijal odmenu v dvoch rôznych sadzbách, v závislosti od funkcie plnenej každou z častí sporného vkladu (odôvodnenia č. 142, 143 a 191 až 193 napadnutého rozhodnutia). Dospela tak k záveru, že súkromný investor by na jednej strane prijal odmenu dohodnutú zo strany spolkovej krajiny a Helaby za časť sporného vkladu, ktorú mohla Helaba použiť na rozšírenie svojich obchodných transakcií, a na druhej strane by vyžadoval odmenu vo výške 0,3 % za zvyšok sporného vkladu najmä z dôvodu výhody z hľadiska ratingu, ktorý by Helaba získala tým, že sa od prvého dňa tento vklad považoval za základné vlastné zdroje. Keďže spolková krajina nevyžadovala odmenu za časť sporného vkladu, ktorý nemohol byť použitý na rozšírenie obchodných činností Helaby, Komisia dospela k záveru, že v období od 31. decembra 1998 do 31. decembra 2003 existovala štátna pomoc v sume 6,09 milióna eur a nariadila jej vrátenie Spolkovou republikou Nemecko.

61 Žalobca kritizuje posúdenie Komisie, podľa ktorého za okolností v tejto veci by súkromný investor súhlasil s progresívnym modelom a v dôsledku toho s tým, že by počas prvých rokov časť prostriedkov, ktoré mohli z hľadiska obozretnosti byť použité na zabezpečenie obchodných činností Helaby – teda časť sporného vkladu presahujúca tranže progresívneho modelu, ktorá nebola potrebná na zabezpečenie činností pomoci na sociálnu bytovú výstavbu z osobitného fondu –, nebola odmeňovaná rovnakou sadzbou ako zvyšok uvedených prostriedkov.

62 V prvom rade tvrdí, že ako samotná Komisia pripúšťa v napadnutom rozhodnutí a ako aj uviedla v rámci veci WestLB, súkromný investor by nesúhlasil s tým, že jeho výnos závisí od sumy skutočne využívaných vlastných zdrojov.

63 V tejto súvislosti je potrebné konštatovať, že základ pre odmenu dohodnutú medzi zmluvnými stranami nezávisí ani počas prvých rokov nasledujúcich po spornom vklade od sumy skutočne využitého uvedeného vkladu. Z napadnutého rozhodnutia totiž vyplýva, že Helaba musí poskytovať odmenu spolkovej krajine za všetky dohodnuté tranže, nezávisle od ich skutočného použitia na účely rozšírenia jej obchodných činností. Na konci obdobia uplatnenia progresívneho modelu, teda od roku 2003, odmena dohodnutá medzi zmluvnými stranami mala byť vyplácaná z celého sporného vkladu, s výnimkou časti, ktorá mala zabezpečiť činnosti pomoci na sociálnu bytovú výstavbu, nezávisle od sumy skutočne využitej Helabou na zabezpečenie jej obchodných činností. Napadnuté rozhodnutie je preto v súlade so zásadou, na ktorú sa odvoláva žalobca, podľa ktorej by súkromný investor nesúhlasil s tým, aby jeho výnos závisel od sumy skutočne využívaných vlastných zdrojov.

64 V druhom rade žalobca tvrdí, že diferenciácia, ktorú vykonala Komisia tým, že rozlišovala medzi situáciou, keď kapitál, tak ako v predmetnom prípade, nemá byť použitý na účely rozšírenia činností, pretože banka vopred oznámila, že ho nepotrebuje a nepoužije ho, a situáciou, keď kapitál môže byť voľne použitý, nie je relevantná pre investora, keďže v oboch prípadoch nemá viac kapitálu. Uvádza, že v každom prípade dohoda uzatvorená medzi spolkovou krajinou a Helabou nechráni spolkovú krajinu, keďže neobsahuje záväzok Helaby použiť prevedené prostriedky výlučne len do výšky dohodnutých tranží.

65 Čo sa týka tvrdenia žalobcu, podľa ktorého je pre investora irelevantné, že Helaba oznámila, že nepotrebuje okamžite všetky prostriedky, je potrebné pripomenúť, že v súlade s judikatúrou (pozri bod 36 vyššie) súlad transakcie s trhom nemožno posudzovať z hľadiska samotného investora, ale musí byť posúdený tak, že sa zohľadní interakcia medzi rôznymi ekonomickými aspektmi a kontext, v ktorom sa vykonala transakcia.

66 Žalobca nepredložil argumenty umožňujúce domnievať sa, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že sa domnievala, že v situácii, o akú ide v tejto veci, v ktorej na jednej strane spolková krajina chcela investovať nelikvidný majetok, ktorý nechcela rozdeliť, a na druhej strane Helaba nepotrebovala ani z krátkodobého, ani z dlhodobého hľadiska kapitál takého rozsahu, ako je osobitný fond, by súkromný investor neuspel v tom, aby získal od banky okamžitú odmenu za celý sporný vklad vo výške sadzby dohodnutej pre odmenu za funkciu rozšírenia obchodných činností banky. Naopak, samotný žalobca tvrdí, že Helaba sa pravdepodobne správala racionálne, keď vyžadovala použitie progresívneho modelu.

67 V každom prípade sa nejaví zjavne nesprávne domnievať sa, že banka by nesúhlasila s tým, aby platila sadzbu zodpovedajúcu odmene za funkciu rozšírenia svojich obchodných činností, pokiaľ ide o prostriedky, o ktorých vopred vedela, že nebude schopná ich použiť na tento účel. Ako totiž uvádza Komisia, hoci tieto prostriedky jej môžu umožniť posilniť svoju platobnú schopnosť alebo odvrátiť jej zhoršenie, a preto znížiť alebo udržať na rovnakej úrovni svoje náklady financovania, neumožňujú jej získať dodatočné príjmy vyplývajúce z nových transakcií.

68 Preto za okolností, aké sú v predmetnej veci, by súkromný investor v situácii spolkovej krajiny musel zohľadniť to, že Helaba nemohla použiť okamžite celý disponibilný vklad z dôvodu vlastnej obozretnosti na rozšírenie svojich obchodných činností, takže časť vkladu, ktorú nemohla použiť, nespĺňala v jej prípade tú istú ekonomickú funkciu ako časť vkladu, ktorú mohla použiť.

69 Iste, táto okolnosť neodôvodňovala to, aby sa spolková krajina vzdala celej odmeny za prostriedky, ktoré Helaba nemohla používať a ktoré jej aj tak boli prevedené, aby sa predišlo rozdeleniu osobitného fondu. Keďže uvedené prostriedky slúžili na zabezpečenie dlhov Helaby od prvého dňa, boli od tohto okamihu vystavené určitému riziku straty a poskytovali Helabe výhodu z hľadiska ratingu a dobrého mena. Práve s cieľom zabezpečiť odmenu za riziko vzniknuté pre spolkovú krajinu a výhodu pre Helabu Komisia nariadila zaplatenie odmeny vo výške 0,3 % za rok za túto časť sporného vkladu.

70 Pokiaľ ide o to, že zmluva neobsahuje ustanovenie, ktorým by sa Helaba zaviazala nepoužívať na rozšírenie svojich obchodných činností sumy presahujúce dohodnuté tranže, je potrebné konštatovať, že táto okolnosť nie je takej povahy, aby privodila zjavnú nesprávnosť posúdenia Komisie, podľa ktorého časť sporného vkladu presahujúca dohodnuté tranže nespĺňala funkciu rozšírenia obchodných činností. Je totiž potrebné uviesť, že spolková krajina si presadila, aby tranže boli stanovené na úrovni oveľa vyššej, ako je tá, ktorá by bola potrebná vzhľadom na kapitálové potreby Helaby vyplývajúce z jej podnikateľského plánu a zabezpečila tak, aby tranže neboli prekročené. Z pripomienok Spolkovej republiky Nemecko uvedených v odôvodnení č. 54 napadnutého rozhodnutia a potvrdených žalobcom a Helabou v ich písomných vyjadreniach totiž vyplýva, že tranže boli stanovené na približne 384 miliónov (1999), 614 miliónov (2000), 818 miliónov (2001) a 1,02 miliardy (2002) eur, kým na základe plánovaného ročného rastu banka potrebovala približne 150 miliónov eur za rok.

71 Napokon je potrebné poznamenať, že žalobca, ktorý sa sústreďuje na situáciu spolkovej krajiny ako investor, nevysvetľuje, v akom rozsahu riešenie prijaté Komisiou spočívajúce v prijatí progresívneho modelu a stanovení odmeny 0,3 % za časť vkladu presahujúcu dohodnuté tranže implikuje konkurenčnú výhodu pre Helabu, ktorú by za trhových podmienok nemohla získať.

72 Komisia sa preto nedopustila zjavne nesprávneho posúdenia, keď sa domnievala, že za okolností, o aké ide v tejto veci, to, že medzi rokmi 1999 a 2002 Helaba neplatila odmenu na úrovni príslušnej k funkcii rozšírenia obchodných činností za časť kapitálu, ktorá, hoci mohla byť z hľadiska obozretnosti použitá na zabezpečenie jej obchodných činností, nebola na tento účel použitá, nepredstavovalo výhodu, ktorú by za trhových podmienok nemohla získať.

73 Tento záver nemôže byť vyvrátený tvrdením žalobcu, podľa ktorého to, že Komisia uznala progresívny model v predmetnom prípade, je odchýlkou od jej skoršej praxe, najmä od pozície, ktorú zastávala v rámci súdneho konania týkajúceho sa rozhodnutia WestLB z roku 1999. V tejto súvislosti je totiž potrebné konštatovať, že toto rozhodnutie bolo zrušené Súdom prvého stupňa v rozsudku WestLB, už citovanom v bode 7 vyššie, a že rozhodnutie prijaté Komisiou po tomto zrušení – teda rozhodnutie 2006/737/ES z 20. októbra 2004 o pomoci Nemecka v prospech Westdeutsche Landesbank – Girozentrale, teraz WestLB AG (Ú. v. EÚ L 307, 2006, s. 22, ďalej len „rozhodnutie WestLB z roku 2004“) – už neukladá zvýšenie sadzby odmeny, ktoré Komisia odôvodnila tvrdením uvádzaným žalobcom. V každom prípade sa nemožno domnievať, že Komisia uznala, že spolková krajina dostane len čiastočnú odmenu za časť sporného vkladu, ktorá z hľadiska obozretnosti môže byť použitá na obchodné činnosti Helaby. Dospela totiž v podstate k záveru, že v dôsledku kompromisu, z ktorého vyplýva progresívny model, spolková krajina neponechala na obchodné posúdenie Helaby používanie prevedených prostriedkov a že tým, že bola stanovená odmena 0,3 % za časť sporného vkladu presahujúcu stanovené tranže, nedostávala čiastočnú odmenu, ale primeranú odmenu za každú časť vkladu v závislosti od funkcie, akú mala pre Helabu.

74 Z vyššie uvedeného vyplýva, že túto výhradu je potrebné zamietnuť.

3. O výhrade, podľa ktorej Komisia nesprávne považovala sporný vklad za „bežný“ vklad tichého spoločníka, a nie za investíciu do základného imania spoločnosti

a) Napadnuté rozhodnutie

75 Komisia zhrnula argumenty, ktoré jej boli predkladané, tak, že uviedla, že podľa žalobcu „jediná právna forma, ktorú mala Helaba k dispozícii… bolo základné imanie spoločnosti“ a že v dôsledku toho sporný vklad predstavoval „zneužitie ,bežnej‘ formy vkladu tichého spoločníka“. Tvrdí takisto, že podľa žalobcu sporný vklad mal z ekonomického hľadiska také podobnosti s vkladom do základného imania spoločnosti, že investor by vyžadoval úroky zodpovedajúce odmene za vklad do základného imania spoločnosti. Podľa Spolkovej republiky Nemecko však „bola možná iná právna forma, a to vklad tichého spoločníka na neobmedzenú dobu“ (ďalej len „perpetuál“) (odôvodnenia č. 127 a 128 napadnutého rozhodnutia).

76 V prvom rade Komisia uvádza, že vklad tichého spoločníka bol výslovne dohodnutý v tejto forme medzi spolkovou krajinou a Helabou a že takisto bol uznaný ako taký príslušnými nemeckými orgánmi (odôvodnenie č. 129 napadnutého rozhodnutia).

77 V druhom rade Komisia uvádza, že pokiaľ ide o analýzu rizika, sporný vklad sa podobá viac na „bežný“ vklad tichého spoločníka, teda na vklad na obmedzenú dobu, ako na investíciu do základného imania spoločnosti. Za podstatnú považuje v tejto súvislosti skutočnosť, že ako Spolková republika Nemecko vysvetlila na základe znaleckého posudku, v prípade vyhlásenia konkurzu by sporný vklad musel byť tak ako iné „bežné“ vklady tichých spoločníkov vrátený pred vrátením podielov na základnom imaní spoločnosti. Dodáva, že tak spolková krajina, ako aj investor poskytujúci vklad tichého spoločníka na obmedzenú dobu dostávajú stále, ak nie je podnik v strate, celú dohodnutú odmenu, kým investor, ktorý má podiel na základnom imaní spoločnosti, má len právo na výplatu dividendy proporcionálnej k zisku (odôvodnenia č. 130 až 132 napadnutého rozhodnutia).

78 Komisia v treťom rade vysvetľuje, prečo sa domnieva, že tvrdenia uvádzané žalobcom počas správneho konania nie sú dostatočné na vyvrátenie tohto záveru.

79 Po prvé teda Komisia vyvracia tvrdenie žalobcu, podľa ktorého sporný vklad musí byť porovnaný, podobne ako to bolo urobené vo veci WestLB, s investíciou do základného imania spoločnosti z dôvodu významu jeho rozsahu, ktorý viedol k zvýšeniu základných vlastných zdrojov Helaby z dlhodobého hľadiska takmer o 50 %. V tejto súvislosti uvádza, že Helaba mohla bez problémov pokryť svoje odhadované kapitálové potreby na obdobie od roku 1998 do roku 2002 tak, že by od rôznych inštitúcií investorov získala viaceré vklady tichých spoločníkov postupom času v nižších sumách (odôvodnenie č. 133 napadnutého rozhodnutia).

80 Po druhé Komisia vyvracia tvrdenie žalobcu, podľa ktorého z dôvodu sporného vkladu podiel základného imania spoločnosti na vlastných zdrojoch (ďalej len „podiel základného imania spoločnosti“) Helaby predstavoval menej ako 50 %, hoci tento podiel v prípade súkromných úverových inštitúcií býva viac ako 80 %. Komisia usúdila, že z tejto okolnosti nevyplýva povinnosť domnievať sa, že súkromný investor by nebol vykonal sporný vklad, keďže Spolková republika Nemecko preukázala, že regionálne banky častejšie používali vklady tichých spoločníkov prevyšujúce hranicu 15 % a týmito tichými spoločníkmi boli čiastočne súkromní investori (odôvodnenie č. 134 napadnutého rozhodnutia).

81 Po tretie, pokiaľ ide o dôsledky na úroveň rizika toho, že sporný vklad je trvalý, Komisia vyvracia tvrdenia žalobcu, podľa ktorých inštitúcie investori by chceli získať len hybridné finančné nástroje na obmedzenú dobu vkladu alebo finančné nástroje, pri ktorých je možné sa domnievať, že sú vrátiteľné, pretože miera vyplácania odmeny sa postupne zvyšuje. Tvrdí, že trvalosť vkladu implikuje v zásade riziko pre investora v tom, že nemôže mať prospech zo zvýšenia úrokových sadzieb na trhu, ale ani nemá vplyv na riziko straty. Vyvodzuje z toho, že trvalosť sporného vkladu neodôvodňuje v predmetnom prípade to, aby na účely kontroly vhodnosti dohodnutej odmeny bol uvedený vklad porovnávaný s odmenou za vklad do základného imania spoločnosti namiesto toho, aby bol porovnávaný s odmenou za vklady tichých spoločníkov (odôvodnenia č 136 a 138 napadnutého rozhodnutia).

82 Komisia z toho vyvodzuje, že zaradenie osobitného fondu, ktorý mala spolková krajina, sa „bez pochýb uskutočnil[o] vo forme vkladu tichého spoločníka, ktorý vykazuje viac spoločných znakov s inými vkladmi tichého spoločníka než s kmeňovým imaním [so základným imaním spoločnosti – neoficiálny preklad]“. V tejto súvislosti tvrdí, že „neexistujú postačujúce dôvody domnievať sa, že ide o zneužitie právnej formy vkladu tichého spoločníka pre prísun kapitálu, ktorý by v skutočnosti predstavoval kmeňové imanie [základné imanie spoločnosti – neoficiálny preklad]“. Uvádza, že „východiskom pre výpočet odmeny za [sporný vklad] sú teda ,bežné‘; t. j. časovo obmedzené vklady tichého spoločníka veľkosti typicky sa vyskytujúcej na trhu, odmenu za ktoré je prípadne potrebné navýšiť o prirážku“ (odôvodnenie č. 139 napadnutého rozhodnutia).

b) Tvrdenia účastníkov konania

83 Žalobca tvrdí, že sporný vklad nemal byť považovaný za „bežný“ vklad tichého spoločníka a v dôsledku toho, že jeho odmena nemala byť porovnávaná s odmenou za vklady tichých spoločníkov na obmedzenú dobu, ktoré možno nájsť na trhu.

84 Zdôrazňuje, že Komisia skúmala, či sa zmluvné strany nedopustili zneužitia, keď považovali sporný vklad za vklad tichého spoločníka, a nie za investíciu do základného imania spoločnosti, a len subsidiárne skúmala ekonomické vlastnosti sporného vkladu. Tvrdí, že toto odôvodnenie je nesprávne v tom, že v predmetnom prípade nejde o to, či existovalo zneužitie, ale o skúmanie toho, či sa z ekonomického hľadiska sporný vklad blížil viac k iným vkladom tichých spoločníkov existujúcim na trhu alebo k investícii do základného imania spoločnosti.

85 Žalobca tvrdí, že na rozdiel od záverov Komisie sporný vklad má právne a ekonomické rozdielnosti oproti modelu vkladu tichého spoločníka vyplývajúceho z práva obchodných spoločností alebo v porovnaní s vkladmi tichých spoločníkov na obmedzenú dobu vyskytujúcimi sa na trhu, ktoré sú uznávané ako základné vlastné zdroje a má osobitnú štruktúru, ktorá bráni porovnať ho s vkladmi tichých spoločníkov vybranými na tento účel Komisiou. Okrem toho uvádza, že na účely svojho posúdenia Komisia nevychádzala z okamihu, keď došlo k spornému vkladu a že okrem toho nesprávne posúdila situáciu na trhu v danom období.

86 Pokiaľ ide v prvom rade o právne osobitosti sporného vkladu, žalobca tvrdí, že uvedený vklad nepredstavuje z formálneho hľadiska „bežný“ vklad tichého spoločníka v zmysle nemeckého práva obchodných spoločností, najmä preto, lebo vznikol ako odpoveď na podmienky stanovené zákonom a vyhlásením zo Sydney, aby ho bolo možné považovať za súčasť základných vlastných zdrojov Helaby, a to aj nad hranicu 15 %.

87 Pokiaľ ide v druhom rade o ekonomické osobitosti sporného vkladu, žalobca uvádza päť prvkov, ktoré spôsobujú, že povaha rizika sporného vkladu je bližšia povahe investície do základného imania spoločnosti a nie povahe vkladov tichých spoločníkov na obmedzenú dobu: jeho výška, spôsob zabezpečenia, profil rentability, ochrana investovaného kapitálu, ako aj dĺžka trvania a neexistencia možnosti jeho postúpenia.

88 Pokiaľ ide v treťom rade o situáciu na trhu v čase, keď bol vykonaný vklad, žalobca tvrdí, že Komisia porušila kritérium súkromného investora tým, že si vybrala nesprávne referenčné obdobie. Tvrdí teda, že Komisia založila svoj záver, podľa ktorého sporný vklad je potrebné porovnať s vkladmi tichých spoločníkov na obmedzenú dobu, na informáciách týkajúcich sa praxe súkromných bánk počas obdobia nasledujúceho po dátume vykonania sporného vkladu.

89 Žalobca okrem toho namieta proti tvrdeniam Komisie, podľa ktorých na jednej strane v Nemecku existoval v čase vykonania sporného vkladu rozvinutý trh hybridných finančných nástrojov a na druhej strane, že Helaba mohla takisto pokryť svoje kapitálové potreby získaním vkladov tichých spoločníkov vo viacerých tranžiach menšej veľkosti. Tvrdí najmä, že otázka nie je, čo mohla urobiť Helaba, aby si zabezpečila zdroje, ale to, či by jej súkromný investor poskytol vklad takej istej povahy a za tých istých podmienok ako sporný vklad.

90 Komisia a vedľajší účastníci konania spochybňujú tieto tvrdenia.

c) Posúdenie Všeobecným súdom

91 Najprv je potrebné vyjasniť pozíciu účastníkov konania, pokiaľ ide o význam právnej formy zvolenej zo strany Helaby a spolkovej krajiny pre sporný vklad na riešenie tohto sporu.

92 Z napadnutého rozhodnutia, najmä z jeho odôvodnení č. 127, 128 a 139 (pozri body 75 a 82 vyššie), vyplýva, že Komisia považovala tvrdenia uvádzané žalobcom počas správneho konania za také, že ich cieľom je konštatovať, že používanie právnej formy vkladu tichého spoločníka predstavovalo zneužitie.

93 Žalobca vo svojej žalobe spochybňuje tento výklad a uvádza, že nikdy netvrdil, že sporný vklad predstavoval po právnej stránke základné imanie spoločnosti. Uvádza, že v priebehu správneho konania tvrdil, že z hľadiska svojej konkrétnej štruktúry sa sporný vklad podstatne líšil z ekonomického hľadiska od vkladu tichého spoločníka a že sa viac podobal základnému imaniu spoločnosti, takže súkromný investor by vyžadoval za uvedený vklad odmenu zodpovedajúcu povahe rizika základného imania spoločnosti. Okrem toho skúmal právnu povahu sporného vkladu a uvádza, že tvrdenie Komisie, podľa ktorého je sporný vklad porovnateľný s „bežnými“ vkladmi tichých spoločníkov, by neplatilo, keby sa vykonala hĺbková analýza právnej štruktúry uvedeného vkladu, a že má podstatné osobitosti oproti „bežnému“ vkladu tichého spoločníka zodpovedajúcemu modelu vyplývajúcemu z práva obchodných spoločností.

94 Zo všetkých písomných vyjadrení účastníkov konania však vyplýva, že otázka, či Komisia správne vykladala alebo nie tvrdenia predložené žalobcom v priebehu správneho konania, nepredstavuje skutočný predmet sporu. Z tvrdení účastníkov konania totiž vyplýva, že sa zhodujú na tom, že sporný vklad bol z právneho hľadiska považovaný zo strany spolkovej krajiny a Helaby za vklad tichého spoločníka a uznaný ako taký nemeckými orgánmi. Zhodujú sa takisto na tom, že osobitosti sporného vkladu nebránili spolkovej krajine a Helabe použiť právnu formu vkladu tichého spoločníka.

95 Účastníci konania teda sústredili svoje tvrdenia, pokiaľ ide o kvalifikáciu sporného vkladu na účely určenia referenčných transakcií, na otázku, či sporný vklad má také podobnosti, pokiaľ ide o profil rizika, so základným imaním spoločnosti, že súkromný investor by vyžadoval odmenu zodpovedajúcu odmene v prípade základného imania spoločnosti, alebo či sa blíži viac vkladu tichého spoločníka na obmedzenú dobu uznanému za súčasť základných vlastných zdrojov, takže odmenu zaň je možné porovnať s odmenou za uvedené vklady tichých spoločníkov.

96 V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že porovnanie sporného vkladu s inými hybridnými nástrojmi predstavuje otázku určitej ekonomickej zložitosti, v rámci ktorej má Komisia veľkú mieru voľnej úvahy (rozsudok WestLB, už citovaný v bode 7 vyššie, bod 351).

97 Okrem toho považovanie sporného vkladu za vklad tichého spoločníka na obmedzenú dobu alebo za investíciu do základného imania spoločnosti predstavuje len analytický nástroj použitý Komisiou v rámci uplatnenia článku 87 ods. 1 ES (pozri v tomto zmysle rozsudok WestLB, už citovaný v bode 7 vyššie, bod 250).

98 Posúdenie Komisie v tejto súvislosti teda neumožňuje určiť automaticky existenciu a rozsah štátnej pomoci, ale iba jej umožňuje mať východiskový bod na účely svojho posúdenia, ktorý zohľadňuje podmienky, za akých súkromní investori realizovali čo najpodobnejšie transakcie. Záver Komisie, pokiaľ ide o túto otázku, ju teda nezbavuje povinnosti vykonať úplnú analýzu všetkých relevantných prvkov spornej transakcie a jej kontextu, vrátane situácie podniku príjemcu a predmetného trhu, aby sa preverilo, či podnik príjemca dostal ekonomickú výhodu, ktorú by nedostal za normálnych trhových podmienok (pozri v tomto zmysle rozsudok WestLB, už citovaný v bode 7 vyššie, body 251 a 257).

99 Je potrebné skúmať tvrdenia účastníkov konania, pokiaľ ide o rôzne črty sporného vkladu tak, že sa najprv preskúmajú tie, ktoré sa týkajú čŕt, z ktorých Komisia v zásade vychádzala na účely záveru, že odmena za sporný vklad musí byť porovnaná s tou za vklady tichých spoločníkov na obmedzenú dobu, ďalej, tie ktoré sa týkajú čŕt sporného vkladu, ktoré Komisia považovala za také, že nebránia uvedenému porovnaniu, a napokon tie, ktoré sa týkajú čŕt sporného vkladu, ktoré sa neuvádzali v priebehu správneho konania a neskúmali sa v napadnutom rozhodnutí. Takisto je potrebné preskúmať kritiku žalobcu, pokiaľ ide o referenčné obdobie zohľadnené Komisiou na účely uplatnenia kritéria súkromného investora.

O črtách, z ktorých Komisia vychádzala na účely záveru, že odmena za sporný vklad musí byť porovnaná s tou za vklady tichých spoločníkov na obmedzenú dobu

– Riziko straty v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie

100 Komisia sa domnievala, že v prípade sporného vkladu existovalo také isté riziko v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie ako v prípade vkladov tichých spoločníkov na obmedzenú dobu existujúcich na trhu, pretože tento vklad musel v takom prípade byť vrátený pred vrátením vkladov do základného imania spoločnosti. V tejto súvislosti vychádzala z ustanovení zmluvy, ako aj zo znaleckého posudku vydaného Spolkovou republikou Nemecko (odôvodnenie č. 131 napadnutého rozhodnutia).

101 Relevantné ustanovenia zmluvy sú § 3 a § 9. § 3 týkajúci sa „Účasti na strate“ stanovuje v odseku 2:

„Vzťahy medzi pohľadávkami vkladateľa a pohľadávkami iných investorov do vlastných zdrojov v zmysle § 10 [Kreditwesengesetz] sa riadia chronologickým poradím vkladov kapitálu do banky, pričom pohľadávky vyplývajúce zo skôr vykonaných vkladov do vlastných zdrojov majú prednosť. V prípade súbežných vkladov kapitálu sa pohľadávky uspokoja podľa podielu na zdrojoch na účely ručenia v zmysle § 10 ods. 4 a 5 [Kreditwesengesetz]. Pokiaľ ide o vklady na základe § 10 ods. 4 [Kreditwesengesetz], relevantným dátumom je dátum vykonania vkladu, kým z hľadiska práv užívania je relevantným dátumom ten, kedy začala ich doba platnosti.“

102 § 9, týkajúci sa „Nižšieho poradia“, stanovuje:

„v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie banky dôjde k vyrovnaniu pohľadávky – vráteniu vkladu – s výhradou § 3 ods. 2… – až po uspokojení všetkých veriteľov banky – s výnimkou súkromných investorov nižšieho poradia v súlade s § 10 [Kreditwesengesetz].“

103 Znalecký posudok vydaný Spolkovou republikou Nemecko uvádza:

„§ 3 ods. 2 zmluvy nemení prednosť, stanovenú zákonom, vrátenia vkladu tichého spoločníka z prípadného zostatku, v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie banky. To ukazuje v prvom rade systematika ustanovenia, ktoré vo svojej druhej vete uvádza len vlastné zdroje v zmysle § 10 ods. 4 a 5 [Kreditwesengesetz] a ktoré vo svojej tretej vete definuje dátum určujúci chronologické poradie na účely tohto ustanovenia len pre vklad tichého spoločníka a práva užívania.“

104 Žalobca po prvé tvrdí, že hoci vklad tichého spoločníka musí v zásade byť vrátený pred vrátením vkladov do základného imania spoločnosti, otázka či to platí, aj pokiaľ ide o sporný vklad, je otvorená vzhľadom na znenie zmluvy. Okrem toho tvrdí, že nevie, z akých prvkov autor znaleckého posudku citovaného Komisiou vychádza na účely záveru, v rozpore so znením zmluvy, že sporný vklad musí byť vrátený pred vrátením vkladov do základného imania spoločnosti. V replike tvrdí, že keďže majitelia pohľadávok, ktorí investovali do základných vlastných zdrojov banky, sa v súlade s § 3 ods. 2 a § 9 zmluvy uspokoja podľa chronologického poradia svojich vkladov, spolková krajina musela vychádzať zo zásady, že v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie Helaby bude uspokojená ako posledná nielen po všetkých „normálnych“ veriteľoch, ale takisto až po uspokojení všetkých investorov, ktorí investovali do základných vlastných zdrojov banky, a teda tiež až po investoroch vkladov do základného imania spoločnosti.

105 V tejto súvislosti je potrebné konštatovať na jednej strane, že zmluva nestanovuje výslovne, že sporný vklad musí byť vrátený až po uspokojení pohľadávok z vkladov do základného imania spoločnosti, a na druhej strane, že odkaz na „iných investorov do vlastných zdrojov v zmysle § 10 [Kreditwesengesetz]“, nachádzajúci sa v prvej vete § 3 ods. 2 zmluvy, vytvára interpretačné ťažkosti, pokiaľ ide o otázku, či priorita pohľadávok týkajúcich sa kapitálu, ktorý už bol skôr vložený, sa týka takisto vkladov do základného imania spoločnosti.

106 Na jednej strane je potrebné poznamenať, že hoci v niektorých častiach svojich vyjadrení žalobca tvrdí, že zmluva stanovuje, že sporný vklad musí byť vrátený až po vrátení vkladov do základného imania spoločnosti, vo svojej žalobe takisto tvrdí, že otázka, či dodatočné pravidlo – podľa ktorého vklady tichých spoločníkov musia byť vrátené pred vrátením vkladov do základného imania spoločnosti – sa uplatňuje na sporný vklad, zostáva otvorená. Na druhej strane napriek tomu, že znalecký posudok uvedený Komisiou mu bol oznámený na žiadosť Všeobecného súdu, žalobca nepredložil tvrdenia, ktorých cieľom by bolo spochybniť výklad autora znaleckého posudku, podľa ktorého odkaz na „iných investorov do vlastných zdrojov v zmysle § 10 [Kreditwesengesetz]“, uvedený v prvej vete § 3 ods. 2 zmluvy, treba chápať vzhľadom na druhú a tretiu vetu tohto ustanovenia, ktoré sa týkajú vkladov tichých spoločníkov a práv užívania, a nie základného imania spoločnosti.

107 Za týchto okolností je potrebné konštatovať, že tvrdenia žalobcu neumožňujú domnievať sa, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že vzhľadom na znalecký posudok poskytnutý Spolkovou republikou Nemecko sa domnievala, že sporný vklad by mal byť vrátený v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie pred vrátením vkladov do základného imania spoločnosti. Samotná skutočnosť, že žalobca vykladá zmluvu odlišným spôsobom od toho, ktorý sa uplatnil v znaleckom posudku a ktorý zastávali Komisia a zmluvné strany sporného vkladu, nepostačuje totiž na preukázanie existencie zjavne nesprávneho posúdenia.

108 Žalobca tvrdí po druhé, že hoci sporný vklad by musel byť vrátený pred vrátením vkladov do základného imania spoločnosti, riziko straty sa podobá tomu, ktoré vyplýva z investície do základného imania spoločnosti, keďže v praxi v prípade vyhlásenia konkurzu veritelia v nižšom poradí a investori do základného imania spoločnosti nedostanú nič.

109 Postačuje v tejto súvislosti konštatovať, že aj keby platilo, že všetky prípady vyhlásenia konkurzu v oblasti bankovníctva implikujú tak pre majiteľov, ako aj pre veriteľov v nižšom poradí úplnú stratu ich prostriedkov, proti čomu však Komisia a vedľajší účastníci konania namietajú, táto vlastnosť platí pre všetky vklady tichých spoločníkov uznávané ako základné vlastné zdroje, keďže sú všetky nevyhnutne pohľadávkami v nižšom poradí. V dôsledku toho táto vlastnosť sporného vkladu, hoci je podobná ako v prípade základného imania spoločnosti, ho neodlišuje od vkladov tichých spoločníkov uznávaných ako základné vlastné zdroje.

110 Za týchto okolností je potrebné domnievať sa, že tvrdenia žalobcu neumožňujú domnievať sa, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že dospela k záveru, že sporný vklad predstavoval v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie to isté riziko ako vklady tichých spoločníkov.

– Profil rentability

111 Komisia sa domnievala, že sporný vklad predstavoval bežný vklad tichého spoločníka, pretože spolková krajina, podobne ako investor vkladu tichého spoločníka na obmedzenú dobu, dostáva, ak nie je podnik v strate, celú dohodnutú odmenu, kým investor, ktorý má podiel na základnom imaní spoločnosti má len právo na výplatu dividendy proporcionálnej k zisku (odôvodnenie č. 132 napadnutého rozhodnutia).

112 Žalobca kritizuje toto posúdenie a tvrdí, že tak fixná odmena, ako aj variabilná odmena môžu byť použité v prípade základného imania spoločnosti, ako aj v prípade vkladov tichých spoločníkov, pričom tak jedna ako druhá sa môžu javiť výhodnejšia v závislosti od výsledkov banky. V tejto súvislosti poznamenáva, že vo veci WestLB Komisia porovnala predmetnú transakciu s investíciou do základného imania spoločnosti, napriek tomu, že predmetná odmena bola fixná. Dodáva, že v každom prípade z pohľadu investora hlavnou otázkou je vedieť, či zaplatenie odmeny závisí od dosiahnutia zisku. Tvrdí, že v predmetnom prípade je to práve tak, keďže spolková krajina dostane celú svoju odmenu, iba ak zisk Helaby sa prinajmenšom vyrovná odmene a nie je nevyhnutný na účely doplnenia vlastných zdrojov.

113 Pokiaľ ide v prvom rade o to, či je odmena fixná alebo variabilná, je potrebné najprv konštatovať, že v predmetnom prípade nejde o to, čo je v určitej situácii výhodnejšie, ale o to, aby sa určilo, či sa Komisia dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že sa domnievala, že to, že odmena dohodnutá medzi zmluvnými stranami je fixnou odmenou, ktorá musí byť vyplatená v zásade hneď, ako Helaba nebude v strate, spôsobuje, že sporný vklad je bližší vkladom tichých spoločníkov na obmedzenú dobu ako vkladom do základného imania spoločnosti, pretože tento spôsob odmeny je vlastný vkladom tichých spoločníkov.

114 V tejto súvislosti Helaba tvrdí, a to relevantne, že aj v prípadoch, keď sa stanoví fixná odmena za vklad do základného imania spoločnosti, skutočný zisk, ktorí majitelia banky získajú zo svojej investície, je vždy variabilný. Keďže totiž zisk presahujúci vyplácanú fixnú odmenu zvýši rezervy banky, ktoré sa musia rozdeliť v prípade likvidácie alebo majú pozitívny vplyv na hodnotu akcií, zisk investora do základného imania spoločnosti presiahne odmenu, ktorá mu je vyplatená. Za týchto okolností konečnú sumu nemožno predvídať vopred, čoho dôsledkom je, že konečná odmena za investíciu je variabilná.

115 Helaba takisto bez toho, aby jej protirečil žalobca, tvrdí, že v štúdii týkajúcej sa hybridných základných vlastných zdrojov, ktorú predložil sám žalobca, sa uvádza, že najlepšie základné vlastné zdroje sú tie, ktoré sú vo forme základného imania spoločnosti, pretože sú jediné, ktoré nevedú okrem iného k vzniku povinností fixných splátok.

116 Vyplýva teda z toho, že hoci to možno tak nebude vždy, je v skutočnosti zvyčajné, že vklady tichých spoločníkov sa odmeňujú fixným spôsobom a kapitál prostredníctvom variabilných dividend. V každom prípade, kým odmena za vklady tichých spoločníkov sa musí vyplácať povinne, vždy keď sa splnia podmienky stanovené zmluvou, používanie zisku majiteľmi spoločnosti môže mať rôzne formy, ako prevod do rezerv alebo rozdelenie zisku, a závisí v zásade od vôle väčšiny z nich.

117 Tento záver nevyvracia tvrdenie žalobcu založené na rozhodnutí WestLB z roku 1999. Na jednej strane je potrebné pripomenúť, že toto rozhodnutie bolo zrušené Súdom prvého stupňa v rozsudku WestLB, už citovanom v bode 7 vyššie. Na druhej strane v rozsahu, v akom by tvrdenie žalobcu mohlo byť vnímané ako týkajúce sa rozhodnutia WestLB z roku 2004, je potrebné poznamenať, že to, že Komisia sa domnievala, že odmena za prevedený kapitál v predmetnej transakcii by sa mala porovnať s odmenou za vklad do základného imania spoločnosti, neimplikuje, že profil rentability uvedenej transakcie bude zodpovedať rentabilite základného imania spoločnosti, ale len, že v rámci celkového skúmania transakcie iné prvky svedčili silno v prospech toho, že ide o takúto podobnosť. Komisia v tejto súvislosti najmä uviedla, že prevedený kapitál sa považoval za základné vlastné zdroje, hoci porovnávacie nástroje navrhované Spolkovou republikou Nemecko mohli byť použité v Nemecku iba ako doplňujúce vlastné zdroje.

118 Pokiaľ ide v druhom rade o tvrdenie žalobcu, podľa ktorého, tak v prípade sporného vkladu, ako aj v prípade základného imania spoločnosti závisí odmena od existencie zisku, je potrebné konštatovať, že to, že výplata odmeny, hoci je fixná, závisí od toho, či banka nevykáže za rok finančný deficit, a od toho, či uvedené vyplatenie nespôsobí taký deficit, toto tvrdenie platí pre všetky vklady tichých spoločníkov uznané ako základné vlastné zdroje, keďže § 10 ods. 4 Kreditwesengesetz (nemecký zákon o úverových inštitúciách) to vyžaduje. V dôsledku toho táto okolnosť nie je takej povahy, aby preukázala, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že sa domnievala, že sporný vklad mal podobnosti s vkladmi tichých spoločníkov uznanými ako základné vlastné zdroje, existujúcimi na trhu.

119 Okrem toho je potrebné konštatovať, že suma zisku potrebného na to, aby odmena za sporný vklad alebo iné vklady tichých spoločníkov mohla byť vyplatená, je nižšia ako suma, ktorú je potrebné dosiahnuť na to, aby majitelia banky dostali dividendu. Odmena za vklady tichých spoločníkov predstavuje totiž v súlade s nemeckou právnou úpravou prevádzkový náklad, ktorý sa vypláca pred zdanením a pred rozdelením zisku. Z toho vyplýva, že postačuje, aby banka dosiahla za rok prebytok pred zdanením rovnajúci sa odmene za vklady, aby investor dostal celú svoju odmenu. Na druhej strane na to, aby majitelia dostali tú istú sumu vo forme dividend, je v zásade potrebné, aby banka dosiahla prebytok za rok pred zdanením rovnajúci sa súčtu odmeny za vklady tichých spoločníkov, sumy dane a sumy uvedenej dividendy.

120 Tvrdenie žalobcu, uvádzané v odpovedi na otázku Všeobecného súdu na pojednávaní, podľa ktorého táto vlastnosť neodlišuje skutočne sporný vklad a vklady tichých spoločníkov dohodnuté na trhu oproti základnému imaniu spoločnosti, keďže majitelia môžu zabezpečiť, aby sa vykázal rozdeliteľný zisk aj v prípade straty za rok – najmä znížením rezerv –, je v rozpore s jeho tvrdením, podľa ktorého podmienky vyplatenia odmeny za sporný vklad spôsobujú, že sa viac podobá investícii do základného imania spoločnosti ako vkladu tichého spoločníka dohodnutého na trhu. Hoci totiž vyplatenie odmeny za vklady tichých spoločníkov vyžaduje existenciu prebytku za rok, výplata dividend môže byť dosiahnutá aj v prípade straty za rok tým, že sa vykáže rozdeliteľný zisk.

121 Okrem toho, kým vyplatenie odmeny za vklady tichých spoločníkov je povinné hneď, ako sa splnia podmienky stanovené zmluvou, výplata dividend na konci roka, v ktorom vznikla strata, nie je automatická, ale vyžaduje si schválenie zo strany väčšiny akcionárov. Navyše, ako to uznal žalobca na pojednávaní v odpovedi na otázku Všeobecného súdu, skutočnosť, že banka mala stratu za rok a nevyplatila odmenu za vklady tichých spoločníkov, ale vyplatí dividendy, by poškodila jej dobré meno a šancu na úspech jej budúcich emisií.

122 Za týchto okolností je potrebné sa domnievať, že žalobca nepreukázal, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že sa domnievala, že profil rentability sporného vkladu bol typický pre vklady tichých spoločníkov.

O črtách sporného vkladu, ktoré Komisia považovala za také, že nebránia porovnaniu odmeny za sporný vklad s odmenou za vklad tichého spoločníka na obmedzenú dobu

123 Komisia vyvracia tvrdenia žalobcu založené na výške sporného vkladu, na podiele, ktorý má na základných vlastných zdrojoch Helaby, a na jeho trvalej povahe.

– Výška vkladu

124 Komisia tvrdí, že význam absolútnej výšky sporného vkladu neimplikuje nevyhnutne, že musí byť považovaný za základné imanie spoločnosti. V tejto súvislosti odkázala na to, že v dôsledku progresívneho modelu medzi rokmi 1999 a 2002 Helaba mohla používať iba časť prevedených prostriedkov na zabezpečenie svojich obchodných transakcií. Okrem toho odmietla porovnanie s vecou WestLB z dôvodu, že v tejto veci význam výšky vloženého kapitálu bol výlučne indíciou spomedzi ostatných faktorov umožňujúcich považovať ho za vklad do základného imania spoločnosti. V tejto súvislosti tvrdí, že zohľadnila takisto najmä to, že fondy úplne podliehali riziku straty v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie, a to, že trh hybridných finančných nástrojov ešte nebol v Nemecku tak rozvinutý (odôvodnenie č. 133 napadnutého rozhodnutia).

125 Žalobca tvrdí, že z hľadiska investora je potrebné rozlišovať dva aspekty, teda celkovú sumu emisie a význam podielu emisie pripísateľného každému investorovi. Kritizuje to, že Komisia nevykonala takéto rozlišovanie.

126 Pokiaľ ide v prvom rade o celkovú sumu emisie, žalobca po prvé spochybňuje dôvody uvádzané Komisiou na účely toho, že hoci význam výšky emisie bol zohľadnený vo veci WestLB ako indikátor podobnosti so základným imaním spoločnosti, význam výšky sporného vkladu neimplikuje v predmetnom prípade takúto kvalifikáciu. Pripomína teda, že podľa neho sporný vklad sa podieľa z ekonomického hľadiska v plnej miere na riziku straty v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie a tvrdí, že kapitálový trh, na ktorom by súkromný investor realizoval takú investíciu do Helaby, akou je sporný vklad, nikdy neexistoval ani v roku 1998 ani potom. Tvrdí, že tak Komisia v rozhodnutí WestLB z roku 1999, ako aj Súd prvého stupňa v rozsudku WestLB, už citovanom v bode 7 vyššie, pripisovali značný význam vysokej výške vkladu prostriedkov pri kvalifikácii transakcie. Tvrdí, že to, že výška sporného vkladu je obzvlášť vysoká, a má teda značný význam v predmetnom prípade, potvrdzuje porovnanie s transakciami vykonanými Komisiou v odôvodnení č. 164 napadnutého rozhodnutia, ale tiež potvrdzuje to, že sporný vklad predstavuje 25 % celkovej výšky hybridných finančných nástrojov v roku 1998 v Európe.

127 Po druhé sa žalobca domnieva, že odôvodnenie Komisie založené na progresívnom modeli nemožno uznať, keďže súkromný investor by to neakceptoval, a že je nesprávne myslieť si, že tento systém sa skladal z piatich menších vkladov, keďže na jednej strane celý sporný vklad bol ihneď uznaný ako základné vlastné zdroje Helaby a na druhej strane v prípade vkladov vyplatených v rôznych okamihoch by boli podmienky každého vkladu iné, ale v predmetnom prípade podlieha celý vklad rovnakým podmienkam.

128 Pokiaľ ide najprv o porovnanie s vecou WestLB, je potrebné pripomenúť, že rozhodnutie WestLB z roku 1999, z ktorého vychádza žalobca, bolo zrušené Súdom prvého stupňa. Okrem toho, hoci je pravda, že Komisia v rozhodnutí WestLB z roku 2004, prijatom po tomto zrušení a uvedenom v odôvodnení č. 133 napadnutého rozhodnutia, zohľadnila význam výšky prevedeného kapitálu, aby prirovnala predmetný prevod v tejto veci s vkladom do základného imania spoločnosti, nevychádzala z absolútnej výšky sumy transakcie, ale z podielu základných vlastných zdrojov WestLB, ktorý predstavoval predmetný kapitál, ako aj, a to rozhodne, z toho, že k dátumu, keď táto transakcia bola vykonaná, hybridné finančné nástroje nepredstavovali viac ako 20 % vlastných zdrojov, neboli v Nemecku považované za základné vlastné zdroje a neboli všetky vydané bez časového obmedzenia (odôvodnenia č. 204, 206, 208 a 209 rozhodnutia WestLB z roku 2004).

129 Na druhej strane, pokiaľ ide o sporný vklad, jeho suma (1,264 miliardy eur), hoci je vyššia ako suma v transakciách použitých Komisiou na porovnanie, je ešte stále veľmi vzdialená výške transakcie, o ktorú išlo vo veci WestLB (3,02 miliardy eur zapísaných v súvahe, z toho 2,05 miliardy uznanej ako základné vlastné zdroje) (odôvodnenie č. 54 a 71 rozhodnutia WestLB z roku 2004). Okrem toho, ako zdôrazňuje Komisia, sporný vklad bol odsúhlasený na konci roku 1998, kým ten, o ktorý ide vo veci WestLB, pochádzal z roku 1991. Je nesporné, že na konci roka 1998 hybridné finančné nástroje už mohli byť v súlade s nemeckou právnou úpravou považované za základné vlastné zdroje a nielen ako doplnkové zdroje, mohli byť emitované na neurčitý čas a ak spĺňali podmienky vyhlásenia zo Sydney, mohli predstavovať významnú časť základných vlastných zdrojov banky.

130 Je takisto potrebné odmietnuť tvrdenie žalobcu, podľa ktorého Súd prvého stupňa v rozsudku WestLB, už citovanom v bode 7 vyššie, priznal značný význam kritériu výšky investície. V uvedenom rozsudku totiž Súd prvého stupňa konštatoval, že Komisia vysvetlila, prečo sa domnievala, že rozdiely medzi hybridnými finančnými nástrojmi a spornou transakciou boli také, že jej porovnanie s týmito finančnými nástrojmi malo iba obmedzenú hodnotu, a potvrdil, že Komisia upriamila pozornosť najmä na to, že hybridné finančné nástroje, na ktoré sa odvolávali žalobcovia v danej veci, predstavovali vo všeobecnosti iba malú časť vlastných zdrojov banky na rozdiel od prostriedkov prevedených na WestLB. Súd prvého stupňa tak len preveril, či odôvodnenie Komisie v predmetnom prípade nebolo postihnuté zjavne nesprávnym posúdením bez toho, aby potvrdil, že kritérium významu výšky prevedených fondov je vždy rozhodujúce. Okrem toho pripomenul, že Komisia mala širokú mieru voľnej úvahy pri takomto rozhodovaní (rozsudok WestLB, už citovaný v bode 7 vyššie, body 350 a 351).

131 Čo sa ďalej týka odôvodnenia uvádzaného Komisiou, podľa ktorého ako dôsledok progresívneho modelu medzi rokmi 1999 a 2002 Helaba mohla používať na zabezpečenie svojich obchodných činností len časť prevedených prostriedkov, je potrebné pripomenúť, že bolo rozhodnuté v bodoch 58 až 73 vyššie, že Komisia sa nedopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že uznala uvedený progresívny model. Okrem toho, hoci je pravda, ako poznamenáva žalobca, že celý vklad bol zapísaný do súvahy Helaby odo dňa vykonania vkladu, nič to nemení na tom, že časť presahujúca ročné tranže stanovené progresívnym modelom, ako aj časť, ktorá mala zabezpečovať činnosti pomoci na podporu bývania, Komisia považovala za takú, že spĺňa výlučne funkciu ručenia, a nie rozšírenia obchodných činností a že v dôsledku toho odmena za tento vklad bola stanovená v závislosti od odmeny, ktorú by súkromný investor vyžadoval za záruku, a nie v závislosti od odmeny, ktorú by takýto investor vyžadoval za vklad tichého spoločníka umožňujúci banke rozšírenie jej obchodných činností. Keďže vklady tichých spoločníkov umožňujú ihneď rozšíriť obchodné činnosti, Komisia sa bez toho, aby sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia, mohla domnievať, že keď sa zohľadní progresívny model, sporný vklad sa nerovná vkladu tichého spoločníka vo výške 1,2 miliardy eur, ktorý by umožnil Helabe okamžité rozšírenie svojich činností, ale sérii piatich vkladov tichých spoločníkov vo výške 180 až 380 miliónov eur.

132 Tvrdenie žalobcu, podľa ktorého v prípade vkladov vyplatených v rôznych okamihoch sú podmienky každého vkladu rôzne, hoci sporný vklad podlieha jednotným podmienkam, nemôže vyvrátiť tento záver. Je totiž potrebné konštatovať, že žalobca nevysvetlil, prečo podmienky uplatniteľné na päť vkladov vyplatených postupne by boli nevyhnutne iné.

133 Pokiaľ ide v druhom rade o časť emisie pripísateľnú každému investorovi, žalobca tvrdí, že to, že emisia nie je rozdelená medzi určitý počet investorov, ale je celá určená jedinému investorovi, je takisto neobvyklé. V tejto súvislosti tvrdí, že riziko vzniknuté investorovi sa zvyšuje progresívne s výškou kapitálu vkladaného tak v absolútnej hodnote, ako aj v porovnaní s rizikom vzniknutým iným prevádzkovateľom vykonávajúcim menej významné investície. Žalobca tvrdí, že za takýchto podmienok sporný vklad vykonaný jediným a tým istým investorom sa podobá viac investícii do základného imania spoločnosti.

134 V tejto súvislosti postačuje konštatovať, že žalobca neuvádza žiadny element umožňujúci domnievať sa, že je zvyčajné, že odmena investora, ktorý zaplatí časť vkladu tichého spoločníka, sa mení v závislosti od veľkosti tejto časti v celej emisii, takže investori, ktorí vložili väčšie sumy, by dostali vyššiu odmenu ako ostatní. Okrem toho v transakciách použitých Komisiou v napadnutom rozhodnutí na porovnanie sa uvádza výlučne sadzba odmeny a tak nič neumožňuje domnievať sa, že investori, ktorí investovali viac, dostali vyššiu odmenu. Okrem toho žalobca nevysvetľuje, v akom rozsahu zvýšenie rizika vzniknutého spolkovou krajinou z dôvodu jej želania nerozdeliť osobitný fond spôsobuje, že by sa jej investícia podobala investícii do základného imania banky, keďže takáto posledná uvedená investícia nemusí nevyhnutne byť veľká a že majiteľ podielu na základnom imaní spoločnosti môže upísať aj čo len malý vklad tak z absolútneho hľadiska, ako aj vo vzťahu k celému základnému imaniu.

135 Za týchto okolností je potrebné domnievať sa, že tvrdenia žalobcu neumožňujú dospieť k záveru, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že zastávala názor, že výška sporného vkladu nebránila domnievať sa, že tento vklad sa podobal viac na vklad tichého spoločníka emitovaný na trhu ako na vklad do základného imania spoločnosti.

– Podiel základného imania spoločnosti

136 Komisia tvrdí, že to, že existoval relatívne nízky podiel základného imania spoločnosti na vlastných zdrojoch, jej neumožňuje vylúčiť, že súkromný investor by zrealizoval investíciu porovnateľnú so sporným vkladom vo forme vkladu tichého spoločníka. V tejto súvislosti vychádza z toho, že keďže Landesbanken ako verejnoprávne inštitúcie nemôžu získať základné imanie spoločnosti na finančných trhoch, využívajú vklady tichých spoločníkov v oveľa väčšej miere ako súkromné banky. Uviedla, že investori, z toho niektorí súkromní, by boli spokojní s tým, že podiel základného imania spoločnosti je nižší v prípade Landesbanken, pretože ich rizikovosť je nižšia (odôvodnenie č. 134 napadnutého rozhodnutia).

137 Žalobca tvrdí, že hoci sa Komisia odvoláva na to, že podiel základného imania spoločnosti je nižší v predmetnom prípade ako v prípade súkromných bánk, nezohľadnila to, že sporný vklad má štyri vlastnosti, vďaka ktorým má postavenie osobitnej záruky a vďaka ktorým vyzerá ako prostriedok – blízky základnému imaniu spoločnosti – trvalého zabezpečenia kapitalizácie Helaby. Kritizuje okrem toho posúdenie Komisie, podľa ktorého to, že podiel základného imania spoločnosti je nižší, neumožňuje vylúčiť, že súkromný investor by zrealizoval porovnateľnú investíciu vo forme vkladu tichého spoločníka.

138 Pokiaľ ide na jednej strane o štyri vlastnosti sporného vkladu, vďaka ktorým má postavenie osobitnej záruky, žalobca v prvom rade uvádza, že toto predstavuje nezvyčajne vysokú časť vlastných zdrojov Helaby, teda 40 %. V druhom rade tvrdí, že táto vysoká časť vlastných zdrojov Helaby bola investíciou jediného investora, kým v prípade vkladov tichých spoločníkov použitých Komisiou na porovnanie žiadny individuálny investor nebol vlastníkom časti väčšej ako 1 %. Podiel základného imania spoločnosti je teda 99 % v prípade investora, pokiaľ ide o vklady tichých spoločníkov použitých na porovnanie a 60 % v prípade sporného vkladu. V treťom rade zdôrazňuje, že celý tento vklad bol považovaný za taký, že predstavuje základné vlastné zdroje a nielen vlastné zdroje. V štvrtom rade uvádza, že celý vklad bol považovaný za taký, že predstavuje základné vlastné zdroje Helaby a nielen základné vlastné zdroje skupiny, do ktorej Helaba patrí, čo poskytlo Helabe väčšiu flexibilitu pri ich využívaní, kým súkromný investor by požadoval zvýšenie svojej odmeny.

139 V tejto súvislosti je potrebné najprv konštatovať, že sporný vklad v skutočnosti predstavuje sám osebe veľmi významnú časť vlastných zdrojov Helaby, kým vklady tichých spoločníkov na obmedzenú dobu môžu predstavovať v súlade s vyhlásením zo Sydney iba 15 % základných vlastných zdrojov. Ide neodškriepiteľne o rozdiel medzi sporným vkladom a vkladmi tichých spoločníkov na obmedzenú dobu.

140 Pokiaľ ďalej ide o to, že sporný vklad vykonal jediný investor, ktorý tak disponuje 40 % vlastných zdrojov Helaby, je potrebné domnievať sa, že táto okolnosť nie je takej povahy, aby z ekonomického hľadiska pretransformovala vklad tichého spoločníka na vklad do základného imania, a ani skutočnosť, že investor vlastní len nepatrnú časť základného imania spoločnosti, nezbavuje jeho investíciu povahy investície do základného imania spoločnosti.

141 Iste, časť vlastných zdrojov, ktorú poskytol investor, podmieňuje jeho vystavenie riziku, ale neovplyvňuje povahu tohto rizika, ani ekonomickú kvalifikáciu vykonaných investícií. Takto teda podstatné vlastnosti odlišujúce vklady tichých spoločníkov od základného imania spoločnosti, t. j. poradie v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie, podmienky vyplatenia odmeny a výhody alebo nevýhody spojené, pokiaľ ide o banku, s použitím jednej alebo druhej z týchto techník, zostávajú tie isté bez ohľadu na sumu individuálnej investície.

142 Pokiaľ ide o to, že sporný vklad bol považovaný za predstavujúci základné vlastné zdroje Helaby a nie zdroje jej skupiny, je potrebné konštatovať, že Komisia a vedľajší účastníci konania nenamietali proti tomu, že naozaj ide o osobitosť sporného vkladu. Skutočnosť, na ktorú sa odvoláva žalobca, že táto kvalifikácia poskytuje Helabe zvýšenú flexibilitu pri používaní prostriedkov, však neumožňuje identifikovať prvok zvyšujúci profil rizika sporného vkladu oproti vkladom tichých spoločníkov a približujúci ho tak vkladu do základného imania spoločnosti.

143 Napokon, pokiaľ ide o to, že sporný vklad sa považuje celý za základné vlastné zdroje, je potrebné poznamenať, že žalobca len uviedol túto vlastnosť bez toho, aby svoj argument ďalej rozvinul. Keďže je dôsledkom toho, že sporný vklad bol naplánovaný ako „perpetuál“ bez ustanovenia o zvýšení úrokov (ďalej len „klauzula step-up“), je potrebné odkázať na posúdenie Všeobecného súdu týkajúce sa trvalosti sporného vkladu (pozri body 150 až 154 nižšie).

144 Pokiaľ ide na druhej strane o posúdenie Komisie, podľa ktorého znížený podiel základného imania spoločnosti neumožňuje vylúčiť, že súkromný inštitucionálny investor by vykonal investíciu porovnateľnú so sporným vkladom vo forme vkladu tichého spoločníka, žalobca tvrdí, že to, že Landesbanken častejšie využívajú vklady tichých spoločníkov, neimplikuje, že investori sa vzdali primeranej odmeny. Dodáva, že uvedené vklady tichých spoločníkov boli v každom prípade vložené ich majiteľmi, verejnými investormi, a nie súkromnými investormi, takže Komisia sa nemohla na ne odvolávať na účely porovnania. Čo sa týka tvrdenia Komisie, podľa ktorého investori sú ochotnejší akceptovať nižší podiel základného imania spoločnosti v prípade Landesbanken, pretože ich štruktúra rizika je nižšia, žalobca tvrdí, že porovnanie medzi ratingom Landesbanken a ratingom súkromných bánk preukazuje, že štruktúra rizika tých prvých uvedených nie je nižšia.

145 Je potrebné uviesť, že ako uvádza žalobca, otázkou nie je, či sporný vklad mohol byť emitovaný na trhu napriek existencii podielu základného imania spoločnosti vo výške iba 60 %, ale či táto okolnosť spôsobuje, že sporný vklad sa z hľadiska svojho profilu rizika podobá skôr vkladom tichých spoločníkov na obmedzenú dobu alebo vkladu do základného imania spoločnosti a vyžaduje si vyššiu odmenu.

146 V tejto súvislosti je potrebné poznamenať, že zo spisu vyplýva, že pred vyhlásením zo Sydney vklady tichých spoločníkov predstavovali len malú časť základných vlastných zdrojov bánk. Až po tomto vyhlásení z októbra 1998 bolo objasnené, že hybridné finančné nástroje možno považovať za základné vlastné zdroje, aj keď presahujú hranicu 15 %, a boli upresnené podmienky, za akých je to možné. Možno sa teda domnievať, že v čase, keď sa zmluvné strany napokon dohodli na spornom vklade v decembri 1998, dôsledky vyhlásenia zo Sydney na podiel základných vlastných zdrojov získaných prostredníctvom hybridných finančných nástrojov, a teda na podiel základného imania spoločnosti, sa ešte na trhu neprejavili.

147 Z napadnutého rozhodnutia (odôvodnenia č. 129 a 134) však vyplýva, že následne tak súkromné banky, ako aj Landesbanken zvýšili podiel hybridných finančných nástrojov vo svojich základných vlastných zdrojoch, pričom toto zvýšenie bolo osobitne významné v prípade Landesbanken. Z napadnutého rozhodnutia (odôvodnenia č. 179 a 180) takisto vyplýva, že hybridné finančné nástroje, ktoré boli vydané bankami po vyhlásení zo Sydney a ktoré spĺňali podmienky tohto vyhlásenia na to, aby boli uznané ako základné vlastné zdroje prevyšujúce hranicu 15 %, neboli odmeňované sadzbou oveľa vyššou ako vklady tichých spoločníkov emitované predtým. Napokon z napadnutého rozhodnutia (odôvodnenie č. 134), ako aj z odpovede Komisie na písomnú otázku Všeobecného súdu vyplýva, že medzi investormi do vkladov tichých spoločníkov emitovaných zo strany Landesbanken existovali súkromní investori, ktorí nepožadovali vyššiu odmenu za vklady na zohľadnenie zníženého podielu základného imania spoločnosti v prípade uvedených bánk.

148 Za týchto okolností argumentácia žalobcu neumožňuje domnievať sa, že vzhľadom na znížený podiel základného imania spoločnosti profil rizika sporného vkladu je z ekonomického hľadiska blízky základnému imaniu spoločnosti.

149 Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy nie je potrebné preskúmať kritiku žalobcu v súvislosti s tvrdeniami Komisie, podľa ktorého sú investori ochotnejší akceptovať nižší podiel základného imania spoločnosti v prípade Landesbanken, pretože ich štruktúra rizika je nižšia. Dôvody, pre ktoré sú investori ochotnejší akceptovať nižší podiel základného imania spoločnosti v prípade Landesbanken, nie sú totiž v predmetnom prípade relevantné, keďže sa preukázalo, že existencia zníženého podielu základného imania spoločnosti nebráni súkromným investorom, aby investovali do vkladov tichých spoločníkov Landesbanken, ani ich to nevedie k tomu, aby požadovali vyššiu odmenu oproti odmene za vklady tichých spoločníkov emitované bankami, ktoré majú vyšší podiel základného imania spoločnosti.

– Trvalosť vkladu a neexistencia možnosti postúpenia

150 Komisia sa v napadnutom rozhodnutí v podstate domnievala, že trvalosť vkladu a neexistencia možnosti postúpenia neodôvodňovali porovnanie odmeny za sporný vklad s odmenou za vklad do základného imania spoločnosti ako s odmenou za vklady tichých spoločníkov na obmedzenú dobu a že dopad tejto trvalosti sa musí skúmať v rámci výpočtu primeranej odmeny. Toto posúdenie odôvodnila tým, že uviedla, že trvalosť sporného vkladu implikuje v zásade riziko pre investora, že nebude môcť vykonať zvýšenia úrokových sadzieb podľa vývoja na trhu, pričom nemá vplyv na úroveň rizika straty v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie (odôvodnenie č. 138 napadnutého rozhodnutia).

151 Žalobca tvrdí, že faktor, ktorý zvyšuje profil rizika sporného vkladu v porovnaní s vkladmi tichých spoločníkov emitovanými na trhu, nie je jeho neobmedzená dĺžka, ale to, že spolková krajina sa nemôže tejto investície zbaviť, pretože uvedený vklad je nenahraditeľný a bez súhlasu Helaby nemôže previesť svoje práva na tretiu osobu. Na druhej strane „perpetuály“ emitované na trhu sú kótované na burze, takže investor sa ich môže kedykoľvek zbaviť a nie je viazaný na banku na neurčitý čas. V replike kritizuje to, že Komisia zaobchádza podľa neho s trvalosťou a nahraditeľnosťou, ako keby tieto dva aspekty nemali žiadny vzťah medzi sebou, hoci profil rizika sporného vkladu vyplýva z interakcie medzi dvoma vlastnosťami, dôsledkom čoho je to, že nie je možné, aby sa spolková krajina zbavila tejto investície. Namieta okrem toho proti tvrdeniam Komisie, podľa ktorých nahraditeľnosť nie je vylúčená, ale len obmedzená.

152 Je potrebné konštatovať, že účastníci konania na pojednávaní v odpovedi na otázku Všeobecného súdu potvrdili, že existujú vklady tichých spoločníkov uzatvorené tak ako v predmetnom prípade dohodou medzi bankou emitentom a investormi, ktoré nie sú kótované na burze. Z toho vyplýva, že nahraditeľnosť vyplývajúca z toho, že vklad je kótovaný na burze, nie je typickou vlastnosťou všetkých vkladov tichých spoločníkov, do ktorých investujú súkromní investori. Zo spisu však nevyplýva, že vklady realizované dohodou by boli odmeňované na vyššej úrovni ako tie, ktoré sú kótované na burze.

153 V každom prípade je potrebné poznamenať, že sporný vklad sa odlišuje v tejto súvislosti aj od investícií do základného imania spoločnosti keďže, tak ako žalobca uviedol v priebehu správneho konania, ktoré predchádzalo prijatiu napadnutého rozhodnutia (odôvodnenie č. 68 napadnutého rozhodnutia), takýto spoločník, prinajmenšom v prípade akciových spoločností ako sú nemecké banky, ktoré emitovali vklady použité Komisiou na porovnanie, môže kedykoľvek voľne predať svoju investíciu.

154 Z toho vyplýva, že hoci by sa aj predpokladalo, že investícia spolkovej krajiny nie je nahraditeľná a že to zvyšuje riziko straty v prípade vyhlásenia konkurzu alebo likvidácie v porovnaní s vkladmi tichých spoločníkov, táto okolnosť odlišuje sporný vklad takisto od investície do základného imania bánk, ktoré emitovali vklady použité Komisiou na porovnanie a neimplikuje, že Komisia sa dopustila zjavne nesprávneho posúdenia tým, že sa domnievala, že sporný vklad sa mal porovnať s inými vkladmi tichých spoločníkov emitovanými na trhu a nie s vkladom do základného imania spoločnosti, zohľadňujúc prostredníctvom potrebných zvýšení, medzi ktoré patrí najmä zvýšenie za trvalosť, jeho špecifiká.

Črty sporného vkladu, ktoré neboli uvedené v priebehu správneho konania a skúmané v napadnutom rozhodnutí

155 Žalobca tvrdí, že sporný vklad obsahuje veľké riziko straty tak odmeny, ako aj vložených prostriedkov a to aj v prípadoch, že by nedošlo k likvidácii alebo vyhláseniu konkurzu, ktoré boli skúmané vyššie. V tejto súvislosti odkazuje na to, že sporný vklad znamená účasť na strate Helaby dosiahnutej za rok, ako aj na rizikách pre spolkovú krajinu, že nedostane odmenu v prípade straty Helaby dosiahnutej za rok a že nebude môcť dostať späť vložené prostriedky tak, že by mu boli vrátené.

156 Pokiaľ ide o účasť na strate Helaby za rok, žalobca tvrdí, že sporný vklad sa z ekonomického hľadiska podieľa na uvedených stratách rovnako ako základné imanie spoločnosti, keďže podľa § 3 ods. 1 a § 8 ods. 1 zmluvy sa vklad podieľa v plnom rozsahu na prípadnej strate Helaby za rok a že prípadné straty obmedzujú právo spolkovej krajiny na vrátenie vložených prostriedkov v prípade skončenia zmluvného vzťahu. Dodáva, že to, že účasť na strate je typická pre všetky vklady tichých spoločníkov, nie je relevantná, keďže je potrebné posúdiť túto okolnosť v rámci celej ekonomickej charakteristiky sporného vkladu. Uvádza okrem toho, že to, že podľa § 4 zmluvy (doložka o zlepšení) v prípade straty sa prípadné budúce zisky musia prideliť na doplnenie vkladu, neznamená, že by spolková krajina bola vo výhodnejšej situácii ako akcionár, pretože na rozdiel od akcionára nemá úžitok zo zvýšenia hodnoty podniku.

157 V tejto súvislosti je potrebné konšta