NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

NILS WAHL

prednesené 20. októbra 2016 ( 1 )

Vec C‑413/14 P

Intel Corporation Inc.

proti

Európskej komisii

Obsah

I – Právny rámec II – Okolnosti predchádzajúce sporu III – Konanie pred Všeobecným súdom a napadnutý rozsudok IV – Konanie pred Súdnym dvorom a návrhy účastníkov konania V – Posúdenie odvolacích dôvodov A – Úvodné poznámky B – Prvý odvolací dôvod: právne kritérium, ktoré treba uplatniť na tzv. „zľavy za exkluzivitu“ 1. Hlavné tvrdenia účastníkov konania 2. Analýza a) Primárne posúdenie zliav a platieb poskytovaných odvolateľkou uskutočnené Všeobecným súdom i) Základné zásady judikatúry Súdneho dvora týkajúcej sa zliav ii) Okolnosti veci ako prostriedok na určenie toho, či má vytýkané správanie pravdepodobný účinok na hospodársku súťaž iii) Podľa judikatúry existujú len dve kategórie zliav – Domnienku protizákonnosti na základe formy nemožno vyvrátiť – Vernostné zľavy nie sú vždy škodlivé – Účinky vernostných zliav závisia od kontextu – Súvisiace postupy si vyžadujú posúdenie všetkých okolností iv) Predbežný záver b) Subsidiárne posúdenie schopnosti uskutočnené Všeobecným súdom i) Schopnosť a/alebo pravdepodobnosť ii) Faktory zohľadnené Všeobecným súdom na podporu konštatovania zneužívajúceho správania iii) Ďalšie okolnosti – Veľkosť trhu – Trvanie – Trhové výsledky konkurenta a klesajúce ceny – Test AEC c) Záver C – Druhý odvolací dôvod: veľkosť trhu pri určovaní, či podnik zneužíva svoje dominantné postavenie 1. Hlavné tvrdenia účastníkov konania 2. Analýza D – Tretí odvolací dôvod: považovanie určitých zliav za „zľavy za exkluzivitu“ 1. Hlavné tvrdenia účastníkov konania 2. Analýza E – Štvrtý odvolací dôvod: právo na obhajobu 1. Hlavné tvrdenia účastníkov konania 2. Analýza a) Predmetné stretnutie bolo vypočúvaním v zmysle článku 19 nariadenia č. 1/2003 b) Interná poznámka nenapravila procesnú chybu c) Dôsledok nevyhotovenia záznamu z predmetného stretnutia F – Piaty odvolací dôvod: právomoc 1. Hlavné tvrdenia účastníkov konania 2. Analýza a) Všeobecné poznámky: realizácia a/alebo účinky? b) Posúdenie uplatnenia príslušného kritéria právomoci Všeobecným súdom i) Realizácia ii) „Kvalifikované“ účinky G – Šiesty odvolací dôvod: výška pokuty 1. Hlavné tvrdenia účastníkov konania 2. Analýza VI – Dôsledky posúdenia VII – Návrh

„Odvolanie – Článok 102 ZFEÚ – Zneužitie dominantného postavenia – Vernostné zľavy – Kvalifikácia ako zneužívajúce konanie – Uplatniteľné právne kritérium – Jediné a nepretržité porušenie – Právo na obhajobu – Článok 19 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 – Vypočúvanie týkajúce sa predmetu vyšetrovania – Právomoc Komisie – Realizácia – Účinky“

1. Spoločnosť Intel Corporation (ďalej len „Intel“ alebo „odvolateľka“) týmto odvolaním navrhuje, aby Súdny dvor zrušil rozsudok z 12. júna 2014 vydaný vo veci Intel/Komisia, ( 2 ) ktorým Všeobecný súd zamietol jej žalobu pre neplatnosť rozhodnutia Komisie K(2009) 3726 v konečnom znení z 13. mája 2009 týkajúceho sa konania podľa článku 82 [ES] (teraz článok 102 ZFEÚ) a článku 54 Dohody o EHP (vec COMP/C‑3/37.990 – Intel) (ďalej len „sporné rozhodnutie“). ( 3 )

2. Vec vyvoláva niekoľko dôležitých zásadných otázok. Medzi tieto otázky patrí uplatňovanie pojmu „jediné a nepretržité porušenie“ v kontexte terajšieho článku 102 ZFEÚ, miera voľnej úvahy, ktorú by Komisia mala mať pri zaznamenávaní výsluchov vedených počas vyšetrovania, a rozsah právomoci Komisie viesť vyšetrovanie porušení, ku ktorým došlo v cudzine.

3. V tejto veci má Súdny dvor okrem toho príležitosť spresniť svoju judikatúru týkajúcu sa zneužívania dominantného postavenia podľa článku 102 ZFEÚ. Presnejšie treba odpovedať na otázku, či je z hľadiska línie judikatúry vyplývajúcej z rozsudku Hoffmann‑La Roche ( 4 ) oprávnené rozlišovať medzi jednotlivými druhmi zliav. Súdny dvor musí po zohľadnení tejto judikatúry určiť správne právne kritérium, ktoré sa má uplatniť vo vzťahu ku konkrétnej kategórii zliav, ktorú Všeobecný súd v napadnutom rozsudku nazval „zľavami za exkluzivitu“.

4. Súdny dvor má najmä rozhodnúť, či Všeobecný súd postupoval správne, keď také zľavy, aké sú predmetom prejednávanej veci, považoval za už svojou podstatou protisúťažné. Ak by protisúťažná povaha bola týmto zľavám neodmysliteľne vlastná, bolo by zbytočné posudzovať všetky okolnosti veci s cieľom určiť, či predmetné správanie môže skutočne obmedziť hospodársku súťaž na určitom trhu.

I – Právny rámec

5. Odôvodnenie 25 nariadenia (ES) č. 1/2003 ( 5 ) stanovuje, že Komisia by mala mať najmä oprávnenie vypočuť každú osobu, ktorá môže mať užitočné informácie, a urobiť záznam.

6. Článok 19 nariadenia sa týka právomoci Komisie klásť otázky. Odsek 1 tohto článku stanovuje: „Aby mohla Komisia plniť povinnosti, ktoré jej určuje toto nariadenie, môže klásť otázky každej fyzickej alebo právnickej osobe, ktorá s tým súhlasí, s cieľom získať informácie týkajúce sa predmetu vyšetrovania.“

7. Článok 27 ods. 2 nariadenia stanovuje: „Právo príslušných strán na obhajobu sa v konaniach plne rešpektuje. Majú právo na prístup k dokumentácii Komisie, s výhradou oprávnených záujmov podnikov pri ochrane ich obchodného tajomstva. Právo na prístup k dokumentácii sa nevzťahuje na dôverné informácie a interné dokumenty Komisie alebo orgánov hospodárskej súťaže členských štátov…“

8. Odôvodnenie 3 nariadenia (ES) č. 773/2004 ( 6 ) stanovuje, že keď Komisia vedie výsluchy, vypočúvané osoby musia byť informované o účele rozhovoru a o prípadnom zázname, ktorý môže byť urobený.

9. Článok 3 tohto nariadenia sa týka právomoci Komisie klásť otázky. Stanovuje: „1. Tam, kde Komisia vypočuje osobu s jej súhlasom v súlade s článkom 19 nariadenia [č. 1/2003], tak na začiatku vypočúvania uvedie právny základ a účel vypočúvania a pripomenie jeho dobrovoľný charakter. Vypočúvanú osobu bude taktiež informovať o svojom zámere vyhotoviť záznam z vypočúvania. 2. Vypočúvanie môže byť vedené akýmkoľvek spôsobom vrátane formy telefonickej alebo elektronickej. 3. Komisia môže zaznamenávať vyhlásenia vykonané vypočúvanými osobami akoukoľvek formou. Kópia akéhokoľvek záznamu musí byť predložená vypočúvanej osobe na schválenie. Tam, kde je to potrebné, Komisia stanoví lehotu, v rámci ktorej jej vypočúvaná osoba môže oznámiť akékoľvek opravy, ktoré sa musia vo vyhlásení previesť.“

II – Okolnosti predchádzajúce sporu

10. Okolnosti predchádzajúce sporu, tak ako vyplývajú z napadnutého rozsudku, možno zhrnúť takto.

11. Intel je spoločnosť založená podľa amerického práva, ktorá zabezpečuje dizajn, vývoj, výrobu a predaj mikroprocesorov (ďalej len „CPU“), „čipsetov“ (čipových sád) a iných polovodičových komponentov, ako aj platformových riešení pre spracovanie údajov a komunikačné zariadenia.

12. Dňa 18. októbra 2000 spoločnosť Advanced Micro Devices (ďalej len „AMD“) predložila Komisii formálnu sťažnosť podľa nariadenia č. 17, ( 7 ) ktorú ďalej doplnila o nové skutočnosti a tvrdenia v rámci doplňujúcej sťažnosti z 26. novembra 2003.

13. Komisia začala v máji 2004 vyšetrovanie zamerané na tvrdenia uvedené v doplňujúcej sťažnosti spoločnosti AMD.

14. Dňa 17. júla 2006 podala spoločnosť AMD sťažnosť na Bundeskartellamt (Spolkový úrad pre hospodársku súťaž, Nemecko), v ktorej tvrdila, že spoločnosť Intel sa okrem iného zapojila do obchodných dohôd zameraných na vylúčenie konkurentov z trhu so spoločnosťou Media‑Saturn‑Holding GmbH (ďalej len „MSH“), ktorá je európskym maloobchodným predajcom mikroelektronických zariadení a hlavným európskym distribútorom stolových počítačov. Spolkový úrad pre hospodársku súťaž si s Komisiou v tomto smere vymenil informácie.

15. Dňa 23. augusta 2006 Komisia uskutočnila stretnutie s riadiacim predstaviteľom pánom D1 zo spoločnosti Dell Inc., ktorá je zákazníkom spoločnosti Intel. ( 8 ) Komisia nevložila indikatívny zoznam tém z tohto stretnutia do spisu týkajúceho sa tejto veci a nevyhotovila z neho zápisnicu. Jeden z členov tímu povereného touto vecou v Komisii spísal poznámku, ktorú Komisia označila za internú. Dňa 19. decembra 2008 Komisia poskytla odvolateľke nedôvernú verziu tejto poznámky.

16. Dňa 26. júla 2007 Komisia doručila odvolateľke oznámenie o výhradách (ďalej len „oznámenie o výhradách z roku 2007“) týkajúce sa jej konania voči piatim hlavným výrobcom pôvodného zariadenia (Original Equipment Manufacturer, ďalej len „OEM“), konkrétne spoločnostiam Dell, Hewlett‑Packard Company (HP), Acer Inc., NEC Corp. a International Business Machines Corp. (IBM).

17. Dňa 17. júla 2008 Komisia odvolateľke zaslala dodatočné oznámenie o výhradách týkajúce sa jej konania voči spoločnostiam MSH a Lenovo Group Ltd (ďalej len „Lenovo“). Obsahovalo tiež nové dôkazy o konaní spoločnosti Intel voči niektorým OEM dotknutým oznámením o výhradách z roku 2007, ktoré Komisia získala až po jeho vydaní.

18. Po viacerých procesných krokoch prijala Komisia 13. mája 2009 sporné rozhodnutie, v ktorom konštatovala, že spoločnosť Intel v období od októbra 2002 do decembra 2007 porušila článok 82 ES a článok 54 Dohody o Európskom hospodárskom priestore (EHP) tým, že uplatňovala stratégiu zameranú na zabránenie vstupu konkurenta, konkrétne spoločnosti AMD, na trh s mikroprocesormi CPU s architektúrou x86 (ďalej len „CPU x86“).

19. Uvedené rozhodnutie obsahuje najmä tieto úvahy.

20. Dotknutými výrobkami sú CPU. Architektúra x86 je štandard navrhnutý spoločnosťou Intel pre jej CPU. Môže spúšťať operačný systém Windows aj Linux. Windows je spojený najmä s inštrukčnou sadou x86. Pred rokom 2000 vyrábali CPU x86 viacerí výrobcovia. Väčšina z nich však už trh opustila. Sporné rozhodnutie uvádza, že spoločnosti Intel a AMD sú prakticky jediné dve spoločnosti, ktoré ešte vyrábajú CPU x86.

21. Komisia ďalej v spornom rozhodnutí konštatovala, že relevantný trh s výrobkami nie je širší ako trh s CPU x86. Ponechala však otvorenú otázku, či existuje jednotný trh s CPU x86 pre všetky počítače alebo či je potrebné rozlišovať tri samostatné trhy s CPU x86, a to trh so stolovými počítačmi, trh s prenosnými počítačmi a trh so servermi. Podľa sporného rozhodnutia vzhľadom na podiely spoločnosti Intel na trhu pre každý z týchto segmentov by sa záver týkajúci sa dominantného postavenia nijako nelíšil.

22. V spornom rozhodnutí bol geografický trh vymedzený ako celosvetový.

23. Pokiaľ ide o dominantné postavenie, počas desaťročného obdobia, ktoré bolo predmetom skúmania Komisie (1997 až 2007), mala spoločnosť Intel podiely na trhu okolo 70 % alebo viac. Komisia navyše zistila, že na trhu s CPU x86 existujú značné prekážky vstupu a rozšírenia. Tieto prekážky vyplývajú z nenávratných investícií do výskumu a vývoja, duševného vlastníctva a výrobných zariadení nevyhnutných na výrobu CPU x86. Na základe podielov spoločnosti Intel na trhu a prekážok vstupu a rozšírenia relevantného trhu Komisia konštatovala, že spoločnosť Intel mala dominantné postavenie na uvedenom trhu prinajmenšom v období, ktorého sa rozhodnutie týka, t. j. od októbra 2002 do decembra 2007.

24. V spornom rozhodnutí Komisia konštatovala dva druhy správania spoločnosti Intel voči jej obchodným partnerom, a to podmienené zľavy a tzv. „čisté obmedzenia“ (naked restrictions).

25. Pokiaľ ide o prvý druh správania, spoločnosť Intel poskytla zľavy štyrom OEM, konkrétne spoločnostiam Dell, Lenovo, HP a NEC, pod podmienkou, že od nej budú nakupovať všetky alebo takmer všetky svoje CPU x86. Spoločnosť Intel poskytla platby aj spoločnosti MSH, a to pod podmienkou, že spoločnosť MSH bude predávať výhradne počítače vybavené procesorom CPU x86 spoločnosti Intel.

26. Podmienené zľavy poskytnuté spoločnosťou Intel sú v spornom rozhodnutí opísané ako vernostné zľavy. Pokiaľ ide o podmienené platby spoločnosti Intel poskytnuté spoločnosti MSH, Komisia konštatovala, že hospodársky mechanizmus týchto platieb je rovnocenný s podmienenými zľavami poskytnutými OEM.

27. V spornom rozhodnutí je uskutočnená aj ekonomická analýza toho, či by zľavy a platby spoločnosti MSH mohli zabrániť vstupu hypotetického konkurenta, ktorý by bol rovnako výkonný ako spoločnosť Intel (as‑efficient‑competitor test, ďalej len „test AEC“), ( 9 ) na trh.

28. Komisia vzhľadom na tieto úvahy dospela k záveru, že podmienené zľavy a platby poskytnuté spoločnosťou Intel mali za následok zaistenie si vernosti kľúčových OEM a spoločnosti MSH. Účinky týchto praktík sa navzájom dopĺňali, čím významne znížili schopnosť konkurentov konkurovať na základe kvality ich CPU x86. Protisúťažné správanie spoločnosti Intel v dôsledku toho viedlo k obmedzeniu možnosti voľby spotrebiteľa a k nižším inovačným stimulom.

29. Pokiaľ ide o druhý druh správania konštatovaného v spornom rozhodnutí, konkrétne „čisté obmedzenia“, Komisia uviedla, že spoločnosť Intel poskytla platby trom OEM, a to spoločnostiam HP, Acer a Lenovo, ktoré boli podmienené tým, že títo výrobcovia oddialia alebo zrušia uvedenie výrobkov vybavených procesorom CPU spoločnosti AMD na trh a/alebo zavedú obmedzenia na distribúciu týchto výrobkov. Komisia dospela k záveru, že spoločnosť Intel svojím konaním v súvislosti s čistými obmedzeniami narušila hospodársku súťaž, lebo zákazníkom bola odopretá možnosť voľby, ktorú by inak mali. Podľa názoru Komisie to nepredstavovalo bežnú hospodársku súťaž založenú na kvalite.

30. Komisia v spornom rozhodnutí dospela k záveru, že každé konanie spoločnosti Intel voči uvedeným OEM a voči spoločnosti MSH predstavuje zneužitie v zmysle článku 102 ZFEÚ, pričom jednotlivé zneužitia sú zároveň súčasťou jednotnej stratégie zameranej na zabránenie vstupu spoločnosti AMD ako jediného významného konkurenta spoločnosti Intel na trh s CPU x86. Jednotlivé zneužitia sú teda súčasťou jediného porušenia v zmysle článku 102 ZFEÚ.

31. Komisia na základe usmernení k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 23 ods. 2 písm. a) nariadenia č. 1/2003 (ďalej len „usmernenia z roku 2006“) ( 10 ) uložila odvolateľke pokutu vo výške 1,06 miliardy eur.

32. Sporné rozhodnutie stanovuje: „Článok 1 Spoločnosť Intel… sa zúčastňovala na jedinom a nepretržitom porušení článku [102 ZFEÚ] a článku 54 Dohody o EHP v období od októbra 2002 do decembra 2007 uplatňovaním stratégie, ktorej cieľom bolo zabrániť vstupu konkurentov na trh s CPU x86 a ktorá spočívala v týchto skutočnostiach: a) poskytovanie zliav spoločnosti Dell v období od decembra 2002 do decembra 2005, ktorých výška bola podmienená tým, že spoločnosť Dell bude nakupovať všetky svoje CPU x86 od spoločnosti Intel; b) poskytovanie zliav spoločnosti HP v období od novembra 2002 do mája 2005, ktorých výška bola podmienená tým, že spoločnosť HP bude od spoločnosti Intel nakupovať minimálne 95 % CPU x86 určených pre svoj segment stolových počítačov pre podnikový sektor; c) poskytovanie zliav spoločnosti NEC v období od októbra 2002 do novembra 2005, ktorých výška bola podmienená tým, že spoločnosť NEC bude od spoločnosti Intel nakupovať minimálne 80 % CPU x86 určených pre svoj segment osobných počítačov; d) poskytovanie zliav spoločnosti Lenovo v období od januára 2007 do decembra 2007, ktorých výška bola podmienená tým, že spoločnosť Lenovo bude od spoločnosti Intel nakupovať všetky CPU x86 určené pre svoj segment prenosných počítačov; e) poskytovanie platieb spoločnosti [MSH] v období od októbra 2002 do decembra 2007, ktorých výška bola podmienená tým, že spoločnosť [MSH] bude predávať len počítače vybavené procesorom CPU x86 spoločnosti Intel; f) poskytovanie platieb spoločnosti HP v období od novembra 2002 do mája 2005, ktoré boli podmienené tým, že: i) spoločnosť HP bude orientovať stolové počítače HP vybavené procesorom CPU x86 spoločnosti AMD určené pre podnikový sektor viac na malé a stredné podniky a na zákazníkov z vládneho, vzdelávacieho a zdravotníckeho sektora než na veľké podniky; ii) spoločnosť HP zakáže svojim distribučným partnerom skladovať stolové počítače HP vybavené procesorom CPU x86 spoločnosti AMD určené pre podnikový sektor, aby boli tieto počítače dostupné zákazníkom len na objednávku od HP (buď priamo, alebo prostredníctvom distribučných partnerov spoločnosti HP vykonávajúcich funkciu obchodných zástupcov); iii) spoločnosť HP oddiali o šesť mesiacov uvedenie na trh svojho stolového počítača vybaveného procesorom CPU x86 spoločnosti AMD určeného pre podnikový sektor v regióne [Európa, Stredný východ a Afrika]; g) poskytovanie platieb spoločnosti Acer v období od septembra 2003 do januára 2004, ktoré boli podmienené tým, že spoločnosť Acer oddiali uvedenie na trh prenosného počítača vybaveného procesorom CPU x86 spoločnosti AMD; h) poskytovanie platieb spoločnosti Lenovo v období od júna 2006 do decembra 2006, ktoré boli podmienené tým, že spoločnosť Lenovo oddiali a nakoniec zruší uvedenie na trh prenosných počítačov vybavených procesorom CPU x86 spoločnosti AMD.“

III – Konanie pred Všeobecným súdom a napadnutý rozsudok

33. Žalobou podanou 22. júla 2009 odvolateľka navrhovala, aby Všeobecný súd zrušil sporné rozhodnutie. Združenie Association for Competitive Technology (ďalej len „ACT“) vstúpilo do konania ako vedľajší účastník na podporu návrhov spoločnosti Intel.

34. Všeobecný súd napadnutým rozsudkom žalobu zamietol v plnom rozsahu.

IV – Konanie pred Súdnym dvorom a návrhy účastníkov konania

35. Spoločnosť Intel svojím odvolaním podaným na Súdny dvor 26. augusta 2014 navrhuje, aby Súdny dvor: – úplne alebo čiastočne zrušil napadnutý rozsudok, – úplne alebo čiastočne zrušil sporné rozhodnutie, – zrušil alebo podstatne znížil uloženú pokutu, – subsidiárne vrátil vec Všeobecnému súdu na opätovné rozhodnutie v súlade s rozsudkom Súdneho dvora, – zaviazal Komisiu na náhradu trov tohto konania, ako aj konania pred Všeobecným súdom.

36. Združenie ACT predložilo vyjadrenie na podporu návrhov odvolateľky.

37. Komisia navrhuje, aby Súdny dvor zamietol odvolanie a zaviazal odvolateľku na náhradu trov konania.

38. Spoločnosť Intel, združenie ACT a Komisia predniesli ústne vyjadrenia na pojednávaní, ktoré sa uskutočnilo 21. júna 2016.

V – Posúdenie odvolacích dôvodov

39. Odvolateľka uvádza na podporu svojho odvolania šesť dôvodov. Prvým odvolacím dôvodom tvrdí, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia pri právnej kvalifikácii zliav označených ako „zľavy za exkluzivitu“. Druhým odvolacím dôvodom tvrdí, že sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia pri konštatovaní porušenia v rokoch 2006 a 2007 a pri posudzovaní relevantnosti dotknutého trhu. Tretí dôvod sa týka nesprávneho právneho posúdenia, pokiaľ ide o považovanie určitých dojednaní o zľavách, ktoré sa týkali len menšej časti nákupov zákazníkov, za „zľavy za exkluzivitu“. Štvrtý odvolací dôvod sa týka procesnej chyby vyplývajúcej z nesprávneho výkladu článku 19 nariadenia č. 1/2003 v spojení s článkom 3 nariadenia č. 773/2004, pokiaľ ide o neexistenciu povinnosti zaznamenať výsluch. Piaty odvolací dôvod je založený na porušení článku 102 ZFEÚ a týka sa právomoci Komisie uplatniť článok 102 ZFEÚ na dojednania odvolateľky so spoločnosťou Lenovo v Číne v rokoch 2006 a 2007. Šiesty dôvod sa nakoniec týka výšky pokuty vyplývajúcej z nesprávneho právneho posúdenia v súvislosti s retroaktívnym uplatňovaním usmernení z roku 2006 o stanovovaní pokút.

40. Všetkými týmito otázkami sa budem zaoberať postupne. Predtým však považujem za užitočné uviesť niekoľko predbežných pripomienok týkajúcich sa štruktúry a logiky článku 102 ZFEÚ. Tieto pripomienky predstavujú východisko následného posúdenia prvých troch odvolacích dôvodov.

A – Úvodné poznámky

41. Cieľom pravidiel hospodárskej súťaže EÚ bolo od začiatku vytvoriť systém nenarušenej hospodárskej súťaže ako súčasť vnútorného trhu vytvoreného Európskou úniou. ( 11 ) V tomto smere netreba príliš zdôrazňovať, že pravidlá hospodárskej súťaže EÚ poskytujú ochranu procesu hospodárskej súťaže ako takému, a nie napríklad konkurentom. ( 12 ) V tom istom zmysle konkurenti, ktorí sú nútení opustiť trh v dôsledku dravej hospodárskej súťaže, a nie v dôsledku protisúťažného správania, nie sú chránení. Nie každý odchod z trhu je preto znakom zneužívajúceho správania, ale skôr znakom síce agresívnej, ale zdravej a prípustnej hospodárskej súťaže. ( 13 ) Dôvodom je to, že cieľom práva hospodárskej súťaže je vzhľadom na jeho hospodársku povahu v konečnom dôsledku posilnenie efektívnosti. Dôraz kladený na efektívnosť sa podľa môjho názoru jasne odráža aj v judikatúre súdov EÚ.

42. Z tohto zdôraznenia prirodzene vyplýva, že dominantné postavenie ako také sa nepovažuje za odporujúce článku 102 ZFEÚ. Naopak, len správanie, ktoré je vyjadrením sily na trhu na úkor hospodárskej súťaže, a teda spotrebiteľov, je zakázané a v dôsledku toho sankcionované ako zneužitie dominantného postavenia.

43. Logickým dôsledkom cieľa spočívajúceho v posilnení efektívnosti je to, že protisúťažné účinky konkrétnej praktiky majú kľúčový význam. Bez ohľadu na to, či ide o taký zjednodušený nástroj na presadzovanie práva, aký poskytuje pojem „obmedzovanie z hľadiska cieľa“ v kontexte článku 101 ZFEÚ, ( 14 ) alebo o konanie jedinej firmy patriace do pôsobnosti článku 102 ZFEÚ, pravidlá hospodárskej súťaže EÚ sa usilujú postihnúť správanie, ktoré má protisúťažné účinky. Forma konkrétnej praktiky sa doposiaľ nepovažuje za dôležitú.

44. V napadnutom rozsudku Všeobecný súd rozlišuje tri kategórie zliav: zľavy založené na objeme, „zľavy za exkluzivitu“ a zľavy založené na mechanizme, ktorý môže mať vernosť podporujúci účinok. Na rozdiel od systému zliav založeného čisto na objeme nákupov (kategória 1), ktorý odzrkadľuje nárast efektívnosti a úspory z rozsahu, sú systémy zliav za exkluzivitu (kategória 2) podľa taxonómie Všeobecného súdu nezlučiteľné s cieľom nenarušenej hospodárskej súťaže v rámci vnútorného trhu. Poskytnutie takých zliav sa viaže na podmienku, že zákazník sa bude v úplnom alebo podstatnom rozsahu svojich potrieb zásobovať od podniku v dominantnom postavení. ( 15 )

45. Okrem dvoch už spomenutých kategórií zliav napadnutý rozsudok odkazuje na zostatkovú kategóriu zliav založenú na mechanizme podporujúcom vernosť, ktorá však nie je priamo naviazaná na výhradné alebo takmer výhradné zásobovanie (kategória 3). Uvedená kategória zahŕňa zľavy, akými sú retroaktívne zľavy. ( 16 ) Všeobecný súd usúdil, že zľavy patriace do kategórie 3 treba odlišovať od „zliav za exkluzivitu“, lebo nie sú priamo podmienené exkluzivitou. Všeobecný súd z tohto dôvodu pripustil, že je potrebné zvážiť všetky okolnosti, aby bolo možné určiť, či sú také zľavy spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. ( 17 )

46. Vzhľadom na podmienečnú povahu zliav Všeobecný súd označil zľavy a platby poskytované odvolateľkou za „zľavy za exkluzivitu“. S odvolaním sa na judikatúru vyplývajúcu z rozsudku Hoffmann‑La Roche Všeobecný súd konštatoval, že na určenie toho, či dotknutý podnik zneužil svoje dominantné postavenie, postačuje, ak ide o „zľavy za exkluzivitu“ patriace do kategórie 2. Pokiaľ sa to preukáže, už nie je potrebné posúdiť „všetky okolnosti“ s cieľom určiť, či bolo správanie spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. Takú schopnosť možno predpokladať už na základe samotnej formy správania. Dôvodom je podľa Všeobecného súdu to, že také zľavy sú spravidla určené na to, aby bol kupujúci zbavený možnosti voľby zdrojov svojho zásobovania alebo aby mu táto možnosť bola obmedzená, a teda na to, aby sa zákazníci nemohli zásobovať u konkurenčných výrobcov. ( 18 )

47. V súlade s touto metodikou je celý napadnutý rozsudok založený na predpoklade, že „zľavy za exkluzivitu“ poskytované zo strany podniku v dominantnom postavení majú vždy a bez výnimky za následok protisúťažné vylúčenie konkurentov. Práve na základe tohto predpokladu Všeobecný súd odmietol relevantnosť kontextu a v dôsledku toho aj potrebu posúdiť schopnosť správania vyvolať protisúťažné účinky.

48. Vzhľadom na to osud prvého, druhého a tretieho odvolacieho dôvodu v konečnom dôsledku závisí od toho, či bude Súdny dvor tento predpoklad považovať za správny.

B – Prvý odvolací dôvod: právne kritérium, ktoré treba uplatniť na tzv. „zľavy za exkluzivitu“

1. Hlavné tvrdenia účastníkov konania

49. Spoločnosť Intel podporovaná združením ACT primárne tvrdí, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávnej právnej kvalifikácie zliav, ktoré označil ako „zľavy za exkluzivitu“, t. j. „vernostné zľavy v zmysle judikatúry Hoffmann‑La Roche“. ( 19 ) Všeobecný súd podľa jej názoru nesprávne konštatoval, že také zľavy sú na rozdiel od iných zliav a cenových postupov už svojou podstatou spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž, a teda sú protisúťažné, pričom nie je potrebné posúdiť príslušné okolnosti dotknutých zliav ani pravdepodobnosť, a akou môžu zľavy obmedziť hospodársku súťaž. ( 20 ) Odvolateľka v tejto súvislosti tvrdí, že Všeobecný súd pochybil, keď potvrdil konštatovanie zneužívajúceho správania bez posúdenia pravdepodobnosti protisúťažnej ujmy. Spoločnosť Intel navyše tvrdí, že Všeobecný súd v každom prípade pochybil vo svojom subsidiárnom závere, podľa ktorého zľavy, ktoré sú predmetom prejednávanej veci, boli spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. ( 21 )

50. Komisia tvrdí, že prvý odvolací dôvod treba zamietnuť. V podstate uvádza, že tento odvolací dôvod je založený na omyle: že „zľavy za exkluzivitu“ sú len obyčajné cenové postupy. Komisia tvrdí, že „zľavy za exkluzivitu“ sú úplne odlišné od iných cenových postupov. Podľa jej názoru zľavy podmienené exkluzivitou vykazujú znaky, v dôsledku ktorých nie je potrebné skúmať, či sú spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž v konkrétnom prípade. Komisia sa najmä domnieva, že judikatúra Súdneho dvora týkajúca sa zliav nepodporuje stanovisko odvolateľky, podľa ktorého netreba rozlišovať medzi „zľavami za exkluzivitu“ a ostatnými zľavami, ktoré majú vernosť podporujúci účinok, alebo cenovými postupmi v tejto oblasti.

51. Pokiaľ ide o subsidiárne posúdenie všetkých okolností, Komisia sa domnieva, že odvolateľka neuviedla nijaké tvrdenie, ktoré by spochybňovalo subsidiárne posúdenie schopnosti uskutočnené Všeobecným súdom v napadnutom rozsudku.

2. Analýza

52. Jadrom prístupu k prvému dôvodu je určenie správneho právneho kritéria, ktoré treba uplatniť na tzv. „zľavy za exkluzivitu“. Inými slovami, ide o to, či Všeobecný súd oprávnene konštatoval, že nie je potrebné posúdiť „všetky okolnosti“ na to, aby sa zistilo, či sú tieto zľavy spôsobilé vyvolať protisúťažný účinok. Jednoducho povedané: je správny záver Všeobecného súdu, že vzhľadom na ich formu nemôže „zľavy za exkluzivitu“ zachrániť pred odsúdením ani kontext?

53. Na úvod chcem uviesť, že na rozdiel od toho, čo Komisia navrhuje vo svojom písomnom podaní, nevidím dôvod, pre ktorý by Súdny dvor nemal preskúmať prvý odvolací dôvod v plnom rozsahu. Odvolateľka sa týmto odvolacím dôvodom jednoznačne usiluje napadnúť nesprávne právne posúdenie, ktorým je podľa jej názoru postihnutá klasifikácia zliav a platieb spoločnosti Intel ako „zliav za exkluzivitu“ odlišných od iných zliav podporujúcich vernosť. Konkrétne napadá skutočnosť, že Všeobecný súd považoval za zbytočné posúdiť všetky okolnosti, skôr než dospel k záveru, že vytýkané správanie predstavuje zneužívanie dominantného postavenia podľa článku 102 ZFEÚ. Spoločnosť Intel spochybňuje aj subsidiárne posúdenie „schopnosti“ ( 22 ) uskutočnené Všeobecným súdom. Také posúdenie podľa jej názoru náležite nezohľadňuje viaceré okolnosti, ktoré sú relevantné na účely určenia, či je vytýkané správanie spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. Táto otázka síce úzko súvisí s preskúmaním skutkových okolností, nemôže však uniknúť súdnemu preskúmaniu vzhľadom na to, že Súdny dvor má podľa článku 256 ZFEÚ právomoc na preskúmanie právnej kvalifikácie týchto skutkových okolností uskutočnenej Všeobecným súdom a právnych záverov, ktoré z nej vyvodil.

54. Pokiaľ ide o podstatu prvého odvolacieho dôvodu, začnem preskúmaním otázky, či Všeobecný súd správne konštatoval, že pri posudzovaní „zliav za exkluzivitu“ poskytovaných spoločnosťou Intel predmetným OEM a obchodných dohôd dojednaných so spoločnosťou MSH nie je potrebné zohľadniť „všetky okolnosti“, aby bolo možné určiť, či vytýkané správanie predstavuje zneužívanie dominantného postavenia, ktoré je v rozpore s článkom 102 ZFEÚ. V tejto súvislosti uvediem základné zásady príslušnej judikatúry, aby som ukázal, že judikatúra si vyžaduje posúdenie všetkých okolností. Logickým dôsledkom tohto záveru bude preskúmanie subsidiárneho posúdenia vykonaného Všeobecným súdom v súvislosti so schopnosťou zliav poskytovaných odvolateľkou obmedziť hospodársku súťaž.

a) Primárne posúdenie zliav a platieb poskytovaných odvolateľkou uskutočnené Všeobecným súdom

55. Ako som uviedol vyššie (body 44 až 46), Všeobecný súd na základe judikatúry Súdneho dvora rozlišuje medzi troma kategóriami zliav: zľavy založené na objeme (kategória 1), „zľavy za exkluzivitu“ podmienené tým, že zákazník sa bude v úplnom alebo podstatnom rozsahu svojich potrieb zásobovať od podniku v dominantnom postavení (kategória 2), a iné druhy zliav, pri ktorých poskytnutie finančného stimulu nie je priamo naviazané na výhradné alebo takmer výhradné zásobovanie (kategória 3). ( 23 )

56. Všeobecný súd konkrétne konštatoval, že zľavy poskytované spoločnostiam Dell, HP, NEC a Lenovo, na ktoré sa Komisia odvoláva najmä v článku 1 písm. a) až d) sporného rozhodnutia, predstavujú „zľavy za exkluzivitu“ patriace do kategórie 2. Dôvodom je, že uvedené zľavy boli podmienené tým, že tieto spoločnosti sa budú od spoločnosti Intel prinajmenšom v určitom segmente zásobovať buď v úplnom rozsahu svojich potrieb procesorov CPU x86 (v prípade spoločností Dell a Lenovo), alebo v podstatnom rozsahu svojich potrieb (konkrétne 95 % v prípade spoločnosti HP a 80 % v prípade spoločnosti NEC). ( 24 ) Pokiaľ ide o platby poskytnuté spoločnosti MSH, Všeobecný súd rozhodol, že Komisia nebola povinná preskúmať okolnosti veci, ale musela len preukázať, že odvolateľka poskytla finančný podnet pod podmienkou exkluzivity. ( 25 )

57. Všeobecný súd konkrétne na základe konštatovaní Súdneho dvora v rozsudku Hoffmann‑La Roche ( 26 ) uviedol, že to, či možno „zľavu za exkluzivitu“ považovať za zneužívajúce správanie, nezávisí od posúdenia schopnosti zliav obmedziť hospodársku súťaž z hľadiska okolností veci. ( 27 )

58. Odvolateľka tvrdí, že tento záver je z právneho hľadiska nesprávny. Tvrdí najmä, že Všeobecný súd pochybil, keď nezobral do úvahy význam konštatovaní Súdneho dvora v iných veciach týkajúcich sa zliav podľa článku 102 ZFEÚ a tiež vo veciach týkajúcich sa ďalších cenových postupov.

59. Nižšie vysvetlím, prečo súhlasím s názorom odvolateľky.

i) Základné zásady judikatúry Súdneho dvora týkajúcej sa zliav

60. Judikatúra Súdneho dvora sa vo všeobecnosti vyznačuje nedôverou voči množstvu rozličných mechanizmov zliav poskytovaných podnikmi v dominantnom postavení. Dá sa to vysvetliť skutočnosťou, že panuje všeobecné presvedčenie, podľa ktorého majú podniky v dominantnom postavení osobitnú zodpovednosť za to, aby ich konanie nenarušilo hospodársku súťaž na vnútornom trhu. ( 28 ) Z tejto osobitnej zodpovednosti vyplýva, že mechanizmy, ktoré určitým spôsobom zaväzujú zákazníkov k tomu, aby sa zásobovali od podniku v dominantnom postavení, sa považujú za vernosť podporujúce, a teda pri nich platí domnienka zneužívania.

61. Z judikatúry odvodenej z prvotného rozsudku Hoffmann‑La Roche vyplýva, že pri zľavách podmienených tým, že zákazník sa bude v úplnom alebo podstatnom rozsahu svojich potrieb zásobovať od podniku v dominantnom postavení, platí domnienka protizákonnosti. Rovnaká domnienka protizákonnosti platí pre ďalšie zľavy, ktoré tiež podporujú vernosť, hoci z formálneho hľadiska nie sú založené na exkluzivite. Súdny dvor považuje za protisúťažné zľavy, či už sú retroaktívne a individualizované ako vo veciach Michelin I, ( 29 ) British Airways ( 30 ) a Tomra ( 31 ), alebo sa zakladajú na trhovom podiele ako vo veci Hoffmann‑La Roche. ( 32 ) Jediným druhom zliav, ktorý doposiaľ unikol domnienke protizákonnosti, sú zľavy založené na objeme. Také zľavy sú napojené len na objem nákupov od podniku v dominantnom postavení. ( 33 )

62. Zľavy a platby poskytované spoločnosťou Intel možno opísať ako vernostné zľavy založené na trhovom podiele. ( 34 ) Aby mal zákazník nárok na zľavu, musí určité percento svojich potrieb pokrývať zásobovaním sa od podniku v dominantnom postavení. Ako som uviedol, Všeobecný súd na základe konštatovaní Súdneho dvora v rozsudku Hoffmann‑La Roche rozhodol, že ak je zľava zľavou za exkluzivitu, ktorá patrí do kategórie 2, nie je potrebné na základe okolností veci posudzovať schopnosť takej zľavy obmedziť hospodársku súťaž. ( 35 )

63. Vec Hoffmann‑La Roche sa týkala systému zliav založených na trhovom podiele, ktoré boli podmienené tým, že zákazník sa bude v rozsahu určitého percenta svojich potrieb zásobovať u podniku v dominantnom postavení. Zľavy konkrétne narastali v závislosti od percenta obratu dosiahnutého nákupmi. ( 36 ) Súdny dvor v uvedenej veci rozhodol, že vernostné zľavy okrem mimoriadnych okolností nie sú založené na hospodárskej transakcii, ktorá by opodstatňovala toto zaťaženie alebo výhodu. Naopak, podľa názoru Súdneho dvora sú určené na to, aby bol kupujúci zbavený možnosti voľby zdrojov svojho zásobovania alebo aby mu táto možnosť bola obmedzená a aby bol ostatným výrobcom odopretý prístup na trh. ( 37 ) Súdny dvor preto konštatoval, že „podnik, ktorý má dominantné postavenie na trhu a zaväzuje kupujúcich… povinnosťou alebo povinným prísľubom, že sa budú v úplnom alebo podstatnom rozsahu svojich potrieb zásobovať výhradne u tohto podniku, zneužíva svoje dominantné postavenie v zmysle článku [102 ZFEÚ] bez ohľadu na to, či je predmetná povinnosť stanovená bez ďalších podmienok alebo či sa kupujúci zaväzuje k jej plneniu výmenou za poskytnutie zľavy“. ( 38 ) Súdny dvor ďalej uviedol, že „to isté platí, ak uvedený podnik síce kupujúcich nezaväzuje formálnou povinnosťou, ale buď na základe dohôd uzatvorených s týmito kupujúcimi, alebo jednostranne uplatňuje systém vernostných zliav, t. j. zľavy podmienené tým, že zákazník sa bude – bez ohľadu na to, či sú množstvá jeho nákupov veľké alebo malé – v úplnom alebo podstatnom rozsahu svojich potrieb zásobovať od podniku v dominantnom postavení“. ( 39 )

64. Súdny dvor pri tomto zásadnom konštatovaní nespomenul potrebu zvážiť všetky okolnosti pri určovaní, či je zneužívanie dominantného postavenia z právneho hľadiska dostatočne preukázané.

65. Z tohto hľadiska zrejme nie je prekvapivé, že Všeobecný súd rozhodol, tak ako rozhodol.

66. Už na tomto mieste ale treba poukázať na to, že v rozsudku Hoffmann‑La Roche bol však záver týkajúci sa protiprávnosti predmetných zliav založený na starostlivom preskúmaní okrem iného podmienok poskytovania zliav a veľkosti trhu, ktorého sa týkali. ( 40 ) Práve na základe tohto posúdenia Súdny dvor konštatoval, že cieľom predmetných vernostných zliav bolo v uvedenej veci poskytnutím finančnej výhody zabrániť zákazníkom v tom, aby sa zásobovali u konkurenčných výrobcov.

67. Ako Všeobecný súd správne zdôraznil, ( 41 ) od rozsudku Hoffmann‑La Roche sa judikatúra sústreďuje najmä na stanovenie vhodných kritérií na určenie toho, či podnik zneužíva svoje dominantné postavenie uplatňovaním systémov zliav, ktoré nie sú priamo naviazané na výhradné alebo takmer výhradné zásobovanie. Ide o zľavy, ktoré podľa taxonómie použitej v napadnutom rozsudku patria do kategórie 3.

68. Súdny dvor v tejto následnej judikatúre neustále opakuje zásadné konštatovanie vyplývajúce z rozsudku Hoffmann‑La Roche, ktoré sa týka predpokladanej zneužívajúcej povahy vernostných zliav. Ako združenie ACT správne zdôraznilo na pojednávaní, v praxi však neustále zohľadňuje „všetky okolnosti“ pri určovaní toho, či vytýkané správanie predstavuje zneužívanie dominantného postavenia, ktoré je v rozpore s článkom 102 ZFEÚ.

69. Vo veci Michelin I, ktorá sa týkala cieľovej zľavy, Súdny dvor konštatoval, že je potrebné zvážiť všetky okolnosti, keď ide o systém zliav, ktorý nie je založený na výhradnom dojednaní alebo na povinnosti odoberať určitý podiel dodávok od podniku v dominantnom postavení. ( 42 ) V ďalších následných veciach týkajúcich sa zliav, ktoré nie sú priamo podmienené exkluzivitou, Súdny dvor konštatoval, že pri určovaní toho, či podnik zneužíva svoje dominantné postavenie, je užitočné preskúmať kritériá a pravidlá poskytovania zľavy a to, či je cieľom zľavy prostredníctvom výhody nezakladajúcej sa na nijakom ekonomickom plnení, ktoré by ju odôvodňovalo, zbaviť kupujúceho možnosti výberu zdrojov svojho zásobovania alebo mu túto možnosť obmedziť, brániť konkurentom vo vstupe na trh alebo posilniť dominantné postavenie skreslením hospodárskej súťaže. ( 43 )

70. Ako ukazuje judikatúra Súdneho dvora, opakovanie zásadného konštatovania týkajúceho sa predpokladanej zneužívajúcej povahy však nie je to isté ako neposúdenie okolností konkrétnej veci. Napadnutý rozsudok je totiž jedným z veľmi mála rozsudkov, v ktorých boli konštatovania Súdneho dvora vo veci Hoffmann‑La Roche uplatnené doslovne bez posúdenia okolností veci pred konštatovaním, že podnik zneužil svoje dominantné postavenie. ( 44 ) Aby Všeobecný súd odôvodnil taký striktný prístup k „zľavám za exkluzivitu“, v napadnutom rozsudku uviedol, že zľavy a platby poskytované spoločnosťou Intel sú podmienené exkluzivitou (podobným spôsobom, hoci nie rovnako ako vo veci Hoffmann‑La Roche vzhľadom na neexistenciu formálnej povinnosti exkluzivity). Táto skutočnosť slúžila na odlíšenie prejednávanej veci od vecí uvedených v predchádzajúcom bode.

71. Dalo by sa teda ľahko dospieť k záveru, že napadnutý rozsudok zdanlivo len potvrdzuje existujúcu judikatúru a uplatňuje ju na správanie spoločnosti Intel.

72. Taký záver by však nezohľadňoval význam právneho a hospodárskeho kontextu v súlade s tou istou judikatúrou.

ii) Okolnosti veci ako prostriedok na určenie toho, či má vytýkané správanie pravdepodobný účinok na hospodársku súťaž

73. V tejto časti vysvetlím, prečo zneužívanie dominantného postavenia nie je nikdy preukázané teoreticky: aj v prípade praktík, pri ktorých platí domnienka protizákonnosti, Súdny dvor neustále posudzuje právny a hospodársky kontext vytýkaného správania. Posúdenie kontextu sledovaného správania v tomto zmysle predstavuje nevyhnutný dôsledok určenia, či došlo k zneužívaniu dominantného postavenia. Nie je to prekvapujúce. Sledované správanie musí byť prinajmenšom spôsobilé vylúčiť konkurentov z trhu, aby sa naň vzťahoval zákaz stanovený v článku 102 ZFEÚ. ( 45 )

74. Aj stručné preskúmanie vyššie uvedených vecí (body 66 až 69) ukazuje, že judikatúra nezabúda na posúdenie právneho a hospodárskeho kontextu správania – alebo aby som použil štandardný výraz používaný vo veciach založených na článku 102 ZFEÚ, „všetkých okolností“ – pri určovaní toho, či podnik zneužíva svoje dominantné postavenie. Platí to pre zľavy podmienené exkluzivitou i pre ďalšie druhy vernosť podporujúcich dojednaní.

75. Domnievam sa preto, že Všeobecnému súdu pri výklade rozsudku Hoffmann‑La Roche unikla dôležitá pointa. Na rozdiel od toho, čo je uvedené v napadnutom rozsudku, ( 46 ) Súdny dvor vo veci Hoffmann‑La Roche pri prijímaní rozhodnutia, že dotknutý podnik zneužil svoje dominantné postavenie, zvážil viacero skutočností týkajúcich sa právneho a hospodárskeho kontextu zliav. Je pravda, že v tomto rozsudku nie je výslovne uvedené, že posúdenie všetkých okolností je kľúčové na určenie toho, či vytýkané správanie predstavuje zneužívanie dominantného postavenia. Ako som však uviedol vyššie (bod 66), pri bližšom pohľade na rozsudok sa ukazuje, že Súdny dvor chvályhodne podrobne preskúmal osobitosti predmetného farmaceutického trhu, veľkosť trhu dotknutého zľavami, ako aj podmienky zmlúv medzi podnikom v dominantnom postavení a jeho zákazníkmi. ( 47 ) Na základe tohto podrobného posúdenia právneho a hospodárskeho kontextu zliav, konkrétne podmienok poskytovania zliav, veľkosti trhu, na ktorý sa vzťahovali, ako aj trvania dojednaní o zľavách Súdny dvor dospel k záveru, že vernostné zľavy sú s výnimkou mimoriadnych okolností protiprávne. ( 48 )

76. Ako Všeobecný súd uznal v napadnutom rozsudku, ( 49 ) Súdny dvor vo svojej judikatúre týkajúcej sa systémov zliav (iných než zľavy založené čisto na objeme) okrem rozsudku Hoffmann‑La Roche ustálene a explicitne konštatuje, že je zvlášť dôležité posúdiť všetky okolnosti, aby bolo možné určiť, či vytýkané správanie predstavuje zneužívanie dominantného postavenia, ktoré je v rozpore s článkom 102 ZFEÚ. ( 50 ) Samo osebe to nie je prekvapujúce: neviem o tom, že by sa Súdny dvor okrem rozsudku Hoffmann‑La Roche zaoberal ďalšími prípadmi týkajúcimi sa povinností výhradného zásobovania podobných tým, ktoré boli predmetom uvedenej veci. Nie je teda prekvapivé, že potreba posúdiť všetky okolnosti bola znova zdôraznená v rozsudku Post Danmark II, ktorý bol vydaný v prejudiciálnom konaní po vydaní napadnutého rozsudku a týkal sa retroaktívnych zliav, ktoré nie sú naviazané na záväzok exkluzivity. ( 51 )

77. Čo však znamená posúdenie „všetkých okolností“?

78. Podľa môjho názoru jednoduchým, no kľúčovým cieľom posúdenia „kontextu“ – alebo „všetkých okolností“, ako sa to nazýva v judikatúre Súdneho dvora – je určiť, či bolo z právneho hľadiska dostatočne preukázané, že určitý podnik zneužíva svoje dominantné postavenie. ( 52 ) Ani v prípade zdanlivo zjavného správania zameraného na vylúčenie konkurentov, akým je stanovovanie cien pod úrovňou nákladov, nemožno kontext prehliadnuť. ( 53 ) V opačnom prípade by sa na správanie, ktoré pri určitej príležitosti jednoducho nie je spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž, vzťahoval plošný zákaz. Taký plošný zákaz by tiež so sebou prinášal riziko, že postihne a penalizuje prosúťažné správanie.

79. Práve preto je kontext zásadný.

iii) Podľa judikatúry existujú len dve kategórie zliav

80. Na účely článku 102 ZFEÚ vernostné zľavy predstavujú – podľa môjho názoru – takmer ekvivalent obmedzovania z hľadiska cieľa v zmysle článku 101 ZFEÚ. Dôvodom je to, že pri vernostných zľavách rovnako ako pri obmedzeniach z hľadiska cieľa platí domnienka protizákonnosti. Ako som však už uviedol vyššie (bod 61), vernostné zľavy treba chápať tak, že nezahŕňajú len zľavy podmienené tým, že zákazník sa bude v úplnom alebo podstatnom rozsahu svojich potrieb zásobovať od podniku v dominantnom postavení, ale aj ďalšie cenové štruktúry podmienené tým, že zákazník dosiahne určitý cieľ.

81. Na rozdiel od toho, čo Všeobecný súd uviedol v napadnutom rozsudku, judikatúra rozlišuje dve, nie tri kategórie zliav. Na jednej strane pri niektorých zľavách, akými sú zľavy založené na objeme, platí domnienka zákonnosti. ( 54 ) Každé prešetrovanie (proti)zákonnosti takých zliav si nevyhnutne vyžaduje úplné preskúmanie ich skutočných alebo potenciálnych účinkov. Tieto zľavy nie sú predmetom prejednávanej veci.

82. Na druhej strane pri vernostných zľavách (pre ktoré platí domnienka protizákonnosti) bez ohľadu na to, či tieto zľavy sú alebo nie sú priamo podmienené exkluzivitou, Súdny dvor uplatňuje prístup vykazujúci isté podobnosti s prístupom k obmedzeniam z hľadiska cieľa v zmysle článku 101 ZFEÚ. Dôvodom je to, že aj podľa uvedeného ustanovenia je potrebné na určenie toho, či určité správanie predstavuje obmedzovanie z hľadiska cieľa, najprv preskúmať právny a hospodársky kontext vytýkaného správania, aby sa vylúčilo iné možné vysvetlenie tohto správania. Inými slovami, osobitný kontext vytýkaného správania sa zohľadňuje vždy.

83. Ako som už uviedol vyššie, v rozsudku Hoffmann‑La Roche Súdny dvor skutočne posúdil všetky okolnosti. Súdny dvor neskôr explicitne formuloval požiadavku v tomto zmysle v rozsudku Michelin I, pokiaľ ide o zľavy, ktoré neboli priamo naviazané na exkluzivitu. Uvedenú požiadavku následne spresnil v takých rozsudkoch, akými sú British Airways, Michelin II a Tomra. Cieľom posúdenia všetkých okolností je určiť, či bolo zneužívanie dominantného postavenia z právneho hľadiska dostatočne preukázané a či je jeho dôsledkom to, že zľavy sú spôsobilé spôsobiť protisúťažné vylúčenie konkurentov.

84. V napadnutom rozsudku však Všeobecný súd išiel o krok ďalej. Tým, že doslovne uplatnil konštatovanie Súdneho dvora z rozsudku Hoffmann‑La Roche a nezasadil ho do náležitého kontextu, odlíšil poddruh vernostných zliav, ktorý nazval „zľavami za exkluzivitu“, od iných druhov zliav podporujúcich vernosť. ( 55 ) Vytvoril tak „superkategóriu“ zliav, pri ktorých nie je potrebné posúdiť všetky okolnosti na konštatovanie toho, že vytýkané správanie predstavuje zneužívanie dominantného postavenia v rozpore s článkom 102 ZFEÚ. Čo je ešte dôležitejšie, zneužívajúca povaha takých zliav sa predpokladá teoreticky čisto na základe ich formy.

85. Z metodického hľadiska v nijakom prípade nejde o samozrejmý krok, ktorý možno urobiť. Nasledujúce štyri dôvody objasňujú, prečo.

– Domnienku protizákonnosti na základe formy nemožno vyvrátiť

86. Po prvé keby bolo akceptované, že „zľavy za exkluzivitu“ predstavujú osobitnú kategóriu zliav, ktoré treba odlišovať od ďalších druhov systémov zliav podporujúcich vernosť, základnú domnienku protizákonnosti by už nebolo možné vyvrátiť. ( 56 ) Dôvodom je to, že taký zákaz je založený na forme správania, a nie na jeho účinkoch.

87. Zdá sa totiž, že východiskom napadnutého rozsudku je predpoklad, že „zľava za exkluzivitu“ poskytovaná podnikom v dominantnom postavení nemôže mať za nijakých okolností priaznivé účinky na hospodársku súťaž. Dôvodom je to, že podľa názoru Všeobecného súdu je hospodárska súťaž obmedzená už samotnou existenciou dominantného postavenia ako takého. ( 57 ) Taký uhol pohľadu znamená odopretie možnosti prijatej už v rozsudku Hoffmann‑La Roche ( 58 ) a zopakovanej v napadnutom rozsudku ( 59 ) odvolávať sa na objektívne (prosúťažné) odôvodnenie použitia predmetných zliav.

88. Na rozdiel od toho, čo Komisia tvrdila na pojednávaní, efektívnosť ani iná úvaha nemôže podniku pomôcť odôvodniť uplatňovanie „zliav za exkluzivitu“, pokiaľ sa zákaz týka formy, a nie účinkov. ( 60 ) Bez ohľadu na účinky totiž forma zostáva rovnaká. To je problematické. Ako Všeobecný súd správne zdôraznil v napadnutom rozsudku ( 61 ) a ako samotná Komisia uznala vo svojom písomnom podaní, podnik v dominantnom postavení by mal mať možnosť odôvodniť uplatňovanie systému zliav predložením dôkazov o tom, že jeho vylučujúci účinok môžu vyvážiť alebo dokonca prevážiť výhody z hľadiska efektívnosti. ( 62 )

– Vernostné zľavy nie sú vždy škodlivé

89. Po druhé vytvorenie „superkategórie“ zliav je oprávnené, len ak sa vychádza z predpokladu, že dojednania podmienené exkluzivitou nemôžu mať kladné črty bez ohľadu na individuálne okolnosti konkrétneho prípadu. Samotný Všeobecný súd však paradoxne pripustil, že aj podmienky exkluzivity môžu mať prospešné účinky. Odmietol však potrebu preskúmať tieto účinky s odôvodnením, že v dôsledku dominantného postavenia podniku na trhu je už hospodárska súťaž nevyvrátiteľne obmedzená. ( 63 )

90. Zo skúseností a hospodárskej analýzy jednoznačne nevyplýva pravidlo, že vernostné zľavy sú škodlivé alebo protisúťažné, ani pokiaľ ich poskytujú podniky v dominantnom postavení. ( 64 ) Dôvodom je to, že zľavy podporujú súperenie, ktoré je samotnou podstatou hospodárskej súťaže.

91. Je však pravda, že najväčšie obavy z hľadiska hospodárskej súťaže v súvislosti so zľavami podľa všetkého vznikajú vtedy, keď zákazníci podniku v dominantnom postavení musia mať v ponuke určité percento jeho výrobkov a/alebo keď je zľava podmienená tým, že zákazník sa bude v úplnom (alebo podstatnom) rozsahu svojich potrieb zásobovať od tohto podniku. Možno to považovať za tvrdenie podporujúce prísnejšie zaobchádzanie so „zľavami za exkluzivitu“. Podobný narušujúci účinok však môžu mať aj iné druhy zliav. Platí to aj v prípade, že systém nie je výslovne naviazaný na exkluzivitu. ( 65 )

92. Ako totiž judikatúra jasne ukazuje, mechanizmus podporujúci vernosť môže mať rôzne podoby. Ako to bolo vo veciach Hoffmann‑La Roche ( 66 ) a Tomra, ( 67 ) vernostný mechanizmus môže spočívať v požiadavke, že zákazník sa bude v úplnom alebo podstatnom rozsahu svojich hmotných potrieb zásobovať od podniku v dominantnom postavení. Môže mať aj podobu individualizovaných cieľov v oblasti predaja ( 68 ) alebo prémií, ( 69 ) ktoré nemusia byť nevyhnutne naviazané na konkrétny podiel krytia potrieb alebo predaja.

93. Z tohto hľadiska neexistuje objektívny dôvod, pre ktorý by sa malo so zľavami kategórie 2 zaobchádzať prísnejšie ako so zľavami patriacimi do kategórie 3.

– Účinky vernostných zliav závisia od kontextu

94. Po tretie súčasná ekonomická literatúra zvyčajne poukazuje na to, že účinky exkluzivity závisia od kontextu. ( 70 ) Naopak, niektorí autori by popreli, že konkrétne vernostné zľavy môžu mať – v závislosti od okolností – protisúťažný vylučujúci účinok.

95. Uvedomenie si závislosti od kontextu môže tiež pomôcť vysvetliť, prečo Súdny dvor v najnovšej judikatúre týkajúcej sa článku 102 ZFEÚ poukazuje na dôležitosť posúdenia všetkých okolností. Urobil to okrem iného v rozsudku Tomra. Je pravda, že ako zdôraznil Všeobecný súd, ( 71 ) v prípade zliav, ktoré boli predmetom odvolania vo veci Tomra, išlo o individualizované retroaktívne zľavy, t. j. zľavy patriace do kategórie 3 podľa taxonómie použitej v napadnutom rozsudku. Súdny dvor však v rozsudku Tomra explicitne nerozlišoval medzi zľavami patriacimi do kategórií 2 a 3. Poukázal len na to, že pokiaľ sú zľavy podmienené tým, že zákazník sa bude v úplnom alebo podstatnom rozsahu svojich potrieb zásobovať od podniku v dominantnom postavení, je nevyhnutné posúdiť všetky okolnosti, aby bolo možné určiť, či vytýkané správanie predstavuje zneužívanie dominantného postavenia. ( 72 )

96. Účastníci konania vyvodzujú z konštatovania Súdneho dvora protichodné závery: obaja účastníci tvrdia, že rieši spory týkajúce sa právneho kritéria, ktoré sa má raz a navždy uplatniť v súvislosti so „zľavami za exkluzivitu“. Nezhodnú sa však na tom, o aké kritérium ide.

97. Konštatovanie Súdneho dvora v rozsudku Tomra podľa môjho názoru v tomto smere nie je nápomocné. Ako ukazuje diametrálne odlišný výklad jednotlivých účastníkov konania, jazyk použitý v tomto rozsudku v súvislosti s typom zliav, pri ktorých sa majú posúdiť všetky okolnosti, je jednoducho príliš nejednoznačný.

98. Naopak, je otvorený otázke, či je rozlišovanie medzi rozsudkami Tomra a Hoffmann‑La Roche uplatnené Všeobecným súdom v napadnutom rozsudku oprávnené. V tomto smere by som chcel upozorniť na dve veci.

99. Na jednej strane vo veci Hoffmann‑La Roche podobne ako vo veci Tomra posudzované zľavy vykazovali určité znaky individualizovaných retroaktívnych zliav. Viaceré zmluvy posudzované v rozsudku Hoffmann‑La Roche totiž neobsahovali len doložku o zľave týkajúcej sa krytia väčšiny potrieb kupujúceho. Obsahovali tiež doložky o zľavách, ktorých výška mala narastať v závislosti od dosiahnutia podielu odhadovaných potrieb kupujúceho počas referenčného obdobia. ( 73 ) Na druhej strane aj za predpokladu, že rozlišovanie by bolo oprávnené vzhľadom na predpokladaný podstatný rozdiel medzi zľavami v týchto dvoch veciach – hoci podľa môjho názoru to tak nie je –, Súdny dvor v rozsudku Hoffmann‑La Roche v nijakom prípade neprehliadol kontext vytýkaných zliav. Prečo by to mal urobiť v rozsudku Tomra o viac ako tri desaťročia neskôr?

100. Ak aj existuje rozdiel medzi zľavami, ktoré sú predmetom rozsudkov Tomra a Hoffmann‑La Roche, ide o rozdielny stupeň, nie o rozdielny druh. To isté sa dá konštatovať o rozsudku Post Danmark II, v ktorom bol nedávno potvrdený význam kontextu a všetkých okolností pri určovaní toho, či vytýkané správanie predstavuje zneužívanie dominantného postavenia. ( 74 )

– Súvisiace postupy si vyžadujú posúdenie všetkých okolností

101. Po štvrté a nakoniec ako správne zdôrazňuje odvolateľka, judikatúra týkajúca sa cenových postupov a postupov stláčania cien si vyžaduje posúdenie všetkých okolností na určenie toho, či dotknutý podnik zneužíva svoje dominantné postavenie. ( 75 )

102. Všeobecný súd odmietol relevantnosť tejto judikatúry s odôvodnením, že na rozdiel od podnecovania k výhradnému zásobovaniu nemožno konkrétnu cenu samu osebe považovať za zneužívajúcu. ( 76 ) V napadnutom rozsudku sú však zľavy spoločnosti Intel považované za protisúťažné na základe ceny. ( 77 ) Odmietnutie relevantnosti judikatúry je podľa môjho názoru problematické: vyplýva z neho neoprávnené rozlišovanie medzi rôznymi druhmi cenových postupov. Vernostné zľavy, postupy stláčania cien, ako aj predátorské ceny totiž vykazujú spoločnú črtu spočívajúcu v tom, že ide o „vylúčenie konkurentov na základe ceny“. ( 78 )

103. Je samozrejmé, že je nanajvýš dôležité, aby právne kritériá uplatňované na určitú kategóriu správania boli v súlade s kritériami uplatňovanými na porovnateľné postupy. Rozumná a konzistentná právna kategorizácia neprináša prospech len podnikom z hľadiska zvýšenia právnej istoty, ale pomáha aj orgánom na ochranu hospodárskej súťaže pri presadzovaní práva hospodárskej súťaže. Pri svojvoľnej kategorizácii to neplatí.

104. Súdny dvor podľa všetkého súhlasí. Naposledy v rozsudku Post Danmark II Súdny dvor použil judikatúru týkajúcu sa cenových postupov a postupov stláčania cien na podporu svojho konštatovania v súvislosti so systémom zliav poskytovaných zo strany podniku v dominantnom postavení. ( 79 ) Je však pravda, že aj rozsudok Post Danmark II sa dá chápať v tom zmysle, že podporuje názor, podľa ktorého pokiaľ ide o „zľavy za exkluzivitu“, nemusí by potrebné posúdiť všetky okolnosti. ( 80 ) Dôvodom je to, že v uvedenej veci Súdny dvor odlíšil predmetné zľavy od zliav založených na povinnosti exkluzivity, skôr než konštatoval, že je potrebné posúdiť všetky okolnosti, aby bolo možné určiť, či podnik v dominantnom postavení zneužíva svoje dominantné postavenie. Ak vôbec niečo, retroaktívne zľavy posudzované Súdnym dvorom v uvedenej veci sa totiž podobali na zľavy, ktoré sú v napadnutom rozsudku považované za vernosť podporujúce zľavy patriace do kategórie 3. ( 81 )

105. Ako som objasnil vyššie, také rozlišovanie predstavuje rozlišovanie bez rozdielov (keďže rozdiel spočíva vo forme, a nie v účinkoch). Čo je však dôležitejšie, taký výklad uvedeného rozsudku by bol v rozpore s prístupom Súdneho dvora – rozhodujúceho vo veľkej komore – v rozsudku Post Danmark I, v ktorom konštatoval, že pokiaľ ide o cenové postupy, je potrebné posúdiť všetky okolnosti. ( 82 ) Súdny dvor totiž výrečným spôsobom v inom bode svojho rozsudku Post Danmark II – a tam bez rozlišovania medzi rozličnými druhmi systémov zliav – konštatoval, že „posúdenie potenciálu systému zliav obmedziť hospodársku súťaž sa musí uskutočniť so zohľadnením všetkých relevantných okolností“. ( 83 ) Urobil to bezpochyby preto, aby zabezpečil konzistentný prístup judikatúry k posudzovaniu správania, na ktoré sa vzťahuje článok 102 ZFEÚ.

iv) Predbežný záver

106. Vzhľadom na predchádzajúce úvahy „zľavy za exkluzivitu“ netreba považovať za osobitnú a jedinečnú kategóriu zliav, ktorá si nevyžaduje posúdenie všetkých okolností na určenie toho, či vytýkané správanie predstavuje zneužívanie dominantného postavenia. Všeobecný súd sa teda podľa môjho názoru dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď dospel k záveru, že „zľavy za exkluzivitu“ možno považovať za zneužívajúce bez preskúmania schopnosti zliav obmedziť hospodársku súťaž v závislosti od okolností veci.

107. Všeobecný súd však subsidiárne vykonal podrobné posúdenie otázky, či sú zľavy a platby poskytované odvolateľkou spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. Posúdil teda „všetky okolnosti“. Práve preto konštatovanie nesprávneho právneho posúdenia uvedené v predchádzajúcom bode nevyhnutne neznamená, že je potrebné zrušiť napadnutý rozsudok. Naopak, k takému záveru možno dospieť len v prípade, že Všeobecný súd sa pri subsidiárnom posúdení, ktoré uskutočnil, dopustil nesprávneho právneho posúdenia.

108. Preto je potrebné ďalej preskúmať toto subsidiárne posúdenie.

b) Subsidiárne posúdenie schopnosti uskutočnené Všeobecným súdom

109. Odvolateľka v podstate uvádza tri skupiny tvrdení spochybňujúcich subsidiárne posúdenie Všeobecného súdu. Po prvé tvrdí, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď potvrdil konštatovanie zneužívajúceho správania uskutočnené Komisiou bez preskúmania pravdepodobnosti protisúťažných účinkov. Po druhé faktory, ktoré Všeobecný súd zobral do úvahy, boli buď irelevantné, alebo nesprávne posúdené. Po tretie Všeobecný súd správne neposúdil niekoľko ďalších faktorov, ktoré sú kľúčové na konštatovanie zneužívajúceho správania.

110. Komisia tvrdí, že nie je vyšší prah „pravdepodobnosti“, ktorý treba dosiahnuť (v porovnaní so štandardom „schopnosti“) na preukázanie existencie zneužívania dominantného postavenia: schopnosť je postačujúca. Tvrdenia odvolateľky podľa jej názoru nespochybňujú konštatovanie uvedené v napadnutom rozsudku v súvislosti so schopnosťou správania spoločnosti Intel obmedziť hospodársku súťaž.

111. Odvolateľka svojimi tvrdeniami spochybňuje právne kritérium použité v napadnutom rozsudku na určenie toho, že vytýkané správanie je spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. Po prvé: aká miera pravdepodobnosti je potrebná na posúdenie schopnosti? Po druhé: ktoré relevantné okolnosti treba zohľadniť pri určovaní, či je predmetné správanie spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž? Tieto otázky preskúmam postupne.

i) Schopnosť a/alebo pravdepodobnosť

112. Odvolateľka tvrdí, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď prijal konštatovanie zneužívajúceho správania bez posúdenia pravdepodobnosti protisúťažnej ujmy spôsobenej vytýkaným správaním.

113. Všeobecný súd v subsidiárnom posúdení objasnil, že Komisia sa môže obmedziť na konštatovanie toho, že sledované správanie je spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. Okrem toho poukázal na to, že Komisia nie je povinná preukázať existenciu skutočného vylučujúceho účinku ani v prípade posúdenia všetkých okolností. ( 84 )

114. Iste, dôkazy o skutočných účinkoch nie je potrebné predložiť. Dôvodom je to, že v súvislosti so správaním, pri ktorom platí domnienka protizákonnosti, je postačujúce, že vytýkané správanie je spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. Čo je však dôležité, táto schopnosť nemôže byť len hypotetická alebo teoreticky možná. V opačnom prípade by nebolo potrebné posúdiť na prvom mieste všetky okolnosti.

115. Je pravda, že v judikatúre existuje určitý nesúlad, pokiaľ ide o používanú terminológiu. Judikatúra odkazuje na schopnosť a pravdepodobnosť, niekedy dokonca ako na vzájomne zameniteľné výrazy. ( 85 ) Podľa môjho chápania tieto výrazy označujú jeden a ten istý povinný krok v posúdení smerujúcom k určeniu toho, či uplatňovanie vernostných zliav predstavuje zneužívanie dominantného postavenia.

116. Aká miera pravdepodobnosti protisúťažného vylúčenia konkurentov je však potrebná? Táto otázka je jadrom nezhôd medzi odvolateľkou a Komisiou, pokiaľ ide o primeranosť posúdenia schopnosti zo strany Všeobecného súdu: zatiaľ čo Komisia sa domnieva, že posúdenie bolo primerané, spoločnosť Intel tvrdí, že Všeobecný súd nepreskúmal, či správanie odvolateľky mohlo vzhľadom na okolnosti veci obmedziť hospodársku súťaž.

117. Cieľom posúdenia schopnosti je určiť, či má vytýkané správanie s najvyššou pravdepodobnosťou protisúťažný vylučujúci účinok. Z tohto dôvodu musí byť pravdepodobnosť podstatne vyššia než len obyčajná možnosť, že určité správanie by mohlo obmedziť hospodársku súťaž. ( 86 ) Naopak, skutočnosť, že vylučujúci účinok sa javí viac pravdepodobný než nepravdepodobný, jednoducho nie je postačujúca. ( 87 )

118. Hoci je určite pravda, že Súdny dvor vo svojej judikatúre ustálene zdôrazňuje osobitnú zodpovednosť podnikov v dominantnom postavení, túto zodpovednosť nemožno chápať v tom zmysle, že prah uplatnenia zákazu zneužívania stanoveného v článku 102 ZFEÚ je možné znížiť do takej miery, že prakticky prestane existovať. Došlo by k tomu, keby miera pravdepodobnosti potrebná na určenie toho, že vytýkané správanie predstavuje zneužívanie dominantného postavenia, nebola vyššia než len teoretická možnosť vylučujúceho účinku, ako podľa všetkého navrhuje Komisia. V prípade prijatia takej nízkej miery pravdepodobnosti by bolo potrebné akceptovať, že právo hospodárskej súťaže EÚ stanovuje sankcie za formu, nie za protisúťažné účinky.

119. Jednoznačne by to výrazne narušilo dosiahnutie cieľov práva hospodárskej súťaže EÚ. Keby sa existencia zneužívania predpokladala na základe toho, že po zvážení všetkých faktorov sa protisúťažné vylúčenie konkurentov javí viac pravdepodobné než nepravdepodobné, znamenalo by to riziko postihnutia nielen izolovaných prípadov praktík, ale aj nezanedbateľného počtu praktík, ktoré v skutočnosti môžu byť prosúťažné. Cena za mylnosť takého prístupu by bola neprijateľne vysoká v dôsledku zahrnutia nadmerného počtu praktík.

120. Aby sa predišlo zahrnutiu nadmerného počtu praktík, posúdenie schopnosti v súvislosti so správaním, pri ktorom platí domnienka protizákonnosti, treba chápať tak, že smeruje k určeniu, že dotknuté správanie vzhľadom na všetky okolnosti nemá len nejednoznačné účinky na trh alebo vyvoláva nielen vedľajšie obmedzujúce účinky nevyhnutné na uskutočnenie niečoho prosúťažného, ale že jeho domnelé obmedzujúce účinky sú v skutočnosti potvrdené. Bez takého potvrdenia je potrebné uskutočniť plnohodnotnú analýzu.

121. V dôsledku toho treba odpovedať na otázku, či je posúdenie schopnosti uskutočnené Všeobecným súdom jednoznačné, keďže na základe tohto posúdenia je možné potvrdiť, že odvolateľka zneužila svoje dominantné postavenie v rozpore s článkom 102 ZFEÚ. Najmä je potrebné určiť, či toto posúdenie môže potvrdiť, tak ako si to vyžaduje judikatúra, že zľavy zbavujú zákazníka možnosti výberu zdrojov svojho zásobovania alebo mu túto možnosť obmedzujú, bránia konkurentom vo vstupe na trh alebo posilňujú dominantné postavenie skreslením hospodárskej súťaže. ( 88 )

ii) Faktory zohľadnené Všeobecným súdom na podporu konštatovania zneužívajúceho správania

122. V napadnutom rozsudku Všeobecný súd založil konštatovanie, že zľavy a platby poskytované odvolateľkou sú spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž, na týchto faktoroch: i) odvolateľka bola nevyhnutným obchodným partnerom dotknutých zákazníkov, ii) v dôsledku nízkych prevádzkových marží boli zľavy pre OEM atraktívne a podporili ich motiváciu súhlasiť s podmienkou exkluzivity, iii) zákazníci zohľadňovali zľavy poskytované odvolateľkou pri rozhodovaní, či sa budú v úplnom alebo podstatnom rozsahu svojich potrieb zásobovať od tejto spoločnosti, iv) dva rozličné postupy odvolateľky sa navzájom dopĺňali a posilňovali, v) odvolateľka sa zamerala na podniky, ktoré mali osobitný strategický význam, pokiaľ ide o prístup na trh, a nakoniec vi) zľavy poskytované odvolateľkou boli súčasťou dlhodobej stratégie zameranej na zabránenie prístupu spoločnosti AMD k najvýznamnejším predajným kanálom. ( 89 )

123. Spoločnosť Intel sa domnieva, že tieto faktory nemôžu z právneho hľadiska dostatočne preukázať, že zľavy a platby poskytované spoločnosťou Intel boli spôsobilé vyvolať protisúťažný vylučujúci účinok. Odvolateľka konkrétne tvrdí, že faktory na ktoré sa odvoláva Všeobecný súd, sa scvrkávajú na dva body: že OEM brali zľavy spoločnosti Intel do úvahy, lebo zľavy boli atraktívne, a že spoločnosť Intel použila dve navzájom sa dopĺňajúce porušenia na zabránenie prístupu spoločnosti AMD k dôležitým zákazníkom.

124. Odvolateľka preto po prvé namieta irelevantnosť skutočnosti, že predmetné zľavy a platby boli naozaj zohľadňované pri obchodných rozhodnutiach subjektov, ktoré boli ich príjemcami. ( 90 )

125. Súhlasím s odvolateľkou.

126. Atraktívna ponuka, ktorá má podobu finančného stimulu, ak zákazník bude naďalej využívať služby dodávateľa, ktorý je autorom tejto ponuky, môže byť faktorom poukazujúcim na vernosť podporujúci účinok na úrovni jednotlivého zákazníka. Nie je však užitočná pri preukazovaní toho, že zľavy majú pravdepodobne protisúťažný vylučujúci účinok. Ako totiž odvolateľka správne zdôrazňuje, podstatou hospodárskej súťaže je to, že zákazníci pri svojich nákupných rozhodnutiach berú do úvahy nižšie ceny. Inak povedané, skutočnosť, že nižšia cena je reálne zohľadňovaná, znamená, že vylučujúci účinok je možný, no na druhej strane nevylučuje ani opačný záver. Inými slovami, tento faktor je jednoducho nejednoznačný na účely určenia, či je vytýkané správanie s požadovanou mierou pravdepodobnosti spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž.

127. Po druhé odvolateľka tvrdí, že existencia celkovej stratégie zahŕňajúcej dva druhy porušenia (zľavy a platby, ako aj čisté obmedzenia), ktoré sú považované za navzájom sa doplňujúce a posilňujúce, nemôže preukázať schopnosť obmedziť hospodársku súťaž. ( 91 )

128. Vylučujúca stratégia síce určite môže naznačovať subjektívny zámer vylúčiť konkurentov, samotná vôľa urobiť to však neznamená schopnosť obmedziť hospodársku súťaž. Zásadnejší problém však môže vyplynúť z uvažovania Všeobecného súdu. Bližší pohľad na napadnutý rozsudok totiž ukazuje, že Všeobecný súd postupoval obrátene: z existencie celkovej stratégie založenej na dvoch navzájom sa dopĺňajúcich porušeniach vychádzal pri určení schopnosti vytýkaného správania obmedziť hospodársku súťaž. Všeobecný súd tak založil svoje uvažovanie na predpoklade, že predmetná stratégia je zneužívajúca, namiesto toho, aby posúdil všetky okolnosti a na základe nich určil, či bolo porušenie z právneho hľadiska dostatočne preukázané.

129. Najprv som sa zaoberal týmito dvoma osobitnými výhradami a teraz preskúmam všeobecnejšie výhrady odvolateľky týkajúce sa posúdenia schopnosti. Odvolateľka tvrdí, že faktory považované za relevantné nie sú postačujúce na určenie toho, že vytýkané správanie je spôsobilé protisúťažného vylúčenia konkurentov. Všeobecný súd najmä nepripísal dôležitosť ďalším faktorom, ktoré majú pri takom posúdení zásadný význam.

130. Pripomínam, že cieľom posúdenia všetkých okolností je určiť, že vytýkané správanie s najvyššou pravdepodobnosťou vyústi do protisúťažného vylúčenia konkurentov. Vzhľadom na to treba odpovedať na nasledujúcu otázku: sú konštatovania uvedené v napadnutom rozsudku – že spoločnosť Intel bola nevyhnutným obchodným partnerom a že vytýkané zľavy a platby boli zamerané na podniky, ktoré mali strategický význam, pokiaľ ide o prístup na trh – postačujúce na preukázanie zodpovednosti spoločnosti Intel? Odpoveď na túto otázku závisí od toho, či skutočnosti, ktoré sú podľa tvrdení spoločnosti Intel kľúčové a Všeobecný súd ich považuje za nepodstatné, vyvolávajú pochybnosti o údajnej protisúťažnej povahe správania spoločnosti Intel.

131. Touto otázkou sa budem zaoberať nižšie.

iii) Ďalšie okolnosti

132. Odvolateľka tvrdí, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho posúdenia okolností veci tým, že nezobral do úvahy tieto skutočnosti: i) nedostatočná veľkosť trhu dotknutého spornými zľavami a platbami, ii) krátke trvanie sporných zliav, iii) trhové výsledky konkurenta a klesajúce ceny a iv) test AEC uskutočnený Komisiou.

133. Komisia sa zas domnieva, že v napadnutom rozsudku je z právneho hľadiska dostatočne preukázané, že zľavy a platby poskytované spoločnosťou Intel boli spôsobilé zapríčiniť protisúťažné vylúčenie konkurentov. Nespochybnené faktory sú postačujúce na prijatie záveru, že zľavy a platby spoločnosti Intel boli spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž.

134. S Komisiou nesúhlasím.

135. Ako som už vysvetlil, posúdenie všetkých okolností podľa článku 102 ZFEÚ do istej miery podobným spôsobom ako zjednodušený nástroj na presadzovane práva týkajúci sa obmedzení z hľadiska cieľa v zmysle článku 101 ZFEÚ zahŕňa preskúmanie kontextu vytýkaného správania, aby sa určilo, či sa môže potvrdiť jeho protisúťažný účinok. Ak niektorá z takto posúdených okolností vyvoláva pochybnosti o protisúťažnej povahe správania, je nevyhnutné podrobnejšie preskúmanie účinkov.

136. Ako vysvetlím nižšie, Všeobecný súd mal na základe posúdenia všetkých okolností dospieť k záveru, že na určenie toho, či vytýkané správanie predstavuje zneužívanie dominantného postavenia v rozpore s článkom 102 ZFEÚ, je nevyhnutá analýza skutočných alebo možných účinkov tohto správania.

– Veľkosť trhu

137. Odvolateľka tvrdí, že pri posudzovaní pravdepodobného účinku na hospodársku súťaž je potrebné zohľadniť veľkosť trhu, na ktorý sa predmetné zľavy vzťahujú. Podľa jej názoru nie je pravdepodobné, že vernostné zľavy obmedzia hospodársku súťaž, keď na vzťahujú na malú časť trhu, lebo konkurenti môžu dosiahnuť vyšší trhový podiel bez toho, aby sa týmto zľavám prispôsobili. Odvolateľka tiež poukazuje na to, že podiel viazaného trhu bol v jej prípade v priemere podstatne nižší ako v takých veciach, akými sú Tomra a Van den Bergh Foods. ( 92 ) Napríklad vo veci Tomra bol podiel viazaného trhu (v priemere) 39 %. ( 93 ) Komisia sa na druhej strane domnieva, že otázka veľkosti trhu nie je podstatná pri určovaní toho, či je vytýkané správanie spôsobilé zapríčiniť protisúťažné vylúčenie konkurentov.

138. Všeobecný súd v rámci subsidiárneho posúdenia schopnosti uviedol, že podiel trhu, na ktorý sa vzťahovali zľavy a platby poskytované odvolateľkou, dosahoval v priemere približne 14 % počas celej doby trvania porušenia (ak sa výpočet neobmedzí len na spornú časť dopytu). ( 94 ) Túto časť trhu považoval za značnú. ( 95 ) Podľa napadnutého rozsudku zľavy a platby poskytované spoločnosťou Intel treba odlíšiť od okolností veci Van den Bergh Foods vzhľadom na to, že v uvedenej veci mal skúmaný systém inú formu než systém, ktorý je predmetom tohto konania. ( 96 )

139. Tentoraz nie som presvedčený o tom, že judikatúra, na ktorú poukazuje odvolateľka, je nepodstatná, ako uvádza Všeobecný súd. Mechanizmus exkluzivity vo veci Van den Bergh Foods totiž fungoval prostredníctvom bezplatného poskytnutia mrazničky. Ide však o rozlišovanie bez rozdielov. Dodávka tejto mrazničky bola podmienená tým, že sa bude používať výhradne na uskladnenie zmrzliny dodávanej podnikom v dominantnom postavení. V dôsledku toho 40 % maloobchodných predajcov zmrzliny podliehalo produktovej exkluzivite. ( 97 )

140. Ako som objasnil, pravidlá hospodárskej súťaže EÚ sú ustálene zamerané na účinky, nie na formu. Z tohto hľadiska je rovnako dôležitá veľkosť viazanej časti trhu bez ohľadu na formu systému. Práve preto sa vo všeobecnosti akceptuje, že pravdepodobnosť negatívnych účinkov na hospodársku súťaž narastá spolu s veľkosťou viazaného podielu trhu. ( 98 )

141. Určenie veľkosti trhu, ktorá môže vyvolať protisúťažné účinky, však v nijakom prípade nie je aritmetickým cvičením. Nie je preto prekvapujúce, že Súdny dvor odmietol myšlienku, podľa ktorej treba určiť presný prah blokovania trhu, nad ktorý treba dotknuté postupy považovať za zneužívajúce na účely uplatnenia článku 102 ZFEÚ. Súdny dvor to potvrdil v rozsudku Tomra. ( 99 )

142. Určite je pravda, že taký prah sa môže ukázať ako problematický v dôsledku osobitostí jednotlivých trhov a okolností konkrétnej veci. Napríklad pokiaľ sú vernostné zľavy zamerané na zákazníkov, ktorí sú osobitne dôležití na to, aby mohli konkurenti vstúpiť na trh alebo zvýšiť svoj trhový podiel, aj malá dotknutá časť trhu určite môže vyústiť do protisúťažného vylúčenia konkurentov. Či ide o taký prípad, závisí od mnohých faktorov špecifických pre danú vec.

143. Z tohto hľadiska podiel trhu vo výške 14 % môže alebo nemusí mať protisúťažný vylučujúci účinok. Isté však je, že pri takej veľkosti trhu nemožno vylúčiť, že dotknuté zľavy nemajú protisúťažný vylučujúci účinok. Platí to aj za predpokladu, že dotknuté zľavy a platby sú zamerané na kľúčových zákazníkov. ( 100 ) Jednoducho povedané, podiel 14 % nie je jednoznačný.

144. Túto nejednoznačnosť nerieši to, že napadnutý rozsudok sa odvoláva na nespornú skutočnosť, že odvolateľka bola nevyhnutným obchodným partnerom na trhu s procesormi CPU. Treba poukázať na to, že podľa Všeobecného súdu skutočnosť, že určitý podnik je nevyhnutným obchodným partnerom, predstavuje prinajmenšom nepriamy dôkaz toho, že „zľava za exkluzivitu“ alebo platba poskytnutá takým podnikom je spôsobilá obmedziť hospodársku súťaž. ( 101 )

145. Tento záver je správny, len ak sa prijme myšlienka, že požadovaná miera pravdepodobnosti nie je o nič vyššia než obyčajná možnosť, že určité správanie vyvoláva protisúťažné účinky. Ako som však už vysvetlil, cieľom posúdenia všetkých okolností je určiť, že vytýkané správanie s najvyššou pravdepodobnosťou vyvoláva protisúťažný účinok.

146. Na základe toto konštatujem, že posúdenie veľkosti trhu uskutočnené v napadnutom rozsudku je nejednoznačné. Čo je dôležité, nemôže z právneho hľadiska dostatočne preukázať, že podiel trhu dotknutý zľavami a platbami bol postačujúci na zapríčinenie protisúťažného vylúčenia konkurentov.

– Trvanie

147. Odvolateľka sa domnieva, že trvania dojednania o zľavách je kľúčové pre posúdenie schopnosti obmedziť hospodársku súťaž. Spochybňuje najmä posúdenie trvania v napadnutom rozsudku, ktoré je založené na kumulovaní viacerých krátkodobých dojednaní.

148. Komisia na druhej strane tvrdí, že spoločnosť Intel nesprávne usudzuje, že potenciálne vylučujúce účinky vernostných zliav môžu vyplynúť len zo zmluvného záväzku: naopak, v dôsledku trhovej sily podniku v dominantnom postavení sú také zmluvné záväzky zbytočné. Skrátka: trvanie je nepodstatné.

149. Všeobecný súd konkrétne konštatoval, že relevantným kritériom nie je trvanie lehoty na vypovedanie zmluvy alebo pevné trvanie jednotlivej zmluvy, ktorá je súčasťou série po sebe nasledujúcich zmlúv. Naopak, relevantným kritériom je podľa jeho názoru celková doba, počas ktorej odvolateľka voči svojim zákazníkom uplatňuje zľavy za exkluzivitu a platby. ( 102 ) Táto doba trvala približne päť rokov v prípade spoločnosti MSH, tri roky v prípade spoločností Dell a NEC, viac ako dva roky v prípade spoločnosti HP a približne jeden rok v prípade spoločnosti Lenovo. Poskytovanie „zliav za exkluzivitu“ a platieb počas takých období bolo považované za vo všeobecnosti spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. Podľa názoru Všeobecného súdu to o to viac platí na trhu s CPU, ktorý je charakteristický silnou dynamikou a krátkymi životnými cyklami výrobkov. ( 103 )

150. Na úvod chcem poukázať na to, že krátke trvanie dojednania nevylučuje, že toto dojednanie je spôsobilé vyvolať protisúťažné účinky. Podobne otázka, či je celkové obdobie krátke alebo dlhé, je z teoretického hľadiska nepodstatná.

151. Keď exkluzivita tak ako v prejednávanej veci v konečnom dôsledku závisí od voľby zákazníka, že sa bude vo väčšinovom rozsahu zásobovať od podniku v dominantnom postavení, nemožno jednoducho vychádzať z toho – ex post facto –, že kumulovanie krátkodobých dohôd preukazuje, že tieto zľavy sú spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž.

152. Sú na to prinajmenšom dva dôvody.

153. Po prvé na rozdiel od situácie výhradnej zmluvy sa striedanie dodávateľov nepostihuje sankciami. Platí to, pokiaľ konkurent môže prinajmenšom v zásade kompenzovať stratenú zľavu. Ak však konkurent nedokáže predať dotknutý tovar bez straty, zákazník je de facto viazaný na podnik v dominantnom postavení. Z tohto hľadiska nemožno ani výšku zľavy považovať za úplne bezvýznamnú.

154. Konkrétnejšie v takej analýze trvania ex post ako v prejednávanej veci je nevyhnutné určiť, či iný dodávateľ mohol kompenzovať stratu zliav. V opačnom prípade by sa rozhodnutie zákazníka naďalej využívať služby podniku v dominantnom postavení automaticky považovalo za nepriamy dôkaz zneužívania napriek tomu, že zákazníci mohli bez obmedzení vypovedať svoje zmluvy s podnikom v dominantnom postavení.

155. Je jasné, že na základe voľby zákazníka naďalej využívať služby podniku v dominantnom postavení jednoducho nemožno vychádzať z toho, že táto voľba je prejavom zneužívajúceho správania. Dôvodom je to, že táto voľba môže mať iné prijateľné vysvetlenia. Patria medzi ne okrem iného požiadavky na kvalitu, bezpečnosť dodávok a preferencie koncových používateľov.

156. Po druhé celkové trvanie dojednania môže určite poukázať na vernosť podporujúci účinok mechanizmu zliav na úrovni jednotlivých zákazníkov. Ak však nie sú predložené ďalšie presvedčivé dôkazy v tomto zmysle, skutočnosť, že zákazník sa rozhodol využívať služby podniku v dominantnom postavení, nepostačuje na preukázanie toho, že poskytované zľavy sú spôsobilé dostatočne obmedziť hospodársku súťaž. Treba totiž pamätať na to, že ak má zákazník možnosť pravidelne striedať dodávateľov, vernostné zľavy tiež podporia súťaž, hoci túto možnosť nevyužije. Môžu teda mať aj prosúťažný účinok.

157. Domnievam sa preto, že posúdenie trvania uskutočnené v napadnutom rozsudku – ktoré sa obmedzilo na zohľadnenie celkového trvania skúmaných dojednaní – je nejednoznačné. Jednoducho povedané, toto posúdenie nie je nápomocné pri určení toho, že uvedené správanie má najvyššou pravdepodobnosťou protisúťažný účinok.

– Trhové výsledky konkurenta a klesajúce ceny

158. Odvolateľka namieta skutočnosť, že Všeobecný súd v rámci posúdenia schopnosti zamietol trhové výsledky spoločnosti AMD a dôkazy týkajúce sa neexistencie protisúťažného vylúčenia konkurentov (klesajúce ceny CPU x86) ako irelevantné.

159. Podľa názoru Všeobecného súdu úspešnosť konkurenta a pokles cien nemôžu vylúčiť, že postupy odvolateľky nemali nijaký účinok. Poukázal na to, že pri neexistencii týchto postupov sa možno oprávnene domnievať, že zvýšenie trhových podielov konkurenta a rast jeho investícií v oblasti výskumu a vývoja, ako aj pokles cien CPU x86 mohli byť väčšie. ( 104 )

160. Podľa môjho názoru Všeobecný súd správne konštatoval, že trhové výsledky spoločnosti AMD a pokles cien CPU x86 sú nejednoznačné na účely určenia, či je vytýkané správanie spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. Ten istý záver by však platil, aj keby boli výsledky konkurenta slabé. Podľa môjho chápania môže zohľadnenie takých skutočností slúžiť zmysluplnému účelu len ako súčasť podrobného posúdenia skutočných alebo možných účinkov na hospodársku súťaž. Nepomáha určiť, či je systém zliav, pri ktorom platí domnienka protizákonnosti, spôsobilý obmedziť hospodársku súťaž.

– Test AEC

161. Odvolateľka sa domnieva, že pokiaľ Komisia ako v prejednávanej veci uskutočnila hmotnoprávne posúdenie hospodárskych okolností v súvislosti s údajným zneužívajúcim správaním, je z právneho hľadiska nesprávne nezohľadniť toto posúdenie len preto, že nepomáha preukázať porušenie.

162. Komisia tvrdí, že test AEC nie je relevantný na určenie toho, že vytýkané správanie je spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. Judikatúra Súdneho dvora podľa jej názoru nepodporuje tvrdenie odvolateľky, že test AEC by mal byť súčasťou posúdenia všetkých okolností.

163. V napadnutom rozsudku Všeobecný súd odmietol relevantnosť testu AEC, pokiaľ ide v rámci posúdenia všetkých okolností o určenie toho, či je vytýkané správanie spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. Nepreskúmal preto test uskutočnený Komisiou v spornom rozhodnutí. Po prvé usúdil, že test AEC nie je relevantný, lebo vzhľadom na formu „zliav za exkluzivitu“ Komisia nie je povinná preukazovať ich vylučujúcu schopnosť v každom jednotlivom prípade. Napadnutý rozsudok odmietol relevantnosť testu AEC najmä preto, že slúži len na overenie toho, že vytýkané správanie neznemožňuje prístup na trh. Podľa napadnutého rozsudku môžu „zľavy za exkluzivitu“ zabrániť konkurentom podniku v dominantnom postavení v prístupe na trh, aj keď prístup na trh z ekonomického hľadiska nie je úplne nemožný, ale len sťažený. ( 105 ) Po druhé poukázal na to, že judikatúra si nevyžaduje použitie testu AEC ani v súvislosti so zľavami patriacimi do kategórie 3. Po tretie uviedol, že Súdny dvor považuje test AEC za relevantný len vo veciach týkajúcich sa cenových postupov a postupov stláčania cien, ktoré sa svojou podstatou odlišujú od vecí týkajúcich sa „zliav za exkluzivitu“. ( 106 )

164. Po prvé ako som ukázal vyššie (body 122 až 160), je nevyhnutné posúdiť všetky okolnosti, aby bolo možné určiť, či je predmetné správanie spôsobilé vylúčiť konkurentov, aj pokiaľ ide o „zľavy za exkluzivitu“. Inými slovami, vylučujúcu schopnosť je potrebné preukázať v každom jednotlivom prípade. Iste, test AEC je možné odmietnuť ako irelevantný, pokiaľ sa vychádza z toho, že obyčajná hypotetická alebo teoretická možnosť, že vytýkané správanie má protisúťažný vylučujúci účinok, postačuje na preukázanie zneužívajúceho správania. Teoreticky totiž každá zľava poskytovaná podnikom v dominantnom postavení môže mať za určitých okolností protisúťažný účinok.

165. Vzhľadom na nevyhnutnosť vylučujúceho účinku však nemožno nebrať do úvahy test AEC. Ako uviedol Všeobecný súd, test slúži na zistenie správania, ktoré z ekonomického hľadiska znemožňuje rovnako efektívnemu konkurentovi zabezpečiť si sporný podiel dopytu zákazníkov. Inými slovami, môže pomôcť pri zisťovaní správania, ktoré má s najvyššou pravdepodobnosťou protisúťažný účinok. Naopak, pokiaľ test ukáže, že rovnako efektívny konkurent je schopný pokryť svoje náklady, pravdepodobnosť protisúťažného účinku výrazne klesá. Práve preto je test AEC zvlášť užitočný z hľadiska postihovania správania, ktoré má protisúťažný vylučujúci účinok.

166. Pokiaľ ide o druhú a tretiu úvahu, vyššie som vysvetlil (body 101 až 105), prečo je potrebné zohľadniť judikatúru týkajúcu sa cenových postupov a postupov stláčania cien. Prípadná pretrvávajúca neistota v tomto smere sa v každom prípade stratila s rozsudkom Post Danmark II. Tento rozsudok preukazuje, že pri veciach týkajúcich sa zliav jednoducho nemožno nezohľadniť judikatúru súvisiacu s inými druhmi vylúčenia založeného na cenách. Ako Súdny dvor potvrdil s odvolaním sa okrem iného na túto judikatúru, test AEC sa môže ukázať ako užitočný aj v rámci posudzovania systému zliav. ( 107 )

167. Treba však poukázať aj na to, že Súdny dvor v rozsudku Post Danmark II zaujal opatrný prístup ku kvalifikovaniu svojho stanoviska k testu AEC. Konkrétne uviedol, že test AEC sa síce môže ukázať ako užitočný v určitých situáciách, z právneho hľadiska však neexistuje povinnosť použiť ho. ( 108 ) Je to v súlade s konštatovaním Súdneho dvora v tom istom zmysle v rozsudku Tomra. V uvedenej veci Súdny dvor konštatoval, že Komisia nie je povinná preukázať, že vernostné zľavy nútia konkurentov podniku v dominantnom postavení znížiť ceny pod úroveň nákladov, aby mohli súťažiť o spornú časť trhu. Naopak, Súdny dvor rozhodol, že Komisia môže preukázať, že predmetné zľavy sú spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž, na základe kvalitatívnych prvkov poukazujúcich na ich protisúťažnú povahu. ( 109 )

168. V tomto zmysle by bolo určite lákavé konštatovať, že v prejednávanej veci nie je potrebné použiť test AEC. Na základe tejto logiky, ako tvrdí Komisia, by posúdenie schopnosti uskutočnené Všeobecným súdom nebolo postihnuté nesprávnym právnym posúdením v rozsahu, v akom nezohľadnil test AEC ako irelevantný.

169. Také stanovisko však neberie do úvahy dve veci. Na rozdiel od veci Tomra totiž Komisia v spornom rozhodnutí neuskutočnila podrobnú analýzu AEC. Čo je ešte dôležitejšie, ďalšie okolnosti preskúmané Všeobecným súdom jednoznačne nepodporujú konštatovanie účinku na hospodársku súťaž. Za týchto okolností považujem za jasné, že test AEC jednoducho nemožno nezohľadniť ako nepodstatnú okolnosť.

170. Všeobecný súd sa preto dopustil nesprávneho právneho posúdenia tým, že v rámci posúdenia všetkých okolností nezohľadnil analýzu AEC uskutočnenú Komisiou v spornom rozhodnutí.

171. Na záver svojej analýzy subsidiárneho posúdenia schopnosti uskutočneného Všeobecným súdom chcem poukázať na nasledujúcu vec.

172. Okolnosti preskúmané v rámci tohto posúdenia nemôžu potvrdiť účinok na hospodársku súťaž. Toto posúdenie nanajvýš preukazuje, že protisúťažný vylučujúci účinok vytýkaného správania je teoreticky možný, účinok ako taký však potvrdený nebol. Posúdenie všetkých okolností musí v zásade zohľadniť prinajmenšom veľkosť trhu a trvanie vytýkaného správania. Okrem toho môže byť potrebné posúdiť ďalšie okolnosti, ktoré sa môžu prípad od prípadu líšiť. V prejednávanej veci nemožno nezohľadniť test AEC pri určovaní, či je vytýkané správanie spôsobilé vyvolať protisúťažný vylučujúci účinok, práve preto, že Komisia uskutočnila tento test v spornom rozhodnutí. Posúdenie relevantných okolnosti by ako celok malo umožniť určiť s potrebnou mierou pravdepodobnosti, že predmetný podnik zneužíva svoje dominantné postavenie v rozpore s článkom 102 ZFEÚ. Bez takého potvrdenia napríklad v dôsledku malého podielu trhu, krátkeho trvania vytýkaných dojednaní alebo pozitívneho výsledku testu AEC je na účely preukázania zneužívania nevyhnutné podrobnejšie ekonomické posúdenie skutočných alebo možných účinkov na hospodársku súťaž.

c) Záver

173. Dospel som k záveru, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia po prvé tým, že konštatoval, že „zľavy za exkluzivitu“ predstavujú osobitnú a jedinečnú kategóriu zliav, ktorá si nevyžaduje posúdenie všetkých okolností na preukázanie zneužívania dominantného postavenia v rozpore s článkom 102 ZFEÚ. Po druhé sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia pri subsidiárnom posúdení schopnosti tým, že na základe všetkých okolností nepreukázal, že zľavy a platby poskytované odvolateľkou mali s najvyššou pravdepodobnosťou protisúťažný vylučujúci účinok.

174. Z toho vyplýva, že prvému odvolaciemu dôvodu treba vyhovieť.

C – Druhý odvolací dôvod: veľkosť trhu pri určovaní, či podnik zneužíva svoje dominantné postavenie

1. Hlavné tvrdenia účastníkov konania

175. Druhým odvolacím dôvodom odvolateľka tvrdí, že bez ohľadu na záver týkajúci sa prvého dôvodu veľkosť trhu dotknutého správaním spoločnosti Intel v každom prípade neumožňovala obmedzenie hospodárskej súťaže v rokoch 2006 a 2007. Porušenie sa v tomto období týkalo len spoločností MSH a Lenovo. Všeobecný súd sa podľa názoru odvolateľky dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď uviedol, že keďže Komisia v spornom rozhodnutí konštatovala jediné a nepretržité porušenie v rokoch 2002 až 2007, konštatovanie porušenia za roky 2006 a 2007 môže byť založené na priemernej veľkosti dotknutého trhu počas celého obdobia rokov 2002 až 2007 (namiesto veľkosti trhu dotknutého správaním v dvoch predmetných rokoch). ( 110 )

176. Komisia poukazuje na to, že druhý odvolací dôvod je len dodatkom prvého dôvodu. Je založený na úplne rovnakých predpokladoch ako prvý odvolací dôvod. Táto inštitúcia sa domnieva, že veľkosť trhu je nepodstatná na účely určenia, či boli zľavy spoločnosti Intel spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž: veľkosť trhu dotknutého postupmi spoločnosti Intel súvisí len s rozsahom, v akom tieto postupy skutočne obmedzili hospodársku súťaž. Vzhľadom na strategický význam OEM, na ktoré sa spoločnosť Intel zamerala v rokoch 2006 a 2007, nemožno význam jej postupov merať len vzhľadom na veľkosť trhu. Komisia v tejto súvislosti tvrdí, že veľkosť dotknutého trhu počas týchto dvoch rokov treba chápať z hľadiska jediného a nepretržitého porušenia, ktoré sa týka existencie celkovej stratégie zameranej na vylúčenie spoločnosti AMD zo svetového trhu s CPU.

2. Analýza

177. Vyššie som konštatoval, že Všeobecný súd pochybil v subsidiárnom posúdení schopnosti vzhľadom na všetky okolnosti. Dopustil sa najmä nesprávneho posúdenia veľkosti trhu tým, že neuznal, že podiel viazaného trhu vo výške 14 % nemôže z právneho hľadiska dostatočne preukázať, že vytýkané správanie je spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž. Len na základe toho by malo byť vyhovené aj druhému odvolaciemu dôvodu.

178. Domnievam sa však, že tento odvolací dôvod si sám osebe zaslúži krátku analýzu. Dôvodom je to, že konštatovania Všeobecného súdu týkajúce sa existencie jediného a nepretržitého porušenia sú základom na konštatovanie porušenia za roky 2006 a 2007. Všeobecný súd totiž dospel k záveru, že v súvislosti s jediným a nepretržitým porušením založeným na celkovej vylučujúcej stratégii je celkové posúdenie priemerného podielu viazaného trhu postačujúce na účely určenia, že predmetné správanie je spôsobilé zapríčiniť protisúťažné vylúčenie konkurenta. ( 111 )

179. Kľúčom k tomuto odvolaciemu dôvodu je teda vymedzenie úlohy pojmu jediné a nepretržité porušenie pri posudzovaní schopnosti správania jediného podniku obmedziť hospodársku súťaž. Presnejšie treba odpovedať na otázku, či môže uplatnenie tohto pojmu vyvážiť skutočnosť, že podiel dotknutého trhu je príliš malý na to, aby sám osebe preukázal, že vytýkané správanie bolo počas určitého obdobia spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž.

180. V judikatúre Súdneho dvora sa pojem jediné a nepretržité porušenie používa najmä v súvislosti s článkom 101 ZFEÚ na zachytenie viacerých prvkov protisúťažného správania pod pojmom jediné a nepretržité porušenie na účely presadzovania práva. V tomto smere je základnou zásadou zabezpečiť účinné presadzovanie práva v prípadoch, keď porušenia pozostávajú z mnohých protisúťažných postupov, ktoré majú rozličnú podobu a dokonca sa časom vyvíjajú. ( 112 )

181. Inými slovami, cieľom je zabrániť nežiaducemu výsledku uplatňovania práva v prípadoch, keď sa rozličné dohody a zosúladené postupy v zmysle článku 101 ZFEÚ, ktoré sú v skutočnosti súčasťou celkového plánu na obmedzenie hospodárskej súťaže, posudzujú jednotlivo. Z tohto dôvodu uplatnenie pojmu jediné a nepretržité porušenie zmierňuje dôkazné bremeno, ktoré vo všeobecnosti znášajú orgány zodpovedné za presadzovanie práva, pokiaľ ide o potrebu preukázať nepretržitú povahu skúmaných protisúťažných postupov. Presnejšie keď sa počas dlhého obdobia uplatňuje komplex dohôd a postupov, nie je nezvyčajné, že počas príslušného obdobia dôjde k zmenám rozsahu, formy a účastníkov týchto dohôd a/alebo postupov. Komisia by bez uplatnenia pojmu jediné a nepretržité porušenie musela dosiahnuť vyšší prah dokazovania. Musela by označiť a preukázať existenciu viacerých protisúťažných dohôd a/alebo zosúladených postupov, ako aj osobitne identifikovať účastníkov každého z nich. Samostatné posudzovanie vytýkaných postupov by tiež v niektorých prípadoch mohlo vyústiť do premlčania starších dohôd a/alebo zosúladených postupov. Presadzovanie práva by v dôsledku toho bolo menej účinné.

182. Pojem jediné a nepretržité porušenie preto predstavuje procesné pravidlo.

183. Tým, že tento pojem zmierňuje dôkazné bremeno orgánov na ochranu hospodárskej súťaže, má osobitný význam v súvislosti s ukladaním pokút. Presnejšie skutočnosť, že neboli predložené dôkazy týkajúce sa určitých konkrétnych období, nebráni tomu, aby sa porušenie považovalo za preukázané počas dlhšieho celkového obdobia. Je však potrebné, aby bol takýto záver podporený objektívnymi a jednoznačnými indíciami v tomto zmysle. Skutočnosť, že sa dohoda v rámci porušenia trvajúceho niekoľko rokov prejavuje v rôznych obdobiach, ktoré môžu byť oddelené kratšími alebo dlhšími časovými intervalmi, zvyčajne nemá vplyv na existenciu dohody ako takej. Platí to, pokiaľ rôzne činnosti tvoriace toto porušenie majú jediný cieľ a patria do rámca jediného a nepretržitého porušenia. ( 113 ) Osobitný význam má totiž skutočnosť, že Komisia bola schopná preukázať celkový plán na obmedzenie hospodárskej súťaže. ( 114 )

184. Naopak, uplatňovaním pojmu jediné a nepretržité porušenie sa nerozširuje – a nemôže sa rozširovať – pôsobnosť zákazov stanovených Zmluvami.

185. V prejednávanej veci je pojem jediné a nepretržité porušenie zasadený do úplne odlišného kontextu. ( 115 ) V napadnutom rozsudku bol použitý na konštatovanie porušenia týkajúceho sa správania jediného podniku, v súvislosti s ktorým nebolo preskúmané, či je samotné toto správanie spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž na vnútornom trhu.

186. V súvislosti s týmto postupom musím vyjadriť svoje pochybnosti.

187. Ako zdôrazňuje odvolateľka, základom je to, že použitím pojmu jediné a nepretržité porušenie nemožno správanie, ktoré je v súlade so zákonom, zmeniť na porušenie.

188. Keďže však Komisia dospela k záveru, že došlo k jedinému a nepretržitému porušeniu, Všeobecný súd to považoval za postačujúce na to, aby uskutočnil celkové posúdenie priemernej časti trhu, ktorá bola uzavretá v období rokov 2002 až 2007. ( 116 ) Na základe toho konštatoval, že je nepodstatné, že v rokoch 2006 a 2007 bol dotknutý trh podstatne menší než priemerný podiel viazaného trhu (14 %).

189. Inými slovami, Všeobecný súd nahradil vecné kritérium procesným. Upustil od kritéria dostatočnej veľkosti trhu, ktoré paradoxne považoval za relevantné na určenie toho, či je vytýkané správanie spôsobilé spôsobiť protisúťažné vylúčenie konkurenta, a nahradil ho kritériom jediného a nepretržitého porušenia. To jednoducho neobstojí. Buď treba uznať, že veľkosť trhu nie je vôbec podstatná a že pravidlá hospodárskej súťaže EÚ postihujú sankciami formu, a nie účinky (vyššie som vysvetlil, prečo je to neudržateľné riešenie), alebo ju treba brať vážne pri posudzovaní všetkých okolností.

190. Všeobecnému súdu sa vyššie uvedeným postupom nepodarilo určiť, že predmetné správanie bolo spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž počas celého sledovaného obdobia.

191. V každom prípade aj keby sa mu podarilo určiť, že to bolo tak, musel by konštatovať, že taký malý podiel trhu je nejednoznačný na účely preukázania, že vytýkané správanie bolo spôsobilé obmedziť hospodársku súťaž.

192. Podobne ako konštatovanie uvedené v bode 143 týchto návrhov v súvislosti trhovým podielom 14 %, nedá sa vylúčiť, že viazaný podiel vo výške menej než 5 % trhu môže byť za určitých okolností tiež postačujúci na vylúčenie konkurentov. Nech je to akokoľvek, v rámci posúdenia schopnosti je taký podiel trhu jednoducho nejednoznačný. Ako som vysvetlil, nemožno predpokladať (na základe formy správania), že zákaz stanovený v článku 102 ZFEÚ sa vzťahuje na určité dojednania bez náležitého zohľadnenia podielu viazaného trhu. V situácii, keď podiel viazaného trhu neposkytuje jednoznačný dôkaz účinku na hospodársku súťaž, si určenie toho, že došlo k zneužívaniu, vyžaduje posúdenie skutočných alebo možných účinkov predmetného správania.

193. Opakujem, že ak sa veľkosť trhu považuje za nejednoznačnú na účely preukázania účinku na hospodársku súťaž počas určitého obdobia, tento problém sa nedá vyriešiť uplatnením pojmu jediné a nepretržité porušenie. Naopak, ako naznačuje samotný tento pojem, ak majú viaceré správania predstavovať jediné a nepretržité porušenie, aj každé toto správanie musí samo osebe byť porušením. Inými slovami, uvedené správanie musí predstavovať porušenie počas celého dotknutého obdobia.

194. V dôsledku toho treba vyhovieť aj druhému odvolaciemu dôvodu.

D – Tretí odvolací dôvod: považovanie určitých zliav za „zľavy za exkluzivitu“

1. Hlavné tvrdenia účastníkov konania

195. Odvolateľka podporovaná združením ACT tvrdí, že Všeobecný súd sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia, keď označil dojednania o zľavách so spoločnosťami HP a Lenovo za „zľavy za exkluzivitu“. Tieto zľavy sa síce vzťahovali na 95 % stolových počítačov pre podnikový sektor spoločnosti HP a 80 % prenosných počítačov spoločnosti Lenovo, predstavovali však menšinu celkových nákupov CPU uskutočnených týmito dvomi podnikmi. Spoločnosť Intel v podstate tvrdí, že keďže záväzok exkluzivity súvisiaci s týmito zľavami sa týkal určitých segmentov potrieb týchto OEM v oblasti procesorov CPU, považovanie predmetných zliav za „zľavy za exkluzivitu“ je z právneho hľadiska nesprávne. Podľa názoru odvolateľky Všeobecný súd nesprávne konštatoval, že to má rovnaký účinok ako pokrytie „úplného alebo podstatného rozsahu“celkových potrieb zákazníka. Taký prístup presnejšie účinne zbavuje výraz „úplný alebo podstatný rozsah“ potrieb akejkoľvek presnosti: vedie k neoprávnenému rozšíreniu pôsobnosti pojmu „zľavy za exkluzivitu“, ktoré sa automaticky považujú za protiprávne na základe prístupu Všeobecného súdu k článku 102 ZFEÚ.

196. Komisia tvrdí, že tento odvolací dôvod treba zamietnuť z dvoch dôvodov. Po prvé uvádza, že zásobovacia sloboda OEM v určitých segmentoch nemôže vyvážiť obmedzenie ich slobodnej voľby zdrojov zásobovania v jednom segmente trhu s CPU. Po druhé Komisia tvrdí, že spoločnosť Intel nesprávne vykladá príslušnú judikatúru Súdneho dvora, ktorá si vyžaduje, že konkurenti podniku v dominantnom postavení musia byť schopní súťažiť na základe kvality na celom trhu.

2. Analýza

197. Podobne ako druhý odvolací dôvod aj tretí odvolací dôvod je úzko prepojený s prvým. V podstate vyvoláva otázku, či Všeobecný súd správne dospel k záveru, že zľavy poskytované odvolateľkou spoločnostiam HP a Lenovo možno považovať za „zľavy za exkluzivitu“. ( 117 )

198. Vyššie som vysvetlil, prečo neexistuje osobitná kategória „zliav za exkluzivitu“. Domnienka protizákonnosti sa vzťahuje na vernostné zľavy vrátane (ale nielen) tých, ktoré Všeobecný súd nazval „zľavami za exkluzivitu“. Jedným z možných dôvodov, pre ktoré sa určitá zľava považuje za vernostnú zľavu, je to, že vychádza z požiadavky, aby sa zákazník v „úplnom alebo podstatnom rozsahu“ svojich potrieb zásoboval od podniku v dominantnom postavení. ( 118 ) Samotná forma však neurčuje osud takých zliav. Dôvodom je to, že až na základe posúdenia všetkých okolností je možné dospieť k záveru, že vytýkané správanie predstavuje zneužitie dominantného postavenia. Preto pokiaľ Súdny dvor vyhovie prvému odvolaciemu dôvodu odvolateľky, ako navrhujem, nie je potrebné posudzovať tretí.

199. Tretí odvolací dôvod by však bol dôležitý, keby Súdny dvor zamietol prvý odvolací dôvod a rozhodol, že „zľavy za exkluzivitu“ treba odlíšiť od ďalších druhov vernostných zliav.

200. Pokiaľ by Súdny dvor dospel k takému záveru, požiadavka „úplného alebo podstatného rozsahu“ by mala pri posudzovaní takých zliav kľúčovú úlohu. Dôvodom je to, že len zľavy podmienené tým, že zákazník sa bude „v úplnom alebo podstatnom rozsahu“ svojich potrieb zásobovať od podniku v dominantnom postavení, by patrili pod „zľavy za exkluzivitu“.

201. S prihliadnutím na to uvediem nasledujúcu pripomienku.

202. Napríklad pokiaľ ide o spoločnosť HP, podmienka exkluzivity sa týkala požiadavky, že spoločnosť HP sa bude v rozsahu 95 % svojich potrieb v oblasti CPU x86 pre stolové počítače pre podnikový sektor zásobovať od odvolateľky. Určite to predstavuje „úplný alebo podstatný rozsah“ potrieb CPU v uvedenom segmente. Obraz je však rozmazaný skutočnosťou, že týchto 95 % podľa všetkého zodpovedá približne 28 % celkových potrieb spoločnosti HP, pokiaľ ide o CPU. ( 119 ) Ako uvádza odvolateľka, sotva možno tvrdiť, že to predstavuje „úplný alebo podstatný rozsah“ týchto potrieb.

203. Všeobecný súd v tomto smere v napadnutom rozsudku uviedol, že nie je podstatné, či sa podmienka, že zákazník sa musí „v úplnom alebo podstatnom rozsahu“ svojich potrieb zásobovať od podniku v dominantnom postavení, týka celého trhu alebo len jeho osobitného segmentu. ( 120 ) Aby Všeobecný súd odôvodnil tento prístup, poukázal na rozsudok Tomra. Súdny dvor v uvedenej veci konštatoval, že konkurenti musia mať možnosť pôsobiť v normálnej súťaži na celom trhu, a nie iba na jeho časti. Toto konštatovanie však nehovorí nič o tom, ako sa má vykladať kritérium „úplného alebo podstatného rozsahu“. Naopak, týka sa toho, či blokovanie podstatnej časti trhu podnikom v dominantnom postavení môže predsa byť odôvodnené, pokiaľ je sporná časť trhu dostatočná na to, aby uvoľnila miesto obmedzenému počtu konkurentov. ( 121 )

204. V tejto veci o to nejde. Ide v nej o to, či sa môže požiadavka „úplného alebo podstatného rozsahu“ vzťahovať aj na špecifickú časť trhu s príslušnými výrobkami.

205. V spornom rozhodnutí sa pri vymedzení trhu s príslušnými výrobkami nerozlišuje medzi procesormi CPU používanými v počítačoch pre podnikový sektor a tými, ktoré sa používajú v počítačoch pre jednotlivcov. Dôvodom je to, že pri konkrétnom type počítača je možné použiť ten istý CPU v podnikovom/obchodnom segmente a v súkromnom/spotrebiteľskom segmente. ( 122 ) Možnosť substitúcie medzi segmentmi podľa všetkého naznačuje, že trh nie je možné rozdeliť.

206. Všeobecný súd v tomto smere v napadnutom rozsudku poukázal na to, že otázka, či sú CPU používané v podnikovom segmente odlišné od CPU x86 používaných v počítačoch pre jednotlivcov, je v tomto konaní nepodstatná. Podľa jeho názoru aj keby boli tieto CPU v