NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

prednesené 16. marca 2004 ( )

Vec C‑136/02 P

Mag Instrument Inc.

proti

Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu

(ochranné známky a vzory)

„Odvolanie – Ochranná známka Spoločenstva – Článok 7 ods. 1 písm. b) nariadenia (ES) č. 40/94 – Trojrozmerné tvary vreckových bateriek – Rozlišovacia spôsobilosť“

Okolnosti predchádzajúce sporu

1. Mag Instrument Inc. usadený v Ontariu (Spojené štáty americké) podala 29. marca 1996 podľa nariadenia (ES) č. 40/94( ) päť prihlášok trojrozmerných ochranných známok Spoločenstva na Úrad pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ďalej len „úrad“).

2. Prihlasovanými trojrozmernými ochrannými známkami boli valcovité tvary vreckových bateriek, s ktorými tento podnik obchoduje.

3. Tovary, pre ktoré sa žiadal zápis ochrannej známky, sú po zmene, ktorú v tomto ohľade vykonala odvolateľka 18. novembra 1997, zaradené do tried 9 a 11 v zmysle Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15.júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení a zodpovedajú nasledovnému opisu:

– „príslušenstvo pre osvetľovacie zariadenia a prístroje, menovite vreckové baterky“ a

– „osvetľovacie zariadenia a prístroje, menovite vreckové baterky, vrátane súčastí a príslušenstva pre uvedené tovary“.

4. Tromi rozhodnutiami z 11. marca 1999 a dvomi z 15. marca 1999 prieskumový pracovník úradu zamietol prihlášky na základe článku 38 nariadenia č. 40/94 z dôvodu, že prihlasované ochranné známky nemajú rozlišovaciu spôsobilosť.

5. Dňa 11. mája 1999 Mag Instrument Inc. podala podľa článku 59 nariadenia č. 40/94 odvolania proti všetkým rozhodnutiam prieskumového pracovníka, načo odvolací senát rozhodnutím zo 14. februára 2000 všetkých päť odvolaní zamietol z dôvodu, že samotný tvar môže predstavovať rozlišovací znak pôvodu tovaru len vtedy, ak má charakteristické znaky, ktoré ho dostatočne odlišujú od obvyklých tvarov jeho druhu tak, aby ho potenciálny kupujúci vnímal predovšetkým ako informáciu o pôvode, a nie ako zobrazenie samotného tovaru. Ak takýto rozdiel neexistuje, je tento tvar opisný a patrí do oblasti pôsobnosti článku 7 ods. 1 písm. c) nariadenia č. 40/94.

6. Podľa odvolacieho senátu základná otázka spočíva v objasnení, či vzhľad niektorej zo sporných ochranných známok okamžite u priemerného kupujúceho evokuje pôvod baterky alebo iba jej povahu.

Navyše dodáva:

– na jednej strane, že skutočnosť, že dizajn je atraktívny, ešte neznamená, že má rozlišovaciu spôsobilosť,

– na druhej strane, že zamietnutie označenia podľa článku 7 ods. 1 písm. b) z dôvodu nedostatku rozlišovacej spôsobilosti neznamená, že na zápis stačí minimálny náznak takejto spôsobilosti; je totiž samotnou podstatou nariadenia č. 40/94, že požadovaná úroveň tejto spôsobilosti musí byť taká, aby mohla ochranná známka fungovať ako označenie pôvodu.

Odvolací senát usúdil, že napriek mnohým atraktívnym vlastnostiam každého navrhnutého tvaru žiaden nespĺňa vo vzťahu ku priemernému kupujúcemu vreckovej baterky túto požadovanú podmienku rozlišovacej spôsobilosti (body 11 až 18 napadnutého rozhodnutia).

Napadnutý rozsudok

7. Mag Instrument uviedla v konaní pred Súdom prvého stupňa iba jeden žalobný dôvod založený na porušení článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94.

8. V rámci uvedeného žalobného dôvodu odvolateľka tvrdila, že „obvyklý tvar“ vreckových bateriek neexistuje, a poprela, že by prihlasované ochranné známky predstavovali „druhové tvary“ týchto tovarov. Kritizovala rozhodnutie odvolacieho senátu za to, že neuvádza kritériá, ktoré musí spĺňať trojrozmerná ochranná známka, aby jej bola priznaná rozlišovacia spôsobilosť, a zdôraznila, že toto rozhodnutie neodôvodnilo, prečo daný tvar vreckovej baterky nemá uvedenú rozlišovaciu spôsobilosť, ani neupresnilo, za akých okolností môže priemerný spotrebiteľ z tohto tvaru vyvodiť pôvod tovaru.

9. Podľa odvolateľky odvolací senát nezohľadnil niektoré údaje, ktoré preukazujú rozlišovaciu spôsobilosť prihlasovaných ochranných známok, a síce: znalecký posudok o originalite, kreatívnosti a rozlišovacej spôsobilosti predmetných tvarov a návrh na výsluch ich autora ako svedka; niektoré odkazy uvedené v špecializovanej literatúre; zahrnutie týchto tvarov v zbierkach rôznych múzeí; získanie medzinárodných ocenení; rozhodnutia rôznych súdnych orgánov a registračných orgánov v niektorých štátoch.

S tým istým cieľom odvolateľka predložila dôkazný prostriedok o tom, že jej boli posielané na opravu napodobeniny nízkej kvality, ako aj o tom, že sa predávali kópie jej výrobkov s označením, že majú „dizajn kultovej baterky Mag life“.

10. Štvrtá komora Súdu prvého stupňa zamietla žalobu rozsudkom zo 7. februára 2002, Mag Instrument/OAMI( ), v ktorom hneď na úvod pripomína, že hlavnou funkciou ochrannej známky je poskytnúť spotrebiteľovi alebo konečnému užívateľovi záruku pôvodu ňou označeného tovaru alebo služby. Článok 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94 totiž nepredpisuje rôzny režim pre rôzne druhy ochranných známok, a preto nie je namieste uplatňovať na trojrozmerné ochranné známky tvorené tvarom samotných výrobkov prísnejšie kritériá ako na iné druhy ochranných známok.( ) Navyše, rozlišovaciu spôsobilosť treba posudzovať berúc do úvahy predpokladané očakávanie priemerného, primerane informovaného a primerane pozorného a obozretného spotrebiteľa.( )

11. Pri konkrétnom preskúmaní predmetných známok ich Súd prvého stupňa charakterizoval tak, že sú valcovité, t. j. že majú jeden z obvyklých tvarov vreckových bateriek, pričom štyri z nich sú rozšírené na konci, kde sa nachádza žiarovka, a piata je čisto valcovitá. Všetky tieto tvary používajú aj iní výrobcovia vreckových bateriek, takže prihlasované ochranné známky poskytujú spotrebiteľovi skôr informáciu o povahe výrobku a neumožňujú výrobok individualizovať ani ho spájať s určitým obchodným pôvodom.( )

12. Na základe svojich estetických vlastností a neobvykle originálneho dizajnu sa tieto tvary javia skôr ako varianty obvyklého vonkajšieho vzhľadu vreckových bateriek, a nie ako tvary spôsobilé individualizovať a vyjadriť určitý obchodný pôvod.( )

13. Napokon napadnuté rozhodnutie pripustilo, že si priemerný spotrebiteľ mohol zvyknúť rozoznávať tovary odvolateľky výlučne na základe ich tvaru, ale zdôraznil, že túto možnosť možno zohľadniť iba pri uplatnení článku 7 ods. 3 nariadenia č. 40/94, t. j. ustanovenia, ktoré nebolo uplatnené v žiadnej časti konania. Všetky dôkazné prostriedky predložené s cieľom dokázať rozlišovaciu spôsobilosť prihlasovaných ochranných známok však majú vzťah k použitiu vreckových bateriek, a nie sú preto relevantné, pokiaľ ide o posúdenie vnútornej rozlišovacej spôsobilosti.( )

Konanie pred Súdnym dvorom

14. Odvolanie bolo zapísané do registra kancelárie Súdneho dvora 11. apríla 2002.

15. Mag Instrument a úrad predložili písomné pripomienky a zúčastnili sa na pojednávaní 5. februára 2004.

Rozbor odvolacích dôvodov

16. Na podporu svojho odvolania uvádza Mag Instrument sedem dôvodov, z ktorých väčšina sa zakladá na údajnom porušení článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 40/94. Možno ich rozčleniť takto:

– prvý dôvod: nesprávne posúdenie rozlišovacej spôsobilosti označenia ako celku,

– druhý dôvod: neprihliadnutie k relevantným dôkazným prostriedkom,

– tretí dôvod: porušenie práva byť vypočutý,

– štvrtý dôvod: nesprávne posúdenie rozlišovacej spôsobilosti, ktoré sa zakladalo na svojvoľných domnienkach,

– piaty dôvod: nesprávne posúdenie rozlišovacej spôsobilosti, ktoré sa zakladalo na všeobecných, nepreukázaných domnienkach,

– šiesty dôvod: nesprávne posúdenie rozlišovacej spôsobilosti spôsobené uplatnením príliš prísnych kritérií,

– siedmy dôvod: nesprávne posúdenie rozlišovacej spôsobilosti spôsobené názorom, že ide o obvyklé tvary.

17. Na účely rozboru je vhodné zoskupiť tieto dôvody podľa povahy porušenia práva, ktoré uplatňujú.

Úvahy na úvod

18. Ako vyplýva z článku 7 ods. 1 nariadenia č. 40/94, nato, aby označenie nemohlo byť zapísané ako ochranná známka Spoločenstva, stačí, ak možno uplatniť jeden z uvedených dôvodov absolútneho zamietnutia.( )

19. Odvolací senát dospel k záveru, že sporné označenia nie sú spôsobilé na zápis, pretože sa na ne vzťahujú absolútne dôvody zamietnutia podľa článku 7 ods. 1 písm. b) a c) nariadenia.

Žaloba o neplatnosť, ktorú prejednával Súd prvého stupňa, však bola založená výlučne na písmene b), a preto má Súdny dvor povinnosť rozhodnúť výlučne o relevantnosti dôvodu zamietnutia, ktorý obsahuje toto ustanovenie.

Z tohto dôvodu, ak by odvolací sudca dospel k presvedčeniu, že je potrebné zrušiť napadnutý rozsudok, lebo dané označenia majú požadovanú konkrétnu rozlišovaciu spôsobilosť, neboli by odstránené všetky prekážky ich zápisu. Bolo by ešte potrebné preskúmať, či sa odvolací senát dopustil nesprávneho uplatnenia článku 7 ods. 1 písm. c).

20. Ako som uviedol v návrhoch zo 6. novembra 2003, Henkel/ÚHVT( ), je vhodné kvalifikovať označenia tvorené tvarom výrobku najprv podľa článku 7 ods. 1 písm. c) nariadenia, aby prieskumový pracovník overil, či sa označenie, o ktorého zápis sa žiada, vo svojej podstate nezhoduje s ideou, ktorú si priemerný spotrebiteľ vytvára o tovare, pretože inak by musel byť zamietnutý jeho zápis na základe písmena c) z dôvodu, že ide len o nové grafické znázornenie výrobku.

21. Posúdenie súladu s uvedeným písmenom c) tiež poskytuje výhodu v tom, že nespochybniteľne dovoľuje odvolať sa na požiadavku dostupnosti, čo by prieskumovému pracovníkovi umožnilo zvážiť pri posudzovaní spôsobilosti určitého tvaru stať sa ochrannou známkou aspekty pro futuro. Zdá sa byť však sporné, že by tieto požiadavky dostupnosti mohli byť vždy použité vo vzťahu k článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia.

O prvom, šiestom a siedmom dôvode odvolania: nesprávne posúdenie konkrétnej rozlišovacej spôsobilosti

22. V týchto dôvodoch odvolateľka spochybňuje spôsob, akým prvostupňový sudca vyhodnotil spôsobilosť prihlasovaných tvarov konkrétne rozlíšiť tovary určitého obchodného pôvodu.

23. V prvom dôvode odvolateľka vytýka, že rozhodnutie nezohľadnilo dojem, ktorý vyvolávajú predmetné trojrozmerné označenia ako celok. Súd prvého stupňa mal upresniť optické a estetické kritériá, ktoré charakterizujú každú z týchto ochranných známok posúdených ako celok, lebo vykonaný opis každej vreckovej baterky sa zdá byť nedostatočný. Mag Instrument urobila podrobný opis podľa nasledujúcich častí: „Tvar“, „Štruktúra povrchu“, „Kvalita povrchu“ a „Celkový dojem“.

24. Tento dôvod treba zamietnuť. Po prvé, napadnutý rozsudok nepreskúmal žiadnu zložku sporných označení bez toho, aby si nezohľadnil výsledný dojem z celku. Bolo v ňom iba usúdené, že uvedené tvary (úplne valcovité teleso alebo valcovité teleso s rozšíreným koncom) zodpovedajú obvyklému tvaru vreckových bateriek, a preto spotrebiteľovi neumožňujú rozlíšiť daný výrobok alebo ho spájať s určitým obchodným pôvodom.

Okrem toho nie je preukázané, že odvolateľka žiadala od prvostupňového sudcu, aby vykonal rozbor podľa špecifických kritérií alebo vo vzťahu k určitým aspektom ochranných známok, a tak by v tejto časti išlo o nový dôvod, ktorý musí byť vyhlásený za neprípustný, keďže nebol uplatnený vtedy, keď mal, pred sudcom a quo.

25. V šiestom odvolacom dôvode sa napadnutému rozsudku vytýka, že na posúdenie rozlišovacej spôsobilosti ochrannej známky tvorenej tvarom výrobku boli použité prísnejšie kritériá ako pri iných druhoch ochranných známok.

26. Podľa odvolateľky sa napadnutý rozsudok potom, ako správne v bodoch 32 a 34 zdôraznil, že pre rôzne druhy ochranných známok platia rovnaké druhy kritérií, resp. požiadaviek, a že stačí minimálna rozlišovacia spôsobilosť, aby bolo vylúčené použitie článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia, obmedzil na konštatovanie, že predmetné označenia sú skôr „varianty jedného z obvyklých tvarov vreckových bateriek“. Podľa jej názoru mal Súd prvého stupňa z rozsudku z 20. septembra 2001, Procter & Gamble/ÚHVT, „Baby-dry“( ), vyvodiť, že v prípade ochranných známok tvorených tvarom je akýkoľvek vnímateľný rozdiel oproti bežným tovarom postačujúci nato, aby bola týmto ochranným známkam priznaná rozlišovacia spôsobilosť potrebná na zápis.

Ak ide o „varianty“ jedného tvaru – pokračuje odvolateľka – nie je pochybnosť o tom, že medzi jednými a druhými sú rozdiely alebo obmeny, a teda neuznaním ich rozlišovacej spôsobilosti prvostupňový sudca uplatnil prísnejšie kritérium, než aké sa používa vo vzťahu k slovným ochranným známkam.

27. Tento odvolací dôvod sa zakladá na nesprávnom pochopení napadnutého rozsudku a každopádne nenachádza oporu v uvádzanej judikatúre.

28. Keď Súd prvého stupňa vysvetľuje, že trojrozmerné označenia predstavujú „varianty“ jedného z obvyklých tvarov vreckových bateriek, chce tým vyjadriť, že v skutočnosti sú tieto označenia len „prejavmi“ tohto obvyklého tvaru. To je zároveň dôvod, prečo sa následne domnieva, že dané tvary nie sú spôsobilé rozlíšiť tovary.

To isté vyplýva z bodu 36 napadnutého rozsudku, v ktorom poukazuje nato, že vo všetkých prihláškach „ochranné známky zodpovedajú tvarom, ktoré bežne používajú iní výrobcovia vreckových bateriek pôsobiaci na trhu“.

29. Aj keby sme súhlasili s tým, že na prvom stupni bol týmto vyjadrením konštatovaný istý rozdiel medzi prihlasovanými tvarmi a bežne predávanými tovarmi, neznamená to však, že neprihliadnutím na tento rozdiel bol porušený článok 7 ods. 1 písm. b) nariadenia.

30. Samozrejme, kritérium „akéhokoľvek vnímateľného rozdielu“ medzi porovnávanými tvarmi môže zahŕňať „akýkoľvek malý rozdiel“.

Táto podmienka sa však nezdá byť dostatočnou zárukou toho, že dané ochranné známky budú plniť svoje identifikačné poslanie.

31. Z tohto dôvodu som v návrhoch prednesených 31. januára 2002 vo veci Koninklijke KPN Nederland, „Postkantoor“( ), navrhol, aby sa rozdiel považoval za vnímateľný vtedy, keď ovplyvňuje dôležité prvky, či už formy označenia alebo jeho významu. Vo vzťahu k forme by tento rozdiel vznikol vtedy, keby z dôvodu nezvyčajnej alebo fantazijnej kombinácie prevážil neologizmus nad súhrnom výrazov, ktoré ho tvoria. Čo sa týka významu, nato, aby bol rozdiel vnímateľný, nesmel by sa dojem zo zloženého označenia presne zhodovať so sumou údajov vyplývajúcich z opisných prvkov.( )

32. Generálny advokát Jacobs vo svojich návrhoch z 10. apríla 2003, ÚHVT/Wrigley, „Doublemint“( ), tiež usúdil, že je nutné, aby bol rozdiel požadovaný pre zápis ochrannej známky „viac ako minimálny“( ).

33. V oblasti pôsobnosti článku 5 ods. 1 písm. a) smernice o ochranných známkach( ) Súdny dvor nedávno rozhodol, že označenie je rovnaké ako ochranná známka v prípade, ak ako celok obsahuje rozdiely také nepatrné, že priemerný spotrebiteľ si ich nevšimne.( )

34. Už citovaný rozsudok Postkantoor, zase deklaroval, že vnímateľný rozdiel medzi slovom a jednoduchým súborom prvkov, ktoré ho tvoria, predpokladá, aby: buď vzhľadom na nezvyčajnú kombináciu vo vzťahu k uvedeným tovarom alebo službám toto slovo vyvolávalo dostatočne odlišný dojem od dojmu z jednoduchého spojenia údajov, ktoré poskytujú jeho zložky, takže celkový dojem preváži; alebo aby sa daný výraz vžil v hovorovom jazyku, čím by získal vlastný význam, takže neskôr požíva vo vzťahu k prvkom, ktoré ho tvoria, autonómiu. V druhom prípade je potrebné overiť, či slovo, ktoré získalo vlastný význam, nie je súčasne opisným slovom v zmysle toho istého ustanovenia.( )

35. Okrem toho rozsudok DKV/ÚHVT, „Companyline“( ), a rozsudky z 5. februára 2004, Telefon & Buch/ÚHVT, „Universaltelefonbuch, Universalkommunikationsverzeichnis“( ), a Streamserve/ÚHVT, „Streamserve“( ), potvrdili úsudok prvostupňového sudcu v prípadoch slov, ktoré obsahovali nejaký menší vnímateľný rozdiel v spôsobe označenia príslušných tovarov.

36. A tak, aj keby sme vychádzali z toho, že Súd prvého stupňa pripustil, že medzi prihlasovanými ochrannými známkami a obvyklou prezentáciou daných tovarov sú isté rozdielnosti, neuplatnil na označenia tvorené tvarom výrobku prísnejšie kritériá, než aké sa uplatňujú pri iných typoch ochranných známok.

37. Siedmy odvolací dôvod sa zameriava na kritiku tvrdenia obsiahnutého v bode 37 napadnutého rozsudku, v zmysle ktorého „je priemerný spotrebiteľ zvyknutý vídať tvary podobné sporným tvarom v širokej škálu dizajnu“.

Podľa odvolateľky tento údaj preukazuje, že priemerný spotrebiteľ venuje skôr pozornosť vzhľadu tovarov, a teda rôznym variantom, ako údaju o ich pôvode.

38. Tento dôvod neobstojí. Súd prvého stupňa nepriznal tomuto tvrdeniu všeobecnú platnosť, ktorú sa mu odvolateľka snaží pripísať; obmedzil sa na konštatovanie, že sporné vreckové baterky sa dostatočne neodlišujú od ostatných vreckových bateriek.

39. Vzhľadom na uvedené dôvody je potrebné zamietnuť prvý, šiesty a siedmy odvolací dôvod.

O druhom, štvrtom a piatom odvolacom dôvode: omyl v skutkových zisteniach týkajúcich sa rozlišovacej spôsobilosti

40. V druhom odvolacom dôvode Mag Instrument tvrdí, že preskúmanie, ktoré vykonal prvostupňový sudca, je postihnuté právnou vadou, keďže pri ňom nebol zohľadnený relevantný skutkový stav a dôkazné prostriedky, ktoré mu boli predložené.

Odvolateľka odkazuje najmä na znalecký posudok, zmienky v rôznych knihách, zaradenie daných výrobkov do zbierok viacerých múzeí, získanie medzinárodných cien a skutočnosť, že sa jej prisudzujú falzifikáty, aj keď nie sú označené ochrannou známkou.( )

41. Podľa názoru odvolateľky sa Súd prvého stupňa dopustil omylu, keď zamietol uvedené skutočnosti z dôvodu, že sú relevantné iba v rámci získania rozlišovacej spôsobilosti na základe používania v súlade s článkom 7 ods. 3 nariadenia, hoci v skutočnosti sa vzťahujú na špecifické vlastnosti daných vreckových bateriek, ako sú originalita, kreatívnosť a rozlišovacia spôsobilosť; preto nie je vhodné spájať ich s týmto druhom získania práv duševného vlastníctva podľa spomínaného článku 7 ods. 3, ktorý by poslúžil len proti falzifikátom, ktoré sa pripisujú odvolateľke, ak s ňou verejnosť spája tvar napodobenín vzhľadom na ich používanie v obchode.

42. Vo štvrtom odvolacom dôvode Mag Instrument vytýka Súdu prvého stupňa, že posúdenie rozlišovacej spôsobilosti podľa článku 7 ods. 1 písm. b) nariadenia založil na svojvoľných domnienkach, a nie na skutočnom vnímaní týchto ochranných známok zo strany spotrebiteľov.

V tejto súvislosti sa odvoláva na siedme odôvodnenie nariadenia č. 40/94, v ktorom sa uvádza, že prvoradým poslaním ochrannej známky je slúžiť ako označenie pôvodu, a na článok 7 ods. 1, ktorý hovorí o funkcii ochranných známok „v obchode“ [písm. c)] alebo o riziku klamania „verejnosti“ [písm. g)]. Podľa jej názoru tieto výrazy vyžadujú, aby sa rozlišovacia spôsobilosť zisťovala v závislosti od skutočného vnímania príslušnej skupiny verejnosti.

Súdny dvor v bode 42 rozsudku Baby-dry( ), v ktorom obhajuje nutnosť „vžiť sa do postoja anglicky hovoriaceho spotrebiteľa“, ako aj Súd prvého stupňa pri rôznych príležitostiach( ) podľa jej názoru potvrdili správnosť tohto výkladu.

43. Piaty odvolací dôvod rozvíja túto výhradu. Podľa odvolateľky napadnutý rozsudok neuznal rozlišovaciu spôsobilosť predmetných označení, vychádzajúc zo všeobecných domnienok bez akejkoľvek opory v skutkových zisteniach.

Z článku 45 nariadenia č. 40/94 (zapíše sa „ak prihláška spĺňa požiadavky tohto nariadenia“), ako aj z rozsudku Súdu prvého stupňa z 11. decembra 2001, Erpo Möbelwerk/ÚHVT, „Das Prinzip der Bequemlichkeit“( ), sa Mag Instrument snaží vyvodiť, že orgán poverený zápisom, prípadne Súd prvého stupňa, nesie dôkazné bremeno o nedostatku rozlišovacej spôsobilosti ochrannej známky, čo znamená povinnosť vykonať skutkové zistenia. V predmetnom prípade prvostupňový sudca nezaložil svoje rozhodnutie o obvyklosti prihlasovaných tvarov na žiadnej skutkovej okolnosti. Navyše neanalyzoval návrhy dôkazov predložené v konaní, ktoré preukazovali originalitu, kreatívnosť a rozlišovaciu spôsobilosť prihlasovaných ochranných známok.

44. Tieto tri odvolacie dôvody spočívajú na nesprávnom výklade spôsobu, akým sudca Spoločenstva posudzuje rozlišovaciu spôsobilosť označenia.

45. Už od rozsudku zo 16. júla 1998, Gut Springenheide y Tusky( ), Súdny dvor uplatňuje všeobecne platné, jednotné kritérium, pomocou ktorého sa určuje, či nejaký názov, ochranná známka alebo zmienka v reklame môžu vyvolať omyl u kupujúceho na základe vnímania, ktoré sa predpokladá u priemerného, primerane informovaného, primerane pozorného a obozretného spotrebiteľa bez toho, aby bolo nutné nariadiť dokazovanie vypracovaním znaleckého posudkov alebo prieskumov verejnej mienky.( )

46. Toto kritérium bolo zhodne potvrdené vo viacerých rozsudkoch v rôznych oblastiach.( ) Samozrejme tiež v oblasti ochranných známok.( )

47. Okrem toho nedávno Súdny dvor vyhlásil, že konkrétna rozlišovacia spôsobilosť nejakého označenia, ktoré pozostáva z tvaru výrobku, sa musí preskúmať na základe toho istého kritéria.( )

48. Ak je možné posúdiť rozlišovaciu spôsobilosť nejakého označenia na základe domnienky o tom, čo je priemerný, primerane informovaný a primerane pozorný a obozretný spotrebiteľ schopný vnímať, nezdá sa byť potrebným vykonať ďalšie skúmanie, analytické alebo porovnávacie štúdie, znalecké posudky alebo štatistické zisťovania. Okrem toho existencia týchto dôkazných prostriedkov nezbavuje prieskumového pracovníka ani súdny orgán povinnosti vykonať vlastnú diskrečnú právomoc založenú na modeli priemerného spotrebiteľa, tak ako je definovaný v práve Spoločenstva.( )

49. Toto kritérium je správne, predovšetkým pokiaľ ide o označenia určené širokej verejnosti. Nejde v ňom o skutočné porovnanie prihlasovaných označení s označeniami, ktoré sú na trhu, ale s ideálnym modelom zloženým z prvkov, ktoré prirodzene zídu na myseľ pri predstave tvaru výrobku.

50. Podľa tejto schémy založenej na domnienke, aj keď objektívnej, sa musí vykonať posúdenie rozlišovacej spôsobilosti označenia, ktoré symbolizuje tovary alebo služby určené priemernému spotrebiteľovi. Iba v prípade pochybnosti alebo v špecifických oblastiach je orgán zápisu, prípadne sudca, povinný skúmať externé dôkazné prostriedky, ako sú štúdie alebo znalecké posudky.( )

51. Z týchto dôvodov sa mohol Súd prvého stupňa bez toho, aby porušil akúkoľvek právnu normu, domnievať, že netreba prihliadnuť na dôkazné prostriedky predložené v konaní. Štvrtý a piaty žalobný dôvod preto treba zamietnuť.

52. Druhý odvolací dôvod navyše neobstojí, keďže napáda odôvodnenie nezohľadnenia dôkazných prostriedkov, ktoré každopádne neboli nevyhnutné.

O treťom odvolacom dôvode: porušenie práva byť vypočutý

53. V treťom odvolacom dôvode odvolateľka tvrdí, že Súd prvého stupňa nepreskúmal skutkové okolnosti a dôkazné prostriedky predložené s cieľom preukázať vnútornú rozlišovaciu spôsobilosť sporných ochranných známok, čím porušil právo odvolateľky byť vypočutá, ako vyplýva z článku 6 ods. 2 EÚ v spojení s článkom 6 Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a článkom 41 ods. 2 prvou zarážkou Charty základných práv Únie.

54. Ako som tvrdil v predchádzajúcej časti, prvostupňový sudca mal právo rozhodnúť o irelevantnosti týchto skutočností. Právo odvolateľky byť vypočutá teda nebolo porušené.

O trovách

55. Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku uplatniteľného na základe článku 118 na konanie o odvolaní, účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania. V dôsledku toho, ak budú zamietnuté všetky odvolacie dôvody odvolateľky, ako to navrhujem, je potrebné zaviazať ju na náhradu trov konania o odvolaní.

Návrh

56. Keďže všetky odvolacie dôvody sú z dôvodov, ktoré som vysvetlil, irelevantné, navrhujem, aby Súdny dvor zamietol toto odvolanie podané proti rozsudku Súdu prvého stupňa, a uložil odvolateľke povinnosť nahradiť trovy konania.