Vec C-192/03 P

Alcon Inc.

proti

Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT)

„Odvolanie – Ochranná známka Spoločenstva – Nariadenie (ES) č. 40/94 – Neplatnosť ochrannej známky Spoločenstva – Článok 51 nariadenia č. 40/94 – Absolútne dôvody zamietnutia zápisu – Článok 7 ods. 1 písm. d) nariadenia č. 40/94 – Rozlišovacia spôsobilosť získaná používaním – Článok 7 ods. 3 nariadenia č. 40/94 – Termín ,BSS‘“

Abstrakt uznesenia

Ochranná známka Spoločenstva – Vzdanie sa, výmaz a neplatnosť – Absolútne dôvody neplatnosti – Zápis v rozpore s článkom 7 ods. 1 písm. d) nariadenia č. 40/94 – Relevantný deň pre preskúmanie obvyklého charakteru – Zohľadnenie okolností existujúcich po dátume podania prihlášky – Prípustnosť

[Nariadenie Rady č. 40/94, článok 7 ods. 1 písm. d) a článok 51 ods. 1 písm. a)]

Ak deň podania prihlášky ochrannej známky Spoločenstva je dňom, ktorý je relevantný pre preskúmanie absolútneho dôvodu neplatnosti stanoveného v článku 7 ods. 1 písm. d) a článku 51 ods. 1 písm. a) nariadenia č.°40/94 a týkajúceho sa obvyklého charakteru ochrannej známky, môžu sa bez rozporu v dôvodoch alebo nesprávneho právneho posúdenia zohľadniť dôkazy, ktoré hoci po dni podania prihlášky, umožňovali vyvodzovať závery o situácii existujúcej k tomuto dňu.

(pozri body 40 – 41)

UZNESENIE SÚDNEHO DVORA (šiesta komora)

z 5. októbra 2004 ( )

„Odvolanie – Ochranná známka Spoločenstva – Nariadenie (ES) č. 40/94 – Neplatnosť ochrannej známky Spoločenstva – Článok 51 nariadenia č. 40/94 – Absolútne dôvody zamietnutia zápisu – Článok 7 ods. 1 písm. d) nariadenia č. 40/94 – Rozlišovacia spôsobilosť získaná používaním – Článok 7 ods. 3 nariadenia č. 40/94 – Termín ,BSS‘“

Vo veci C-192/03 P,

ktorej predmetom je odvolanie podľa článku 56 Štatútu Súdneho dvora, podané 2. mája 2003,

Alcon Inc., predtým Alcon Universal Ltd, so sídlom v Hünenberg (Švajčiarsko), v zastúpení: C. Morcom, QC, a S. Clark, solicitor, s adresou na doručovanie v Luxemburgu,

odvolateľka,

ďalší účastníci konania:

Úrad pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ÚHVT), v zastúpení: S. Laitinen a A. Sesma Merino, splnomocnení zástupcovia,

žalovaný v prvostupňovom konaní,

a

Dr. Robert Winzer Pharma GmbH, so sídlom v Olching (Nemecko), v zastúpení: S. Schneller, Rechtsanwalt,

vedľajší účastník konania v prvostupňovom konaní,

SÚDNY DVOR (šiesta komora),

v zložení: predseda šiestej komory J.-P. Puissochet (spravodajca), sudcovia F. Macken a U. Lõhmus,

generálny advokát: M. Poiares Maduro,

tajomník: R. Grass,

vydal toto

Uznesenie

1 Spoločnosť Alcon Inc (ďalej len „odvolateľka“) podala odvolanie, ktorým sa domáha zrušenia rozsudku Súdu prvého stupňa Európskych spoločenstiev (druhá komora) z 5. marca 2003, Alcon/ÚHVT – Dr. Robert Winzer Pharma (BSS) (T‑237/01, Zb. s. II-411, ďalej len „napadnutý rozsudok“), ktorým Súd prvého stupňa odmietol jej žalobu proti rozhodnutiu prvého odvolacieho senátu Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) (ďalej len „ÚHVT“) z 13. júla 2001, ktorým bola vyhlásená za neplatnú ochranná známka Spoločenstva BSS (vec R 273/2001-1) (ďalej len „sporné rozhodnutie“).

Právny rámec

2 Podľa článku 4 nariadenia Rady (ES) č. 40/94 z 20. decembra 1993 o ochrannej známke spoločenstva (Ú. v. ES L 11, 1994, s. 1):

„Ochranná známka spoločenstva môže pozostávať z akýchkoľvek označení, ktoré sa dajú znázorniť graficky, najmä slov vrátane osobných mien, vzorov, písmen, číslic, tvaru tovarov alebo ich obalov, za predpokladu, že tieto označenia sú spôsobilé rozlíšiť tovary alebo služby jedného podniku od tovarov a služieb iných podnikov.“

3 Článok 7 tohto nariadenia stanovuje:

„1. Do registra sa nezapíšu:

...

d) ochranné známky, ktoré pozostávajú výlučne z označení a údajov, ktoré sa stali obvyklými v bežnom jazyku alebo v dobrej viere a v používaných obchodných zvyklostiach;

...

2. Odsek 1 sa bude uplatňovať napriek skutočnosti, že dôvody na zamietnutie existujú iba v časti spoločenstva.

3. Odsek 1 b), c) a d) sa nebude uplatňovať, ak ochranná známka získala rozlišovaciu spôsobilosť, pokiaľ ide o tovary alebo služby, o ktorých zápis sa žiada v dôsledku spôsobu ich používania.“

4 Podľa článku 51 nariadenia č. 40/94:

„1. Ochranná známka Spoločenstva sa vyhlási za neplatnú na základe návrhu podaného úradu alebo na základe protinároku v konaní o porušení [vzájomného nároku v konaní o porušení práv – neoficiálny preklad]:

a) ak bola ochranná známka spoločenstva zapísaná s porušením ustanovení [v rozpore s ustanovením - neoficiálny preklad] článku 5 alebo článku 7;

...

2. Ak bola ochranná známka spoločenstva zapísaná s porušením ustanovení [v rozpore s ustanovením – neoficiálny preklad] článku 7 (1) b), c) alebo d), nemôže byť vyhlásená za neplatnú, ak, v dôsledku spôsobu, akým bola používaná, získala po zápise rozlišovaciu spôsobilosť vzhľadom na tovary alebo služby, pre ktoré bola zapísaná.

...“

5 Článok 63 ods. 1, 2 a 3 stanovuje:

„1. Žaloby sa môžu podávať na súdny dvor proti rozhodnutiam odvolacích senátov vo veci odvolaní [Proti rozhodnutiam odvolacích senátov o odvolaní možno podať žalobu na Súdny dvor – neoficiálny preklad].

2. Žalobu možno podať na základe kompetenčných nedostatkov [z dôvodu nedostatku právomoci – neoficiálny preklad], porušenia zásadnej procedurálnej požiadavky [podstatného porušenia procesných ustanovení – neoficiálny preklad], porušenia zmluvy, tohto nariadenia alebo akéhokoľvek právneho pravidla [predpisu – neoficiálny preklad] týkajúceho sa jeho uplatňovania alebo zneužitia právomoci.

3. Súdny dvor má právomoc napadnuté rozhodnutie anulovať alebo zmeniť.“

Skutkový stav

6 Dňa 1. apríla 1996 podala spoločnosť Alcon Pharmaceuticals Ltd na ÚHVT prihlášku požadujúcu zápis termínu „BSS“ ako ochrannej známky Spoločenstva vo vzťahu k „očným farmaceutickým prípravkom; sterilným roztokom pre očnú chirurgiu“, teda výrobkom, ktoré patria do triedy 5 podľa Niceskej dohody o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957 v revidovanom a doplnenom znení.

7 Ochranná známka bola zapísaná 7. augusta 1998 a uverejnená 19. októbra 1998. Dňa 29. novembra 1999 bola ochranná známka prevedená v prospech odvolateľky na jej žiadosť.

8 Dňa 7. decembra 1998 podala spoločnosť Dr. Robert Winzer Pharma GmbH (ďalej len „vedľajší účastník konania“) na ÚHVT návrh na vyhlásenie ochrannej známky za neplatnú podľa článku 51 ods. 1 nariadenia č. 40/94. Tvrdila, že „BSS“ je skratkou termínu „balanced salt solution“ (nasýtený soľný roztok) alebo „buffered saline solution“ (tlmivý soľný roztok), teda že ochranná známka opisovala dotknuté výrobky a bola zapísaná v rozpore s článkom 7 nariadenia č. 40/94.

9 Výmazové oddelenie vyhovelo tomuto návrhu rozhodnutím z 15. decembra 1999, vzhľadom na to, že ochranná známka pozostávala z označenia, ktoré sa stalo obvyklým v bežnom jazyku v zmysle článku 7 ods. 1 písm. d) nariadenia č. 40/94 a okrem toho preto, že odvolateľka nepreukázala, že označenie získalo rozlišovaciu spôsobilosť používaním v zmysle článku 7 ods. 3 a článku 51 ods. 2 nariadenia č. 40/94. Odvolateľka podala 15. februára 2000 proti tomuto rozhodnutiu odvolanie.

10 Sporným rozhodnutím prvý odvolací senát ÚHVT zamietol odvolanie s odôvodnením, že písmená „BSS“ boli používané buď v nemčine, alebo v angličtine na označenie očného farmaceutického prípravku v bežnom jazyku a že žalobca nepreukázal, že tieto písmená získali používaním rozlišovaciu spôsobilosť.

Napadnutý rozsudok

11 Podaním doručeným do kancelárie Súdu prvého stupňa 18. septembra 2001 odvolateľka, žalobkyňa v prvostupňovom konaní, podala žalobu smerujúcu k zrušeniu sporného rozhodnutia. ÚHVT a vedľajší účastník konania žiadali zamietnutie tejto žaloby.

12 Súd prvého stupňa po prvé posúdil v bodoch 35 až 48 napadnutého rozsudku, že odvolací senát dospel k správnemu záveru, že dôkazy predložené vedľajším účastníkom konania dostatočne preukázali, že výraz „BBS“ sa stal obvyklým v zmysle článku 7 ods. 1 písm. d) nariadenia č. 40/94.

13 Odvolávajúc sa na rozsudok Súdneho dvora zo 4. októbra 2001, Merz & Krell (C‑517/99, Zb. s. I-6959), Súd prvého stupňa rozhodol, že výraz „BBS“ sa stal k dátumu podania prihlášky ochrannej známky BSS žalobkyňou obvyklým druhovým pojmom pre verejnosť, pre ktorú sú tieto výrobky určené, teda pre očných lekárov a očných chirurgov, a označuje nasýtený soľný roztok („balanced salt solution“). To vyplývalo z viacerých slovníkov a vedeckých článkov, ako aj z uvádzania oftalmologických výrobkov pod názvami obsahujúcimi termín „BSS“ na trh rôznymi spoločnosťami.

14 Po druhé Súd prvého stupňa rozhodol v bodoch 49 až 60 napadnutého rozsudku, že odvolací senát správne posúdil, že žalobkyňa nepreukázala, že ochranná známka BSS získala používaním rozlišovaciu spôsobilosť v zmysle článku 7 ods. 3 a článku 51 ods. 2 nariadenia č. 40/94.

15 Súd prvého stupňa sa domnieval, že dokumenty, ktoré boli predložené žalobkyňou výmazovému oddeleniu ÚHVT a neskôr odvolaciemu senátu, neumožňovali prijať záver, že cieľová skupina verejnosti by nevnímala termín „BSS“ ako druhové meno dotknutého výrobku, ale ako rozlišujúce označenie určitého podniku. Zdôraznil predovšetkým, že „zoznam sledovania termínu BSS“ a dohody uzatvorené medzi žalobkyňou a tretími osobami, teda dôkazy predložené žalobkyňou, ktoré preukazovali existenciu režimu kontroly používania ochrannej známky BSS tretími osobami, nemali žiaden dosah, ani zrejmý účinok na vnímanie cieľovej skupiny verejnosti.

16 Z týchto dôvodov Súd prvého stupňa zamietol žalobu.

O odvolaní

17 Odvolateľka navrhuje, aby Súdny dvor zrušil napadnutý rozsudok, ako aj sporné rozhodnutie a rozhodol o trovách konania.

18 ÚHVT a vedľajší účastník konania navrhujú, aby Súdny dvor zamietol odvolanie a zaviazal odvolateľku na náhradu trov konania.

19 Podľa článku 119 rokovacieho poriadku, ak je odvolanie zjavne nedôvodné, Súdny dvor môže kedykoľvek na základe správy sudcu spravodajcu a po vypočutí generálneho advokáta odmietnuť odvolanie, a to odôvodneným uznesením.

Tvrdenia účastníkov konania

20 Odvolateľka predovšetkým tvrdí, že tým, že Súd prvého stupňa rozhodol, že termín „BSS“ sa stal obvyklým, nesprávne uplatnil článok 7 ods. 1 písm. d) nariadenia č. 40/94.

21 Súd prvého stupňa vzal neoprávnene do úvahy dôkazy, ktoré boli buď predložené vedľajším účastníkom konania potom, ako bola podaná prihláška ochrannej známky BSS, teda 1. apríla 1996, čo bol jediný dátum, ku ktorému bolo možné posudzovať dôvody neplatnosti, alebo išlo o dôkazy uverejnené mimo Európskej únie. Vedľajší účastník konania nepredložil žiaden dôkaz pochádzajúci od akéhokoľvek subjektu podnikajúceho v oblasti dotknutých tovarov, ktorý by potvrdil obvyklý charakter termínu „BSS“. Na preukázanie toho, že označenie sa stalo obvyklým v bežnom jazyku cieľovej skupiny verejnosti, nestačí len zmienka označenia vo forme názvu alebo opisu výrobku v slovníku alebo inej publikácii.

22 Okrem toho odvolateľka je toho názoru, že Súd prvého stupňa mal vziať do úvahy jej tvrdenia založené na aktívnej iniciatíve, ktorú vykonala pri sledovaní odkazov, ktoré urobili tretie osoby na termín „BSS“, a pri zabránení neoprávneného používania ochrannej známky tretími stranami.

23 Po druhé, odvolateľka tvrdí, že Súd prvého stupňa nesprávne odmietol dôkazy, ktoré odvolateľka predložila, aby preukázala, že ochranná známka BSS nadobudla používaním rozlišovaciu spôsobilosť podľa článku 7 ods. 3 a článku 51 ods. 2 nariadenia č. 40/94. Súd prvého stupňa sa v bode 56 napadnutého rozsudku opiera predovšetkým o jeden konkrétny bod: nedostatok dôkazov o účinku režimu sledovania ochrannej známky vo vzťahu k cieľovej skupine verejnosti, zatiaľ čo na dôkazy, ktoré boli predložené vedľajším účastníkom konania, nemal rovnaké požiadavky. Z toho vyplýva, že dôkazy predložené oboma stranami neposudzoval rovnako.

24 ÚHVT upresňuje, že odvolanie sa dotýka prvej veci, ktorá bola predložená Súdu prvého stupňa a Súdnemu dvoru, ktoré sa týka návrhu na vyhlásenie neplatnosti ochrannej známky Spoločenstva.

25 Odvolávajúc sa na rozsudok Súdneho dvora z 19. septembra 2002, DKV/ÚHVT (C-104/00 P, Zb. s. I-7561), ÚHVT predovšetkým tvrdí, že väčšina, ak nie všetky dôvody predložené odvolateľkou v jeho odvolaní, sa vzťahujú len na čisto skutkové otázky, najmä na preskúmanie dôkazov Súdom prvého stupňa, ktoré nepatria do pôsobnosti Súdneho dvora v rámci konania o odvolaní.

26 Vo vzťahu k výkladu článku 7 ods. 1 písm. d), ako aj článku 7 ods. 3 a článku 51 ods. 2 nariadenia č. 40/94 ÚHVT subsidiárne je toho názoru, že Súd prvého stupňa sa nedopustil žiadneho nesprávneho právneho posúdenia. Čo sa týka dôkazov, ktoré boli predložené vedľajším účastníkom konania, za predpokladu, že Súdny dvor ich môže preskúmať, ÚHVT tvrdí, že Súd prvého stupňa mohol správne usúdiť, že termín „BSS“ sa v deň podania prihlášky už stal obvyklým a že ochranná známka týmto stratila svoju rozlišovaciu spôsobilosť.

27 Vedľajší účastník konania tvrdí, že z dôkazov, ktoré predložil výmazovému oddeleniu ÚHVT, odvolaciemu senátu a Súdu prvého stupňa jasne vyplýva druhový charakter ochrannej známky BSS vo vzťahu k dotknutým výrobkom v dobrej viere a v zaužívaných obchodných zvyklostiach a že tieto dôkazy boli správne posúdené zo strany ÚHVT a Súdu prvého stupňa.

Posúdenie Súdnym dvorom

28 Na účely posúdenia, či sa ochranná známka BSS skladá výlučne z označení alebo značiek, ktoré sa stali v obvyklými v bežnej reči cieľovej skupiny verejnosti na označenie výrobkov, vo vzťahu ku ktorým bola táto známka zapísaná, a či bola ochranná známka z tohto dôvodu zákonne vyhlásená za neplatnú sporným rozhodnutím, pripomína Súd prvého stupňa správne v bode 39 napadnutého rozsudku, že za rozhodujúcu nepovažuje opisnú povahu ochrannej známky ale jej aktuálne používanie v kruhoch, v ktorých sa s týmito výrobkami podniká [v súvislosti s týmito ustanoveniami pozri vecne identické ustanovenia článku 3 ods. 1 písm. d) prvej smernice Rady 89/104/EHS z 21. decembra 1988 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok (Ú. v. ES L 40, 1989, s. 1), rozsudok Merz & Krell, už citovaný, bod 35].

29 Súd prvého stupňa tiež presne použil článok 7 ods. 1 písm. d) nariadenia č. 40/94, pripomínajúc v bode 40 napadnutého rozsudku, že označenia alebo značky, ktoré tvoria ochrannú známku a ktoré sa stali obvyklými v bežnej reči alebo v dobrej viere a v zaužívaných obchodných zvyklostiach na označenie dotknutých výrobkov alebo služieb, na ktoré sa ochranná známka vzťahuje, nie sú vhodné na rozlíšenie tovarov alebo služieb jedného podniku od tovarov a služieb iných podnikov, a teda neplnia základnú funkciu ochrannej známky okrem prípadu, že by na základe používania týchto označení alebo značiek nadobudli rozlišovaciu spôsobilosť (pozri analogicky rozsudok Merz & Krell, už citovaný, bod 37).

30 Súd prvého stupňa sa ďalej nedopustil nesprávneho právneho posúdenia tým, že v bode 42 rozsudku považoval za vhodné na účel posúdenia obvyklého charakteru predmetnej známky zaujať ako bod pohľadu stanovisko skupiny verejnosti, ktorá sa špecializuje v medicínskej oblasti, teda očných lekárov a očných chirurgov, ktorý pôsobia v rámci Európskej únie.

31 Keďže právny rámec sporu bol správne určený, Súd prvého stupňa po analýze dôkazov, ktoré boli predložené žalobcom a vedľajším účastníkom konania usúdil, že zo súhrnu týchto dôkazov vyplýva, že ochranná známka BSS sa pre cieľovú skupinu verejnosti stala obvyklou a že jej používanie jej neumožnilo získať rozlišovaciu spôsobilosť.

32 Na podporu svojich návrhov smerujúcich proti napadnutému rozsudku odvolateľka predovšetkým tvrdí, že Súd prvého stupňa nevzal dostatočne do úvahy dôkazy, ktoré predložila výmazovému oddeleniu a odvolaciemu senátu ÚHVT, a že naopak priznal príliš vysokú hodnotu dôkazom, ktoré týmto orgánom predložil vedľajší účastník konania.

33 Zistenia Súdu prvého stupňa, podľa ktorých odvolateľka nepredložila dôkazy nevyhnutné na podporu svojich tvrdení alebo že nepreukázala, že tieto dôkazy sú presné, sú však skutkovými zisteniami, ktoré patria výlučne do pôsobnosti Súdu prvého stupňa a nemožno sa proti nim odvolať (v tomto zmysle pozri rozsudok z 1. októbra 1991, Vidrányi/Komisia, C-283/90 P, Zb. s. I-4339, body 16 a 17, a z 18. novembra 1999, Tzanos/Komisia., C-191/98 P, Zb. s. I-8223, bod 23), s výnimkou prípadu, že Súd prvého stupňa zjavne nesprávne posúdi dôkazy, ktoré mu boli predložené (v tomto zmysle pozri rozsudok z 15. júna 2000, Dorsch Consult/Rada a Komisia, C-237/98 P, Zb. s. I-4549, body 35 a 36).

34 Ako správne uvádza ÚHVT, odvolateľka sa svojimi tvrdeniami v skutočnosti obmedzila na napadnutie posúdenia skutkového stavu zo strany Súdu prvého stupňa bez toho, aby sa dovolávala zjavne nesprávneho posúdenia dôkazov v spise predloženom tomuto Súdu. Toto posúdenie však nie je právnou otázkou, ktorá je ako taká predmetom preskúmania Súdnym dvorom v rámci odvolania (rozsudok DKV/ÚHVT, už citovaný, bod 22, a uznesenie z 5. februára 2004, Telefon & Buch/ÚHVT, C-326/01P, zatiaľ neuverejnené v Zbierke, bod 35). Odvolateľka ďalej netvrdí, že napadnutý rozsudok obsahoval nesprávne právne posúdenie pri uplatňovaní pravidiel upravujúcich dôkazné bremeno (v tomto zmysle pozri rozsudok z 8. júla 1999, Hüls/Komisia, C-199/92 P, Zb. s. I-4287, body 64 a 65).

35 Po druhé odvolateľka tvrdí, že Súd prvého stupňa sa dopustil nesprávneho právneho posúdenia tým, že ako relevantný dátum nebral do úvahy dátum podania prihlášky ochrannej známky BSS, teda 1. apríl 1996. Len tento dátum je vhodný na posúdenie, či sa ochranná známka Spoločenstva stala obvyklou, čo by odôvodňovalo jej vyhlásenie za neplatnú podľa článku 51 ods. 1 nariadenia č. 40/94. Toto nesprávneho posúdenie bolo odhalené na základe skutočnosti, že Súd prvého stupňa sa zmienil predovšetkým v bode 45 napadnutého rozsudku o dokumentoch, ktoré vznikli po tomto dátume. Súd prvého stupňa tiež nesprávne vzal do úvahy v bode 44 napadnutého rozsudku dokumenty uverejnené mimo územia Európskej únie, ktoré nemohli reprezentovať vnímanie už uvedenej relevantnej cieľovej skupiny verejnosti.

36 Je vhodné rozlišovať medzi dvoma časťami druhého odvolacieho dôvodu.

37 Prvá časť sa týka skutočnosti, že Súd prvého stupňa bral pri posudzovaní, či sa ochranná známka stala obvyklou, do úvahy dokumenty, ktoré vznikli po dátume podania prihlášky. Ak odvolateľka v tejto časti napáda posúdenie obvyklosti ochrannej známky v čase jej prihlášky na základe týchto dokumentov, je vhodné pripomenúť, že takéto posúdenie dôkazov nie je právnou otázkou, ktorej analýza prináleží Súdnemu dvoru. Ak chce odvolateľka naopak dokázať, že Súd prvého stupňa tým, že vzal tieto dokumenty do úvahy implicitne určil dátum nasledujúci po dátume podania prihlášky ako dátum, ktorý je relevantný pre posúdenie obvyklého charakteru termínu „BSS“, vyplýva z takejto kritiky právna otázka, ktorej preskúmanie prináleží Súdnemu dvoru.

38 Napriek tomu je však v tomto prípade prvá časť dôvodu odvolania nedôvodná.

39 Súd prvého stupňa v bode 46 napadnutého rozsudku výslovne vyjadril, že odvolací senát v bode 19 sporného rozhodnutia správne rozhodol, že dôkazy, ktoré boli predložené vedľajším účastníkom konania, preukázali, že termín „BSS“ sa stal obvyklým „v čase podania prihlášky“. Súd vo svojej analýze berie do úvahy len dátum, ktorého sa dovoláva odvolateľka na skúmanie údajného dôvodu neplatnosti.

40 ÚHVT v tomto smere správne upresnil, že deň podania prihlášky ochrannej známky Spoločenstva je dňom, ktorý je pre toto preskúmanie relevantný.

41 Okrem toho Súd prvého stupňa mohol bez rozporu s dôvodmi alebo nesprávnym právnym posúdením zohľadniť dôkazy, ktoré hoci po dni podania prihlášky, umožňovali vyvodzovať závery o situácii existujúcej k tomuto dňu (pozri analogicky uznesenie z 27. januára 2004, La Mer Technology, C-259/02, zatiaľ neuverejnené v Zbierke, bod 31).

42 V druhej časti dôvodu odvolania odvolateľka tvrdí, že Súd prvého stupňa vzal v bode 44 napadnutého rozsudku do úvahy určité dokumenty, ktoré boli uverejnené v Spojených štátoch. Táto okolnosť však nedokazuje, že Súd prvého stupňa založil svoju analýzu na dôkazoch, ktoré nemajú žiaden vzťah k cieľovej skupine verejnosti. Tým, že v bode 42 napadnutého rozsudku Súd prvého stupňa označil angličtinu za technický jazyk, ktorý používajú špecialisti v predmetnej oblasti, a tým, že v bode 43 napadnutého rozsudku Súd prvého stupňa odkázal na vnímanie termínu „BSS“ ako druhového termínu zo strany „vedeckého Spoločenstva“, Súd prvého stupňa nevyhnutne usúdil, že dokumenty napriek tomu, že boli publikované mimo Európskej únie, podporujú záver, podľa ktorého sa cieľová skupina verejnosti domnievala, že tento termín sa stal obvyklým. Takto Súd posúdil čisto skutkovú okolnosť, ktorú odvolateľka nemôže odvolaním spochybňovať.

43 Druhý dôvod odvolania preto musí byť zamietnutý.

44 Z vyššie uvedeného vyplýva, že odvolanie odvolateľky je zjavne neodôvodnené, a musí byť preto zamietnuté.

O trovách

45 Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku uplatniteľného na základe článku 118 tohto istého rokovacieho poriadku na konanie o odvolaní účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže ÚHVT a vedľajší účastník konania navrhli zaviazať odvolateľku na náhradu trov konania a odvolateľka nemala úspech vo svojich dôvodoch, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu trov konania.

Z týchto dôvodov sa Súdny dvor (šiesta komora) nariadil:

1) Odvolanie sa zamieta.

2) Alcon Inc. je povinná nahradiť trovy konania.

V Luxemburgu 5. októbra 2004

Podpisy