NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

MELCHIOR WATHELET

prednesené 4. júna 2015 ( 1 )

Vec C‑234/14

Ostas celtnieks SIA

proti

Talsu novada pašvaldība,

Iepirkumu uzraudzības birojs

[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Augstākā tiesa (Lotyšsko)]

„Návrh na začatie prejudiciálneho konania — Verejné zákazky — Smernica 2004/18/ES — Článok 47 ods. 2 a článok 48 ods. 3 — Hospodársky subjekt spoliehajúci sa na využitie kapacít iných subjektov — Povinnosť uzavrieť s týmito inými subjektmi zmluvu o spolupráci alebo založiť verejnú obchodnú spoločnosť — Ustanovenie o individuálnej a zároveň spoločnej a nerozdielnej zodpovednosti uchádzača a iných subjektov“

I – Úvod

1. Návrh na začatie prejudiciálneho konania, doručený do kancelárie Súdneho dvora 12. mája 2014, bol podaný v rámci sporu medzi spoločnosťou Ostas celtnieks SIA (ďalej len „Ostas celtnieks“) na jednej strane a Talsu novada pašvaldība (orgán miestnej samosprávy v Talsi, ďalej len „Samospráva“) a Iepirkumu uzraudzības birojs (Úrad pre dohľad nad verejným obstarávaním, ďalej len „Úrad“) na druhej strane.

2. Samospráva vyhlásila verejné obstarávanie na účely zlepšenia cestnej infraštruktúry s cieľom zjednodušiť dostupnosť Talsi. V súťažných podkladoch k verejnému obstarávaniu vyhlásenému Samosprávou bolo najmä stanovené, že v prípade, ak sa uchádzač bude spoliehať na využitie kapacít iných subjektov, musí pred uzatvorením zmluvy o zákazke uzavrieť s uvedenými subjektmi zmluvu o spolupráci alebo založiť verejnú obchodnú spoločnosť. V zmluve o spolupráci musí byť predovšetkým stanovená individuálna a zároveň spoločná a nerozdielna zodpovednosť uchádzača a ostatných subjektov.

3. Ostas celtnieks namieta zákonnosť týchto podmienok uvedených v súťažných podkladoch.

4. Tento návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby ( 2 ). Vnútroštátny súd sa konkrétne pýta, či táto smernica bráni alebo nebráni tomu, aby boli v súťažných podkladoch stanovené podmienky, o aké ide vo veci samej.

II – Právny rámec

A – Právo Únie

5. Odôvodnenie 45 smernice 2004/18 stanovuje: „Táto smernica umožňuje členským štátom zostaviť úradné zoznamy zhotoviteľov, dodávateľov alebo poskytovateľov služieb alebo systém certifikácie verejnými alebo súkromnými inštitúciami a upravuje účinky takéhoto zápisu alebo takejto certifikácie v zadávacom konaní v inom členskom štáte. Pokiaľ ide o úradné zoznamy schválených hospodárskych subjektov, je dôležité zohľadňovať judikatúru Súdneho dvora v prípadoch, keď sa hospodársky subjekt patriaci do skupiny odvoláva na ekonomickú, finančnú alebo technickú spôsobilosť iných spoločností v skupine na podporu svojej žiadosti o zápis. V takom prípade je na hospodárskom subjekte, aby preukázal, že tieto zdroje bude mať skutočne k dispozícii počas celého obdobia platnosti zápisu. Na účely takéhoto zápisu môže preto členský štát určiť úroveň požiadaviek, ktoré majú byť splnené, a najmä, ak sa subjekt odvoláva na finančnú situáciu inej spoločnosti v skupine, môže vyžadovať, aby bola táto spoločnosť považovaná za zodpovednú, v prípade potreby spoločne a nerozdielne.“

6. Článok 4 ods. 2 smernice 2004/18 stanovuje: „Predložiť ponuky alebo sa prihlásiť ako záujemcovia sa môžu aj skupiny hospodárskych subjektov. Na účely predloženia ponuky alebo žiadosti o účasť nesmú verejní obstarávatelia od týchto skupín vyžadovať, aby nadobudli určitú právnu formu; od skupiny, ktorá je vybraná, sa to však môže vyžadovať vtedy, ak jej bola zákazka zadaná, a ak je táto zmena nevyhnutná pre uspokojivé plnenie zákazky.“

7. Podľa článku 25 tejto smernice: „V zadávacích podkladoch môže verejný obstarávateľ žiadať alebo členský štát môže od neho vyžadovať, aby od uchádzača žiadal, aby vo svojej ponuke uviedol, aký podiel zákazky má v úmysle zadať tretím osobám, ako aj navrhovaných subdodávateľov. Týmto označením subdodávateľov nie je dotknutá zodpovednosť hlavného hospodárskeho subjektu.“

8. Podľa článku 26 uvedenej smernice: „Verejní obstarávatelia môžu stanoviť osobitné podmienky týkajúce sa plnenia zákazky, ak sú tieto podmienky v súlade s právom [Únie] a sú uvedené v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania alebo v špecifikáciách. Podmienky upravujúce plnenie zákazky sa môžu týkať najmä sociálnych a environmentálnych aspektov.“

9. Článok 44 tej istej smernice stanovuje: „1. Zákazky sa zadávajú… potom, keď verejní obstarávatelia overia spôsobilosť hospodárskych subjektov nevylúčených… v súlade s kritériami ich ekonomickej a finančnej situácie, odborných a technických vedomostí alebo ich spôsobilosti, ktoré sú uvedené v článkoch 47 až 52… 2. Verejní obstarávatelia môžu od záujemcov a uchádzačov vyžadovať, aby spĺňali minimálnu úroveň spôsobilosti podľa článkov 47 a 48. Rozsah informácií uvedených v článkoch 47 a 48 a minimálne úrovne spôsobilosti, vyžadované pri určitej zákazke musia súvisieť s predmetom zákazky a musia byť primerané tomuto predmetu. …“

10. Článok 47 smernice 2004/18 v odsekoch 2 a 3 stanovuje: „2. Hospodársky subjekt môže, ak to prichádza do úvahy, a pri určitej zákazke, počítať s využitím kapacít iných subjektov bez ohľadu na právnu povahu vzťahov, ktoré s nimi má. V takom prípade musí verejnému obstarávateľovi preukázať, že bude mať potrebné zdroje k dispozícii, napríklad predložením prísľubu týchto subjektov v uvedenom zmysle. 3. Skupiny hospodárskych subjektov podľa článku 4 sa môžu spoliehať na využitie kapacít účastníkov skupiny alebo iných subjektov za rovnakých podmienok.“

11. Článok 48 smernice tejto smernice v odsekoch 3 a 4 stanovuje: „3. Hospodársky subjekt sa môže, ak to prichádza do úvahy, a pri určitej zákazke, spoľahnúť na využitie spôsobilosti iných subjektov bez ohľadu na právnu povahu vzťahov, ktoré s nimi má. V takom prípade musí verejnému obstarávateľovi preukázať, že bude mať k dispozícii zdroje potrebné na vykonanie zákazky, napríklad predložením prísľubu týchto subjektov, že potrebné zdroje dajú hospodárskemu subjektu k dispozícii. 4. Skupiny hospodárskych subjektov podľa článku 4 sa môžu spoliehať na využitie kapacít účastníkov skupiny alebo iných subjektov za rovnakých podmienok.“

B – Vnútroštátne právo

12. Smernica 2004/18 bola do lotyšského práva prebratá zákonom o verejnom obstarávaní [Publisko iepirkumu likums, Latvijas Vēstnesis, 2006, č. 65 (3433)].

13. Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že § 41 („Ekonomická a finančná situácia“) ods. 3 a § 42 („Technická a/alebo odborná spôsobilosť“) ods. 3 tohto zákona stanovujú, že uchádzač sa môže spoliehať na využitie kapacít iných podnikateľov bez ohľadu na právnu povahu vzťahov, ktoré s nimi má, ak je to potrebné na plnenie určitej zákazky. V takom prípade musí uchádzač verejnému obstarávateľovi preukázať, že bude mať k dispozícii potrebné prostriedky, a to predložením potvrdenia od podnikateľov alebo dohody o spolupráci na zákazke, týkajúcich sa plnenia danej zákazky. ( 3 )

14. Základné pravidlá týkajúce sa zmluvy o spolupráci sú definované v šestnástej kapitole lotyšského Občianskeho zákonníka, zatiaľ čo podmienky založenia a fungovania verejnej obchodnej spoločnosti stanovené pre hospodárske subjekty sú uvedené v kapitole IX Obchodného zákonníka.

III – Skutkové okolnosti sporu vo veci samej a prejudiciálna otázka

15. Samospráva vyhlásila verejné obstarávanie na účely zlepšenia cestnej infraštruktúry.

16. Bod 9.5 súťažných podkladov schválených 29. novembra 2011 znie takto: „… v prípade, ak sa uchádzač spolieha na využitie kapacít iných podnikateľov, musí uviesť všetkých týchto podnikateľov a preukázať, že bude mať k dispozícii potrebné prostriedky. Ak sa zákazka zadá tomuto uchádzačovi, tento uchádzač bude musieť pred uzatvorením zmluvy o zákazke uzavrieť zmluvu o spolupráci s uvedenými podnikateľmi a predložiť ju verejnému obstarávateľovi.“

17. Zmluva o spolupráci musí podľa vnútroštátneho súdu obsahovať: „1. ustanovenie, podľa ktorého každý zodpovedá spoločne a nerozdielne za plnenie predmetnej zákazky; 2. [označenie] hlavného hospodárskeho subjektu, ktorý bude oprávnený podpísať zmluvu a riadiť plnenie zákazky; 3. opis podielu práce, ktorý má každý z účastníkov vykonať; 4. objem práce, ktorý má každý účastník vykonať, v percentuálnom vyjadrení. Uzavretie zmluvy o spolupráci možno nahradiť založením verejnej obchodnej spoločnosti.“

18. Ostas celtnieks napadla na Úrade viacero podmienok stanovených v súťažných podkladoch a osobitne bod 9.5.

19. Rozhodnutím z 13. februára 2012 Úrad vyhovel námietkam spoločnosti Ostas celtnieks v rôznych aspektoch, ale zamietol jej námietky týkajúce sa bodu 9.5 súťažných podkladov. Úrad poukázal na to, že verejný obstarávateľ v tomto bode v skutočnosti uviedol, akým spôsobom môže uchádzač preukázať verejnému obstarávateľovi, že počas celej doby trvania zmluvy bude mať k dispozícii potrebné prostriedky, na využitie ktorých sa spolieha.

20. Ostas celtnieks podala na Administratīvā rajona tiesa (okresný správny súd) žalobu o určenie čiastočnej nezákonnosti rozhodnutia Úradu vo viacerých aspektoch, predovšetkým pokiaľ ide o bod 9.5 súťažných podkladov.

21. Rozhodnutím zo 7. mája 2013 Administratīvā rajona tiesa rozhodol, že bod 9.5 súťažných podkladov je čiastočne nezákonný.

22. Podľa tohto súdu z lotyšského zákona o verejnom obstarávaní ani zo smernice 2004/18 nevyplýva právomoc verejného obstarávateľa uložiť uchádzačovi povinnosť predložiť prísľub uzavretia zmluvy o spolupráci s inými subjektmi, na kapacity ktorých sa spolieha, a vyžadovať od neho, aby s týmito subjektmi uzavrel podobnú zmluvu alebo s nimi založil verejnú obchodnú spoločnosť. Podľa Administratīvā rajona tiesa hospodársky subjekt môže pre potreby danej zákazky využiť kapacity iných subjektov bez ohľadu na právnu povahu vzťahov, ktoré s nimi má.

23. Samospráva a Úrad podali proti tomuto rozhodnutiu kasačný opravný prostriedok na vnútroštátny súd. Tvrdia v ňom, že bod 9.5 súťažných podkladov je odôvodnený snahou znížiť riziko neplnenia zákazky, pretože pri neexistencii povinnosti uzavrieť zmluvu nemá verejný obstarávateľ možnosť overiť, že zákazka bude plnená v súlade s predloženou ponukou a podnikatelia, na kapacity ktorých sa uchádzač spolieha, nepoprú svoje záväzky.

24. Podľa Samosprávy a Úradu sa slová „bez ohľadu na právnu povahu vzťahov, ktoré s nimi má“ ( 4 ) týkajú vzťahov, ktoré existujú vo všeobecnosti medzi uchádzačom a podnikateľom, na kapacity ktorého sa uchádzač spolieha. Samospráva a Úrad sa domnievajú, že lotyšský zákon o verejnom obstarávaní neuvádza, akým spôsobom môže uchádzač preukázať verejnému obstarávateľovi, že bude mať k dispozícii potrebné prostriedkami, a tento spôsob je teda ponechaný na posúdení verejného obstarávateľa.

25. Domnievajú sa tiež, že vzhľadom na to, že lotyšský zákon o verejnom obstarávaní prebral ustanovenia smernice 2004/18, je potrebné zohľadniť aj výklad ustanovení tejto smernice poskytnutý judikatúrou Súdneho dvora. Uvádzajú tiež, že v rozsudkoch Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133) a Ballast Nedam Groep (C‑5/97, EU:C:1997:636) Súdny dvor rozhodol, že na účely maximálneho možného zníženia rizík pre verejného obstarávateľa musí tento verejný obstarávateľ overiť, že uchádzači majú k dispozícii príslušné zdroje.

26. Vnútroštátny súd uvádza, že z viacerých rozsudkov Súdneho dvora vyplýva, že verejný obstarávateľ musí tiež overiť spôsobilosť subdodávateľských podnikov plniť zákazku. ( 5 )

27. Vnútroštátny súd poukazuje najmä na skutočnosť, že Súdny dvor v bode 33 rozsudku Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) rozhodol, že „smernica 2004/18 umožňuje spájanie kapacít viacerých hospodárskych subjektov s cieľom splnenia požiadaviek minimálnej spôsobilosti vyžadovanej verejným obstarávateľom, ak sa mu preukáže, že záujemca alebo uchádzač, ktorý sa odvoláva na kapacity jedného alebo viacerých iných subjektov, bude mať skutočne k dispozícii prostriedky týchto subjektov potrebné na plnenie zákazky“.

28. Podľa vnútroštátneho súdu verejný obstarávateľ nielenže môže, ale naopak musí overiť spôsobilosť uchádzača plniť zákazku. Domnieva sa však, že otázka, či sa verejný obstarávateľ môže rozhodnúť, že jediný povolený postup na získanie dodatočných kapacít spočíva v spojení sa do určitého typu spoločnosti alebo v uzavretí zmluvy o spolupráci, alebo naopak či je na slobodnom rozhodnutí podniku uchádzajúceho sa o zákazku vybrať si, akým spôsobom spojí svoje kapacity, nie je jasne riešená.

29. Za týchto okolností Augstākā tiesa rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku: „Majú sa ustanovenia smernice 2004/18 vykladať v tom zmysle, že nebránia tomu, aby sa v záujme zníženia rizika neplnenia zákazky v súťažných podkladoch stanovila požiadavka, že v prípade, ak sa zákazka zadá uchádzačovi, ktorý sa spolieha na využitie kapacít iných subjektov, tento uchádzač musí s uvedenými subjektmi uzavrieť pred zadaním zákazky zmluvu o spolupráci (a zahrnúť do tejto zmluvy konkrétne body uvedené v súťažných podkladoch) alebo s nimi založiť verejnú obchodnú spoločnosť?“

IV – Konanie pred Súdnym dvorom

30. Lotyšská a grécka vláda, ako aj Európska komisia predložili písomné pripomienky. Na pojednávaní, ktoré sa konalo 16. apríla 2015, predniesli svoje ústne pripomienky Ostas celtnieks, lotyšská vláda a Komisia.

V – Analýza

A – Úvodné pripomienky

31. Treba uviesť, že hoci otázka, ktorú Súdnemu dvoru predložil vnútroštátny súd, nešpecifikuje nijaké konkrétne ustanovenie smernice 2004/18, návrh na začatie prejudiciálneho konania odkazuje na jej články 25 („Uzatváranie subdodávateľských zmlúv“), 26 („Podmienky plnenia zákaziek“), 47 („Ekonomická a finančná situácia“), 48 („Technická a/alebo odborná spôsobilosť“) a na jej odôvodnenie 45.

32. Okrem toho z rozhodnutia vnútroštátneho súdu vyplýva, že spor vo veci samej sa týka len bodu 9.5 sporných súťažných podkladov, ktorý stanovuje, že v prípade, ak sa uchádzač spolieha na využitie kapacít iných subjektov, musí tieto subjekty uviesť a preukázať verejnému obstarávateľovi, že bude mať k dispozícii všetky prostriedky potrebné na plnenie zákazky, a to predložením prísľubu týchto subjektov uzavrieť pred zadaním zákazky zmluvu o spolupráci ( 6 ) alebo založiť s uchádzačom verejnú obchodnú spoločnosť.

33. Domnievam sa teda, že cieľom otázky, ktorú Súdnemu dvoru položil vnútroštátny súd, je zistiť, či článok 47 ods. 2 smernice 2004/18 (týkajúci sa ekonomickej a finančnej situácie hospodárskych subjektov zúčastňujúcich sa postupu verejného obstarávania) a článok 48 ods. 3 tejto smernice (týkajúci sa technickej a/alebo odbornej spôsobilosti týchto subjektov) bránia ustanoveniu uvedenému v súťažných podkladoch, ktoré ukladá uchádzačovi, ktorý sa spolieha na kapacity iných subjektov, povinnosť uzavrieť s týmito subjektmi pred zadaním zákazky zmluvu o spolupráci alebo s nimi založiť verejnú obchodnú spoločnosť.

34. Podľa Komisie však znenie tohto bodu súťažných podkladov vedie k domnienke, že osobitné ustanovenie týkajúce sa uzavretia zmluvy o spolupráci alebo založenia verejnej obchodnej spoločnosti sa týka len fázy po výbere a pred zadaním zákazky a týka sa len úspešného uchádzača, ktorému má verejný obstarávateľ v úmysle zadať zákazku. Toto osobitné ustanovenie tak spĺňa podmienky plnenia zákaziek, ako sú definované v článku 26 smernice 2004/18.

35. S výhradou overenia, ktoré prislúcha vnútroštátnemu súdu, sa domnievam, že požiadavky stanovené v bode 9.5 súťažných podkladov sa vzťahujú na minimálnu úroveň jednak ekonomického a finančného postavenia a jednak technickej a/alebo odbornej spôsobilosti požadovanej verejným obstarávateľom v zmysle článku 44 ods. 2 a článkov 47 a 48 smernice 2004/18, ktoré musí uchádzač splniť na účely zohľadnenia jeho ponuky, ( 7 ) a nie na podmienky plnenia zákazky v zmysle článku 26 tejto smernice. Hoci totiž podľa tohto článku môžu verejní obstarávatelia v oznámení o vyhlásení verejného obstarávania alebo v súťažných podkladoch stanoviť osobitné podmienky plnenia zákazky, zdá sa, že vzhľadom na príklady podmienok plnenia, ktoré uvádza, konkrétne že tieto podmienky „sa môžu týkať najmä sociálnych a environmentálnych aspektov“ ( 8 ), tento článok sa netýka ekonomickej a finančnej situácie alebo technickej a/alebo odbornej spôsobilosti uchádzača plniť zákazku, čo sú požiadavky stanovené článkom 44 ods. 2 a článkami 47 a 48 smernice 2004/18.

36. Okrem toho povinnosť uchádzača, ktorý sa odvoláva na kapacity iných subjektov, preukázať verejnému obstarávateľovi, že bude mať k dispozícii prostriedky potrebné na plnenie zákazky, predložením prísľubu týchto subjektov uzavrieť zmluvu o spolupráci, ako aj povinnosť uzavrieť s týmito subjektmi pred zadaním zákazky zmluvu o spolupráci alebo založiť verejnú obchodnú spoločnosť, sú povinnosti úzko prepojené a nemožno ich umelo oddeľovať.

37. Tieto povinnosti sa týkajú ekonomickej a finančnej situácie uchádzača, ako aj odbornej a technickej spôsobilosti a osobitne spôsobu, akým musí uchádzač v súlade s článkami 47 a 48 smernice 2004/18 preukázať, že bude mať k dispozícii prostriedky potrebné na plnenie zákazky, najmä ak sa spolieha na využívanie subdodávateľov. Ich nesplnenie je dôvodom na vylúčenie z postupu verejného obstarávania.

B – Článok 47 ods. 2 a článok 48 ods. 3 smernice 2004/18

38. Pravidlá Európskej únie nevyžadujú, aby osoba, ktorá uzatvára zmluvu s verejným obstarávateľom, dokázala priamo poskytnúť dohodnuté plnenie pomocou svojich vlastných zdrojov. Stačí, aby dokázala poskytnúť dotknuté plnenie predložením záruk, ktoré sú na tento účel potrebné. Z pravidiel Únie, ako aj z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že predložiť ponuky alebo prihlásiť sa ako záujemca môže každá osoba alebo subjekt, ktorý sa vzhľadom na podmienky uvedené v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania považuje za schopný zabezpečiť plnenie tejto zákazky priamo alebo pomocou subdodávateľov. Skutočná schopnosť tohto subjektu plniť podmienky stanovené v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania sa posudzuje v neskoršej fáze konania, keď sa hodnotia kritériá stanovené v článkoch 44 až 52 smernice 2004/18. ( 9 )

39. „Podľa článku 44 ods. 2 prvého pododseku smernice 2004/18 verejní obstarávatelia môžu od záujemcov alebo uchádzačov vyžadovať, aby spĺňali minimálnu úroveň ekonomického a finančného postavenia, ako aj technickej a odbornej spôsobilosti podľa článkov 47 a 48 tejto smernice. V tejto súvislosti tento verejný obstarávateľ musí zohľadniť právo, ktoré článok 47 ods. 2 a článok 48 ods. 3 smernice 2004/18 priznávajú každému hospodárskemu subjektu, spoliehať sa pri danej zákazke na využitie kapacít iných subjektov bez ohľadu na právnu povahu vzťahov, ktoré s nimi má, pokiaľ verejnému obstarávateľovi preukáže, že bude mať k dispozícii zdroje potrebné na plnenie tejto zákazky“. ( 10 )

40. V tejto súvislosti uvádzam, že hoci má každý hospodársky subjekt právo spoliehať sa pri danej zákazke na využitie kapacít iných subjektov, prináleží mu preukázať, že má skutočne k dispozícii prostriedky a zdroje týchto organizácií alebo podnikov, ktoré mu v skutočnosti nepatria a ktoré sú nevyhnutné na plnenie zákazky. ( 11 )

41. Ako spresňuje článok 44 ods. 1 smernice 2004/18, verejný obstarávateľ musí overiť spôsobilosť uchádzača najmä s cieľom poskytnúť verejnému obstarávateľovi záruku, že počas doby trvania zákazky bude mať skutočne k dispozícii všetky prostriedky akejkoľvek povahy, na ktoré sa odvoláva. ( 12 )

42. V rámci tohto overenia smernica 2004/18 nedovoľuje a priori vylúčiť niektoré spôsoby dokazovania ani predpokladať, že uchádzač má k dispozícii prostriedky potrebné na plnenie zákazky. ( 13 )

43. Hoci sa totiž v článku 47 ods. 2 a článku 48 ods. 3 smernice 2004/18 uvádza, že „napríklad“ predloženie prísľubu iných subjektov dať uchádzačovi k dispozícii potrebné zdroje je prijateľným spôsobom dokazovania, tieto ustanovenia nijako nevylučujú iné spôsoby dokazovania. ( 14 )

C – Bod 9.5 súťažných podkladov

44. Bod 9.5 súťažných podkladov tým, že ukladá uchádzačovi povinnosť uzavrieť pred zadaním zákazky zmluvu o spolupráci so subjektmi, na kapacity ktorých sa spolieha, alebo s nimi založiť spoločnosť, poskytuje uchádzačovi len jediný spôsob preukázania toho, že má k dispozícii prostriedky iných subjektov.

45. Táto povinnosť je podľa môjho názoru v rozpore so samotným znením článku 47 ods. 2 a článku 48 ods. 3 smernice 2004/18, ktoré uvádza ako príklad jeden spôsob, akým môže hospodársky subjekt preukázať, že sa pri danej zákazke spolieha na kapacity iných subjektov, čím zo svojej podstaty nielenže neukladá, ale ani nevylučuje nijaký iný spôsob.

46. Navyše povinnosťou, ktorú ukladá, bod 9.5 súťažných podkladov zakazuje použitie spôsobu dokazovania uvedeného v článkoch 47 a 48 smernice 2004/18.

47. Okrem toho sa domnievam, že článok 9.5 súťažných podkladov tým, že ukladá uchádzačovi jediný spôsob preukázania toho, že je kvalifikovaný a má k dispozícii prostriedky iných subjektov, porušuje zásadu proporcionality. ( 15 )

48. Hoci je totiž cieľ zabezpečenia plnenia zákazky legitímnym cieľom vo všeobecnom záujme, povinnosť uložená v bode 9.5 súťažných podkladov ide jasne nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa. Bod 9.5 súťažných podkladov tým, že ukladá uchádzačovi a iným subjektom, na ktoré sa odvoláva, obmedzenie založené na právnej forme ich prepojenia, ktoré nie je stanovené článkom 47 ods. 2 ani článkom 48 ods. 3 smernice 2004/18, podstatne a neodôvodnene obmedzuje právo uchádzača spoliehať sa na kapacity týchto subjektov a v dôsledku toho obmedzuje aj čo najširšiu možnú účasť uchádzačov ( 16 ) na verejnom obstarávaní, zatiaľ čo záujem Únie v oblasti slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb vyžaduje, aby verejné obstarávanie bolo čo najviac otvorené hospodárskej súťaži. ( 17 )

49. Navyše povinnosti uchádzača uzavrieť so subjektmi, na ktorých povedzme technickú a/alebo odbornú spôsobilosť sa spolieha, zmluvu o spolupráci alebo s nimi založiť verejnú obchodnú spoločnosť ešte pred zadaním zákazky a zahrnúť do zmluvy o spolupráci ustanovenie, na základe ktorého sú uchádzači a iné subjekty individuálne a zároveň spoločne a nerozdielne zodpovední za plnenie zákazky nezávisle od podielu na zákazke, ktorú majú v úmysle plniť ako subdodávatelia, má zjavne účinok odradzujúci od tejto formy hospodárskej spolupráce. ( 18 ) Dokonca je možné pochybovať o účinnosti tohto opatrenia na dosiahnutie cieľa zabezpečenia plnenia zákazky, keďže je ťažké predstaviť si, že podnik, ktorý disponuje technickou a odbornou spôsobilosťou, na ktorú sa uchádzač odvoláva, prijme spoločnú a nerozdielnu finančnú zodpovednosť, hoci uzavrie subdodávateľskú zmluvu iba na minimálnu časť zákazky.

50. Bod 9.5 súťažných podkladov tým, že porušuje napríklad právo uchádzača uzatvoriť subdodávateľskú zmluvu na časť predmetného plnenia v súlade s článkom 25 smernice 2004/18, obmedzuje prístup malých a stredných podnikov k verejným zákazkám. ( 19 )

D – Subdodávka alebo skupina hospodárskych subjektov

51. Lotyšská vláda sa domnieva, že subjekty, rovnako ako prípadní subdodávatelia, na ktorých kapacity sa uchádzač odvoláva, predstavujú z hľadiska verejného obstarávateľa skupinu hospodárskych subjektov, ktorá je potenciálnym dodávateľom zákazky. Uvádza, že podľa článku 4 ods. 2 smernice 2004/18 „nesmú verejní obstarávatelia od týchto skupín vyžadovať, aby nadobudli určitú právnu formu; od skupiny, ktorá je vybraná, sa to však môže vyžadovať vtedy, ak jej bola zákazka zadaná, a ak je táto zmena nevyhnutná pre uspokojivé plnenie zákazky“. Lotyšská vláda poukazuje na skutočnosť, že z tohto ustanovenia jasne vyplýva, že na zabezpečenie plnenia zákazky má verejný obstarávateľ právo požadovať od skupiny subjektov, aby sa spojili do určitej právnej formy. Inými slovami, na tomto základe je v podstate zákonné, že predmetný bod 9.5 súťažných podkladov ukladá hospodárskym subjektom, ktoré sa chcú odvolávať na subdodávateľov, ( 20 ) povinnosť vytvoriť s nimi skupinu hospodárskych subjektov.

52. Predovšetkým uvádzam, že povinnosť skupín hospodárskych subjektov, ako je zakotvená v článku 4 ods. 2 smernice 2004/18, nadobudnúť po zadaní zákazky určitú právnu formu, „ak je táto zmena nevyhnutná pre uspokojivé plnenie zákazky“ ( 21 ), podľa môjho názoru predstavuje výnimočnú požiadavku, ktorá sa stanoví len vtedy, ak sa ukáže byť objektívne nevyhnutná, a to pri dodržaní zásady proporcionality. V prejednávanej veci sa nijaká z týchto skutočností neuvádza.

53. Ešte zásadnejšie je, že hoci verejní obstarávatelia môžu v určitých prípadoch vyžadovať určitú právnu formu po zadaní zákazky skupine hospodárskych subjektov, nemôžu ukladať povinnosť vytvorenia takejto skupiny uchádzačom a subdodávateľmi, na ktorých sa odvoláva, keďže smernica 2004/18 ponecháva uchádzačovi možnosť rozhodnúť sa, či na časť zákazky uzavrie subdodávateľskú zmluvu s tretími osobami (článok 25), alebo sa spojí s inými subjektmi do skupiny hospodárskych subjektov a spoločne sa budú uchádzať o danú zákazku (článok 4 ods. 2).

54. Bod 9.5 súťažných podkladov však tieto dve zjavne odlišné možnosti ( 22 ) spája a aspoň podľa vyjadrenia lotyšskej vlády ukladá uchádzačovi, ktorý sa spolieha na subdodávateľov, povinnosť zmeniť tento spôsob spolupráce na skupinu hospodárskych subjektov.

55. V súlade s článkom 47 ods. 2 a článkom 48 ods. 3 smernice 2004/18 má uchádzač, ktorý sa zúčastňuje výberového konania, právo zvoliť si spôsob spolupráce s inými subjektmi na účely splnenia dotknutých požiadaviek týkajúcich sa ekonomického a finančného postavenia.

56. Z toho vyplýva, že bod 9.5 zbavuje článok 47 ods. 2 a článok 48 ods. 3 smernice 2004/18 akéhokoľvek potrebného účinku a neprimerane uplatňuje ustanovenia článku 4 ods. 2 tejto smernice.

VI – Návrh

57. So zreteľom na predchádzajúce úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálnu otázku, ktorú položil Augstākā tiesa (Lotyšsko), takto: Článok 47 ods. 2 a článok 48 ods. 3 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby sa majú vykladať v tom zmysle, že bránia tomu, aby bola v súťažných podkladoch stanovená podmienka, ktorá ukladá uchádzačovi, ktorý sa spolieha na využitie kapacít iných subjektov, povinnosť uzavrieť s týmito subjektmi pred zadaním zákazky zmluvu o spolupráci alebo s nimi založiť verejnú obchodnú spoločnosť.

( 1 ) Jazyk prednesu: francúzština.

( 2 ) Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132.

( 3 ) Je potrebné uviesť, že spor vo veci samej sa netýka súladu ustanovení vnútroštátneho práva s právom Únie. Spoločnosť Ostas celtnieks namieta len zákonnosť niektorých podmienok súťažných podkladov k predmetnému verejnému obstarávaniu. Pozri body 16 až 18 týchto návrhov. Okrem toho lotyšská vláda v reakcii na otázku, ktorú na pojednávaní položil predseda komory Tizzano, informovala Súdny dvor, že zákazka dotknutá vo veci samej je zákazkou na práce v hodnote cca 3 milióny eur, čo je suma nižšia ako prahová hodnota stanovená smernicou pre tento typ zákazky (pozri článok 7 písm. c) smernice 2004/18). Lotyšská vláda však spresnila, že lotyšská právna úprava ustanovuje smernicu 2004/18 za uplatniteľnú na zákazku na práce v hodnote, o akú ide v predmetnej zákazke.

( 4 ) Pozri § 41 („Ekonomická a finančná spôsobilosť“) ods. 3 a § 42 („Technická a/alebo odborná spôsobilosť“) ods. 3 lotyšského zákona o verejnom obstarávaní, ako aj článok 47 ods. 2 a článok 48 ods. 3 smernice 2004/18.

( 5 ) Pozri najmä rozsudky Ballast Nedam Groep (C‑389/92, EU:C:1994:133, bod 16) a Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, body 28 a 29).

( 6 ) Lotyšská vláda pripomína, že „‚partnerstvo je spojenie dvoch alebo viacerých osôb na základe zmluvy o spolupráci uzavretej na účely dosiahnutia spoločných cieľov prostredníctvom spoločných zdrojov alebo prostriedkov‘. § 2257 lotyšského Občianskeho zákonníka upravuje otázku zodpovednosti účastníkov tohto partnerstva v tom zmysle, že záväzkami prijatými partnerstvom voči tretím osobám sú spoločne a nerozdielne viazaní všetci členovia partnerstva“.

( 7 ) Pozri analogicky rozsudok Komisia/Holandsko (C‑368/10, EU:C:2012:284, body 103 a 104). S výhradou overenia vnútroštátnym súdom sa totiž zdá, že bod 9.5 odkazuje najmä na požiadavky uvedené v prílohe 1 k súťažným podkladom, nazvanej „Finančná ponuka“, ako aj na ich prílohu 2 nazvanú „Kvalifikácia“.

( 8 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok Komisia/Holandsko (C‑368/10, EU:C:2012:284, bod 76).

( 9 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, body 41 a 42, ako aj citovanú judikatúru).

( 10 ) Pozri rozsudok Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, body 28 a 29). Kurzívou zvýraznil generálny advokát. Znenie článku 47 ods. 2 a článku 48 ods. 3 smernice 2004/18 kodifikuje ustálenú judikatúru Súdneho dvora z obdobia pred prijatím smerníc o verejnom obstarávaní. Pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Jääskinen vo veci Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, bod 20).

( 11 ) Pozri v tomto zmysle rozsudky Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, bod 29) a Siemens a ARGE Telekom (C‑314/01, EU:C:2004:159, body 43 a 44). Z toho vyplýva, že dôkazné bremeno je na uchádzačovi, ktorý sa spolieha na využitie kapacít tretích osôb. Súdny dvor v bode 35 rozsudku Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) konštatoval, že „nemožno vylúčiť, že existujú práce vyznačujúce sa osobitosťami, ktoré vyžadujú určitú spôsobilosť, ktorú nemožno získať spojením menších kapacít viacerých subjektov. V takom prípade môže verejný obstarávateľ dôvodne vyžadovať, aby bola minimálna úroveň dotknutej spôsobilosti dosiahnutá jediným hospodárskym subjektom alebo prípadne využitím obmedzeného počtu hospodárskych subjektov, v súlade s článkom 44 ods. 2 druhým pododsekom smernice 2004/18, pokiaľ táto požiadavka súvisí s predmetom dotknutej zákazky a je vo vzťahu k nemu proporcionálna“. Z toho vyplýva, že Súdny dvor uznáva, že existujú výnimočné okolnosti, kedy môže byť využitie kapacít iných subjektov uchádzačom vzhľadom na samotnú povahu dotknutej zákazky obmedzené. V návrhu na začatie prejudiciálneho konania sa existencia takýchto výnimočných okolností vo veci samej vôbec neuvádza.

( 12 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, bod 28).

( 13 ) Tamže (bod 30).

( 14 ) „Článok 47 ods. 2, aj článok 48 ods. 3 smernice 2004/18 takmer totožne stanovujú, že ‚hospodársky subjekt sa môže… spoľahnúť na využitie spôsobilosti [kapacity – neoficiálny preklad] iných subjektov“. Táto formulácia naznačuje, že hospodárskym subjektom je priznané právo zvoliť si túto metódu splnenia kritérií výberu za predpokladu, že môžu preukázať, že skutočne majú k dispozícii zdroje iných subjektov nevyhnutné na realizáciu zákazky.“ Pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Jääskinen vo veci Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, bod 24).

( 15 ) V súlade so zásadou proporcionality, ktorá je všeobecnou zásadou práva Únie, opatrenia prijaté členskými štátmi nesmú ísť nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa. Pozri v tomto zmysle rozsudok Serrantoni a Consorzio stabile edili (C‑376/08, EU:C:2009:808, bod 33 a citovaná judikatúra).

( 16 ) Pozri analogicky rozsudok CoNISMa (C‑305/08, EU:C:2009:807, bod 37).

( 17 ) Pozri v tomto zmysle rozsudky Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici (C‑358/12, EU:C:2014:2063, bod 29) a Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, bod 34). „Cieľ otvorenia čo možno najširšej hospodárskej súťaže je v záujme nielen vzhľadom na voľný pohyb tovaru a služieb, ale aj v záujme verejného obstarávateľa, ktorý tak bude mať širší výber najvýhodnejšej ponuky“. Pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Jääskinen vo veci Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:130, bod 32).

( 18 ) Treba poznamenať, že článok 63 ods. 1 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a zrušení smernice 2004/18 (Ú. v. EÚ L 94, s. 65) stanovuje, že „ak sa hospodársky subjekt spolieha na kapacity iných subjektov, pokiaľ ide o kritériá týkajúce sa ekonomického a finančného postavenia, verejný obstarávateľ môže požadovať, aby hospodársky subjekt a dané subjekty spoločne zodpovedali za plnenie zákazky“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát). Uvádzam však, že toto ustanovenie, ktoré sú podľa článku 90 smernice 2014/24 členské štáty povinné prebrať najneskôr do 18. apríla 2016, jednak nie je uplatniteľné ratione temporis na spor vo veci samej a jednak sa týka len situácie, v ktorej sa uchádzač spolieha na kapacity iných subjektov, pokiaľ ide o kritériá týkajúce sa ekonomického a finančného postavenia, s vylúčením kritérií týkajúcich sa technickej a/alebo odbornej spôsobilosti. Okrem toho toto ustanovenie vyžaduje len, aby boli uchádzač a ostatné subjekty spoločne zodpovední za plnenie zákazky, pričom nestanovuje konkrétnu právnu formu spolupráce medzi nimi, ako je to vo veci samej. Je navyše logické, že samotné spoliehanie sa na „ekonomické a finančné postavenie“ je spojené so spoločnou zodpovednosťou.

( 19 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok Swm Costruzioni 2 a Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646, bod 34 a citovaná judikatúra).

( 20 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok Ordine degli Architetti a i. (C‑399/98, EU:C:2001:401, body 90 a 91).

( 21 ) Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

( 22 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok Holst Italia (C‑176/98, EU:C:1999:593, bod 24). Pozri tiež článok 47 ods. 3 a článok 48 ods. 4 smernice 2004/18.