NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

PHILIPPE LÉGER

prednesené 13. januára 2005 ( )

Vec C‑418/02

Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG





[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Bundespatentgericht (Nemecko)]

„Ochranné známky – Smernica 89/104/EHS – Ochranná známka pre služby – Služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov – Zápis – Upresnenie obsahu služieb a tovarov, ku ktorým prináležia – Podobnosť medzi týmito službami a predávanými tovarmi alebo službami, ktoré môžu byť poskytované vo všeobecnom kontexte predaja tovarov“

1. Právo ochranných známok prechádza v posledných rokoch významným vývojom z popudu hospodárskych subjektov, ktorý dobre odráža význam, aký majú v našej súčasnej spoločnosti nazývanej „konzumná“. Po rozšírení označení, ktoré môžu tvoriť ochrannú známku, na vôňu, zvuk a na jednu alebo viacero farieb samých osebe, bez tvaru a obrysu,( ) je váš Súdny dvor v tejto veci konfrontovaný s ďalším vývojom práva ochranných známok, ktorého sa dožadujú spoločnosti distribuujúce tovary.

2. Tento raz ide o určenie, či a prípadne za akých podmienok možno zapísať ochrannú známku pre služby maloobchodného predaja tovarov. Bundespatentgericht (Nemecko) sa teda pýta, či „maloobchod s tovarmi“ môže predstavovať službu v zmysle článku 2 prvej smernice Rady 89/104/EHS( ) a ak áno, za akých podmienok možno ochrannú známku pre také služby zapísať.

I – Právny rámec

A – Medzinárodné dohody týkajúce sa práva ochranných známok

1. Parížsky dohovor

3. Dohovor na ochranu priemyslového vlastníctva podpísaný v Paríži 20. marca 1883, posledný raz revidovaný v Stockholme 14. júla 1967( ), tvorí orientačný právny rámec, ktorý sa štáty účastníci uvedeného dohovoru zaviazali na ochranu známok dodržiavať. Všetky členské štáty Európskeho spoločenstva (ďalej len „členské štáty“) sú účastníkmi tohto dohovoru.( )

4. Článok 6 sexies Parížskeho dohovoru, ktorého znenie bolo prijaté na konferencii o revízii uvedeného dohovoru v Lisabone roku 1958, uvádza:

„Krajiny [na ktoré sa uvedený dohovor uplatňuje] sa zaväzujú chrániť známky služieb. Nie sú povinné zavádzať zápis týchto známok.“( )

2. Niceská dohoda

5. Niceská dohoda o medzinárodnom triedení výrobkov a služieb pre zápis známok z 15. júna 1957, revidovaná v Stockholme 14. júla 1967 a v Ženeve 13. mája 1977 a zmenená a doplnená 28. septembra 1979( ), patrí do rámca dohôd, pre ktoré si krajiny účastníci Parížskeho dohovoru v článku 19 uvedeného dohovoru vyhradili právo ich medzi sebou dojednávať.( ) Jej účelom je uľahčenie zápisu ochranných známok vďaka spoločnému triedeniu výrobkov a služieb, pre ktoré sa ochranná známka zapisuje.( )

6. Niceské triedenie zahŕňa zoznam názvov 34 tried výrobkov a 11 tried služieb. Výrobky a služby, ktoré patria do týchto rozličných tried, sú tu všeobecným spôsobom opísané. Tieto názvy sú zväčša sprevádzané vysvetlivkami. Niceské triedenie rovnako zahŕňa abecedný zoznam približne 10 000 výrobkov a 1 000 služieb. Uvedené triedenie je pravidelne revidované Výborom znalcov, ktorý bol zriadený Niceskou dohodou. Platnou verziou v čase skutkového stavu vo veci samej bolo siedme vydanie uverejnené roku 1996. Bolo nahradené ôsmym vydaním uverejneným v júni 2001, ktoré nadobudlo účinnosť 1. januára 2002.

7. Trieda 35 Niceského triedenia je opísaná nasledujúcimi slovami, ktoré sú zhodné v obidvoch spomínaných verziách:

„Reklama,

vedenie obchodnej činnosti,

správa obchodnej činnosti,

kancelárske práce.

Vysvetlivka

…

Táto trieda zahŕňa najmä:

…

– usporiadanie rozličných výrobkov (s výnimkou ich prepravy) v záujme tretích osôb tak, aby ich spotrebiteľ pohodlne zbadal a kúpil.

Táto trieda nezahŕňa najmä:

– činnosť podniku, ktorého prvotným poslaním je predaj tovarov, teda takzvaného obchodného podniku,

…“ [neoficiálny preklad]

8. Článok 2 Niceskej dohody definuje právny dosah a uplatňovanie Niceského triedenia. Znie takto:

„1. S výhradou záväzkov uložených touto dohodou je dosah triedenia taký, aký mu priznáva každý štát Osobitnej únie. Najmä medzinárodné triedenie nezaväzuje štáty Osobitnej únie, ani ak ide o posúdenie rozsahu ochrany známky, ani ak ide o uznanie známok služieb.

2. Každý zo štátov Osobitnej únie si vyhrádza možnosť použiť triedenie buď ako systém hlavného, alebo pomocného systému.

3. Príslušné úrady štátov Osobitnej únie uvádzajú v úradných listinách a úradných publikáciách o zápisoch známok čísla tried triedenia, do ktorých patria výrobky alebo služby, pre ktoré sa známka zapisuje.

4. Skutočnosť, že v abecednom zozname sa uvádza určitý názov, sa nijako nedotýka práv, ktoré môžu k tomuto názvu existovať.“

9. Členské štáty sú účastníkmi Niceskej dohody s výnimkou Cyperskej republiky a Maltskej republiky.( ) Niceské triedenie sa používa pre prihlášky a zápis ochranných známok Spoločenstva.( ) Uvedené triedenie sa tiež uplatňuje pre medzinárodný zápis ochranných známok, ktorý uskutočňuje Medzinárodný úrad WIPO podľa Madridskej dohody o medzinárodnom zápise továrenských alebo obchodných známok zo 14. apríla 1891, posledný raz revidovanej v Stockholme roku 1967 a zmenenej a doplnenej 28. septembra 1979( ), a Protokolu k Madridskej dohode( ).

B – Právo Spoločenstva

10. Predmetom smernice je podriadiť rovnakým podmienkam vo všetkých členských štátoch nadobudnutie a trvanie práv k zapísanej ochrannej známke, aby sa odstránili rozdiely v právnych úpravách členských štátov, ktoré môžu brániť voľnému pohybu tovarov a slobodnému poskytovaniu služieb a skresľovať podmienky hospodárskej súťaže na spoločnom trhu.( ) Podľa jej dvanásteho odôvodnenia musia byť ustanovenia smernice v plnom súlade s ustanoveniami Parížskeho dohovoru a nesmú ovplyvňovať povinnosti, ktoré z tohto dohovoru vyplývajú členským štátom, ktoré sú jeho účastníkmi.

11. Podľa jej článku 1 smernica „sa bude vzťahovať na každú ochrannú známku pre tovary alebo služby, ktorá je v členskom štáte predmetom zápisu alebo predmetom... žiadosti o registráciu [prihlášky – neoficiálny preklad] ako individuálna ochranná známka, kolektívna známka alebo ako garančná alebo certifikačná známka, alebo je predmetom zápisu alebo prihlášky na Úrade pre ochranné známky štátov Beneluxu alebo je predmetom medzinárodného zápisu účinného v členskom štáte“.

12. Článok 2 smernice definuje označenia, ktoré môžu tvoriť ochrannú známku. Znie takto:

„Ochranná známka sa môže skladať z akéhokoľvek označenia, ktoré sa dá vyjadriť graficky. Predovšetkým sú to slová, vrátane mien osôb, vzory, písmená, číslovky, tvar tovaru alebo jeho obalu, za predpokladu, že tieto označenia sú spôsobilé rozlíšiť tovar alebo služby jedného podniku od tovaru alebo služieb iného podniku.“

13. Článok 4 smernice sa týka relatívnych dôvodov zamietnutia zápisu ochrannej známky a neplatnosti zapísanej ochrannej známky v prípade konfliktu so skôr prihlásenou ochrannou známkou. Stanovuje:

„1. Ochranná známka nebude zapísaná do registra a ak už bola zapísaná, musí byť vyhlásená za neplatnú:

a) ak je táto ochranná známka zhodná so skoršou ochrannou známkou a tovary alebo služby, pre ktoré je táto ochranná známka podaná [prihlasovaná – neoficiálny preklad], alebo pre ktoré je zapísaná, sú zhodné s tovarmi alebo službami, pre ktoré je chránená táto skoršia ochranná známka;

b) ak existuje z dôvodu totožnosti alebo podobnosti so skoršou ochrannou známkou a totožnosti alebo podobnosti tovarov alebo služieb, na ktoré sa ochranná známka vzťahuje, pravdepodobnosť zámeny na strane verejnosti, vrátane pravdepodobnosti asociácie so skoršou ochrannou známkou.“

14. Článok 5 určuje práva z ochrannej známky. Stanovuje:

„1. Zapísaná ochranná známka dáva svojmu majiteľovi výlučné práva. Majiteľ bude mať právo zabrániť všetkým tretím stranám, ktoré nemajú jeho súhlas, aby v obchodnom styku používali:

a) akékoľvek označenie, ktoré je zhodné s ochrannou známkou pre tovary alebo služby, ktoré sú zhodné s tými, pre ktoré je ochranná známka zapísaná;

b) akékoľvek označeni[e], ktoré je zhodné s ochrannou známkou alebo je jej natoľko podobné, a zároveň sú si natoľko podobné príslušné tovary alebo služby, že existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti, vrátane pravdepodobnosti asociácie medzi označením a ochrannou známkou.“

15. Nariadenie na účely dosiahnutia vnútorného trhu zavádza popri národných ochranných známkach ochrannú známku Spoločenstva, ktorá sa nadobúda podľa jednotného postupu, poskytuje sa jej jednotná ochrana a má účinky na území členských štátov ako celku.( ) Zápis a správa tejto ochrannej známky Spoločenstva patrí do právomoci Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory)( ).

16. Nariadenie obsahuje vo svojich článkoch 4, 8 a 9 ustanovenia analogické článkom 2, 4 a 5 smernice.

C – Vnútroštátne právo

17. Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (zákon o ochrane známok a iných rozlišovacích označení) z 25. októbra 1994( ) nachádzajúci sa v článku 1 Gesetz zur Reform des Markenrechts und zur Umsetzung der Ersten Richtlinien (zákon o reforme práva ochranných známok a o prebratí prvej smernice), ktorý nadobudol účinnosť 1. januára 1995, preberá smernicu do vnútroštátneho nemeckého práva.

18. Ustanovenia článkov 2, 4 ods. 1 a 5 ods. 1 smernice sú zopakované v § 3 ods. 1, § 9 ods. 1 a § 14 ods. 2 Markengesetz.

II – Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky

19. Spoločnosť Praktiker Bau- und Heimwerkermärkte AG( ) podala 19. marca 2001 na príslušný nemecký úrad pre patenty a ochranné známky prihlášku grafickej a farebnej ochrannej známky „Praktiker“ pre službu opísanú takto: „Maloobchod so stavebnými, dielenskými a záhradkárskymi potrebami a inými spotrebnými tovarmi v sektore ‚do-it-yourself‘“.

20. Nemecký úrad pre patenty a ochranné známky túto prihlášku zamietol. Usúdil, že pojem „maloobchod“ neoznačuje nezávislé služby, ktoré by mali samostatný hospodársky význam, ale sa týka len distribúcie tovarov ako takých. Podľa tohto úradu by ochranu právom ochranných známok bolo možné dosiahnuť len zápisom ochrannej známky pokrývajúcej jednotlivé predávané tovary.

21. Praktiker podal proti tomuto rozhodnutiu žalobu na Bundespatentgericht. Tvrdil, že hospodársky vývoj smerujúci k spoločnosti služieb si vyžaduje iné posúdenie maloobchodu. Podľa žalobcu je rozhodnutie spotrebiteľa o kúpe čím ďalej tým viac ovplyvnené aspektmi, ako sú usporiadanie tovarov, ich prezentácia, služby poskytované personálom, reklama, atď. Také plnenia idú nad rámec samotnej činnosti predaja a umožňujú odlíšiť podnik od jeho konkurentov. Malo by teda byť možné ich chrániť ochrannou známkou pre služby, ako to už uznáva ÚHVT a väčšina úradov pre ochranné známky členských štátov.

22. Bundespatentgericht rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

„1. Predstavuje maloobchod s tovarmi službu v zmysle článku 2 smernice?

2. V akom rozsahu sa má obsah takých služieb, ktoré maloobchodník poskytuje, spresniť, aby sa zaručila určitosť predmetu ochrany ochrannej známky, ako to vyžaduje:

a) funkcia ochrannej známky definovaná v článku 2 smernice, spočívajúca v schopnosti rozlíšiť tovar alebo služby jedného podniku od tovaru alebo služieb iného podniku;

b) nevyhnutnosť vymedzenia oblasti ochrany takej ochrannej známky pre prípad sporu?

3. V akom rozsahu treba vymedziť oblasť podobnosti [článok 4 ods. 1 písm. b) a článok 5 ods. 1 písm. b) smernice] medzi takými službami poskytovanými maloobchodníkom a:

a) inými službami poskytovanými v rámci distribúcie tovarov alebo

b) tovarmi distribuovanými dotknutým maloobchodníkom?“

23. Bundespatentgericht vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania vysvetľuje, že tieto otázky položil Súdnemu dvoru z nasledujúcich dôvodov.

24. Pri výkone svojej činnosti sa maloobchodník neodlišuje od výrobcu, ktorý sám zabezpečuje predaj svojich výrobkov. Maloobchodník sa teda môže od takého konkurenta odlíšiť ochrannou známkou pre tovary. Okrem toho plnenia spojené s distribúciou výrobkov, ako je poradenstvo poskytované klientom, informačné a reklamné akcie atď. sa v očiach kupujúceho nejavia ako samostatné plnenia a ich ochrana je zahrnutá v ochrannej známke pre tovary. Napokon plnenia ponúkané zväčša veľkými reťazcami, ako sú finančné, poisťovacie, reštauračné služby, či služby cestovných kancelárií, ktoré sa ukazujú ako nezávislé od distribúcie výrobkov, patria do osobitných tried Niceského triedenia, a teda môžu byť predmetom samostatných ochranných známok.

25. Činnosť maloobchodníka, pre ktorú by sa ochrana ochrannej známky pre služby mohla ukázať ako nevyhnutná, je tak redukovaná na špecifické činnosti predaja, ktoré umožňujú distribúciu tovarov bez toho, aby sa na ňu obmedzovali, teda na usporiadanie tovarov pochádzajúcich od rôznych podnikov tak, aby sa vytvoril sortiment a jeho ponuka na úrovni distribučného subjektu. Tieto plnenia, ktoré sú odmeňované prostredníctvom obchodnej marže z výrobkov, možno považovať za poskytované odplatne, v súlade s definíciou poskytovania služieb, ktorá sa nachádza v článku 50 ES.

26. Takisto je potrebné brať do úvahy Niceské triedenie, ktoré používajú tak členské štáty, ako aj ÚHVT. Na základe vysvetliviek k triede 35 nemecký úrad pre patenty a ochranné známky zamietol zápis ochrannej známky týkajúcej sa maloobchodných služieb z dôvodu, že ide výlučne o distribúciu výrobkov. Ochrana poskytovaná ochrannej známke pre služby by bola prípustná len vtedy, ak by obchodný podnik poskytoval plnenia, ktoré by išli nad rámec činnosti distribúcie výrobkov a mohli by byť ponúkané tretím osobám ako nezávislé plnenia.

27. ÚHVT a úrady pre ochranné známky väčšiny členských štátov však pripúšťajú zápis ochrannej známky pre služby poskytované maloobchodníkom, ale sa rozchádzajú, pokiaľ ide o otázku, či musia byť takto pokryté služby upresnené. Zo skutočnosti, že národné ochranné známky a ochranné známky Spoločenstva môžu byť medzi sebou konfrontované na vnútroštátnych orgánoch a súdoch, ako aj na ÚHVT, vyplýva, že záväzné riešenie je vyhradené Súdnemu dvoru. V opačnom prípade by bola popretá zásada rovnosti v zaobchádzaní s hospodárskymi subjektmi a mohlo by dôjsť k podstatnému narušeniu hospodárskej súťaže v Európskej únii.

28. Bundespatentgericht však tvrdí, že zásadu zápisu takých ochranných známok pre služby možno pripustiť iba vtedy, ak je možné konkrétne definovať predmet tejto ochrany. Nadobudnutie ochrannej známky pre „služby v maloobchode“ nemôže v žiadnom prípade viesť k nekontrolovanému rozšíreniu známkovej ochrany, ktorá by pokrývala všetky plnenia poskytované v rámci obchodnej činnosti veľkopredajne a všetky výrobky, ktoré táto veľkopredajňa distribuuje. Táto požiadavka vyplýva zo samotnej funkcie ochrannej známky, ktorou je zaručiť spotrebiteľovi totožnosť pôvodu označeného tovaru alebo služby. Takisto to platí so zreteľom na voľný pohyb tovarov a služieb, ktoré vyžadujú, aby výlučné práva udelené zápisom ochrannej známky boli jasne identifikované.

29. Všeobecné výrazy ako „služby v maloobchode“ alebo „maloobchod s tovarmi“ alebo „predaj vo veľkopredajni“ teda nie sú dostatočne presné. Jednak neumožňujú odlíšiť služby ponúkané maloobchodníkom od iných služieb, ktoré môžu ponúkať iné právne a hospodársky nezávislé podniky, ako sú banky, cestovné kancelárie, dopravné podniky, reštaurácie, ktoré patria do iných tried služieb. Ďalej neumožňujú presne určiť distribuované tovary. Rovnaké námietky by bolo možné vzniesť, ak by prihláška spresňovala iba typ predajného miesta ako „veľkopredajňu“ alebo „supermarket“. Vzhľadom na vysvetlivky k triede 35 Niceského triedenia by opis služieb ponúkaných maloobchodníkom, ktorý by umožnil ich odlíšenie od služieb patriacich do inej triedy uvedeného triedenia, mal vychádzať z formulky spomínajúcej usporiadanie rozličných výrobkov v záujme tretích osôb s výnimkou ich prepravy, ktoré umožní nadobudnutie týchto výrobkov alebo ho urobí pohodlnejším.

30. No aj opis služieb, ktorý maloobchodník poskytol pri zápise ochrannej známky, by mohol byť nedostatočný na zabránenie rizika nekontrolovaného monopolu. Rovnako je nevyhnutné vymedziť pojem podobnosti medzi týmito službami na jednej strane a inými službami, ktoré môžu byť ponúkané v priestoroch veľkopredajne, a predávanými tovarmi na druhej strane.

III – Posúdenie

A – O prvej prejudiciálnej otázke

31. Svojou prvou prejudiciálnou otázkou sa Bundespatentgericht pýta, či maloobchodný predaj tovarov predstavuje službu v zmysle článku 2 smernice.

32. Na odpoveď na túto prejudiciálnu otázku sa mi zdá byť potrebné podať vopred nasledujúce upresnenia týkajúce sa jednak obsahu a predmetu článku 2 smernice a jednak toho, ako treba v rámci tohto sporu rozumieť výrazu „maloobchod s tovarmi“.

33. Pokiaľ ide najprv o článok 2 smernice, jeho predmetom nie je – ako správne uvádza Komisia Európskych spoločenstiev – definovať služby, pre ktoré môže vnútroštátny orgán zapísať ochrannú známku. Tento článok sa v súlade so svojím nadpisom týka „označen[í], ktoré môžu tvoriť ochrannú známku“. Stanovuje totiž, že ochranná známka sa môže skladať z označenia, ktoré sa dá vyjadriť graficky a je spôsobilé „rozlíšiť tovar alebo služby jedného podniku od tovaru alebo služieb iného podniku“. Jeho predmetom je teda definovať typy označení, s ktorých sa môže skladať ochranná známka, nezávisle od tovarov alebo služieb, pre ktoré by sa mohla navrhovať ochrana.( )

34. Smernica neobsahuje ani vo svojich ďalších ustanoveniach definíciu služieb, pre ktoré môže byť zapísaná ochranná známka. Ako sa však uvádza v jej siedmom odôvodnení, jej predmetom je podriadiť nadobudnutie práv k zapísanej ochrannej známke rovnakým podmienkam vo všetkých členských štátoch. Navyše, ako je uvedené v jej článku 1 a vyplýva z jej obsahu, smernica sa má uplatňovať nielen na ochranné známky pre tovary, ale aj na ochranné známky pre služby.

35. S ohľadom na tieto okolnosti si myslím, že hoci sa smernica má vzhľadom na jej dvanáste odôvodnenie a článok 6 sexies Parížskeho dohovoru chápať v tom zmysle, že neukladá členským štátom povinnosť uznávať vo svojom vnútroštátnom práve ochranné známky pre služby, členské štáty sú predsa len povinné od momentu, keď pripustia možnosť, aby si hospodárske subjekty dali také ochranné známky zapísať( ), dodržiavať normy uvedenej smernice, pokiaľ ide o hmotnoprávne podmienky ich zápisu. Zastávam teda stanovisko všetkých účastníkov konania, podľa ktorého otázka, či služba ako „maloobchodný predaj tovarov“ môže predstavovať službu, pre ktorú môže byť zapísaná ochranná známka, patrí do rozsahu pôsobnosti smernice a odpoveď na ňu treba nájsť v systematike smernice, ako aj v cieľoch, ktoré sleduje.

36. Druhé upresnenie sa týka pojmu „maloobchod s tovarmi“. Bundespatentgericht nespresnil, čo tento pojem presne pokrýva. Ako Komisia uviedla vo svojich pripomienkach, tento pojem, ako je definovaný v určitom počte úradných jazykov rôznych členských štátov, sa používa pre označenie činnosti, ktorá pozostáva z predaja výrobkov jednotlivcom v malých množstvách a ktorá sa tým líši od „veľkoobchodu“. Pojem „maloobchod“ teda označuje činnosť, ktorá pozostáva z predaja výrobkov v malých množstvách.

37. Zdá sa, že všetci účastníci konania vrátane žalobcu pripúšťajú, že predaj výrobkov ako taký, teda obmedzený iba na operáciu, ktorá pozostáva z ponúkania výrobkov na predaj a ich predaja, nemožno v súlade so smernicou považovať za službu, pre ktorú môže byť zapísaná ochranná známka. Ako uvádza Komisia, táto činnosť je zohľadnená v rámci ustanovení smernice, ktoré sa týkajú práv udelených zápisom ochrannej známky pre tovary. Z článku 5 ods. 3 smernice tak vyplýva, že ochranná známka zapísaná pre tovary dáva právo ponúkať tovary, ktoré pokrýva, uvádzať ich na trh a na tento účel ich skladovať. V logike systému práva ochranných známok sa teda vo vzťahu k predaju výrobkov nezohľadňuje činnosť spočívajúca v predaji ako abstraktná a nehmotná entita, ale výrobky, ktoré tvoria jej predmet. Inými slovami, v logike tohto systému je „jadrom“ aktu predaja – podľa výrazu, ktorý použila rakúska vláda vo svojich písomných pripomienkach – výrobok, ktorý je jeho predmetom, a nie akt predaja ako poskytnutie služby.

38. Táto situácia podľa mňa logicky vyplýva zo skutočnosti, že poskytnutie služby nemá hmotný obsah, takže ochrannú známku možno pripojiť iba k objektom, ktoré slúžia na jej poskytnutie, zatiaľ čo k výrobkom možno z dôvodu ich hmotnej povahy pripojiť ochrannú známku, ktorú spotrebitelia rozpoznajú ako priamo súvisiacu s výrobkom, ktorý pokrýva. Keďže predmetom predaja je práve postúpenie výrobkov spotrebiteľovi, pričom kvalita a cena výrobku vo všeobecnosti predstavujú kritériá, ktoré určujú akt kúpy, maloobchodník sa môže odlíšiť od svojich konkurentov práve ochrannou známkou pre tovary, ktoré predáva. Táto analýza sa potvrdzuje aj vtedy, ak predávajúci nie je výrobcom predmetných výrobkov. Distribútor sa tak môže odlíšiť od svojich konkurentov tým, že predáva výrobky s ochrannou známkou ich výrobcu alebo so svojou obchodnou ochrannou známkou, ktorú si dá zapísať pre predmetné výrobky.

39. Pojem „maloobchodný predaj“, o ktorý ide v tomto konaní, sa však neobmedzuje iba na predaj výrobkov ako taký, ale má širší obsah. Podľa žalobcu pokrýva takisto činnosti, ako sú vytvorenie sortimentu výrobkov, ich usporiadanie a prezentácia, kvalita styku so zákazníkom a poradenstva personálu, poloha a dostupnosť obchodu. Ide teda o plnenia, ktoré sú určené na podporu predaja výrobkov a ktoré sú poskytované v rámci ich distribúcie. Otázka, ktorá sa kladie v tejto veci, teda znie, či také plnenia poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov môžu v súlade so smernicou predstavovať službu ako takú, pre ktorú môže byť zapísaná ochranná známka pre služby.

40. Bundespatentgericht si myslí, že prvky odpovede na túto otázku možno nájsť vo vysvetlivkách k triede 35 Niceského triedenia. Ako sme videli, trieda 35 združuje poskytnutia služieb, ktoré sa týkajú reklamy, vedenia obchodnej činnosti, správy obchodnej činnosti a kancelárskych prác. Podľa vysvetliviek, ktoré sú k nej pripojené, zahŕňa najmä „usporiadanie rozličných výrobkov (s výnimkou ich prepravy) v záujme tretích osôb tak, aby ich spotrebiteľ pohodlne zbadal a kúpil“. Nezahŕňa však najmä „činnosť podniku, ktorého prvotným poslaním je predaj tovarov, teda takzvaného obchodného podniku“.

41. Nie som presvedčený, že by tieto vysvetlivky mohli slúžiť na výklad smernice. Iste, ako uvádza Bundespatentgericht, Spolková republika Nemecko je účastníkom Niceskej dohody.( ) Je však potrebné pripomenúť, aký je právny dosah Niceského triedenia, ako je výslovne formulovaný v článku 2 uvedenej dohody. Zo spoločného uplatnenia ustanovení článku 2 ods. 2 a 3 uvedenej dohody vyplýva, že štáty, ktoré sú jej účastníkom, sa zaviazali, že ich príslušné úrady budú uvádzať v úradných listinách a úradných publikáciách o zápisoch ochranných známok ako hlavnú alebo pomocnú informáciu čísla tried triedenia, do ktorých patria výrobky alebo služby, pre ktoré sa každá ochranná známka zapisuje.

42. Ako váš Súdny dvor už uviedol, predmetom tejto dohody je teda uľahčiť zápis ochranných známok.( ) Umožňuje prihlasovateľom ochranných známok, aby sa odvolávali na jediný systém triedenia. Takisto prihlasovateľom uľahčuje prípravu ich prihlášok, lebo výrobky a služby, na ktoré sa ochranná známka uplatní, sú rovnako zatriedené vo všetkých krajinách, ktoré prijali tento systém triedenia. Tento systém z toho istého dôvodu tiež poskytuje výhodu hospodárskym subjektom a vnútroštátnym úradom pre ochranné známky uľahčujúcu prieskum skorších ochranných známok, ktoré by sa mohli voči prihláške namietať. Napokon slúži ako základ pre výpočet poplatku za zápis, ktorý sa vyberá pri zápise ochrannej známky.( )

43. Toto triedenie, ktorého základným účelom je uľahčiť priebeh zápisu a prieskumu, má teda podstatnú praktickú hodnotu. Podľa mňa nemá skutočný právny dosah, čo sa týka otázky, pre ktoré typy poskytovaných služieb možno zapísať ochrannú známku, ako to potvrdzuje článok 2 ods. 1 Niceskej dohody, podľa ktorého je dosah uvedeného triedenia s výhradou záväzkov uložených uvedenou dohodou taký, aký mu priznáva každý štát Únie a najmä nezaväzuje štáty, ktoré sú účastníkmi uvedenej dohody, ani ak ide o posúdenie rozsahu ochrany známky, ani ak ide o uznanie ochranných známok pre služby.

44. Podľa mňa je sporné usudzovať, že absencia rubriky alebo služby, ktorá presne zodpovedá činnosti, o akú ide v prihláške ochrannej známky, v zozname nadpisov tried a v abecednom zozname výrobkov a služieb Niceského triedenia môže zdôvodniť zamietnutie takej prihlášky. Praktické ťažkosti, ktoré kladie zápis takej ochrannej známky, nemožno zamieňať s právnou nemožnosťou. Z tých istých dôvodov sa domnievam, že vysvetlivky k rôznym triedam uvedeného triedenia nemôžu platne slúžiť na výklad smernice.

45. Ani v ostatných medzinárodných zmluvách, ktoré zaväzujú všetky členské štáty alebo Európske spoločenstvo, nenachádzam nič, čo by umožňovalo okamžite odpovedať na otázku, či plnenia poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov môžu v súlade so smernicou predstavovať službu ako takú, pre ktorú môže byť zapísaná ochranná známka pre služby. Ako sme videli, Parížsky dohovor sa obmedzuje na zavedenie povinnosti pre členské štáty, aby zabezpečili ochranu známok pre služby, ale bez toho, aby im nariaďoval zavedenie zápisu týchto ochranných známok. Dohoda o obchodných aspektoch práv duševného vlastníctva, ktorá sa nachádza v prílohe Dohody o založení Svetovej obchodnej organizácie z 15. apríla 1994, schválená v mene Spoločenstva, pokiaľ čiastočne patrí do jeho právomoci, rozhodnutím Rady 94/800/ES z 22. decembra 1994( ), o ktorej váš Súdny dvor rozhodol, že vo svetle jej obsahu a cieľov je potrebné v rozsahu, v akom je to možné, vykladať právnu úpravu Spoločenstva o ochranných známkach,( ) neobsahuje presné ustanovenia k tomuto bodu.

46. Myslím si, rovnako ako vláda Spojeného kráľovstva, že na účely odpovede na spornú otázku treba vychádzať zo základnej funkcie ochrannej známky. Podľa ustálenej judikatúry je základnou funkciou ochrannej známky zabezpečiť spotrebiteľovi alebo konečnému užívateľovi totožnosť pôvodu tovaru alebo služby, ktoré označuje, čím tomuto spotrebiteľovi alebo konečnému užívateľovi umožňuje bez možnej zámeny odlíšiť tento tovar alebo túto službu od tovarov alebo služieb, ktoré majú iný pôvod. Ochranná známka musí pre spotrebiteľa predstavovať záruku, že všetky tovary alebo služby, ktoré označuje, boli vyrobené alebo poskytnuté pod kontrolou jediného podniku, ktorému možno pripísať zodpovednosť za ich kvalitu.( )

47. Z toho plynie, že vzhľadom na to, že účelom ochrannej známky pre služby je umožniť spotrebiteľom identifikovať podnik, ktorý túto službu poskytuje, jej zápis predpokladá, že služba, ktorú má pokrývať, je sama osebe identifikovateľná ako taká prostredníctvom ochrannej známky. Inými slovami, je nevyhnutné, aby činnosť, pre ktorú prihlasovateľ podáva prihlášku ochrannej známky, mohla byť ako taká vnímaná spotrebiteľmi ako činnosť, ktorá predstavuje poskytnutie služby. Táto požiadavka vyplýva zo samotnej funkcie ochrannej známky a z jej konzekvencie, zásady špeciality, ktorá predpokladá, že práva z ochrannej známky možno s presnosťou určiť. Ochrannú známku nemožno zapísať pre službu, ktorú spotrebitelia ako takú vnímať nedokážu, a teda sa nedá určiť jej rozsah ochrany.

48. Zdá sa mi možné – ako to uvádza Bundespatentgericht – pripustiť, že plnenia ponúkané v rámci predaja výrobkov, ktoré síce môžu spotrebitelia využiť iba v rámci konkrétnej kúpy, ale sú predmetom zmluvy odlišnej od samotnej kúpy, možno identifikovať ako služby ako také pokryté ochrannou známkou pre služby. Podľa príkladov udávaných vnútroštátnym súdom by mohlo ísť o financovanie, ktoré distribútor ponúka na nadobudnutie jedného zo svojich výrobkov, alebo o poistenie, ktoré ho pokrýva, alebo o zmluvu o oprave alebo údržbe kúpeného výrobku. Tieto plnenia, ktoré okrem toho patria do osobitných tried Niceského triedenia, a to do tried 36 a 37, určite môžu byť predmetom ochrannej známky pre služby.

49. Táto identifikácia sa zdá byť menej zrejmá, pokiaľ ide o činnosti, ktoré uvádza žalobca, ako sú vytvorenie sortimentu výrobkov, ich usporiadanie a prezentácia, kvalita styku so zákazníkom a poradenstva personálu, alebo poloha a dostupnosť obchodu. Tieto plnenia totiž na rozdiel od vyššie uvedených plnení nevedú k osobitnej zmluve alebo fakturácii. Zdajú sa byť teda ťažšie identifikovateľné ako služby ako také, ktoré by bolo možné označiť ochrannou známkou pre služby. Napriek tomu sa mi zdá ťažké systematickým spôsobom vylúčiť, že by ich identifikácia ako služieb odlišných od predaja tovarov ako takého bola možná.

50. Ako zdôraznil žalobca, distribúcia výrobkov prešla počas posledných rokov významným vývinom, čo možno demonštrovať významným vývojom miest predaja, rozmnožením „supermarketov“ a „veľkopredajní“ ako nástrojov používaných na tento účel, objavením sa elektronických prostriedkov komunikácie, ako aj metód predaja a najmä rozvojom „marketingu“. Charakteristická črta tohto vývoja, ktorá sa mi zdá byť relevantná pre prejednávanú vec, spočíva v skutočnosti, že podmienky, ktoré obklopujú samotný akt predaja, môžu predstavovať vo vzťahoch medzi distribútorom a spotrebiteľmi rovnako dôležitý argument predaja ako kvalita a cena predávaných výrobkov. Napríklad v rámci toho, čo sa zvykne nazývať „hard discount“, sa stáva, že výrobky sú ponúkané na predaj bez akejkoľvek ochrannej známky.( ) Sú však vyberané tak, aby zodpovedali určitému štandardu kvality v určitom cenovom rozpätí. V takom prípade sa mi zdá byť možné pripustiť, že faktorom, ktorý spotrebitelia identifikovali a ktorý ich môže podnietiť, aby opätovne uskutočnili svoje nákupy v danom obchode, je výber výrobkov, a nie prítomnosť výrobkov s takou či onakou ochrannou známkou. Takisto príklad maloobchodníka s vínom, ktorý žalobca uvádzal na pojednávaní, sa mi zdá byť relevantný. Výber ponuky na predaj, ktorý uvedený maloobchodník s vínom uskutočnil, rovnako ako rady, ktoré je schopný svojim klientom poskytnúť na to, aby si vybrali vína, ktoré sú najvhodnejšie k nejakému jedlu v závislosti od finančných možností spotrebiteľa, môže podľa mňa spotrebiteľ identifikovať ako služby ako také.

51. Nazdávam sa, že táto analýza je hodnoverná takisto v prípade obchodu, ktorý – ako je tomu v prejednávanej veci – ponúka na predaj stavebné, dielenské a záhradkárske potreby. Podľa žalobcom poskytnutých vysvetlení pochádzajú výrobky, ktoré ponúka, od niekoľkých stoviek rozličných výrobcov. Viem si predstaviť, že dielenské a záhradkárske materiály a nástroje, ktoré ponúka tento typ distribútora, môžu mať rôzne ochranné známky a niektoré z týchto výrobkov označených rovnakými ochrannými známkami môžu ponúkať na predaj takisto iné distribučné reťazce. Zdá sa mi však možné pripustiť, že spotrebitelia sa môžu rozhodnúť pre nákup u tohto distribútora predovšetkým preto, lebo im ponúka osobitný sortiment takého typu výrobkov, alebo preto, lebo vedia, že u neho nájdu pohotových predavačov, ktorí im budú schopní dať rady potrebné na uskutočnenie zamýšľaných dielenských prác a na výber nástrojov vhodných na tento účel.

52. V týchto rozličných prípadoch sa mi zdá pochopiteľné, že tieto činnosti vďaka svojmu organizovanému a sústavnému charakteru a dôležitosti, ktorú môžu mať ako argument predaja vo vzťahoch medzi distribútorom a spotrebiteľmi, môžu byť spotrebiteľmi identifikované ako služby ako také, odlišné od predaja výrobkov samého osebe.

53. Okrem toho sa rovnako ako všetci účastníci konania a Bundespatentgericht pripájam k analýze, podľa ktorej tieto plnenia síce nie sú predmetom osobitného faktúrovania, napriek tomu ich však možno považovať za poskytnuté odplatne, pretože sa uskutočňujú na podporu predaja určitých výrobkov, a nie čisto nezištne a náklady distribútora na ne sa odrážajú v ziskovej marži, ktorú dosahuje pri predaji samotných výrobkov. Preto teda môžem usúdiť, že podmienka týkajúca sa odplatného charakteru služieb uvedená v článku 50 ES, na ktorý je opodstatnené sa odvolávať v rámci výkladu smernice vzhľadom na jej cieľ podporovať najmä voľný pohyb služieb medzi členskými štátmi, je splnená.

54. Navyše nemôžem ani vylúčiť, že na zápise takých ochranných známok pre služby by mohli mať záujem distribútori. Iste, ako správne uvádza francúzska vláda, distribútori už majú na to, aby si udržali svoju klientelu a zariadili, že spotrebitelia, ktorí boli spokojní s výberom tovarov a radami poskytnutými personálom, ich môžu odlíšiť od konkurentov, k dispozícii iné právne nástroje ako ochranné známky pre služby. Distribútori tak požívajú ochranu totožnosti, pod ktorou vykonávajú svoju činnosť predajcu, prostredníctvom ochrany svojho obchodného mena, ktorá musí byť podľa článku 8 Parížskeho dohovoru zabezpečovaná všetkými krajinami, ktoré sú jej účastníkom.( ) Rovnako disponujú vnútroštátnym právom upravenou ochranou názvu, ktorý používajú vo svojich vzťahoch s tretími osobami, a označenia umiestneného na svojej predajni, vďaka ktorému spotrebiteľov fyzicky upozorňujú na jej existenciu. Tieto jednotlivosti ani ochranné známky pre tovary však osobitne nepokrývajú predmetné služby.

55. Napokon považujem takisto za vhodné uviesť, že veľký počet členských štátov už pripúšťa, že služby poskytované vo vzťahu k maloobchodnému predaju tovarov môžu byť – po splnení rôznych požiadaviek – pokryté ochrannou známkou.( ) Rovnaké stanovisko v podstate zaujal ÚHVT na základe nariadenia, ktoré sa iste týka ochrannej známky Spoločenstva, a nie národných ochranných známok, ale ktorého systém zápisu a ciele spočívajúce v dosiahnutí vnútorného trhu zodpovedajú smernici. Druhý odvolací senát ÚHVT tak v rozhodnutí Giacomelli Sport( ) rozhodol, že služba poskytnutá v rámci maloobchodného predaja tovarov je spôsobilá predstavovať službu, pre ktorú môžu byť zapísané ochranné známky Spoločenstva.( ) V dôsledku tohto rozhodnutia predseda ÚHVT – po vykonaní určitého počtu konzultácií vnútroštátnych úradov a WIPO – vo svojom oznámení č. 3/01 z 12. marca 2001 takisto uviedol, že ochrannú známku Spoločenstva možno zapísať pre služby poskytnuté vo vzťahu k maloobchodnému predaju tovarov za podmienok, ktoré spresnil a ku ktorým sa vrátim v rámci skúmania druhej prejudiciálnej otázky.

56. Vzhľadom na všetky tieto okolnosti teda navrhujem, aby váš Súdny dvor odpovedal na prvú prejudiciálnu otázku tak, že plnenia poskytnuté v rámci maloobchodu s tovarmi, ktoré sú odlišné od samotného predaja a možno ich identifikovať, sú v súlade so smernicou spôsobilé predstavovať službu, pre ktorú možno zapísať ochrannú známku pre služby.

B – O druhej prejudiciálnej otázke

57. Svojou druhou prejudiciálnou otázkou sa Bundespatentgericht v podstate pýta, v akom rozsahu sa má obsah služieb, ktoré maloobchodník poskytuje v rámci maloobchodu s tovarmi, v súlade so smernicou spresniť, aby sa zaručila určitosť predmetu ochrany ochrannej známky, ako to vyžaduje jednak funkcia ochrannej známky definovaná v článku 2 smernice, spočívajúca v schopnosti rozlíšiť tovar alebo služby jedného podniku od tovaru alebo služieb iného podniku, a jednak nevyhnutnosť vymedzenia oblasti ochrany takej ochrannej známky pre prípad sporu.

58. Komisia usudzuje, že táto otázka sa týka formálnych podmienok zápisu ochrannej známky, a preto patrí do výlučnej právomoci členských štátov. Komisia sa na podporu svojej analýzy dovoláva piateho odôvodnenia smernice, podľa ktorého si členské štáty ponechávajú voľnosť pri stanovení procesnej právnej úpravy týkajúcej sa zápisu ochranných známok. Rovnako poukazuje na odlišné postupy, ktoré existujú v rozličných členských štátoch, pokiaľ ide o podmienky vyžadované vnútroštátnymi úradmi pri zápise ochranných známok pre služby v oblasti maloobchodu. Napokon tvrdí, že pokiaľ ide o ochrannú známku Spoločenstva, požiadavky týkajúce sa opisu tovaru alebo služby, pre ktoré je ochranná známka zapísaná, sa nenachádzajú v nariadení, ale v nariadení č. 2868/95 vydanom na jeho vykonanie.

59. S touto analýzou nesúhlasím. Iste, smernica ani nariadenie vo svojich ustanoveniach neuvádzajú, v akom rozsahu sa majú upresniť tovary alebo služby, pre ktoré možno zapísať ochrannú známku. Takisto je nesporné, že účelom smernice nie je uskutočniť úplné zosúladenie právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok a členské štáty si vyhradili voľnosť, aby samy stanovili procesné pravidlá týkajúce sa zápisu ochranných známok.

60. Účelom smernice však je, ako sa uvádza v jej prvom a siedmom odôvodnení, zosúladiť podmienky nadobudnutia práv k ochrannej známke. Zo skúmania systematiky smernice podľa mňa vyplýva, že otázka, v akom rozsahu sa majú tovary alebo služby, pre ktoré bola podaná prihláška ochrannej známky, spresniť, aby sa zaručila určitosť predmetu ochrany, patrí do hmotnoprávnych podmienok tohto zápisu.

61. Je známe, že systematika smernice je založená na zápise. Zápis ochrannej známky jej udeľuje práva, ktoré stanovuje smernica, a umožňuje určiť presný rozsah týchto práv. Smernica pritom uvádza určitý počet podmienok, ktoré musí spĺňať označenie, ktoré má tvoriť ochrannú známku. V už citovanom rozsudku Sieckmann Súdny dvor spresnil, čo sa spája so zápisom do verejného registra. Podľa Súdneho dvora „účelom takého zápisu je urobiť [ochrannú známku] dostupnú pre príslušné orgány a verejnosť, najmä pre hospodárske subjekty. Na jednej strane musia príslušné orgány jasne a presne poznať povahu označení tvoriacich ochrannú známku, aby boli schopné plniť svoje povinnosti týkajúce sa predbežného preskúmania prihlášok, ako aj zverejňovania a udržiavania riadneho a presného registra ochranných známok. Na druhej strane musia mať hospodárske subjekty právo jasne a presne sa ubezpečiť o uskutočnených zápisoch alebo prihláškach, ktoré podali ich súčasní alebo potenciálni konkurenti, a tak získavať relevantné informácie týkajúce sa práv tretích osôb. Aby používatelia uvedeného registra boli zo zápisu ochrannej známky schopní určiť jeho presnú povahu, jej grafické zobrazenie v registri musí byť samo osebe úplné, ľahko dostupné a zrozumiteľné“.( )

62. Tieto požiadavky, podľa ktorých musí byť možné sa jasne a presne oboznámiť s predmetným označením, aby sa umožnilo príslušným orgánom vykonávať ich kontrolné povinnosti a majiteľovi ochrannej známky a iným subjektom presne zistiť, aký je rozsah práv udelených zápisom, možno preniesť na tovary a služby, pre ktoré je ochranná známka zapísaná.

63. Označenie na jednej strane a tovary a služby, ktoré má označovať, na strane druhej totiž predstavujú dve neoddeliteľné zložky zápisu, ktoré umožňujú určiť práva ku každej zapísanej ochrannej známke. Ochranná známka je v systémoch smernice a nariadenia predmetom prihlášky vždy preto, aby označovala určité tovary a určité služby.( ) Dôvody zamietnutia uvedené v článku 3 smernice treba preto posudzovať najmä vo vzťahu k týmto tovarom a službám.( ) Tovary a služby, pre ktoré sa podáva prihláška ochrannej známky, musia byť nevyhnutne brané do úvahy takisto pri posúdení, či sa má tento zápis zamietnuť podľa článku 4 smernice z dôvodu, že uvedená ochranná známka je zhodná alebo by mohla existovať pravdepodobnosť zámeny so skoršou ochrannou známkou. Podľa článku 4 ods. 1 písm. a) smernice sa tak zápis ochrannej známky zamietne, alebo ju treba vyhlásiť za neplatnú, ak už bola zapísaná, „ak je táto ochranná známka zhodná so skoršou ochrannou známkou a tovary alebo služby, pre ktoré je táto ochranná známka podaná [prihlasovaná – neoficiálny preklad], alebo pre ktoré je zapísaná, sú zhodné s tovarmi alebo službami, pre ktoré je chránená táto skoršia ochranná známka“.( ) Podľa článku 4 ods. 1 písm. b) pochádza existencia pravdepodobnosti zámeny zo vzájomnej závislosti medzi podobnosťou označení medzi sebou a podobnosťou tovarov a služieb, ktoré označujú.

64. Znalosť tovarov a služieb pokrytých ochrannou známkou je zároveň takisto nevyhnutná na určenie práv, ktoré boli jej zápisom udelené podľa článku 5 smernice. Napokon vďaka uvedeniu tovarov a služieb, ktoré ochranná známka pokrýva, možno takisto uplatniť dôvody na jej výmaz alebo neplatnosť a vnútroštátne orgány sú podľa článku 13 smernice schopné obmedziť rozsah zamietnutia, výmazu alebo neplatnosti ochrannej známky iba na tovary alebo služby, na ktoré sa tieto dôvody musia uplatniť.

65. Požiadavky zavedené Súdnym dvorom v už citovanom rozsudku Sieckmann vo vzťahu k vnímaniu označenia by teda boli zbavené potrebného účinku, ak by nebolo možné poznať s presnosťou aj tovary alebo služby, pre ktoré sa podáva prihláška ochrannej známky alebo pre ktoré bola ochranná známka zapísaná.

66. Ako už Súdny dvor uviedol, táto znalosť je nevyhnutná tým skôr, že systém zápisu ochranných známok, ktorý predstavuje základný prvok ich ochrany, musí prispievať, pokiaľ ide o právo Spoločenstva aj rôzne vnútroštátne práva, k právnej istote a riadnemu výkonu správy.( ) Skúmanie dôvodov zamietnutia, ktoré stanovuje smernica, musí byť podľa tejto logiky v súlade s dlhodobo ustálenou judikatúrou podrobné a úplné, aby nedochádzalo k nenáležitým zápisom ochranných známok.( ) Uskutočnenie podrobného a úplného preskúmania pred zápisom z dôvodu zabezpečenia právnej istoty si teda tiež vyžaduje, aby tovary a služby, ktoré majú byť pokryté prihlasovanou ochrannou známkou, mohli byť presne známe.

67. Vzhľadom na tieto úvahy sa teda domnievam, že otázka, v akom rozsahu sa má obsah služieb poskytovaných v rámci maloobchodu s tovarmi spresniť, sa týka podmienok nadobudnutia práv k ochrannej známke, ktorých zosúladenie je účelom smernice. Preto vášmu Súdnemu dvoru prislúcha určiť, v akom rozsahu sa má tento obsah spresniť.

68. Táto otázka vedie v jednotlivých vnútroštátnych úradoch a v ÚHVT k vzniku rôznych postupov. V hlavných črtách možno tieto postupy predstaviť nasledujúcim spôsobom.( ) Pokiaľ ide o opis služieb pokrytých ochrannou známkou, niektoré vnútroštátne úrady umožňujú, aby také služby boli zapísané pod názvom „maloobchod“ alebo „služby maloobchodného predaja“. Iné úrady podmieňujú tento zápis presnejším opisom ponúkaných služieb, ktorý sa prípadne odvoláva na formuláciu nachádzajúcu sa vo vysvetlivkách k triede 35 Niceského triedenia, teda na „usporiadanie rozličných výrobkov (s výnimkou ich prepravy) v záujme tretích osôb tak, aby ich spotrebiteľ pohodlne zbadal a kúpil“. Pokiaľ ide o tovary, ku ktorým tieto služby prináležia, väčšina úradov odporúča alebo vyžaduje, aby boli upresnené alebo definované odborom, ku ktorému patria. Iné tiež pripúšťajú, aby sa toto upresnenie mohlo vykonať uvedením miesta na trhu, v ktorom sú tieto služby poskytované, ako je lekáreň alebo obchod s nábytkom.

69. Čo sa týka ÚHVT, druhý odvolací senát vo svojom už citovanom rozhodnutí Giacomelli Sport uviedol, že je nevyhnutné, aby prihlasovateľ predložil zrozumiteľný opis služby, ako aj odkaz na oblasť, v ktorej sa poskytuje. Ako príklad uviedol výraz „maloobchodné služby v oblasti športových potrieb“.

70. Predseda tohto úradu zaujal vo svojom už citovanom oznámení č. 3/01 trochu odlišné stanovisko. Podľa neho môžu byť služby poskytované vo vzťahu k maloobchodnému predaju tovarov pokryté ochrannou známkou Spoločenstva pre služby a patria do triedy 35 Niceského triedenia. Ďalej vysvetľuje, že výraz „služby maloobchodného predaja“ je jasný a bol odsúhlasený úradom WIPO pod podmienkou, že sa táto formulka bude chápať ako formulka, ktorá sa nachádza vo vysvetlivke k triede 35. Pokiaľ ide o presnosť oblasti činnosti, v ktorej sú služby ponúkané, uvádza, že na rozdiel od stanoviska, ktoré zastával druhý odvolací senát, nemožno toto upresnenie považovať za právne nevyhnutné, pretože upresnenie tohto druhu sa nevyžaduje pre služby patriace do iných tried Niceského triedenia, ako sú oprava, údržba alebo doprava. Podľa neho je však také upresnenie vhodné. Navrhuje takéto formulácie: čo sa týka oblasti činnosti, použitie výrazu „maloobchodné služby v oblasti potravinárskych výrobkov a nápojov“; čo sa týka osobitnej povahy poskytovanej služby, použitie výrazov ako „služby maloobchodného predaja vo veľkopredajni“ alebo „služby maloobchodného predaja v supermarkete“ atď.

71. Ja si myslím, že zo zápisu ochrannej známky pre služby, ktoré sú poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov, musí byť jasný aj konkrétny obsah týchto služieb, aj tovary alebo druhy tovarov, ku ktorým prináležia. Táto dvojitá požiadavka je podľa mňa vzhľadom na systematiku a ciele smernice zdôvodnená osobitosťami služieb, ktoré sú poskytované v rámci maloobchodu s tovarmi.

72. Ako sme videli, zápis ochrannej známky musí umožniť definovať presný predmet ochrany, ktorú zapísaná ochranná známka poskytuje svojmu majiteľovi.( ) Znalosť práv udelených zápisom preto predpokladá, že je možné presne určiť, aké služby sú ochrannou známkou pokryté. Opis týchto služieb je rovnako nevyhnutný na to, aby sa príslušným orgánom umožnilo v rámci podrobnej a úplnej kontroly posúdiť, či sa má zápis ochrannej známky zamietnuť podľa článku 4 smernice z dôvodu, že je zhodná so skoršou ochrannou známkou alebo by mohla existovať pravdepodobnosť zámeny s ňou z dôvodu totožnosti alebo podobnosti predmetných označení, ako aj totožnosti alebo podobnosti tovarov alebo služieb pokrytých týmito označeniami. Napokon je nevyhnutný na to, aby týmto orgánom umožnil posúdiť existenciu dôvodov zamietnutia, výmazu alebo neplatnosti tejto známky a obmedziť rozsah zamietnutia, výmazu alebo neplatnosti ochrannej známky iba na tovary alebo služby, na ktoré sa tieto dôvody musia uplatniť.

73. Na určenie následkov, ktoré treba vyvodiť z týchto požiadaviek na služby poskytované v rámci maloobchodu s tovarmi, je podľa mňa potrebné brať do úvahy skutočnosť, že tieto služby sú odlišné od iných poskytovaných služieb, ako je poskytovanie opráv, dopravy alebo čistenia šatstva. V rámci poskytovania takých služieb totiž dodávateľ poskytuje prácu, ktorá sama osebe predstavuje predmet zmluvy uzavretej so spotrebiteľom. Zmienka o takom poskytovaní služby v prihláške ochrannej známky teda opisuje činnosť, ktorá je jasne identifikovateľná tak orgánmi poverenými kontrolou, ako aj hospodárskymi subjektmi, pretože odráža presnú činnosť, ktorú si každý vie v duchu predstaviť. Ako som pritom uviedol, službami, o ktoré ide v tejto veci, sú plnenia poskytované distribútormi v rámci predaja ich tovarov, ktorých účelom je práve podpora tohto predaja. Tieto plnenia teda nepredstavujú cieľ sám osebe. Spotrebitelia ich využívajú iba v rámci kúpy týchto tovarov a náklady na ne sú zahrnuté v ich cene. Okrem toho sme videli, že v systéme práva ochranných známok predaj ako taký nepredstavuje službu, pre ktorú možno zapísať ochrannú známku. Distribútor sa pri svojej činnosti predaja odlišuje od svojich konkurentov ochrannou známkou pre tovary, ktoré predáva, čo môže byť ochranná známka výrobcu, producenta alebo jeho vlastná obchodná ochranná známka.

74. Podľa mňa je teda nutné, aby služby poskytované v rámci maloobchodu s tovarmi bolo možné konkrétne a dostatočne presne opísať s cieľom jednak ich jasne identifikovať a jednak zabezpečiť, aby sa neobmedzovali iba na distribúciu tovarov.

75. Preto si myslím, že výrazy ako „maloobchod“, čo žalobca použil vo svojej prihláške, alebo „služby maloobchodného predaja“ nie sú dostatočne zrozumiteľné na opísanie obsahu poskytovaných služieb. Umožňujú iste pochopiť, že takto označené služby nezodpovedajú plneniam, ktoré sú úplne nezávislé od predaja tovarov, ako sú plnenia, ktoré v priestoroch veľkopredajne poskytujú cestovné kancelárie, čistiareň šatstva alebo reštaurácia. Prípadne im možno rozumieť tak, že nepokrývajú plnenia spojené s predajom výrobkov, ktoré sú jasne identifikovateľné, ako je úverová zmluva na financovanie obstarania majetku alebo poistná zmluva, a ktoré patria do osobitných tried služieb Niceského triedenia. Podľa mňa však neumožňujú pochopiť, ktoré z plnení poskytovaných distribútormi konkrétne nezodpovedajú uvedeným plneniam a nesplývajú so samotným aktom predaja.

76. V rovnakom zmysle som náchylný si myslieť, že ani formulka, ktorá sa nachádza vo vysvetlivkách k triede 35 Niceského triedenia, teda usporiadanie rozličných výrobkov v záujme tretích osôb s výnimkou ich prepravy tak, aby ich spotrebiteľ pohodlne zbadal a kúpil, nie je v prípade distribútora výrobkov dosť výslovná na to, aby charakterizovala ním poskytované služby, ktoré nesplývajú so samotným uvedením predmetných výrobkov do predaja.

77. Podľa mňa je takisto nevyhnutné spresniť, ku ktorým tovarom alebo druhom tovarov tieto služby prináležia. Iste, ako uviedol predseda ÚHVT vo svojom už citovanom oznámení č. 3/01, také upresnenie sa nevyžaduje v rámci zápisu ochranných známok Spoločenstva pre služby, ktoré patria do iných tried Niceského triedenia, ako sú oprava, údržba alebo doprava. Táto okolnosť sa mi však nezdá rozhodujúca a možno ju obísť so zreteľom na štruktúru a ciele právnej úpravy Spoločenstva, opätovne berúc do úvahy osobitné charakteristické črty predmetných služieb.

78. Videli sme totiž, že tieto služby sú určené na podporu predaja určitých tovarov. Na rozdiel od iných dodávaných služieb nie sú poskytované samostatne. Poskytujú sa iba v rámci predaja určitých konkrétnych tovarov. Pri absencii akéhokoľvek upresnenia týchto výrobkov alebo kategórií, ku ktorým prináležia, by bol rozsah ochrany poskytnutej zápisom ochrannej známky prakticky neobmedzený. Zápis takej ochrannej známky by mohol mať za následok, že prihlasovateľovi by bolo udelené výlučné používanie tohto označenia v oblasti služieb poskytovaných v rámci maloobchodného predaja tovarov bez ohľadu na druh tovaru. Taká situácia by podľa mňa nebola v súlade s cieľom smernice, ktorým je podpora voľného pohybu tovaru a služieb.

79. Je známe, že právo ochranných známok má trochu paradoxný charakter v tom, že udeľuje subjektu predovšetkým výlučné práva k označeniam, ktoré slúžia na predaj tovarov alebo služieb s cieľom podporiť voľný pohyb týchto tovarov a služieb. Na zosúladenie záujmov na ochrane známky a na voľnom pohybe musí prihlasovateľ v systéme zápisu práva ochranných známok ako protihodnotu voči právam, ktoré požaduje, presne uviesť označenie, ako aj tovary a služby, ktorých sa tieto práva majú týkať. Táto požiadavka umožňuje dosiahnuť tak cieľ ochrany známky tým, že sa presne definuje predmet tejto ochrany, ako aj cieľ voľného pohybu služieb a tovaru tým, že sa výlučné práva k ochrannej známke obmedzia jej funkciou, ktorou je odlíšenie tovarov a služieb majiteľa. Keďže predmetné služby môžu byť zo svojej podstaty poskytované iba v rámci predaja určitých osobitných tovarov, sa mi zdá, že štruktúru a ciele smernice možno vykladať v tom zmysle, že prihlasovateľ musí spresniť, ku ktorým tovarom tieto služby prináležia.

80. Na rozdiel od Komisie si myslím, že situácia prihlasovateľa, ktorý požaduje zápis ochrannej známky pre služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov, nie je zhodná so situáciou, v ktorej subjekt prihlasuje ochrannú známku pre poskytovanie služieb, ako je reklama bez toho, aby špecifikoval konkrétny druh reklamy, alebo pre široký rad tovarov a služieb. Za týchto predpokladov je rozsah ochrany udelenej zápisom naozaj veľmi široký. Nie je však zrejmé a ani nemožno predpokladať, že zainteresovaný používa svoju ochrannú známku iba v konkrétnom odvetví poskytovania služieb alebo len pre časť tovarov uvedených v prihláške. V takom prípade možno uznať, že sa musia uplatniť ustanovenia článkov 10 a 12 smernice týkajúce sa výmazu práv majiteľa ochrannej známky v prípade absencie skutočného používania pre tovary alebo služby, pre ktoré bola zapísaná, aby sa umožnilo, že označenie bude opäť dostupné pre odvetvie činnosti alebo tovary, pre ktoré sa nepoužívalo. Myslím si však, že by bolo nevhodné uplatniť tento systém, pretože od začiatku je zrejmé, že služby prináležia len k určitým tovarom.

81. Opis tovarov alebo druhov tovarov, ku ktorým prináležia služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov, by podľa mňa mohol vyústiť buď do výpočtu týchto tovarov, alebo do uvedenia príslušnej oblasti činnosti alebo typu obchodu, v ktorom sa tieto plnenia poskytujú, ak také údaje jasne poukazujú na určený druh tovarov, ako je oblasť šatstva alebo športu alebo obchod s nábytkom. Naopak samotný odkaz na služby poskytované vo „veľkopredajni“ alebo „v supermarkete“, ktorý môže byť užitočný na upresnenie, v akom kontexte sa predmetné služby poskytujú, sa mi nezdá byť postačujúci na určenie tovarov, ku ktorým uvedené služby prináležia, vzhľadom na veľmi veľkú rôznorodosť tovarov, ktoré môžu byť predávané v tomto type predajne. Ťažkosť, ktorá môže v prípade distribúcie vo veľkopredajniach nastať s vymenovaním rôznych druhov predávaných tovarov z dôvodu ich počtu, sa mi nezdá byť postačujúcim dôvodom na zrieknutie sa tejto požiadavky na upresnenie.

82. Vzhľadom na tieto úvahy teda navrhujem, aby váš Súdny dvor odpovedal na druhú prejudiciálnu otázku tak, že obsah plnení poskytovaných maloobchodníkom v rámci maloobchodu s tovarmi, pre ktoré možno zapísať ochrannú známku pre služby, sa musí v súlade so smernicou spresniť takým spôsobom, aby bolo možné spoznať, v čom konkrétne tieto plnenia spočívajú. Výrazy ako „maloobchodný predaj“ alebo „služby maloobchodného predaja“ nie sú dostatočne zrozumiteľné na opísanie obsahu takto poskytovaných služieb. Zápis ochrannej známky pre služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov musí takisto umožniť určiť, ku ktorým tovarom alebo druhom tovarov tieto služby prináležia.

C – O tretej prejudiciálnej otázke

83. Tretia prejudiciálna otázka sa týka pojmu podobnosť, ktorý sa nachádza v článku 4 ods. 1 písm. b) a článku 5 ods. 1 písm. b) smernice. Videli sme, že podľa článku 4 ods. 1 písm. b) sa zápis ochrannej známky musí zamietnuť, ak existuje z dôvodu totožnosti alebo podobnosti so skoršou ochrannou známkou a totožnosti alebo podobnosti tovarov alebo služieb, ktoré tieto dve ochranné známky označujú, pravdepodobnosť zámeny na strane verejnosti, vrátane pravdepodobnosti asociácie so skoršou ochrannou známkou. Článok 5 ods. 1 písm. b) v porovnateľnom znení stanovuje, že majiteľ zapísanej ochrannej známky má právo zakázať všetkým tretím osobám, aby v obchodnom styku používali akékoľvek označenie, ktoré je zhodné s ochrannou známkou alebo je jej natoľko podobné, a zároveň sú si natoľko podobné príslušné tovary, že existuje pravdepodobnosť zámeny zo strany verejnosti, vrátane pravdepodobnosti asociácie medzi označením a ochrannou známkou.

84. Bundespatentgericht na začiatok pripomína, že podľa judikatúry Súdneho dvora je podstatným kritériom pre posúdenie podobnosti tovarov alebo služieb v zmysle citovaných ustanovení to, či sú zúčastnené kruhy schopné vzhľadom na všetky okolnosti veriť, že príslušné tovary alebo služby podliehajú kontrole rovnakého podniku. Rovnako uvádza, že medzi kritériami, ktoré sú relevantné na posúdenie, či tovary alebo služby sú podobné, sa nachádzajú predovšetkým povaha, určenie a používanie predmetných tovarov alebo služieb, ako aj ich prípadný konkurenčný alebo doplňujúci charakter.

85. Bundespatentgericht ďalej vysvetľuje, že početní distribútori uskutočňujú kontrolu kvality tovarov, ktorých distribúciu zabezpečujú. Z toho vyvodzuje, že uplatnenie tejto veľmi širokej definície podobnosti, ktorá považuje za dostatočnú spoločnú kontrolu kvality tovarov alebo služieb tvoriacich spolu funkčný celok, v oblasti ochranných známok pre služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov by mohlo mať za následok udelenie majiteľovi takej ochrannej známky pre služby nekontrolovateľný rozsah ochrany.

86. Uplatnenie týchto kritérií by tak mohlo mať za následok, že tieto služby by sa považovali za analogické jednak s inými službami, ktoré môžu byť poskytované vo všeobecnom rámci distribúcie tovarov, ako je poskytnutie financovania, poistenia alebo údržby, a jednak so samotnými distribútorom predávanými tovarmi.

87. K tomuto poslednému bodu Bundespatentgericht vysvetľuje, že podľa nemeckej judikatúry možno tovary používané na poskytovanie služieb a uvedené služby považovať napriek ich rozdielnej povahe za podobné, pokiaľ sa podniky poskytujúce služby samostatne venujú výrobe alebo distribúcii predmetných tovarov alebo výrobcovia týchto tovarov vykonávajú samostatnú činnosť v oblasti zodpovedajúcich služieb. Napríklad bola uznaná podobnosť medzi službou „stravovanie“ a tovarmi „alkoholické nápoje“, pretože tieto tovary sú ponúkané vo výrobných podnikoch na okamžitú spotrebu alebo tiež preto, lebo sú podávané v reštauráciách v rámci stravovania, ale aj predávané vo forme „predaja na odnesenie“.

88. Vzhľadom na tieto úvahy sa Bundespatentgericht vo svojej tretej prejudiciálnej otázke pýta Súdneho dvora, v akom rozsahu treba vymedziť oblasť podobnosti v zmysle článku 4 ods. 1 písm. b) a článku 5 ods. 1 písm. b) smernice medzi službami poskytovanými v rámci maloobchodného predaja tovarov na jednej strane a inými službami ponúkanými v rámci distribúcie tovarov alebo samotnými tovarmi ponúkanými maloobchodníkom na predaj na druhej strane.

89. Súhlasím s názorom, ktorý uviedol Bundespatentgericht, čo sa týka záujmu vyhnúť sa tomu, aby bola majiteľovi ochrannej známky zapísanej pre služby poskytované v rámci maloobchodu udelená ochrana s extrémne veľkým rozsahom, ktorý by pokrýval aj iné služby, ktoré možno ponúkať v rámci distribúcie, aj všetky tovary, ktoré tento majiteľ ponúka na predaj. Rovnako ako vnútroštátny súd sa domnievam, že uznanie možnosti zapísať také ochranné známky by nemalo mať za následok, že sa umožní, aby uvedené ochranné známky nahradili ochranné známky pre tovary alebo znížili záujem, ktorý sa s nimi spája.

90. Také spochybnenie systému práva ochranných známok by totiž nebolo v súlade so všeobecným záujmom. Hoci vývoj distribúcie môže mať za následok, že plnenia poskytnuté v rámci predaja určitých druhov výrobkov sú dnes pre spotrebiteľov dôležité, ba až rozhodujúce, skutočnosťou zostáva, že predmetom každého predaja zostáva kúpa určeného výrobku. Považujem za užitočné na tomto mieste pripomenúť, že účinkom ochrany známok pre tovary je obrana a podpora ich kvality. Podnecuje výrobcov, aby udržiavali kvalitu svojich výrobkov a investovali s cieľom ich zlepšenia, keďže im zabezpečuje možnosť pripútať si klientelu vďaka hodnote svojich výrobkov, ktorá je identifikovaná ich ochrannou známkou. Rovnakú analýzu možno uskutočniť, pokiaľ ide o obchodnú ochrannú známku, ktorú sa distribútor môže rozhodnúť umiestniť na tovary, ktoré ponúka na predaj. Pokiaľ tak identifikuje tieto tovary, má záujem, aby jeho obchodná ochranná známka označovala iba tovary, ktoré zodpovedajú určitému štandardu kvality. Ochranná známka pre tovary tak prispieva k hospodárskemu pokroku. Preto je podľa mňa potrebné, aby v práve ochranných známok nebola ochrana spôsobu predaja prostredníctvom zápisu ochranných známok pre služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov na ujmu hodnote ochranných známok, ktoré označujú samotný predmet predaja.

91. Neverím však, že by bolo možné prostredníctvom stanovených kritérií vopred vymedziť oblasť podobnosti medzi službami poskytovanými v rámci maloobchodného predaja tovarov a inými službami, ktoré môžu byť ponúkané v rámci distribúcie vo všeobecnosti, ako aj samotnými tovarmi. Ako sa totiž uvádza v desiatom odôvodnení smernice, tento pojem podobnosť sa má vykladať v súvislosti s pojmom pravdepodobnosť zámeny. Podľa judikatúry taká pravdepodobnosť existuje, pokiaľ si verejnosť môže mýliť pôvod predmetných tovarov alebo služieb, teda pokiaľ môže veriť, že tieto tovary a služby pochádzajú z rovnakého podniku, ktorému možno pripísať zodpovednosť za ich kvalitu.

92. Podľa judikatúry sa táto pravdepodobnosť zámeny má posudzovať v každej prejednávanej veci globálne so zohľadnením všetkých relevantných faktorov.( ) Toto posúdenie predpokladá istú vzájomnú závislosť medzi zohľadňovanými faktormi, najmä medzi podobnosťou ochranných známok a označovaných tovarov alebo služieb. Nízky stupeň podobnosti medzi označovanými tovarmi alebo službami tak možno kompenzovať vysokým stupňom podobnosti medzi ochrannými známkami a opačne. Pravdepodobnosť zámeny bude tým vyššia, čím je významnejšia rozlišovacia spôsobilosť ochrannej známky. Na posúdenie tejto rozlišovacej spôsobilosti je potrebné zohľadniť najmä vnútorné vlastnosti ochrannej známky, vrátane skutočnosti, či obsahuje alebo neobsahuje nejaký prvok opisujúci tovar alebo služby, pre ktoré bola zapísaná, podielu na trhu, ktorý ochranná známka ovláda, intenzity, územného rozsahu a dĺžky používania tejto ochrannej známky, výšky investícií uskutočnených podnikom na jej podporu, podielu zúčastnených kruhov, ktorý vďaka ochrannej známke identifikuje tovary alebo služby ako pochádzajúce od určitého podniku, ako aj vyhlásení obchodných a priemyselných komôr alebo iných profesijných združení.( ) Na posúdenie podobnosti medzi predmetnými tovarmi a službami je takisto namieste brať do úvahy všetky relevantné faktory, ktoré charakterizujú vzťah medzi tovarmi a službami. Tieto faktory zahŕňajú predovšetkým ich povahu, určenie, použitie, ako aj ich konkurenčný alebo doplňujúci charakter.( )

93. Pre posúdenie tejto pravdepodobnosti zámeny hrá napokon určujúcu úlohu to, ako vníma ochranné známky priemerný spotrebiteľ predmetných tovarov alebo služieb.( )

94. Z tejto judikatúry teda možno vyvodiť, že posúdenie podobnosti medzi službami a tovarmi, ktoré je úzko spojené s existenciou alebo neexistenciou pravdepodobnosti zámeny, je skutkovou otázkou, ktorá závisí od skúmania všetkých okolností osobitných pre každú prejednávanú vec. Preto sa zdá, že je ťažké vopred určiť, že služby poskytnuté v rámci maloobchodu s tovarmi nebudú v žiadnom prípade analogické s určitými druhmi iných služieb poskytnutých vo všeobecnom rámci distribúcie alebo s tovarmi, ku ktorým prináležia. Vopred vylúčiť takú podobnosť by za istých okolností mohlo viesť k spochybneniu samotnej funkcie ochrannej známky, ktorou je zaručiť pôvod tovarov alebo služieb, ktoré označuje.

95. Spôsob, ako obmedziť pravdepodobnosť zámeny, a tým ochranu udelenú zápisom ochranných známok pre služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov, ktorý najviac zodpovedá právu ochranných známok, podľa mňa spočíva v presnom a úplnom vymedzení takto poskytovaných služieb a tovarov, ktoré k nim prináležia.

96. Ak sú predložené tieto upresnenia, príslušné orgány musia vo vzťahu k takto opísaným službám, ich obsahu a oblasti, v ktorej sú poskytované, v každej prejednávanej veci posúdiť, či v mysliach dotknutých spotrebiteľov môže existovať pravdepodobnosť zámeny z dôvodu jednak totožnosti alebo podobnosti predmetných označení a jednak totožnosti alebo podobnosti služieb alebo tovarov pokrytých označením tretích osôb a služieb poskytovaných v rámci maloobchodného predaja tovarov maloobchodníkom. O takú pravdepodobnosť zámeny pôjde iba vtedy, ak vzhľadom na všetky osobitné okolnosti prejednávanej veci môžu dotknutí spotrebitelia veriť, že služby alebo tovary označené ochrannou známkou tretej osoby majú rovnaký pôvod ako služby poskytnuté maloobchodníkom v rámci maloobchodného predaja tovarov, teda, podľa judikatúry, ktorú pripomína Bundespatentgericht, že služby alebo tovary týchto tretích osôb boli poskytnuté alebo vyrobené pod kontrolou maloobchodníka, ktorému možno pripísať zodpovednosť za ich kvalitu.

97. Na rozdiel od Bundespatentgerichtu neverím, že okolnosť, že distribútori sú v mysliach spotrebiteľov považovaní za tých, ktorí uskutočňujú určitú kontrolu kvality tovarov, ktoré predávajú, nezávisle od skutočnosti, či sú označené obchodnou ochrannou známkou predmetného distribútora alebo ochrannou známkou výrobcu, môže viesť k predpokladu, že tieto tovary sa majú vo všeobecnosti považovať za analogické so službami poskytnutými v rámci maloobchodu s tovarmi. Tieto tovary sú zo svojej podstaty odlišné od uvedených služieb. Ich podobnosť teda nemožno predpokladať. V závislosti od vlastností týchto služieb a predmetných tovarov v každej prejednávanej veci bude možné posúdiť, či z dôvodu ich povahy, určenia, použitia, ako aj ich konkurenčného alebo doplňujúceho charakteru, môžu byť považované za podobné.

98. Okrem toho ani neverím, že by judikatúra Súdneho dvora mala viesť k pridŕžaniu sa rozširujúceho výkladu týchto kritérií. Ako sme videli, pojem podobnosť sa má vykladať v spojení s pojmom pravdepodobnosť zámeny a – ako Súdny dvor zasadajúci vo veľkej komore pripomenul( ) – takú pravdepodobnosť nemožno predpokladať. Ochrana majiteľa ochrannej známky si preto vyžaduje dôkaz o existencii pravdepodobnosti zámeny v mysli predmetnej verejnosti.( )

99. Vzhľadom na tieto úvahy som náchylný usudzovať, že zápis ochranných známok pre služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov síce podlieha upresneniu týchto služieb a tovarov, ktoré k nim prináležia, ale nemusí mať za následok zverenie neobmedzenej ochrany majiteľom týchto ochranných známok. Pripájam sa v tomto bode k stanovisku, ktoré vyjadril riaditeľ ÚHVT v už citovanom oznámení č. 3/01, podľa ktorého pravdepodobnosť zámeny medzi službami poskytovanými v rámci maloobchodného predaja tovarov a predávanými tovarmi síce nemožno vylúčiť, ale je nepravdepodobná, s výnimkou osobitných okolností, napríklad ak sú predmetné ochranné známky zhodné alebo takmer zhodné a dobre udomácnené na trhu.( )

100. Vzhľadom na tieto úvahy navrhujem, aby váš Súdny dvor odpovedal na tretiu prejudiciálnu otázku tak, že oblasť podobnosti v zmysle článku 4 ods. 1 písm. b) a článku 5 ods. 1 písm. b) smernice medzi službami poskytovanými v rámci maloobchodu s tovarmi a inými službami ponúkanými v rámci distribúcie tovarov alebo samotnými tovarmi ponúkanými maloobchodníkom na predaj vymedziť netreba.

IV – Návrh

101. Vzhľadom na úvahy, ktoré predchádzajú, navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálne otázky, ktoré položil Bundespatentgericht (Nemecko), takto:

1. Plnenia poskytnuté v rámci maloobchodu s tovarmi, ktoré sú odlišné od samotného predaja a možno ich identifikovať, sú v súlade s prvou smernicou Rady 89/104/EHS z 21. decembra 1988 o aproximácii právnych predpisov členských štátov v oblasti ochranných známok spôsobilé predstavovať službu, pre ktorú možno zapísať ochrannú známku pre služby.

2. Obsah plnení poskytovaných maloobchodníkom v rámci maloobchodu s tovarmi, pre ktoré možno zapísať ochrannú známku pre služby, sa musí v súlade so smernicou spresniť takým spôsobom, aby bolo možné spoznať, v čom konkrétne tieto plnenia spočívajú. Výrazy ako „maloobchodný predaj“ alebo „služby maloobchodného predaja“ nie sú dostatočne zrozumiteľné na opísanie obsahu takto poskytovaných služieb. Zápis ochrannej známky pre služby poskytované v rámci maloobchodného predaja tovarov musí takisto umožniť určiť, ku ktorým tovarom alebo druhom tovarov tieto služby prináležia.

3. Oblasť podobnosti v zmysle článku 4 ods. 1 písm. b) a článku 5 ods. 1 písm. b) smernice medzi službami poskytovanými v rámci maloobchodu s tovarmi a inými službami ponúkanými v rámci distribúcie tovarov alebo samotnými tovarmi ponúkanými maloobchodníkom na predaj vymedziť netreba.