Za týchto podmienok závisí potreba tajnej dohody pri danej zmluve o dodávke na rozdelení dodávok, na subjektívne vnímanej potrebe prijať opatrenia na udržanie konkrétneho rozdelenia podielov na trhu, ako aj na schopnosti každej konkrétnej zmluvy vyvolať citeľnú zmenu v podiele celkových dodávok týkajúcich sa každého z účastníkov kartelu. V tomto ohľade rozdelenie dodávok autoskla medzi účastníkmi trestaného kartelu, a to tak pokiaľ ide o existujúce zmluvy o dodávke, ako aj pokiaľ ide o nové zmluvy, sa týka súboru aktivít účastníkov na relevantnom trhu, najmä ak, podľa spôsobu realizácie kartelu, tento kartel zahŕňa korekčné opatrenia zohľadňujúce existujúce zmluvy o dodávke. Z toho vyplýva, že predaje uskutočnené na základe zmlúv z obdobia predchádzajúceho obdobiu porušenia, ktoré neboli v priebehu tohto obdobia nanovo dojednané, je potrebné pokladať za predaje, ktoré spadajú do rozsahu pôsobnosti kartelu.

Článok 23 nariadenia č. 1/2003 neobsahuje nijaký údaj, pokiaľ ide o výmenný kurz, ktorý sa musí použiť na určenie zákonnej hranice pokuty, ak je celkový obrat uvedený v druhom pododseku odseku 2 tohto ustanovenia vyjadrený v inej mene, ako je euro. V tomto ohľade treba vychádzať z účelu sledovaného zákonnou hranicou pokuty, ktorým je zabrániť uloženiu takých pokút, pri ktorých je zrejmé, že podniky vzhľadom na ich veľkosť danú ich celkovým obratom, aj keď ide len o približný a neúplný spôsob, ich nebudú schopné uhradiť. Najvyššiu hranicu podľa článku 23 ods. 2 druhého pododseku nariadenia č. 1/2003 je potrebné v zásade stanoviť vo vzťahu k hospodárskej realite, ako sa javí v priebehu obchodného roka predchádzajúceho prijatiu rozhodnutia, ktorým sa konštatuje porušenie článku 81 ES.

Toto konštatovanie je v súlade s voľbou normotvorcu Únie použiť sumu celkového obratu dosiahnutého v poslednom uzavretom obchodnom roku predchádzajúcom prijatiu rozhodnutia o pokute, pretože táto suma v zásade predstavuje vopred určiteľnú referenčnú hodnotu a najlepšie odráža platobnú schopnosť podniku k dátumu, ku ktorému je uznaný za zodpovedného za porušenie a k akému mu je zo strany Komisie uložená peňažná sankcia. Táto voľba rovnako tak odôvodňuje aj použitie výmenného kurzu, ktorý sa uplatňoval počas tohto obdobia na vykonanie prepočtu tejto referenčnej hodnoty, ak je vyjadrená v inej mene, ako je euro.

V prvom rade totiž, pokiaľ ide o ohodnotenie platobnej schopnosti podniku, je v súlade s voľbou normotvorcu Únie, aby sa na tento účel nezohľadnil výmenný kurz uplatniteľný ku dňu rozhodnutia o uložení pokuty, ale priemerný kurz počas obchodného roka predchádzajúceho prijatiu tohto rozhodnutia, keďže ten lepšie odráža hospodársku realitu, ako sa javila počas tohto roku. V opačnom prípade by totiž posúdenie tejto hospodárskej reality bolo nevyhnutne skreslené vonkajšími a náhodnými faktormi, ako je vývoj výmenného kurzu v priebehu obdobia nasledujúceho po tomto roku.

V druhom rade táto metóda prepočtu zodpovedá požiadavke predvídateľnosti zákonnej hranice pokuty, keďže táto metóda vychádza z výmenného kurzu, s ktorým je možné sa oboznámiť pred vydaním rozhodnutia Komisie o uložení pokuty a podľa ktorého je možné vopred určiť jej hornú hranicu.

V treťom rade, pokiaľ ide o cieľ zákonnej hranice, absolútna ochrana proti výkyvom výmenného kurzu až do dňa prijatia rozhodnutia, ktorým sa ukladá pokuta, nie je autonómnym účelom zákonnej hranice pokuty, ale je skôr aspektom ochrany, ktorú táto hranica poskytuje proti nadmerným a neprimeraným pokutám. Preto hoci zákonná hranica predstavuje obmedzenie voči prípadným škodlivým dôsledkom výkyvov výmenného kurzu, nevyplýva z nej, že by táto hranica predstavovala absolútnu ochranu proti takýmto výkyvom, a ani to, že by relevantným výmenným kurzom na určenie tejto hranice bol kurz, ktorý sa uplatňuje k dátumu prijatia rozhodnutia o uložení pokuty.

(pozri body 35, 36, 38 – 45)