NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

YVES BOT

prednesené 13. januára 2011 ( )

Vec C‑388/09

João Filipe da Silva Martins

proti

Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse

[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Bundessozialgericht (Nemecko)]

„Sociálne zabezpečenie – Nariadenie (EHS) č. 1408/71 – Nemocenské dávky – Bývalý migrujúci pracovník, ktorý v štáte zamestnania nadobudol v rámci povinného poistenia nárok na dávku pokrývajúcu riziko odkázanosti – Návrat do štátu pôvodu – Možnosť pokrytia rizika odkázanosti v štáte pôvodu – Možnosť zostať dobrovoľne poistený v systéme poistenia pre prípad odkázanosti v bývalom štáte zamestnania a poberať príspevok na opatrovanie v štáte pôvodu“

1. Tento návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 9 ods. 1, článku 15 a článku 28 ods. 1 písm. b) nariadenia Rady (EHS) č. 1408/71 zo 14. júna 1971 o uplatňovaní systémov sociálneho zabezpečenia na zamestnancov, samostatne zárobkovo činné osoby a členov ich rodín, ktorí sa pohybujú v rámci spoločenstva( ).

2. Tento návrh bol podaný v rámci sporu, ktorého účastníkmi sú J. F. da Silva Martins, portugalský občan, a Bank Betriebskrankenkasse – Pflegekasse (zdravotná poisťovňa – opatrovateľská poisťovňa, ďalej len „BBKK“), týkajúceho sa odmietnutia tejto poisťovne zachovať účasť tohto občana na nemeckom poistení pre prípad odkázanosti na základe pokračujúceho dobrovoľného poistenia a vyplácať mu od jeho definitívneho návratu do Portugalska zodpovedajúci príspevok na opatrovanie.

3. V uvedenom návrhu sa žiada, aby sa Súdny dvor vyslovil k otázke zachovania takej účasti, aj keď dotknutá osoba je naďalej povinne poistená v portugalskom systéme sociálneho zabezpečenia, ale na základe tohto poistenia nie je krytá proti riziku odkázanosti v Portugalsku. Takisto sa v ňom žiada, aby sa Súdny dvor opätovne vyslovil k otázke možnosti prenosu takého príspevku na opatrovanie do iného členského štátu, než je štát poistenia.

4. V týchto návrhoch dôjdem k záveru, že vzhľadom na zásady stanovené v článku 9 ods. 1 a článku 15 ods. 1 nariadenia č. 1408/71 môže byť J. F. da Silva Martins podľa mňa naďalej dobrovoľne poistený v nemeckom poistení pre prípad odkázanosti, aj keď počas rovnakého obdobia je povinne poistený v portugalskom systéme sociálneho zabezpečenia, pokiaľ v tomto systéme neexistuje pokrytie rizika odkázanosti. Okrem toho sa vzhľadom na rozsudok z 5. marca 1998, Molenaar( ), a článok 28 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 1408/71 domnievam, že J. F. da Silva Martins môže na základe pokračujúceho dobrovoľného poistenia v nemeckom poistení pre prípad odkázanosti naďalej poberať príspevok na opatrovanie, na ktorý pravidelne prispieval od 1. januára 1995.

I – Právny rámec Únie

A – Starostlivosť o odkázané staršie osoby

5. Zdravotný a sociálny pokrok i zvýšená všeobecne očakávaná dĺžka života majú za následok, že čoraz väčší počet starších osôb postupne stráca svoju nezávislosť a dostáva sa do situácie odkázanosti od iných pri uskutočňovaní základných úkonov každodenného života (umývanie sa, chôdza, obliekanie sa, starostlivosť o telo, jedenie alebo liečenie sa). Až do súčasnosti je starostlivosť o odkázané osoby vo všeobecnosti zabezpečovaná neformálne členmi rodiny.

6. Nariadenie č. 1408/71 neobsahuje osobitné pravidlá, ktoré by sa uplatnili na koordináciu dávok pokrývajúcich riziko odkázanosti. V roku 1971 totiž starostlivosť o osoby v stave odkázanosti nebola témou a podľa mojich vedomostí žiaden zo systémov sociálneho zabezpečenia členských štátov nepokrýval toto riziko. Keďže konanie o zmene a doplnení tohto nariadenia vyžadovalo jednohlasnosť v rámci Rady Európskej únie, nebolo v ňom zohľadnené zavedenie tých nových sociálnych dávok v určitých členských štátoch, ktoré nezodpovedali klasickým odvetviam sociálneho zabezpečenia uvedeným v tomto nariadení. Vzhľadom na túto medzeru sa Európsky parlament obával, že v praxi nebude tieto dávky možné preniesť do štátu bydliska pracovníka.( ) Rovnako Európska komisia vo svojom oznámení z 12. marca 1997 s názvom „Modernizácia a zlepšenie sociálnej ochrany v Európskej únii“( ) poukázala na to, že systému koordinácie upravenému nariadením č. 1408/71 hrozí, že „bude čoskoro prekonaný a stratí kontakt s vývojom“, pričom poznamenala, že nové druhy dávok, akými sú napríklad dávky určené starším odkázaným osobám, nebude možné jednoducho začleniť do právnej koncepcie tohto nariadenia, ktoré sa opiera o klasické odvetvia sociálneho zabezpečenia.( )

7. Pri rozhodovaní o viacerých prejudiciálnych otázkach, ktoré sa týkali možnosti prenosu nemeckého príspevku na opatrovanie vo veci Molenaar a rakúskeho opatrovateľského príspevku vo veci Jauch( ), Súdny dvor rozšíril vecnú pôsobnosť nariadenia č. 1408/71 na dávky, ktoré pokrývajú riziko odkázanosti, pričom ich kvalifikoval ako nemocenské dávky v zmysle článku 4 ods. 1 písm. a) tohto nariadenia. Podľa Súdneho dvora majú také dávky „v podstate za cieľ doplniť dávky nemocenského poistenia, s ktorým sú navyše aj organizačne prepojené, na účely zlepšenia zdravotného stavu a životných podmienok osôb odkázaných na starostlivosť“( ).

8. Až po nadobudnutí účinnosti nariadenia (ES) č. 883/2004( ) 1. mája 2010 bola táto otázka konečne upravená konkrétnym pravidlom, ktoré zohľadňuje nielen judikatúru Súdneho dvora, ale aj každú osobitosť rizika odkázanosti. Toto nariadenie však nie je na prejednávanú vec uplatniteľné a otázka, ktorú vnútroštátny súd položil, teda musí byť skúmaná len so zreteľom na ustanovenia nariadenia č. 1408/71.

B – Relevantné ustanovenia nariadenia č. 1408/71

9. Nariadenie č. 1408/71 bolo prijaté na základe článku 42 ES, podľa ktorého Rada „prijme v oblasti sociálneho zabezpečenia opatrenia, ktoré sú nevyhnutné na poskytnutie voľného pohybu pracovníkov; za týmto účelom uzavrie dohody, ktoré migrujúcim pracovníkom… zabezpečia… vyplácanie dávok osobám s bydliskom na území členských štátov“.

10. Ako sa uvádza v druhom a štvrtom odôvodnení nariadenia č. 1408/71, jeho cieľom je zabezpečiť voľný pohyb zamestnancov a samostatne zárobkovo činných osôb v Európskej únii pri rešpektovaní osobitostí jednotlivých vnútroštátnych právnych úprav sociálneho zabezpečenia. Ako vyplýva z piateho, zo šiesteho a z desiateho odôvodnenia uvedeného nariadenia, toto nariadenie vychádza vo vzťahu k rôznym vnútroštátnym právnym predpisom zo zásady rovnosti zaobchádzania s pracovníkmi a jeho cieľom je čo najlepšie zaručiť rovnosť zaobchádzania so všetkými pracovníkmi pracujúcimi na území niektorého členského štátu, ako aj neznevýhodňovať pracovníkov, ktorí využívajú svoje právo na voľný pohyb. Aby sa vyhlo súbehom uplatniteľných vnútroštátnych právnych úprav a komplikáciám, ktoré z toho môžu vyplývať, ôsme odôvodnenie nariadenia č. 1408/71 spresňuje, že ustanovenia tohto nariadenia smerujú k tomu, aby dotknuté osoby v zásade podliehali systému sociálneho zabezpečenia jediného členského štátu.

11. Všeobecné ustanovenia tohto nariadenia sú uvedené v hlave I článkoch 1 až 12.

12. Podľa článku 2 ods. 1 sa toto nariadenie uplatňuje „na zamestnancov alebo samostatne zárobkovo činné osoby alebo študentov, na ktoré sa vzťahujú alebo sa vzťahovali právne predpisy jedného alebo viacerých členských štátov a ktoré sú štátnymi príslušníkmi jedného z členských štátov“. V prejednávanej veci je nesporné, že J. F. da Silva Martins patrí do osobnej pôsobnosti nariadenia č. 1408/71, keďže Súdny dvor opakovane rozhodol, že pod pojem „zamestnanec“ v zmysle článku 2 ods. 1 tohto nariadenia patria aj zamestnanci na dôchodku.( )

13. Podľa článku 4 ods. 1 písm. a) sa uvedené nariadenie uplatňuje na všetky právne predpisy, ktoré sa týkajú častí sociálneho zabezpečenia upravujúcich nemocenské dávky a dávky v materstve. V prejednávanej veci je rovnako nesporné, že dávky poskytované v rámci nemeckého systému poistenia pre prípad odkázanosti predstavujú „nemocenské dávky“ v zmysle tohto ustanovenia a konkrétnejšie „peňažné dávky“ nemocenského poistenia upravené okrem iného v článku 28 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 1408/71.( )

14. Pokiaľ ide o prístup k dobrovoľnému alebo voliteľnému nepretržitému poisteniu, článok 9 ods. 1 tohto nariadenia znie takto:

„Ustanovenia právnych predpisov ktoréhokoľvek členského štátu, ktoré podmieňujú prístup k dobrovoľnému alebo voliteľnému nepretržitému poisteniu bydliskom na území tohto štátu, sa nevzťahujú na osoby, ktoré majú bydlisko na území iného členského štátu, za predpokladu, že niekedy počas pracovného života sa na nich ako na zamestnancov alebo samostatne zárobkovo činné osoby vzťahovali právne predpisy prvého štátu.“

15. Článok 12 uvedeného nariadenia zakazuje, aby bol priznaný alebo zachovaný nárok na poberanie viacerých dávok toho istého druhu za jednu a tú istú dobu povinného poistenia, s výhradou určitých výnimiek, ktoré nie sú relevantné pre spor vo veci samej.

16. Ustanovenia hlavy II nariadenia č. 1408/71 ďalej určujú právnu úpravu uplatniteľnú na pracovníkov, ktorí sa premiestňujú vnútri Spoločenstva. Tieto pravidlá sa nachádzajú v článkoch 13 až 17 tohto nariadenia.

17. Podľa jeho článku 13 ods. 1 podliehajú osoby, na ktoré sa uvedené nariadenie uplatňuje, právnym predpisom len jedného členského štátu. Pokiaľ ide o osoby, na ktoré sa právna úprava niektorého členského štátu prestane uplatňovať, podľa odseku 2 písm. f) tohto článku podliehajú právnej úprave členského štátu, na ktorého území majú bydlisko.

18. Článok 15 nariadenia č. 1408/71, nazvaný „Pravidlá týkajúce sa dobrovoľného poistenia alebo voliteľného nepretržitého poistenia“, znie takto:

„1. Články 13 až 14d sa nevzťahujú na dobrovoľné poistenie alebo voliteľné nepretržité poistenie s výnimkou prípadu, pokiaľ v súvislosti s jednou z častí uvedených v článku 4 v ktoromkoľvek členskom štáte existuje len dobrovoľný systém poistenia.

2. Ak má uplatnenie právnych predpisov dvoch alebo viacerých členských štátov za následok prekrývanie poistenia:

– pri systéme povinného poistenia a jedného alebo viacerých systémov dobrovoľného alebo voliteľného nepretržitého poistenia sa na dotknutú osobu vzťahuje výlučne systém povinného poistenia,

– pri dvoch alebo viacerých systémoch dobrovoľného alebo voliteľného nepretržitého poistenia môže dotknutá osoba vstúpiť iba do systému dobrovoľného alebo do systému voliteľného nepretržitého poistenia, podľa toho, ktorý si zvolí.

…“

19. Osobitné ustanovenia pre nemocenské dávky, medzi ktoré patria dávky pokrývajúce riziko odkázanosti, sa nachádzajú v hlave III článkoch 18 až 36 nariadenia č. 1408/71.

20. Pokiaľ ide o príjemcov dôchodkov vyplácaných na základe právnych úprav viacerých členských štátov, pravidlá koordinácie týkajúce sa nemocenských dávok sú uvedené v článkoch 27 a 28 tohto nariadenia. Tieto ustanovenia uvádzajú „kolíznu normu“, ktorá príjemcom dvoch starobných dôchodkov umožňuje napríklad určiť inštitúciu poverenú vyplácaním dávok i uplatniteľnú právnu úpravu.

21. Článok 27 uvedeného nariadenia upravuje situáciu, v ktorej nárok na dávky existuje v členskom štáte bydliska. Znie takto:

„Dôchodca, ktorý má nárok na poberanie dôchodku podľa právnych predpisov dvoch alebo viacerých členských štátov, z ktorých jeden je ten členský štát, na území ktorého má bydlisko, a ktorý má nárok na dávky podľa právnych predpisov tohto členského štátu, pričom ak je to vhodné, sa prihliada na ustanovenia článku 18 a prílohy V, poberá so svojimi rodinnými príslušníkmi tieto dávky od inštitúcie miesta bydliska a na náklady tejto inštitúcie tak, akoby dotknutá osoba bola dôchodcom, ktorého dôchodok je splatný iba podľa právnych predpisov posledného menovaného členského štátu.“

22. Článok 28 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 1408/71 zase upravuje situáciu, v ktorej nárok na peňažné dávky neexistuje v členskom štáte bydliska. Toto ustanovenie znie takto:

„Dôchodca, ktorý má nárok na dôchodok podľa právnych predpisov jedného členského štátu alebo na dôchodky podľa právnych predpisov dvoch alebo viacerých členských štátov a ktorý nemá nárok na dávky podľa právnych predpisov členského štátu, na území ktorého má bydlisko, poberá napriek tomu takéto dávky pre seba a svojich rodinných príslušníkov, pokiaľ by mal na ne nárok podľa právnych predpisov členského štátu alebo aspoň jedného z členských štátov príslušných v súvislosti s dôchodkami, keby mal bydlisko na území takéhoto štátu, pričom, ak je to vhodné, sa zohľadnia ustanovenia článku 18 a prílohy [VI]. Dávky sa poskytujú za nasledujúcich podmienok:

…

b) peňažné dávky poskytne, kde je to vhodné, príslušná inštitúcia na základe pravidiel ustanovených v ods. 2 v súlade s právnymi predpismi, ktoré uplatňuje. Na základe dohody medzi príslušnou inštitúciou a inštitúciou miesta bydliska však takéto dávky môže poskytovať inštitúcia miesta bydliska v mene príslušnej inštitúcie v súlade s právnymi predpismi príslušného štátu.“

II – Nemecká právna úprava

A – Príspevok na opatrovanie

23. Poistenie pre prípad odkázanosti je v Nemecku zavedené od 1. januára 1995 zákonom o poistení pre prípad odkázanosti (Pflegeversicherungsgesetz), ktorý tvorí knihu XI Sociálneho zákonníka (Sozialgesetzbuch, ďalej len „SGB XI“).

24. Toto poistenie má pokryť náklady, ktoré sú spôsobené odkázanosťou poistených osôb, teda trvalou potrebou využívať vo veľkom rozsahu pomoc iných osôb na vykonávanie činností každodenného života (telesná hygiena, stravovanie, pohyb, vedenie domácnosti atď.). Tento systém stanovuje rôzne formy plnení v prospech odkázaných osôb, najmä vecné opatrovateľské dávky („Pflegesachleistung“) upravené v § 36 SGB XI, ktoré mohol žalobca poberať pred svojím pobytom v Portugalsku, ako aj príspevok na opatrovanie za osobne vykonávanú starostlivosť („Pflegegeld“, ďalej len „príspevok na opatrovanie“) upravený v § 37 SGB XI( ), ktorý J. F. da Silva Martins poberal od 1. januára 2002.

25. Príspevok na opatrovanie umožňuje odkázaným osobám poberať mesačnú dávku na starostlivosť, ak si samy zabezpečia poskytovanie starostlivosti a opatery, ktorú potrebujú. Príjemca môže túto dávku použiť voľne, a teda aj na zaplatenie služieb, ktoré nie sú kryté poistením pre prípad odkázanosti alebo ktoré poskytujú osoby nepatriace k zmluvným opatrovateľským službám.

26. Odkázanosť hodnotí lekárska služba zdravotnej poisťovne, ktorá na základe štyroch ukazovateľov (osobná hygiena, strava, premiestňovanie sa a pomoc v domácnosti) vytvorila tri kategórie odkázanosti. Výška príspevku na opatrovanie sa mení v závislosti od stupňa odkázanosti. V čase rozhodnom pre skutkový stav veci samej bola táto výška 205 eur mesačne pre kategóriu I, teda pre osoby, ktoré potrebujú pomoc najmenej raz denne na telesnú hygienu, stravovanie a pohyb.

27. Všetky osoby, ktoré sú povinne alebo dobrovoľne zúčastnené na nemocenskom poistení, musia odvádzať poistné na poistenie pre prípad odkázanosti.( ) Ako uviedla nemecká vláda na pojednávaní, nárok na príspevok na opatrovanie závisí od splnenia minimálneho obdobia poistenia, ktoré bolo v minulosti päť rokov a dnes je dva roky. Ak je táto podmienka splnená, výška príspevku sa nelíši v závislosti od dĺžky trvania poistenia.

B – Podmienky zachovania pokračujúceho dobrovoľného poistenia

28. § 26 SGB XI, ktorého text je uvedený v pripomienkach nemeckej vlády, znie takto:

„1. Osoby, ktorým zanikla poisťovacia povinnosť podľa § 20 alebo § 21 a boli poistené najmenej 24 mesiacov v posledných piatich rokoch alebo najmenej dvanásť mesiacov bezprostredne pred zánikom poisťovacej povinnosti, môžu požiadať, aby boli naďalej poistené pre prípad odkázanosti, pokiaľ nepodliehajú poisťovacej povinnosti podľa § 23 ods. 1… Žiadosť sa musí podať poisťovni, ktorá je príslušná na poistenie pre prípad odkázanosti, do troch mesiacov od ukončenia členstva…

2. Osoby, ktorým zanikla poisťovacia povinnosť z dôvodu premiestnenia bydliska alebo miesta obvyklého pobytu do zahraničia, môžu požiadať, aby boli naďalej poistené.“

C – Podmienky zachovania nároku na vyplácanie príspevku

29. § 34 ods. 1 bod 1 SGB XI( ) ďalej stanovuje, že nárok na dávky je pozastavený:

– kým poistenec býva v zahraničí. V prípade dočasného pobytu v zahraničí do šiestich týždňov za kalendárny rok sa príspevok na opatrovanie naďalej poskytuje za podmienok stanovených v § 37 SGB XI alebo pomerne v súlade s jeho § 38,

– pokiaľ poistenec dostáva priamo na základe § 35 spolkového zákona o zaopatrení (Bundesversorgungsgesetz) alebo na základe zákonov, ktoré stanovujú analogické uplatnenie tohto spolkového zákona, odškodnenie spojené s odkázanosťou, ktoré je vyplácané zo zákonného systému úrazového poistenia alebo verejnoprávnymi poisťovňami z povinného úrazového poistenia alebo úrazovej starostlivosti. To platí aj vtedy, ak obdobné plnenia sú poskytované zo zahraničia alebo medzivládnou či nadnárodnou organizáciou.

III – Skutkový stav

30. Pán da Silva Martins, ktorý má dnes 75 rokov, bol zárobkovo činný v Portugalsku predtým, než sa usadil a pracoval v Nemecku. Z tohto dôvodu prispieval do nemeckého poistenia pre prípad odkázanosti od jeho zavedenia 1. januára 1995.

31. Od septembra 1996 J. F. da Silva Martins poberal starobný dôchodok vo výške približne 700 eur. Ako príjemca tohto dôchodku bol povinne poistený pre prípad odkázanosti v Krankenversicherung der Rentner (zdravotná poisťovňa dôchodcov).( ) Od mája 2000 J. F. da Silva Martins takisto poberal starobný dôchodok vyplácaný portugalskými orgánmi vo výške približne 150 eur.

32. Od augusta 2001 J. F. da Silva Martins dostával od BBKK vecné opatrovateľské dávky kategórie I. Následne z dôvodu pobytu v Portugalsku od decembra 2001, ktorý bol najprv označený za prechodný, mu BBKK poskytla príspevok na opatrovanie vo výške 205 eur od 1. januára 2002 a vyplácala mu ho až do 31. decembra 2002.

33. Keď sa BBKK dozvedela, že J. F. da Silva Martins sa od 31. júla 2002 definitívne odhlásil z Nemecka, rozhodnutím z 5. februára 2003 ukončila jeho účasť na poistení od 31. júla 2002 a rozhodnutím z 12. februára 2003 od neho žiadala vrátenie príspevkov na opatrovanie, ktoré mu boli vyplatené od augusta do decembra 2002, vo výške 1 025 eur. Rozhodnutím zo 4. februára 2004 BBKK zamietla ako nedôvodnú námietku, ktorú J. F. da Silva Martins podal.

34. Sozialgericht Frankfurt am Main (Sociálny súd vo Frankfurte nad Mohanom) vyhovel žalobe podanej proti tomuto rozhodnutiu. Zrušil napadnuté rozhodnutia a konštatoval, že na základe pokračujúceho dobrovoľného poistenia bol J. F. da Silva Martins stále poistený v BBKK, ktorá mu preto mala po 1. januári 2003 naďalej poskytovať príspevok na opatrovanie. Rozsudkom z 13. septembra 2007 Hessisches Landessozialgericht zamietol odvolanie, ktoré podala BBKK, pokiaľ ide o vrátenie príspevkov na opatrovanie. Naopak, vo zvyšnej časti tento súd zmenil rozsudok Sozialgericht Frankfurt am Main a zamietol žalobu J. F. da Silvu Martinsa z dôvodu, že účasť na základe pokračujúceho dobrovoľného poistenia bola podľa § 26 ods. 1 SGB XI vylúčená, lebo žiadosť, ktorá sa na tento účel vyžaduje, nebola podaná v stanovenej lehote.

35. Pán da Silva Martins preto podal dovolanie na Bundessozialgericht (Spolkový sociálny súd), pričom sa dovolával porušenia článkov 18 ES, 39 ES a 42 ES, ako aj článkov 19, 27 a 28 nariadenia č. 1408/71. Tvrdí, že dávky poistenia pre prípad odkázanosti musí byť možné preniesť do iného členského štátu, najmä keď krytie týchto dávok bolo financované z vlastného poistenia a v členskom štáte pôvodu, teda v Portugalskej republike, neexistujú porovnateľné dávky.

IV – Prejudiciálna otázka

36. Dovolanie sa týka zachovania pokračujúcej dobrovoľnej účasti J. F. da Silvu Martinsa na nemeckom poistení pre prípad odkázanosti od 1. augusta 2002, ako aj poskytovania príspevku na opatrovanie po 1. januári 2003.( )

37. Vnútroštátny súd totiž zdôrazňuje, že podľa § 26 SGB XI by J. F. da Silva Martins mal mať právo na zachovanie svojej účasti na nemeckom poistení pre prípad odkázanosti na základe dobrovoľného poistenia pokračujúceho po 31. júli 2002, aj keď jeho povinné členstvo v nemeckej zdravotnej poisťovni je vylúčené vzhľadom na definitívny odchod z Nemecka. Poukazuje však na to, že sa zdá, že kolízne normy stanovené nariadením č. 1408/71 a osobitne článok 15 ods. 2 tohto nariadenia bránia zachovaniu takej účasti. Navyše uvádza, že podľa § 34 ods. 1 bodu 1 SGB XI je nárok na príspevok na opatrovanie pozastavený, kým príjemca dlhodobo býva v zahraničí.

38. Vnútroštátny súd preto usudzuje, že riešenie tohto sporu závisí od výkladu článkov 39 ES a 42 ES, ako aj článkov 27 alebo 28 nariadenia č. 1408/71.

39. Ak by sa prejednávaná vec mala skúmať so zreteľom na článok 28 tohto nariadenia, vnútroštátny súd sa pýta, či toto ustanovenie netreba vykladať tak, že žalobcovi umožňuje poberať v Portugalsku nemecký príspevok na opatrovanie. Poukazuje totiž na to, že portugalský systém sociálneho zabezpečenia neupravuje príspevky na opatrovanie. Okrem toho uvádza, že J. F. da Silva Martins získal nárok na nemecký príspevok na opatrovanie z dôvodu poistného, ktoré platil od roku 1995. Napokon zdôrazňuje, že rozsudky, ktoré Súdny dvor vydal v už citovaných veciach Molenaar a Jauch, bránia tomu, aby nárok na vyplácanie tohto príspevku bol podľa práva členského štátu závisel od toho, že osoba odkázaná na opatrovanie má bydlisko na jeho území.

40. Naopak, ak by sa prejednávaná vec mala skúmať so zreteľom na článok 27 nariadenia č. 1408/71, podľa vnútroštátneho súdu by to predpokladalo, že postačuje, aby žalobca vo všeobecnosti poberal dávky nemocenského poistenia v Portugalsku. Vnútroštátny súd sa teda pýta, či sa toto ustanovenie má vykladať tak, ako to navrhuje BBKK, že J. F. da Silva Martins nemôže poberať nemecký príspevok na opatrovanie, keďže sa môže domáhať iba poberania dávok, ktoré stanovuje portugalská právna úprava. Podľa neho by tento prístup bol neprimeraný, lebo by migrujúceho pracovníka zbavil práv, ktoré financoval svojimi vlastnými odvodmi, čo by bolo v rozpore s účelom článku 42 ES. Okrem toho by zavádzal rozdielne zaobchádzanie s príjemcom jediného starobného dôchodku, ktorý by mohol preniesť nemecký príspevok na opatrovanie, a príjemcom dvoch starobných dôchodkov, akým je napríklad J. F. da Silva Martins.

41. Bundessozialgericht rozhodol prerušiť konanie a predložiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku:

„Je zlučiteľné s ustanoveniami primárneho alebo sekundárneho práva Európskeho spoločenstva týkajúcimi sa voľného pohybu a sociálneho zabezpečenia migrujúcich pracovníkov (najmä s článkami 39 ES, 42 ES a s článkami 27, 28 nariadenia č. 1408/71), ak bývalý pracovník, ktorý poberá dôchodok tak zo štátu bývalého zamestnania, ako aj zo štátu pôvodu a ktorý v štáte bývalého zamestnania získal nárok na peňažný príspevok na opatrovanie z dôvodu stavu odkázanosti, stratí po návrate do štátu svojho pôvodu tento nárok na peňažný príspevok na opatrovanie?“

42. Písomné a ústne pripomienky predložili účastníci konania vo veci samej a takisto česká, nemecká a portugalská vláda i vláda Spojeného kráľovstva, ako aj Európska komisia.

V – Moja analýza

43. Spor vo veci samej sa týka zachovania nároku na príspevok na opatrovanie, ktorý bývalý migrujúci pracovník získal na základe svojej povinnej účasti na nemeckom systéme poistenia pre prípad odkázanosti.

44. V podstate je otázne, či sa články 39 ES a 42 ES týkajúce sa voľného pohybu pracovníkov, ako aj články 27 a 28 nariadenia č. 1408/71 majú vykladať v tom zmysle, že bránia zachovaniu tohto nároku v rámci pokračujúcej dobrovoľnej účasti na nemeckom systéme poistenia pre prípad odkázanosti, pokiaľ dotknutá osoba, ktorá premiestnila svoje bydlisko do Portugalska a dostáva od tohto štátu starobný dôchodok, je teraz povinne zúčastnená na portugalskom systéme sociálneho zabezpečenia.

45. Odpoveď na túto otázku závisí predovšetkým od okolnosti, či portugalský systém sociálneho zabezpečenia skutočne upravuje ochranu pre situácie odkázanosti, v akej sa nachádza J. F. da Silva Martins.

46. Z niekoľkých údajov predložených Súdnemu dvoru vyplýva, že starobní dôchodcovia, invalidi alebo pozostalí v situácii odkázanosti môžu v Portugalsku poberať príplatok k dôchodku v závislosti od stupňa ich odkázanosti. Moje skúmanie portugalskej právnej úpravy totiž ukazuje, že zákonný dekrét č. 265/99( ) zaviedol od 1. augusta 1999 príplatok za odkázanosť (complemento por dependência). Podľa článku 1 ods. 2 a článku 2 zákonného dekrétu č. 265/99 je tento príplatok peňažnou dávkou, ktorú možno poskytnúť príjemcom starobného, invalidného alebo pozostalostného dôchodku, ktorí sa nachádzajú v situácii odkázanosti.

47. Túto odkázanosť hodnotí lekárska komisia, ktorá zasadá v rámci systému sociálnej poisťovne na overovanie pracovnej nespôsobilosti. Podľa článku 7 ods. 1 písm. a) tohto zákonného dekrétu je suma príplatku za odkázanosť stanovená v závislosti od toho, do ktorého z dvoch stupňov odkázanosti patrí dotknutá osoba, a zodpovedá percentuálnej sadzbe zo sumy sociálneho dôchodku nepríspevkového systému, ktorej výška je stanovená zákonom. Prvý stupeň sa týka osôb, ktoré nemôžu samostatne vykonávať nevyhnutné úkony každodenného života. Výška príplatku za odkázanosť je stanovená na 50 % sumy sociálneho dôchodku. Druhý stupeň sa týka osôb, ktoré sú nielen v situácii odkázanosti prvého stupňa, ale aj upútané na lôžko alebo postihnuté silnou demenciou. Výška príplatku za odkázanosť je tak stanovená na 90 % sumy sociálneho dôchodku. Tento príplatok sa vypláca mesačne a podľa článku 8 uvedeného zákonného dekrétu vyplácajú príslušné orgány dodatočnú platbu za mesiace júl a december. Zdá sa, že na poberanie tohto príplatku neexistuje ani minimálna dĺžka trvania účasti, ani podmienka veku.( )

48. Vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania však vnútroštátny súd uvádza, že J. F. da Silva Martins v Portugalsku nepoberá príspevok na opatrovanie. Tvrdí, že systém sociálneho zabezpečenia neupravuje takú dávku, keďže pomoc odkázaným osobám je poskytovaná nanajvýš vo forme vecných dávok v rámci sociálnej starostlivosti alebo v rámci systému zdravotného poistenia (stacionárne ubytovanie). Vo svojich písomných pripomienkach portugalská vláda túto právnu úpravu nespomína. Uvádza, že v Portugalsku neexistujú osobitné dávky, či už vecné, alebo peňažné, ktoré by pokrývali riziko odkázanosti, čo potvrdila v odpovedi na otázku, ktorú jej Súdny dvor položil na pojednávaní.

49. Preto nepoznám povahu ani rozsah zabezpečenia rizika odkázanosti v Portugalsku. Navyše neviem, či J. F. da Silva Martins je v zmysle portugalskej právnej úpravy oprávnený poberať také dávky. Napokon nič v spise nenasvedčuje tomu, že dotknutá osoba požiadala o priznanie príplatku za odkázanosť podľa portugalského systému sociálneho zabezpečenia alebo poberá vecné dávky, ako ich stručne opísal vnútroštátny súd.

50. Za týchto okolností a vzhľadom na to, že len vnútroštátny súd je príslušný na posúdenie skutkového stavu sporu vo veci samej( ), budem pri analýze prejudiciálnej otázky vychádzať rovnako ako Bundessozialgericht a portugalská vláda z toho, že J. F. da Silva Martins nie je v súčasnosti krytý proti riziku odkázanosti v rámci portugalského systému sociálneho zabezpečenia.

51. Na základe tejto hypotézy je možné najprv určiť, ktorý z dvoch členských štátov, Spolková republika Nemecko alebo Portugalská republika, je v zásade príslušný na zabezpečenie rizika odkázanosti J. F. da Silvu Martinsa.

52. Na tento účel je nevyhnutné, ako uvádza vnútroštátny súd, odkázať na pravidlá koordinácie uvedené v článkoch 27 a 28 nariadenia č. 1408/71. Tieto ustanovenia upravujú osobitne situáciu jednotlivcov, ktorí poberajú starobné dôchodky na základe právnych úprav viacerých členských štátov. Umožňujú určiť, ktorý z týchto dvoch členských štátov je príslušný na vyplácanie nemocenských dávok.

53. V prejednávanej veci si myslím, že toto skúmanie sa musí uskutočniť so zreteľom na pravidlá uvedené v článku 28 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 1408/71, a to v rozpore s tým, čo tvrdí BBKK i česká a nemecká vláda.

54. Vzhľadom na informácie, ktoré mám k dispozícii, totiž článok 27 nariadenia č. 1408/71 nie je podľa mňa na prejednávaný spor uplatniteľný. Toto ustanovenie sa výslovne týka situácie, v ktorej príjemca dôchodku vyplácaného na základe právnej úpravy dvoch členských štátov vrátane členského štátu, na ktorého území býva, má nárok na nemocenské dávky na základe právnej úpravy tohto členského štátu. Aj keď pritom J. F. da Silva Martins skutočne má „nárok na nemocenské dávky“ v Portugalsku v tom, že je krytý proti klasickým rizikám odvetvia nemocenského poistenia, skutočnosťou zostáva, že podľa informácií, ktoré mám k dispozícii, nie je krytý proti osobitnému riziku odkázanosti, keďže sa zdá, že tento systém neupravuje takéto zabezpečenie. Preto možno podľa mňa ťažko tvrdiť, že dotknutá osoba má v zmysle článku 27 nariadenia č. 1408/71 nárok na predmetné dávky v členskom štáte bydliska.

55. Naopak, článok 28 ods. 1 písm. b) tohto nariadenia sa týka situácie, v ktorej neexistuje nárok na dávky v štáte bydliska. Podľa tohto ustanovenia príjemca dôchodkov, ktoré sú vyplácané na základe právnej úpravy dvoch alebo viacerých členských štátov, s bydliskom v členskom štáte, v ktorom nemá nárok na dávky, napriek tomu poberá peňažné dávky poskytované členskými štátmi, ktoré vyplácajú jeho dôchodok, pokiaľ by mal na ne nárok na základe právnej úpravy jedného z týchto štátov. V prejednávanej veci je nesporné, že J. F. da Silva Martins vyhovel podmienkam, ktoré nemecká právna úprava vyžaduje na poberanie príspevku na opatrovanie, lebo BBKK mu túto dávku poskytovala od decembra 2001. V tomto rozsahu a v súlade s pravidlami koordinácie uvedenými v článku 28 ods. 1 písm. b) uvedeného nariadenia si myslím, že J. F. da Silva Martins teda v zásade má nárok na priznanie tohto príspevku v Portugalsku, keďže v tomto štáte také dávky nepoberá.

56. Zásada bola stanovená a teraz je potrebné preskúmať, či kolízne normy upravené v článku 15 ods. 2 nariadenia č. 1408/71 predsa len, ako to tvrdí vnútroštátny súd, bránia tomu, aby si J. F. da Silva Martins zachoval svoju účasť na nemeckom poistení pre prípad odkázanosti prostredníctvom pokračujúceho dobrovoľného poistenia, pokiaľ sa povinne zúčastňuje na portugalskom systéme sociálneho zabezpečenia.( )

57. Nemyslím si to, a to vzhľadom na zásady stanovené v článku 9 ods. 1 a článku 15 ods. 1 tohto nariadenia.

58. Je pravda, že podľa jeho ôsmeho odôvodnenia uvedené nariadenie smeruje k tomu, aby dotknuté osoby v zásade podliehali systému sociálneho zabezpečenia jediného členského štátu, s cieľom vyhnúť sa súbehom uplatniteľných vnútroštátnych právnych úprav a osobitne komplikáciám, ktoré z toho môžu vyplývať. Táto zásada je vyjadrená v článku 13 ods. 1 nariadenia č. 1408/71, ktorý stanovuje, že osoba, na ktorú sa toto nariadenie uplatňuje, podlieha právnym predpisom len jedného členského štátu.( )

59. Uvedené nariadenie však vo svojom článku 9 ods. 1 a článku 15 ods. 1 stanovuje výnimku, pokiaľ ide o prístup k dobrovoľnému alebo voliteľnému pokračujúcemu poisteniu.

60. Článok 9 nariadenia č. 1408/71 je vložený do hlavy I s názvom „Všeobecné ustanovenia“. Sám je nazvaný „Prístup k dobrovoľnému alebo voliteľnému nepretržitému poisteniu“. Tento článok sa uplatňuje na prejednávaný spor, keďže pokrýva všetky druhy poistenia, ktoré obsahujú dobrovoľný prvok,( ) akým je pokračujúce dobrovoľné poistenie upravené v § 26 ods. 2 SGB XI.

61. Článok 9 ods. 1 nariadenia č. 1408/71 stanovuje, že ustanovenia právnych predpisov členského štátu, ktoré podmieňujú prístup k dobrovoľnému alebo voliteľnému pokračujúcemu poisteniu bydliskom na území tohto štátu, sa nevzťahujú na osoby, ktoré majú bydlisko na území iného členského štátu a na ktoré sa ako na zamestnancov alebo samostatne zárobkovo činné osoby niekedy počas pracovného života vzťahovali právne predpisy prvého štátu. Znenie tohto ustanovenia chápem tak, že pracovník, akým je J. F. da Silva Martins, ktorý počas svojho pracovného života podliehal právnym predpisom členského štátu, teda môže žiadať o svoj prístup k pokračujúcemu dobrovoľnému poisteniu tohto štátu, aj keď v súčasnosti podlieha právnym predpisom iného členského štátu.

62. Túto zásadu podľa mňa potvrdzuje článok 15 ods. 1 nariadenia č. 1408/71. Toto ustanovenie je vložené do hlavy II s názvom „Určenie príslušnosti právnych predpisov“. Samo je nazvané „Pravidlá týkajúce sa dobrovoľného poistenia alebo voliteľného nepretržitého poistenia“.

63. Podľa uvedeného ustanovenia „[článok] 13 [stanovujúci zásadu, podľa ktorej pracovník podlieha právnym predpisom iba jedného členského štátu, sa neuplatní] na dobrovoľné poistenie alebo voliteľné nepretržité poistenie“ s výhradou výnimky, ktorá nie je podľa mňa relevantná pre spor vo veci samej. Znenie článku 15 ods. 1 nariadenia č. 1408/71 chápem tak, že pracovník, ktorý povinne podlieha právnym predpisom sociálneho zabezpečenia štátu svojho zamestnania alebo bydliska, môže podliehať právnym predpisom iného členského štátu, pokiaľ ide o jeho pokračujúce dobrovoľné alebo voliteľné poistenie.

64. Je pravda, že vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania vnútroštátny súd poukazuje na článok 15 ods. 2 tohto nariadenia. Pripomeniem, že ten stanovuje, že ak má uplatnenie právnych predpisov dvoch členských štátoch za následok prekrývanie poistenia pri systéme povinného poistenia a systéme pokračujúceho dobrovoľného alebo voliteľného poistenia, na dotknutú osobu sa musí vzťahovať výlučne systém povinného poistenia. Podľa vnútroštátneho súdu by teda uvedené ustanovenie mohlo brániť zachovaniu dobrovoľnej účasti dotknutej osoby v nemeckom systéme poistenia pre prípad odkázanosti.

65. Túto obavu nemám, keďže článok 15 ods. 2 nariadenia č. 1408/71 sa podľa mňa na prejednávanú vec neuplatní. Myslím si totiž, že toto ustanovenie vykladané v spojení s ôsmym odôvodnením a s článkom 12 rovnakého nariadenia má zabrániť tomu, aby bol jednotlivec povinný uhrádzať poistné pre jedno a to isté riziko dvakrát v dvoch odlišných systémoch sociálneho zabezpečenia, raz v povinnom a druhý raz v dobrovoľnom, a aby týmto spôsobom mohol kumulovať dávky rovnakého druhu. Ak sa pritom v prejednávanej veci ukáže, že J. F. da Silva Martins nie je v skutočnosti krytý proti riziku odkázanosti v rámci svojej účasti na portugalskom systéme povinného poistenia, nehrozí riziko vzniku takých ťažkostí. Jeho dobrovoľná účasť na nemeckom systéme poistenia pre prípad odkázanosti mu prináša len doplnkové výhody pre riziko, ktoré počas rovnakého obdobia nie je v Portugalsku pokryté.

66. Preto usudzujem, že v súlade so zásadami stanovenými v článku 9 ods. 1 a článku 15 ods. 1 nariadenia č. 1408/71 si J. F. da Silva Martins môže za okolností, o aké ide v spore vo veci samej, zachovať svoju dobrovoľnú účasť na nemeckom poistení pre prípad odkázanosti, aj keď je počas rovnakého obdobia povinne zúčastnený na portugalskom systéme sociálneho zabezpečenia.

67. Táto účasť, ktorej minimálne poistné sa v roku 2010 rovná 16,61 eura,( ) by teda mala viesť k vyplácaniu príspevku na opatrovanie dotknutej osobe. Vnútroštátny súd sa však pýta na možnosť preniesť taký príspevok do Portugalska, keďže § 34 ods. 1 bod 1 SGB XI pozastavuje jeho vyplácanie, kým príjemca dlhodobo býva v zahraničí.

68. Nemecká vláda totiž tvrdí, že aj keď J. F. da Silva Martins formálne splní podmienky na to, aby bol dobrovoľne poistený na základe § 26 ods. 2 SGB XI, nemôže dosiahnuť vyplácanie tohto príspevku v Portugalsku. Toto ustanovenie podľa nej umožňuje iba zachovanie účasti na systéme sociálneho zabezpečenia, čím umožňuje osobám, ktoré dočasne bývajú v zahraničí, aby splnili podmienku týkajúcu sa dĺžky trvania účasti, ktorú vyžaduje § 33 ods. 2 SGB XI. Okrem toho v odpovedi na otázku, ktorú jej položil Súdny dvor na pojednávaní, nemecká vláda uviedla, že uplatňovanie § 26 ods. 2 SGB XI je obmedzené zásadou teritoriality, keďže Spolková republika Nemecko je jediný členský štát, kde možno dostať také dávky. Nemecká vláda pritom poukázala na § 34 ods. 1 bod 1 SGB XI, ktorý výslovne stanovuje, že nárok na dávky je pozastavený, kým poistenec býva v zahraničí.

69. Toto ustanovenie však treba chápať vo svetle už citovaného rozsudku Molenaar a výkladu článku 28 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 1408/71, ktorý podal Súdny dvor pri tejto príležitosti.( )

70. Vec, ktorá viedla k tomuto rozsudku, sa týkala situácie manželov Molenaarovcov, ktorí vykonávali zárobkovú činnosť v Nemecku a pritom bývali vo Francúzsku. Obidvaja boli dobrovoľne zúčastnení na nemocenskom poistení v Nemecku a rovnako ako J. F. da Silva Martins prispievali na nemecké poistenie pre prípad odkázanosti od 1. januára 1995. Príslušná sociálna poisťovňa ich však informovala, že kým bývajú vo Francúzsku, nemôžu si nárokovať vyplácanie dávok poistenia pre prípad odkázanosti, a to podľa § 34 ods. 1 bodu 1 SGB XI.

71. Vo svojom rozsudku Súdny dvor rozhodol, že také ustanovenie, ktoré zakazuje vyplácanie peňažných dávok poistenia pre prípad odkázanosti v členskom štáte, kde býva migrujúci pracovník, porušuje vo vzťahu k príjemcom dôchodkov podliehajúcim právnym predpisom iného členského štátu, než je štát, kde majú bydlisko, článok 28 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 1408/71.

72. Ako som uviedol, toto ustanovenie stanovuje, že jednotlivec, ktorý poberá starobné dôchodky vyplácané na základe právnej úpravy dvoch alebo viacerých členských štátov a ktorý spĺňa podmienky nároku na peňažné dávky vyžadované právnou úpravou jedného z týchto štátov, musí mať možnosť dostávať uvedené dávky v členskom štáte, kde býva, a to aj vtedy, ak právna úprava tohto štátu neupravuje tento druh dávok. V tomto prípade peňažné dávky poskytne inštitúcia príslušného štátu za podmienok, ktoré stanovuje právna úprava tohto štátu. Tieto dávky môže takisto vyplácať inštitúcia miesta bydliska na účet príslušného štátu a podľa jeho právnej úpravy.

73. Ako vyplýva z už citovaného rozsudku Molenaar, vyplácanie nemeckého príspevku na opatrovanie teda nemôže závisieť od bydliska poistenca na území štátu účasti. Tento príspevok musí byť možné preniesť do členského štátu bydliska príjemcu. Keďže J. F. da Silva Martins má nárok na príspevok na opatrovanie upravený v § 37 SGB XI od 1. januára 2002, nič preto nebráni tomu, aby mohol taký príspevok naďalej poberať po svojom definitívnom návrate do Portugalska. V tomto ohľade sa nezdá, že by taká možnosť prenosu spôsobovala osobitné praktické ťažkosti, lebo nemecké úrady pripustili vyplácanie takého príspevku počas dočasného pobytu žalobcu v Portugalsku od 1. januára 2002 do 31. decembra 2002.

74. Vzhľadom na všetky tieto okolnosti si myslím, že J. F. da Silva Martins si teda podľa článku 9 ods. 1 a článku 15 ods. 1 nariadenia č. 1408/71 môže zachovať svoju dobrovoľnú účasť na nemeckom poistení pre prípad odkázanosti a poberať príspevok na opatrovanie, ktorý vypláca uvedená poisťovňa v súlade s článkom 28 ods. 1 písm. b) rovnakého nariadenia.

75. Tento záver je podľa mňa nevyhnutný vzhľadom na ciele, ktoré chce normotvorca Únie sledovať v tejto oblasti.

76. Pripomínam, že ustanovenia nariadenia č. 1408/71 sa majú vykladať so zreteľom na ciele, ktoré sledujú články 39 ES a 42 ES. Podľa ustálenej judikatúry výkon práva na voľný pohyb migrujúcimi pracovníkmi predpokladá, že nie sú znevýhodnení v porovnaní s pracovníkmi, ktorí vykonávajú celú svoju činnosť v jednom členskom štáte.( ) Nariadenie č. 1408/71 teda smeruje k tomu, aby neboli znevýhodnení tí z nich, ktorí rozširujú svoje činnosti mimo územia jediného členského štátu, a k zabezpečeniu zachovania nadobudnutých alebo nadobúdaných práv a výhod. Podľa Súdneho dvora to znamená, že výkon práva na voľný pohyb nesmie viesť jednoducho k tomu, že sociálne poistenie je uhrádzané bez nároku na protiplnenie.( ) Z toho vyplýva, že migrujúcim pracovníkom nesmie byť zmenšená suma dávok sociálneho zabezpečenia, ktoré im zabezpečuje právna úprava členského štátu, ani nesmú byť pozbavení nároku na tieto dávky, najmä keď tieto výhody predstavujú protiplnenie za poistné, ktoré platili.( )

77. Pokiaľ ide o staršie osoby v situácii odkázanosti, myslím si, že sledovanie týchto cieľov je osobitne dôležité. Ako totiž v súčasnosti stanovuje článok 25 Charty základných práv Európskej únie, staršie osoby majú právo na dôstojný a nezávislý život. Rešpektovanie tejto nezávislosti u tých osôb, ktoré stratili svoju samostatnosť, sa podľa mňa musí prejaviť v čo možno najširšom výbere spôsobu ich života a starostlivosti, ktorá im je poskytovaná.( ) Keď sa mnohé z týchto osôb rozhodnú vrátiť do štátu svojho pôvodu, aby boli v blízkosti svojej rodiny a mohli ňou byť podporovaní, v ich pohybe im nesmie nad rámec vlastného postihnutia a niekedy aj chúlostivosti situácie prekážať strata práv, ktoré riadne nadobudli v priebehu svojej zárobkovej činnosti.

78. Vzhľadom na tieto ciele teda nemôžem pripustiť tvrdenie, podľa ktorého by J. F. da Silva Martins nemohol ani si zachovať svoju účasť na nemeckom poistení pre prípad odkázanosti, ani dosiahnuť vyplácanie príspevku na opatrovanie do Portugalska.

79. Jednak by to viedlo k tomu, že dotknutá osoba prispievala na sociálne poistenie bez nároku na protiplnenie. Pán da Silva Martins totiž prispieval na nemecké poistenie pre prípad odkázanosti od 1. januára 1995 predtým, než mu mohla byť od augusta 2001 prvýkrát poskytnutá starostlivosť pre jeho odkázanosť (vo forme vecnej dávky), keďže nárok na dávky pôvodne závisel od dosiahnutia minimálneho obdobia poistenia päť rokov.

80. Jednak by bol J. F. da Silva Martins znevýhodnený v porovnaní s pracovníkom, ktorý sa takisto nachádzal v situácii odkázanosti, no nevyužil svoju slobodu pohybu. Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania totiž vyplýva, že jednotlivec, ktorý celú svoju profesionálnu kariéru pracoval v Nemecku a ktorý poberá iba nemecký starobný dôchodok, zostáva zúčastnený na nemeckom poistení pre prípad odkázanosti na základe povinného poistenia a dostáva zodpovedajúci príspevok na opatrovanie, aj keď opustil jeho územie.( ) Vnútroštátny súd ďalej spresňuje, že sa s ním zaobchádza, ako keby mal ešte bydlisko na tomto území. Keďže pritom J. F. da Silva Martins vykonával zárobkovú činnosť v Portugalsku, hoci aj v minimálnom rozsahu, nemal by nárok ani na túto dávku, ani na iné podobné plnenie v Portugalsku, čím by bol pozbavený nevyhnutnej starostlivosti.

81. Je zrejmé, že takéto dôsledky by ho pobádali, ba až nútili zostať v Nemecku, čo by predstavovalo prekážku jeho právu na voľný pohyb a ešte by to o trochu viac zväčšovalo jeho odkázanosť.

82. Vzhľadom na všetky tieto okolnosti usudzujem, že články 39 ES a 42 ES, ako aj článok 9 ods. 1 a článok 15 ods. 1 nariadenia č. 1408/71 sa majú vykladať v tom zmysle, že bývalý migrujúci pracovník, ktorý je povinne zúčastnený na systéme sociálneho zabezpečenia členského štátu svojho bydliska, si môže v prípade, ak táto účasť nepokrýva riziko odkázanosti, zachovať počas rovnakého obdobia pokračujúcu dobrovoľnú účasť na systéme poistenia pre prípad odkázanosti, ktoré organizuje jeho bývalý členský štát zamestnania. Podľa už citovaného rozsudku Molenaar, ako aj článku 28 ods. 1 písm. b) tohto nariadenia musí byť príspevok na opatrovanie, ktorý sa vypláca na základe tejto pokračujúcej dobrovoľnej účasti, poskytnutý dotknutej osobe v členskom štáte jej bydliska.

VI – Návrh

83. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor na prejudiciálnu otázku, ktorú položil Bundessozialgericht, odpovedal takto:

1. Články 39 ES a 42 ES, ako aj článok 9 ods. 1 a článok 15 ods. 1 nariadenia Rady (EHS) č. 1408/71 zo 14. júna 1971 o uplatňovaní systémov sociálneho zabezpečenia na zamestnancov, samostatne zárobkovo činné osoby a členov ich rodín, ktorí sa pohybujú v rámci spoločenstva, zmeneného a doplneného nariadením Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 1386/2001 z 5. júna 2001, sa majú vykladať v tom zmysle, že bývalý migrujúci pracovník, ktorý je povinne zúčastnený na systéme sociálneho zabezpečenia členského štátu svojho bydliska, si môže v prípade, ak táto účasť nepokrýva riziko odkázanosti, zachovať počas rovnakého obdobia pokračujúcu dobrovoľnú účasť na systéme poistenia pre prípad odkázanosti, ktoré organizuje jeho bývalý členský štát zamestnania.

2. Podľa rozsudku z 5. marca 1998, Molenaar (C‑160/96), ako aj článku 28 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 1408/71, zmeneného a doplneného nariadením č. 1386/2001, musí byť príspevok na opatrovanie, ktorý sa vypláca na základe tejto pokračujúcej dobrovoľnej účasti, poskytnutý dotknutej osobe v členskom štáte jej bydliska.