NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

F. G. JACOBS

prednesené 24. februára 2005 ( )

Vec C‑394/02

Komisia Európskych spoločenstiev

proti

Helénskej republike

„Verejné obstarávanie tovarov – Výstavba pásového dopravníka na prepravu popola z tepelnej elektrárne Megalopolis – Technická osobitosť – Nepredvídateľná okolnosť – Časová tieseň“

1. V tejto žalobe podanej podľa článku 226 ES Komisia navrhuje, aby Súdny dvor určil, že Helénska republika si tým, že verejná elektrárenská spoločnosť Dimosia Epicheirisi Ilektrismoy (ďalej len „DEI“) uzatvorila zmluvu na výstavbu systému pásových dopravníkov pre tepelnú elektráreň v Megalopolise (ďalej len „elektráreň Megalopolis“) na základe rokovacieho konania bez zverejnenia oznámenia, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú zo smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (ďalej len „smernica o odvetviach infraštruktúry“)( ) a najmä z článkov 20 a nasl. uvedenej smernice.

Skutkový stav a pozadie veci

2. Koncom roka 1997 predložila DEI príslušnému vnútroštátnemu orgánu na ochranu životného prostredia, ministerstvu životného prostredia, plánovania a verejných prác projekt týkajúci sa inštalácie systému na odsírenie, stabilizáciu a prepravu popola a pevného odpadu z elektrárne Megalopolis, a to na účely posúdenia vplyvu na životné prostredie podľa smernice Rady 85/337/EHS z 27. júna 1985 o posudzovaní vplyvov určitých verejných a súkromných projektov na životné prostredie (ďalej len „smernica o posudzovaní vplyvov na životné prostredie“)( ). Rozhodnutiami z 29. októbra 1998 a 30. decembra 1999 udelil príslušný vnútroštátny orgán na ochranu životného prostredia svoj súhlas. Uvedený súhlas bol podmienený na strane jednej podaním žiadosti o záverečné povolenie na zneškodňovanie vznikajúceho odpadu zo strany DEI, a to v lehote deviatich mesiacov, a na strane druhej inštaláciou systému pásových dopravníkov na prepravu popola medzi elektrárňou Megalopolis a baňou v Thoknia, kde by bol popol spracúvaný, a to v lehote dvanástich mesiacov.

3. Po získaní oficiálnej informácie o možnosti stanovenia uvedených lehôt sa DEI 27. júla 1999 rozhodla uskutočniť rokovacie konanie bez uverejnenia oznámenia a vyzvala spoločnosti Koch/Metka a Dosco, aby predložili ponuky.

4. Dňa 18. januára 2000 spoločnosť Dosco vyhlásila, že sa zúčastniť nemôže a odstúpila z výberového konania.

5. Dňa 29. augusta 2000, po rokovaniach o cene, ktoré trvali niekoľko mesiacov, uzatvorila DEI zmluvu na výstavbu systému pásových dopravníkov so spoločnosťou Koch/Metka.

6. Listom z 3. októbra 2000 požiadala Komisia Grécko o informáciu týkajúcu sa sporného uzatvorenia zmluvy. Po tom, ako jej bola doručená odpoveď Grécka listom z 9. novembra 2000, Komisia mu listom zo 17. apríla 2001 zaslala výzvu. Grécko odpovedalo listom z 30. júla 2001. Po tom, čo Komisia dala Grécku príležitosť predložiť svoje pripomienky, vydala 21. decembra 2001 odôvodnené stanovisko, v ktorom uviedla, že zmluva na výstavbu systému pásových dopravníkov na prepravu popola medzi elektrárňou Megalopolis a baňou v Thoknia mala byť predmetom oznámenia uverejneného v úradnom vestníku v súlade so smernicou o odvetviach infraštruktúry. Vyzvala Grécko na prijatie všetkých potrebných opatrení na dosiahnutie súladu s odôvodneným stanoviskom v lehote dvoch mesiacov. Keďže Komisia nebola spokojná s odpoveďou Grécka uvedenou v liste z 3. apríla 2002, podala 8. novembra 2002 túto žalobu.

Predmetné ustanovenia práva Spoločenstva

7. Článok 15 smernice o odvetviach infraštruktúry vyžaduje, aby sa „zmluvy na dodanie tovaru a zhotovenie práce a zmluvy, predmetom ktorých sú služby uvedené v prílohe XVI A... uzatvára[li] podľa ustanovení hláv III, IV a V“.

8. Článok 20 ods. 1 smernice o odvetviach infraštruktúry, ktorý je obsiahnutý v hlave IV upravujúcej postupy verejného obstarávania, stanovuje, že „bez toho, aby bol dotknutý odsek 2, si obstarávatelia môžu zvoliť ktorýkoľvek z postupov opísaných v článku 7 ods. 7, ak bola vyhlásená súťaž podľa článku 21“.

9. V súlade s odsekom 2 toho istého ustanovenia:

„Obstarávatelia môžu použiť postup bez predchádzajúceho vyhlásenia súťaže v nasledovných prípadoch:…

(c) ak z technických alebo umeleckých dôvodov, alebo z dôvodov spojených s ochranou výhradných práv, môže byť zmluva realizovaná len určitým dodávateľom, zhotoviteľom alebo poskytovateľom služby;

(d) pokiaľ je to striktne nevyhnutné, z dôvodu extrémnej naliehavosti [časovej tiesne – neoficiálny preklad], vyvolanej udalosťami, ktoré obstarávatelia nemohli predvídať, nemôžu byť viazané [viazaní – neoficiálny preklad] lehotami, ktoré platia pre otvorené a užšie súťaže [konania – neoficiálny preklad]“.

10. Článok 1 ods. 7 smernice o odvetviach infraštruktúry definuje tri druhy konaní – otvorené konanie, užšie konanie a rokovacie konanie – podľa ktorých musia obstarávatelia postupovať vo všetkých prípadoch, keď sa uplatní smernica.

11. Článok 21 ods. 1 smernice o odvetviach infraštruktúry stanovuje spôsoby, ako možno uskutočniť vyhlásenie zadávacieho konania, v zásade uverejnením oznámenia v úradnom vestníku, v znení v súlade so vzormi obsiahnutými v prílohách smernice.

Prípustnosť

12. Grécko namieta prípustnosť žaloby Komisie z dvoch dôvodov.

13. Po prvé, Komisia nešpecifikovala opatrenia, ktorých prijatie sa od Grécka požadovalo na dosiahnutie súladu s odôvodneným stanoviskom. Keďže sa predmetné verejné obstarávanie týkalo verejných prác, ktoré boli do značnej miery – okolo 85 % – dokončené do uplynutia lehoty stanovenej odôvodneným stanoviskom na dosiahnutie súladu, nebolo možné sa so stanoviskom zosúladiť. Vo svetle uvedeného Grécko spochybňuje záujem Komisie na konaní o nesplnenie povinnosti.

14. Po druhé, použitie konania o nesplnenie povinnosti podľa článku 226 ES predstavuje zneužitie konania. Komisia mala použiť postup podľa článku 3 smernice 89/665 z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (ďalej len „smernica o všeobecných opravných prostriedkoch“)( ), ktorá oprávňuje Komisiu priamo vstúpiť do vnútroštátneho výberového konania a vyžadovať od členského štátu konanie na zabránenie údajným jasným a zjavným porušeniam smerníc o verejných dodávkach, verejných prácach a verejných službách.

15. Čo sa týka prvého dôvodu Grécka, treba predovšetkým poznamenať, že v súlade s ustálenou judikatúrou Komisia nemusí preukázať, že existuje osobitný záujem na podaní žaloby, keď vykonáva svoje právomoci podľa článku 226 ES. Vzhľadom na to, že Komisia má úlohu strážcu Zmluvy, sama je oprávnená rozhodnúť sa, či je vhodné začať proti členskému štátu konanie o nesplnenie jeho povinností a vymedziť konanie alebo opomenutie priraditeľné predmetnému členskému štátu, na základe ktorého by malo byť začaté toto konanie.( )

16. Súdny dvor ďalej vyslovil, že keď účinky porušenia pretrvávajú aj po dni určenom v odôvodnenom stanovisku na zosúladenie, Komisia môže mať záujem na podaní žaloby. V špecifickom kontexte prípadov verejného obstarávania Súdny dvor bez toho, aby robil rozdiel medzi zmluvami týkajúcimi sa verejného obstarávania prác, dodávok alebo služieb, vyslovil, že nezákonné účinky pretrvávajú počas celého času plnenia zmlúv uzatvorených v rozpore so smernicami o verejnom obstarávaní.( )

17. Súdny dvor v minulosti tiež zamietol námietku neprípustnosti založenú na tvrdení, že údajné porušovanie právnych predpisov prestalo v situácii, keď bolo výberové konanie dokončené predo dňom uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku, hoci zmluvy neboli k uvedenému dňu úplne splnené. Opätovne tu Súdny dvor nerozlišuje medzi rozličnými zmluvami na verejné obstarávanie upravenými rôznymi smernicami.( )

18. Zo spisu sa zdá, že v tomto prípade uplynutím lehoty na zosúladenie stanovenej odôvodneným stanoviskom nebola, ako sám odporca pripustil, zmluva stále úplne splnená. V skutočnosti boli práce dokončené až v máji 2002. Z toho vyplýva, že nemožno spochybňovať záujem Komisie na podaní žaloby.

19. Argumenty Grécka týkajúce sa de facto nemožnosti splniť požiadavky odôvodneného stanoviska, čím žaloba Komisie stráca akýkoľvek účel, musia byť podľa môjho názoru tiež odmietnuté.

20. Predovšetkým, ako Súdny dvor sústavne tvrdí, „aj keď bolo porušenie napravené po uplynutí lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku, stále existuje záujem na pokračovaní v konaní o žalobe, aby mohol byť určený základ zodpovednosti, ktorú môže mať členský štát v dôsledku porušenia voči iným členským štátom, Spoločenstvu alebo súkromným osobám“( ). Dodal by som, že to isté sa uplatňuje vo všetkých prípadoch, keď už nemožno porušenie napraviť.

21. Stanovenie základu pre možné nároky zo zodpovednosti môže byť osobitne relevantné v prípade porušení pravidiel verejného obstarávania. Existuje všeobecná zhoda v tom, že vyhlásenie úplne splnenej zmluvy za neplatnú z dôvodu porušenia príslušných pravidiel Spoločenstva o verejnom obstarávaní nie je vždy tým najrozumnejším riešením, keďže vo všeobecnosti neprináša žiadne uspokojujúce odškodnenie dotknutým verejným alebo súkromným záujmom. Tak je tomu najmä v prípade zmlúv na uskutočnenie verejných prác, ktoré boli z väčšej časti vykonané. Za takýchto okolností môže najlepšie odškodnenie poškodených strán spočívať v priznaní náhrady škody. Toto je presne logika, ktorá je v pozadí tak smernice o všeobecných opravných prostriedkoch, ako aj smernice Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992( ), ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov Spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (ďalej len „smernica o opravných prostriedkoch v odvetviach infraštruktúry“). Článok 2 ods. 6 každej z uvedených smerníc umožňuje členským štátom stanoviť, že po uzatvorení zmluvy nasledujúcom po pridelení zákazky právomoci orgánu zodpovedného za revízne konania majú byť obmedzené na priznanie náhrady škody akejkoľvek osobe poškodenej porušením. Vyhlásenie Súdneho dvora, že došlo k porušeniu, môže poskytnúť základ pre nároky na náhradu škody pred vnútroštátnymi súdmi, aj keď bola zmluva už uzatvorená a úplne splnená.

22. Tak je to okrem iného aj v prípade porušení smernice o odvetviach infraštruktúry. Predpokladajúc, že Grécko riadne vykonalo povinnosti, ktoré mu vyplývajú zo smernice o všeobecných opravných prostriedkoch – ktorá, ako uvediem nižšie, sa vzťahuje na tento prípad – ktorákoľvek strana poškodená porušením by mala mať prospech z pomerne veľkorysého režimu náhrady škody zavedeného v smernici o všeobecných opravných prostriedkoch.( )

23. Grécko tvrdí, že v tomto prípade aj tak neexistuje tretia strana, ktorá by mohla rozsudok Súdneho dvora použiť na vznesenie nároku na náhradu škody na vnútroštátnej úrovni. Uvedený argument treba tiež odmietnuť.

24. Po prvé takýto argument nezodpovedá skutkovému stavu. Spektrum možných nárokovateľov je definované vo veľmi širokých pojmoch oboma smernicami o postupoch preskúmavania, ide o „ktorúkoľvek osobu, ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej objednávky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko, že bude poškodená uvedeným porušením“. Teda, počet osôb, ktoré by si mohli nárokovať odškodnenie podľa príslušných ustanovení, je potenciálne značný a ich existencia nemôže byť podľa môjho názoru a priori vylúčená. V danom prípade sa druhá spoločnosť, Dosco, zúčastnila predbežných etáp výberového konania, ale odstúpila (z dôvodov, ktoré neboli Súdnemu dvoru spresnené). Navyše, Komisia, podľa jej podaní, začala konať po konkrétnej sťažnosti. V rozpore s tvrdeniami predloženými na obranu, nemožno teda vylúčiť možnosť, že môžu existovať osoby, ktoré by mohli mať prospech z vyhlásenia Súdneho dvora o porušení pravidiel Spoločenstva týkajúcich sa verejného obstarávania.

25. Po druhé, prijatie argumentov Grécka by znamenalo priznať vnútroštátnym orgánom prostriedky na vyhnutie sa povinnostiam z pravidiel ES týkajúcich sa verejného obstarávania. Vo svetle dĺžky konaní predchádzajúcich sporu a súdnych konaní podľa článku 226 ES je vysoko pravdepodobné, že v čase, keď by Súdny dvor rozhodol o podstate veci, zmluva ovplyvnená údajným porušením právnych predpisov by bola úplne splnená, iba ak by boli vydané dočasné opatrenia prerušujúce výberové konanie alebo podpis zmluvy. Členským štátom by preto stačilo, zatiaľ čo by postupne vykonávali napádanú zmluvu, systematicky oponovať tvrdeniam Komisie počas konania, ktoré predchádza súdnemu konaniu, iba aby následne argumentovali neprípustnosťou žaloby Komisie z dôvodov nemožnosti vykonať odôvodnené stanovisko. Navyše by bolo neprípustné, aby bol členský štát v lepšej pozícii, keď je porušenie fait accompli (hotovou vecou), ako keby sa porušeniu stále dalo zabrániť.

26. Napokon, Súdny dvor vyslovil, že keďže zistenie, že členský štát si nesplnil svoje povinnosti, nie je zviazané so zistením týkajúcim sa z toho vyplývajúcich škôd, uvedený členský štát sa nemôže spoliehať na skutočnosť, že žiadna tretia strana neutrpela škodu z dôvodu údajného porušenia pravidiel týkajúcich sa verejného obstarávania, ktorého sa dopustili vnútroštátni obstarávatelia.( )

27. Čo sa týka potreby špecifikovať opatrenia, ktoré má prijať členský štát porušujúci právne predpisy, podľa ustálenej judikatúry nemožno od Komisie požadovať, aby označila v odôvodnenom stanovisku opatrenia alebo kroky, ktoré je potrebné prijať na odstránenie predmetného porušenia.( ) Uvedená judikatúra, ktorá potvrdzuje obvyklú prax Komisie podľa článku 226 ES, predstavuje podľa môjho názoru výraz toho, čo možno v kontexte uvedeného ustanovenia označiť za zásadu „inštitucionálnej autonómie“, ktorou sa riadi vzťah medzi Spoločenstvom a jeho členskými štátmi.( ) Podľa systému rozdelenia kompetencií založeného Zmluvou ES, v prípade neexistencie uplatniteľných pravidiel Spoločenstva, zodpovednosť za vykonanie, uplatňovanie a vynucovanie pravidiel Spoločenstva je na členských štátoch v súlade s ich vnútroštátnymi právnymi systémami( ), samozrejme pri súčasnom splnení požiadaviek zásady účinnosti, ako ju stanovil Súdny dvor.

28. Grécko sa však na podporu svojho dôvodu odvoláva na rozsudok vo veci Komisia/Rakúsko. V uvedenej veci Súdny dvor vyslovil ako výnimku zo svojej predchádzajúcej judikatúry, že „Komisia musí konkrétne dotknutému členskému štátu oznámiť, že musí prijať určité opatrenie, kým Komisia mieni neprijatie takého opatrenia stanoviť ako predmet svojej žaloby o nesplnenie povinnosti“( ). Súdny dvor vyložil časť žaloby Komisie tak, že žiada o vyslovenie toho, že štát -odporca mal zrušiť zmluvy uzatvorené vnútroštátnymi orgánmi v rozpore s právom Spoločenstva. Keďže takéto porušenie nebolo špecifikované počas konania predchádzajúceho sporu, Súdny dvor vyhlásil uvedenú časť žaloby za neprípustnú, pretože Komisia zmenila predmet konania, čím porušila práva na obhajobu Rakúskej republiky.

29. Podľa môjho názoru nie sú okolnosti tohto prípadu porovnateľné s okolnosťami vo veci Komisia/Rakúsko. V tomto prípade bol predmet žaloby Komisie počas celého konania predchádzajúceho sporu a súdneho konania stále rovnaký, konkrétne nesplnenie povinností zo smernice o odvetviach infraštruktúry Gréckom tým, že spoločnosť DEI uzatvorila zmluvu po rokovacom konaní bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia. Vo svojej žiadosti sa Komisia neusilovala o to, aby sa po Grécku požadovalo prijatie opatrení iných ako tie, o ktorých sa Komisia už zmienila vo svojom odôvodnenom stanovisku. Preto nezmenila predmet svojej žaloby a neporušila práva odporcu na obranu.

30. Vo svojom druhom dôvode neprípustnosti týkajúcom sa zneužitia konania Grécko tvrdí, že Komisia mala použiť postup priameho vstupu stanovený v článku 3 smernice o všeobecných opravných prostriedkoch.

31. Odkaz na uvedené ustanovenie urobilo Grécko určite nedopatrením, keďže uvedená smernica sa na tento prípad nemôže uplatniť.( ) Porušenia smernice o odvetviach infraštruktúry sú upravené smernicou o opravných prostriedkoch v odvetviach infraštruktúry, ktorá bola koncipovaná osobitne na to, aby sa postarala o zvláštnosti postupov verejného obstarávania v odvetviach, ktorých sa týka, a aby zaplnila medzeru ponechanú smernicou o všeobecných opravných prostriedkoch vo vzťahu k porušeniam ustanovení smernice o odvetviach infraštruktúry.( )

32. V nadväznosti na vyššie uvedené smernica o opravných prostriedkoch v odvetviach infraštruktúry tiež v článku 8 stanovuje osobitný postup umožňujúci Komisii priamo intervenovať u členského štátu, keď je zistené jasné a zjavné porušenie smernice o odvetviach infraštruktúry. Okrem odlišnej lehoty, ktorú stanovuje na odpoveď členského štátu na oznámenie Komisie, postup je rovnaký ako v prípade upravenom článkom 3 smernice o všeobecných opravných prostriedkoch. Hoci Komisia sa týmto bodom vo svojej písomnej odpovedi nezaoberala, na pojednávaní poznamenala, že napriek jej písomným podaniam bol relevantným postupom postup podľa článku 8 smernice o opravných prostriedkoch v odvetviach infraštruktúry. Možno teda vyvodiť, že dôvod Grécka odkazuje skôr na postup podľa článku 8 smernice o opravných prostriedkoch v odvetviach infraštruktúry ako na článok 3 smernice o všeobecných opravných prostriedkoch.

33. Súdny dvor, podľa môjho názoru akosi váhavo( ), vyslovil, že „osobitný postup podľa [článku 3 smernice o všeobecných opravných prostriedkoch] je predbežným opatrením, ktoré nemôže ani obmedziť, ani nahradiť právomoci Komisie podľa článku [226] Zmluvy. Uvedený článok dáva Komisii oprávnenie voľnej úvahy vo veci podania žaloby Súdnemu dvoru, keď je toho názoru, že členský štát nesplnil jednu zo svojich povinností podľa Zmluvy a že dotknutý štát nevyhovel odôvodnenému stanovisku Komisie“( ). Vo svetle prakticky totožnej povahy oboch ustanovení by sa mali tieto stanoviská tiež vzťahovať na konanie upravené článkom 8 smernice o opravných prostriedkoch v odvetviach infraštruktúry.

34. V nadväznosti na vyššie uvedené, keďže vďaka ich osobitným črtám, porušenia pravidiel verejného obstarávania vyžadujú rýchle konanie, aby sa vyhlo situácii fait accompli (hotovej veci) a keďže právomoci Komisie podľa osobitných postupov stanovených v oboch smerniciach o opravných prostriedkoch boli koncipované zvlášť na to, aby sa vyhlo takýmto situáciám, keď je zistené jasné a zjavné porušenie, možno sympatizovať s pohľadom Grécka vo veci rýchlosti voľby uskutočnenej Komisiou. Použitie osobitného postupu stanoveného v oboch smerniciach o opravných prostriedkoch Komisiou však spadá do sféry jej voľnej úvahy, keď rozhoduje o svojej vykonávacej politike v tejto oblasti, a hoci by niekto mohol z praktického hľadiska nesúhlasiť, nemôže byť z prísne právneho pohľadu odsúdené.

35. Z vyššie uvedeného vyplýva, že námietky neprípustnosti vznesené Gréckom je potrebné zamietnuť.

O podstate

36. Komisia tvrdí, že na predmetnú zmluvu sa vzťahuje smernica o odvetviach infraštruktúry, a preto mala byť uzatvorená v súlade s jedným z postupov zahŕňajúcich zverejnenie oznámenia, ako to vyžaduje článok 20 ods. 1 uvedenej smernice.

37. Grécko nepopiera skutočnosť, že na zmluvu sa vzťahuje, v zásade, smernica o odvetviach infraštruktúry, ale tvrdí, že bola vyňatá z jej pôsobnosti článkom 20 ods. 2 písm. c) a d) tejto smernice. Čo sa týka pododseku c), technická osobitnosť predmetných prác spôsobila, že vybraná spoločnosť Koch/Metka bola jediným dodávateľom schopným vykonať práce. Čo sa týka pododseku d), časová tieseň bola spôsobená vopred nepredvídateľnými rozhodnutiami príslušných vnútroštátnych orgánov, ktoré stanovili krátke lehoty na dokončenie postupov týkajúcich sa ochrany životného prostredia, čo spôsobilo, že nebolo možné dodržať žiadne postupy zahŕňajúce zverejnenie.

38. Treba najskôr poznamenať, že ako výnimka z pravidiel, ktorých cieľom je zabezpečiť účinnosť práv priznaných právom Spoločenstva vo vzťahu k verejnému obstarávaniu, musia byť oba pododseky uvádzané Gréckom vykladané úzko. Navyše bremeno dokázania existencie výnimočných okolností ospravedlňujúcich nimi uvedenú výnimku spočíva na osobe, ktorá sa na tieto okolnosti chce spoľahnúť.( )

39. Čo sa týka článku 20 ods. 2 písm. c) smernice o odvetviach infraštruktúry, Grécko tvrdí, že tri druhy technických dôvodov ospravedlňovali uzatvorenie zmluvy so spoločnosťou Koch/Metka. Po prvé, osobitné charakteristiky prepravovaného popola vyplývajúce zo skutočnosti, že palivom používaným v elektrárni je lignit a nie uhlie, vyžadovali osobitné technické riešenia. Lignit je používaný ako palivo, podľa technických štúdií predložených Gréckom, iba v jednej ďalšej elektrárni na svete a technické riešenia vyžadované pre lignit sú veľmi zriedkavo používané elektrárňami používajúcimi uhlie. Po druhé, nestabilná povaha podložia spôsobila, že bolo ťažké vybudovať základy pre dopravníkové pásy. Napokon, bolo potrebné pripojiť nové dopravníkové pásy k už existujúcim, a tak zabezpečiť ich kompatibilitu. Vo svetle uvedených technických osobitostí iba spoločnosť Koch/Metka mala podľa názoru obstarávateľa potrebnú skúsenosť na uskutočnenie prác.

40. Nie som presvedčený o tom, že argumenty predložené Gréckom náležite dokazujú, že spoločnosť Koch/Metka bola jediným dodávateľom schopným vykonať práce. Skutočnosť, že práce, ktoré sa mali vykonať, podliehali výnimočným technickým osobitostiam, nevyhnutne neznamená, ako sa zdá, že Grécko verí, že iba jedna spoločnosť má know-how na vyrovnanie sa s takými osobitosťami. Ako Súdny dvor vyslovil, členský štát sa môže oprieť o výnimku, ako je výnimka uvedená v článku 20 ods. 2 písm. c) smernice o odvetviach infraštruktúry, iba ak môže preukázať existenciu „technických dôvodov“ v zmysle uvedeného ustanovenia a dokázať, že uvedené „technické dôvody“ spôsobili, že bolo úplne nevyhnutné, aby bola predmetná zmluva podpísaná s vybraným podnikom.( )

41. Časti nezávislej technickej správy citovanej v písomných podaniach Grécka potvrdzujú ojedinelý charakter a zvláštne vlastnosti paliva používaného elektrárňou Megalopolis a ich dôsledky pre prepravu vznikajúceho popola. Nikde v technickej správe však nie je uvedené, že iba spoločnosť Koch/Metka bola schopná poskytnúť požadovanú službu. V skutočnosti, citovaná časť pripúšťa, že technické riešenia pre elektrárne spaľujúce lignit môžu byť použité tiež v elektrárniach spaľujúcich uhlie, hoci sa používajú veľmi ojedinele.

42. Rovnaké odôvodnenie sa vzťahuje, podľa môjho názoru, na obmedzenia týkajúce sa konfigurácie podložia a potrebu pripojiť nový systém dopravníkových pásov k existujúcemu. Geologická nestabilita podložia a potreba kompatibility medzi novými a existujúcimi dopravníkovými pásmi sú ozaj technické dôvody, ktoré môže obstarávateľ vziať do úvahy pri výbere úspešného uchádzača, ale samé osebe nedokazujú, že Koch/Metka bola jedinou spoločnosťou schopnou splniť zmluvu.

43. Pozícia Grécka je tiež oslabená dvoma ďalšími skutočnosťami. Po prvé ten istý obstarávateľ uverejnil oznámenia o metóde verejného obstarávania vo vzťahu k podobným prácam vykonaným v Megalopolis v minulosti a po druhé spoločnosť Dosco bola tiež pozvaná na rokovania. Ako poukazuje Komisia, grécka odpoveď z 9. novembra 2000 naznačuje, že spoločnosť Dosco bola spočiatku považovaná za technicky spôsobilú na plnenie zmluvy. Neexistencia iných možných dodávateľov nebola taká zrejmá, ako tvrdí Grécko.

44. V krátkosti, v rozsahu, v akom sa Grécko snaží presunúť dôkazné bremeno o tomto aspekte prípadu na Komisiu, sa odôvodnenie Grécka zdá byť zavádzajúce z dôvodov uvedených v bode 40 vyššie. Treba pripomenúť, že jedným z hlavných cieľov pravidiel verejného obstarávania je umožniť obstarávateľom a spoločnostiam v celej EÚ ťažiť z možností ponúkaných európskym trhom. Grécko tým, že neoverilo trh uverejnením oznámenia o metóde verejného obstarávania, tento cieľ zmarilo.

45. Vo svetle vyššie uvedeného musím na záver uviesť, že Grécko nepreukázalo, že ťažkosti vyplývajúce z technických osobitostí prác, ktoré sa mali vykonať, spôsobili, že bolo úplne nevyhnutné, v súlade s článkom 20 ods. 2 písm. c) smernice o odvetviach infraštruktúry, uzatvoriť zmluvu so spoločnosťou Koch/Metka.

46. Čo sa týka výnimky založenej na dôvodoch časovej tiesne, na to, aby sa bolo možné úspešne dovolávať uvedenej výnimky podľa článku 20 ods. 2 písm. d) smernice o odvetviach infraštruktúry, musia byť zároveň splnené tri podmienky, menovite existencia vopred nepredvídateľnej udalosti, časová tieseň, z dôvodu ktorej nie je možné dodržať lehoty stanovené inými postupmi, a spojitosť medzi vopred nepredvídateľnou udalosťou a z nej vyplývajúcej časovej tiesne.

47. Vopred nepredvídateľná udalosť, na ktorú sa odvoláva v tomto prípade Grécko, má podobu lehôt uložených rozhodnutím vnútroštátneho orgánu príslušného na definovanie podmienok týkajúcich sa ochrany životného prostredia pri využití projektu z 30. decembra 1999. V súlade s uvedeným rozhodnutím malo byť povolenie na nakladanie s odpadom získané od miestneho orgánu v septembri 2000 a nový systém dopravníkových pásov mal byť v prevádzke v decembri 2000. Tak krátke lehoty boli údajne výsledkom tlakov vyvinutých na príslušné vnútroštátne orgány na ochranu životného prostredia miestnymi orgánmi a miestnym obyvateľstvom, ktorí vyjadrili svoje obavy z problémov týkajúcich sa znečistenia spôsobeného existujúcimi zariadeniami. Podľa Grécka nedodržanie takýchto lehôt by tiež nevyhnutne spôsobilo vážne právne následky, predovšetkým vo forme sankcií.

48. Podľa môjho názoru každý obstarávateľ konajúci v rámci normálneho štandardu obozretnosti si musí byť vedomý povinných povoľovacích konaní týkajúcich sa životného prostredia či iných, ktoré musí rešpektovať podľa uplatniteľných pravidiel na vnútroštátnej úrovni, keď plánuje uzatvorenie zmlúv spadajúcich pod rozsah pôsobnosti smerníc o verejnom obstarávaní. Obstarávatelia preto musia mať na zreteli takéto procesné kroky a ich možný výsledok pri ich plánovaní tak, aby nedošlo k žiadnym porušeniam práva Spoločenstva. Vo veci Komisia/Nemecko, kde vzhľadom na meškanie so schválením plánov verejných prác príslušným vnútroštátnym orgánom na ochranu životného prostredia sa obstarávateľ rozhodol upustiť od otvorenej súťaže a uzatvoriť zmluvu na základe rokovacieho konania bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia, Súdny dvor vyslovil, že „možnosť, že orgán, ktorý musí schváliť projekt, by mohol pred uplynutím obdobia stanoveného na tento účel vzniesť námietky z dôvodov, ktoré je oprávnený použiť, je… niečo, čo je predvídateľné v konaní o povolenie plánu“( ). Súhlasím s Komisiou, že rovnaké odôvodnenie by sa malo uplatniť v tomto prípade.

49. Ako Komisia poznamenáva, DEI už predložila projekt, ku ktorému sa vzťahuje sporná zmluva, príslušnému vnútroštátnemu orgánu na ochranu životného prostredia v poslednom štvrťroku 1997, t. j. viac ako dvanásť mesiacov pred stanovením lehôt v rozhodnutí príslušného vnútroštátnemu orgánu na ochranu životného prostredia. Zo spisu sa zdá, že znečistenie spôsobené existujúcimi zariadeniami na prepravu pevných odpadov v lokalite bolo aktuálnym problémom tak na celoštátnej, ako aj na miestnej úrovni. Okrem toho DEI v minulosti uskutočnila práce, ktoré v skutočnosti rešpektovali príslušné pravidlá verejného obstarávania. Treba preto predpokladať, že DEI bola plne oboznámená s pravidlami uplatniteľnými tak na posudzovanie vplyvov na životné prostredie, ako aj na postupy verejného obstarávania a že si bola vedomá politicky citlivej povahy problému znečistenia v lokalite.

50. Za týchto okolností stanovenie krátkych lehôt vnútroštátnym orgánom na ochranu životného prostredia podľa môjho názoru nemožno posúdiť ako vopred nepredvídateľnú okolnosť v zmysle článku 20 ods. 2 písm. d) smernice o odvetviach infraštruktúry. Zjavne neexistovali žiadne také nepredvídateľné zmeny či už vo vnútroštátnom regulačnom rámci, alebo na úrovni znečistenia v lokalite, ktoré by mohli vyžadovať okamžitú nápravnú činnosť.

51. Okrem toho to bolo rozhodnutie Ministerstva životného prostredia, plánovania a verejných prác, ktoré údajne spôsobilo porušenie povinností zo smernice o odvetviach infraštruktúry. Podľa ustálenej judikatúry však pojem štátu na účely práva Spoločenstva a najmä na účely žaloby podľa článku 226 ES, treba chápať tak, že zahŕňa všetky verejné orgány. Je tiež ustálenou judikatúrou, že „členský štát sa nemôže spoliehať na ustanovenia, prax alebo okolnosti existujúce v jeho vnútornom právnom poriadku, aby ospravedlnil ním spáchané porušenie povinností… stanovených v smernici“( ). Súdny dvor ďalej uviedol, že „smernice Spoločenstva upravujúce uzatváranie verejných zmlúv by boli zbavené svojej účinnosti, ak by úkony obstarávateľa neboli pripísateľné štátu“( ).

52. Bolo by nielen nerozumné, ale tiež nebezpečné umožniť členskému štátu ospravedlniť nesplnenie jeho povinností z práva Spoločenstva na základe konania (alebo nekonania) jedného z jeho stavebných prvkov, v tomto prípade neoddeliteľnej súčasti gréckej vlády. Povinnosti vyplývajúce zo smerníc o verejnom obstarávaní sú záväzné pre členské štáty, a preto je ich povinnosťou zabezpečiť, aby konanie alebo nekonanie jedného z ich stavebných prvkov nespôsobilo, že iný štátny orgán alebo agentúra si nesplní svoje povinnosti z práva Spoločenstva alebo je k takémuto nesplneniu donútený. Treba poznamenať, že konečná zodpovednosť Grécka podľa práva Spoločenstva vzhľadom na konanie DEI nie je stranami napádaná.

53. Časová postupnosť skutočností tiež odporuje argumentu, že existovala situácia „časovej tiesne“. V tomto smere stačí poznamenať, že po prvé DEI predložila projekt týkajúci sa životného prostredia na schválenie roku 1997 a že k záverečnému schváleniu podliehajúcemu podmienkam došlo až koncom roka 1999. Po druhé rokovania so spoločnosťou Koch/Metka o cene za objednané práce trvali viac ako šesť mesiacov. Napokon, práce neboli v skutočnosti stále ukončené dva roky po uplynutí „krátkych“ lehôt uložených rozhodnutiami príslušných vnútroštátnych orgánov na ochranu životného prostredia na podklade nebezpečenstiev pre životné prostredie. Zatiaľ čo plne prijímam to, že nebezpečenstvá pre životné prostredie alebo pre verejné zdravie mohli za určitých okolností ospravedlniť odchýlenie sa od pravidiel smerníc o verejnom obstarávaní, nič nenaznačuje, že v tomto prípade bola obava z takýchto mimoriadnych okolností. V skutočnosti, ako je uvedené v bode 5 vyššie, rokovania o cene trvali niekoľko mesiacov, čo môže naznačovať, že pri rozhodovaní prevážilo zníženie zmluvnej ceny.

Návrh

54. Na základe uvedeného navrhujem, aby Súdny dvor:

1. určil, že Helénska republika si uzatvorením zmluvy na výstavbu systému dopravníkových pásov pre tepelnú elektráreň Megalopolis spoločnosťou DEI na základe rokovacieho konania bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú zo smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore a najmä článkov 20 a nasl. uvedenej smernice;

2. zaviazal Helénsku republiku na náhradu trov konania.