NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

MELCHIOR WATHELET

prednesené 11. apríla 2013 ( 1 )

Vec C-576/10

Európska komisia

proti

Holandskému kráľovstvu

„Nesplnenie povinnosti členským štátom — Smernica 2004/18/ES — Časová pôsobnosť — Verejná koncesia na práce — Zásady zadávania zákaziek — Odplatná zmluva — Priamy hospodársky úžitok — Koncesia na dobu neurčitú — Vlastníctvo diela — Obec Eindhoven“

I – Úvod: skutkový a procesný rámec

A – Stručné zhrnutie skutkového stavu

1. Prejednávanou žalobou o nesplnenie povinnosti Európska komisia vytýka Holandskému kráľovstvu, že porušilo právo Únie v oblasti verejného obstarávania tým, že v súvislosti so zadaním údajnej verejnej koncesie na práce obcou Eindhoven nedodržalo povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 2 a hlavy III smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby ( 2 ).

2. Základom sporu je rozhodnutie obce Eindhoven (ďalej len „obec“) zo 7. augusta 2001 zrealizovať na jej území realitný projekt v priestore nachádzajúcom sa medzi existujúcou štvrťou Doornakkers a novou obytnou štvrťou Tongelresche Akkers ( 3 ). Cieľom obce bolo zreorganizovať uvedený priestor (ďalej len „centrum Doornakkers“), ktorý vlastnila, a najmä umožniť obyvateľom týchto dvoch štvrtí mať prístup k niektorým sociálnym a kultúrnym službám [zdravotné stredisko, centrum hier, integrácie a vzdelávania (ďalej len „SPILcentrum“) a obchodné centrum s bytmi].

3. Dňa 12. septembra 2001 obecná rada schválila územné plány vypracované útvarmi obce, ktoré sa týkali projektu centra Doornakkers (príloha 2 vyjadrenia k žalobe). Tieto plány obsahujú usmernenia na úpravu štvrte vo forme nákresu a upravujú infraštruktúru a zariadenia na spojenie existujúcej štvrte Doornakkers s novou obytnou štvrťou Tongelresche Akkers. Prvá mala zahŕňať zdravotnícke zariadenie, obchodné priestory a byty. V druhej mali byť umiestnené rekreačné zariadenia vybavené okrem iného športovými zariadeniami.

4. Dňa 11. apríla 2002 útvary obce vypracovali stanovisko s názvom „Výber developera pre lokálne centrum Doornakkers“ ( 4 ). Týmto stanoviskom bola obecná rada informovaná o kritériách, ktoré sa majú uplatniť pri výbere nadobúdateľa pozemkov, na ktorých sa mal zrealizovať projekt centra Doornakkers. V uvedenom stanovisku bolo tiež uvedené, že zmluva o predaji pozemkov navrhnutá predpokladanému zmluvnému partnerovi má dodržiavať „rámcové podmienky a usmernenia stanovené obcou, a to konkrétne podklady“, a že má byť „v súlade so… želaniami konečných nadobúdateľov/používateľov“ ( 5 ).

5. Tieto rámcové podmienky a usmernenia stanovujú okrem iného funkciu a výšku stavieb podľa územného plánu. Upravujú výstavbu bytov, rozšírenie existujúceho zdravotného strediska, prechodovú oblasť medzi dvoma hlavnými areálmi, dobrú dostupnosť, podzemné parkovisko v súlade s obecnými predpismi o parkovaní, zachovanie vzácnych priestorov zelene, ako aj vytvorenie námestia a nového parku štvrte.

6. V závere stanoviska s názvom „Výber developera pre lokálne centrum Doornakkers“ bolo navrhnuté pozvať predpokladaných investorov projektu, spoločnosti Hurks a Haagdijk BV, na pohovor. Rozhodnutím z 23. apríla 2002 obecná rada rozhodla, že sa bude riadiť týmto stanoviskom.

7. V polovici mája 2002 obec telefonicky pozvala spoločnosti Hurks a Haagdijk BV na stretnutie stanovené na 11. júna 2002.

8. Na tomto pohovore sa diskutovalo predovšetkým o už citovaných rámcových podmienkach a usmerneniach, ako aj o dokumente nazvanom „Informácie pre uchádzajúcich sa developerov, ktorí sa zúčastňujú na výbere“.

9. Dňa 15. júla 2003 obec napokon vybrala spoločnosť Hurks ako predpokladaného zmluvného partnera na uzavretie zmluvy o predaji dotknutých pozemkov. ( 6 )

10. Od júla 2003 do októbra 2005 Hurks spresnila svoje stavebné plány vo všeobecnom nákrese vypracovanom s pomocou kancelárie architektov. Tento všeobecný nákres obsahoval viaceré nákresy s uvedením rozmerov, umiestnenia a rozloženia stavieb, ktoré sa mali zrealizovať, v súlade s rámcovými podmienkami a usmerneniami obce. Všeobecný nákres bol dokončený 26. októbra 2005 a schválený obcou 14. februára 2006.

11. Na účely realizácie tohto plánu obec a Hurks uzavreli „zmluvu o spolupráci“ podpísanú spoločnosťou Hurks 12. júna 2007 a obcou 16. júla 2007.

12. Súbežne s týmito rokovaniami obec vybrala 13. februára 2007 za vlastníka SPILcentra spoločnosť Woonbedrijf. Zmluva o spolupráci bola podpísaná obcou a spoločnosťou Woonbedrijf 15. apríla 2008.

B – Konanie pred podaním žaloby

13. V nadväznosti na podnet týkajúci sa porušenia práva Únie v oblasti verejného obstarávania, ktorého sa obec údajne dopustila v súvislosti s projektom centra Doornakkers, Komisia zaslala holandskej vláde 2. júla 2008 list, v ktorom ju požiadala o informácie o tomto centre. Holandská vláda odpovedala listom z 19. decembra 2008.

14. Keďže Komisia považovala túto odpoveď za nedostatočnú, zaslala holandskej vláde 24. februára 2009 výzvu založenú na porušení práva Únie v oblasti verejného obstarávania a osobitne smernice 2004/18. Holandská vláda na ňu odpovedala listom z 30. júna 2009. Komisia sa s odpoveďou holandskej vlády neuspokojila a 9. októbra 2009 vydala odôvodnené stanovisko.

15. Vzhľadom na to, že holandská vláda do uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku nezmenila svoj postoj, Komisia podala prejednávanú žalobu.

II – Právny rámec

16. Článok 1 ods. 2 a 3 smernice 2004/18 stanovuje: a) ‚Verejné zákazky‘ sú zmluvy s peňažným plnením, uzavreté písomne medzi jedným alebo viacerými hospodárskymi subjektmi a jedným alebo viacerými verejnými obstarávateľmi, ktorých predmetom je vykonanie prác, dodávka výrobkov alebo poskytnutie služieb v zmysle tejto smernice. b) ‚Verejné zákazky na práce‘ sú verejné zákazky, ktorých predmetom je buď vykonanie prác, alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I, alebo dielo, alebo realizácia diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom. ‚Dielo‘ znamená výsledok stavebných prác alebo stavebnoinžinierskych prác ako celku, ktorý sám o sebe postačuje na to, aby plnil ekonomickú alebo technickú funkciu. … 3. ‚Verejná koncesia na práce‘ je zákazka rovnakého druhu ako verejná zákazka na práce s tým rozdielom, že protiplnením za práce, ktoré sa majú vykonať, je buď len právo na využívanie diela, alebo toto právo spojené s peňažným plnením.“

17. Článok 2 stanovuje zásady zadávania zákaziek, podľa ktorých „verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentne“.

18. Článok 16 stanovuje, že smernica 2004/18 „sa nevzťahuje na verejné zákazky na služby, ktorých predmetom je: a) nadobudnutie alebo prenájom pozemkov, existujúcich stavieb alebo iných nehnuteľností, alebo práv k nim akýmkoľvek finančným spôsobom…“.

19. Napokon hlava III smernice 2004/18 obsahuje pravidlá, ktoré sa osobitne uplatňujú v oblasti verejných koncesií na práce.

III – Analýza

A – Právne problémy, ktoré treba preskúmať

20. Pred preskúmaním veci samej sa Súdny dvor bude musieť zaoberať troma tvrdeniami, ktoré holandská vláda uvádza v súvislosti s prípustnosťou žaloby: — skutočnosť, že Komisia použila listiny, ktoré dostala alebo objavila po vydaní odôvodneného stanoviska, — rozšírenie predmetu sporu v žalobe Komisie, — uplatňovanie smernice 2004/18 z hľadiska ratione temporis.

21. Podľa Komisie, s ktorej analýzou sa stotožňujem, sa toto posledné uvedené tvrdenie týka veci samej a nie prípustnosti žaloby. Preskúmam teda najprv obe otázky, ktoré sa týkajú prípustnosti žaloby, a potom sa budem venovať otázke časového uplatňovania smernice 2004/18, ako aj ostatným otázkam týkajúcim sa veci samej.

22. Pokiaľ ide o vec samu, účastníci konania sa sporia predovšetkým o pojem „verejná koncesia na práce“ v zmysle smernice 2004/18. Holandská vláda tvrdí, že Komisia nepreukázala existenciu verejnej zákazky na práce, a teda ani verejnej koncesie na práce.

B – O prípustnosti

23. Zákonnosť konania pred podaním žaloby predstavuje podľa ustálenej judikatúry základnú záruku stanovenú Zmluvou FEÚ nielen na účely ochrany práv daného členského štátu, ale aj toho, že predmet sporu eventuálneho súdneho konania bude jasne vymedzený. ( 7 )

24. V tejto súvislosti treba pripomenúť, že „podľa ustálenej judikatúry výzva adresovaná Komisiou členskému štátu a potom odôvodnené stanovisko vydané Komisiou vymedzujú predmet sporu, ktorý už nemôže byť ďalej rozšírený. Možnosť dotknutého členského štátu predložiť svoje pripomienky predstavuje totiž dôležitú záruku stanovenú v Zmluve, a to aj v prípade, že daný štát dospeje k záveru, že ju nevyužije, a jej dodržanie je podstatnou formálnou podmienkou konania o nesplnení povinnosti členským štátom. V dôsledku toho sa odôvodnené stanovisko a žaloba Komisie musia zakladať na rovnakých výhradách, ako sú uvedené vo výzve, ktorou sa začalo konanie pred podaním žaloby“. ( 8 )

1. Sporné dokumenty

25. Holandská vláda zastáva názor, že Komisia sa usiluje preukázať vytýkané nesplnenie povinnosti na základe dokumentov, ktoré jej táto vláda zaslala alebo ktoré Komisia predložila po vydaní odôvodneného stanoviska. Keďže holandská vláda sa počas konania pred podaním žaloby nemohla vyjadriť k týmto dokumentom, Komisia porušila jej právo na obhajobu.

a) Ktoré sú tieto sporné dokumenty?

26. Ako bolo spomenuté vyššie, výzva pochádza z 24. februára 2009. Holandská vláda na ňu odpovedala 30. júna 2009. Komisia zaslala svoje odôvodnené stanovisko 9. októbra 2009.

27. Listom z 12. mája 2010 však Komisia zaslala Holandskému kráľovstvu novú žiadosť o informácie. Holandská vláda odpovedala na túto žiadosť zaslaním súboru dokumentov 11. júna 2010. Minister zahraničných vecí vo svojej odpovedi spresnil, že Komisia nemôže použiť tieto informácie v rámci tohto konania.

28. Jeden z týchto dokumentov však Komisia použila, rovnako ako tri ďalšie listiny, ktoré získala vlastným prieskumom po zaslaní odôvodneného stanoviska a v súvislosti s ktorými tvrdí, že sú dostupné „širokej verejnosti“. Štyrmi spornými dokumentmi sú teda: — zmluva o spolupráci medzi spoločnosťou Woonbedrijf – budúcim vlastníkom SPILcentra – a obcou z 15. apríla 2008 (príloha 5 žaloby), — informačný list obecnej rady z 18. marca 2008 (príloha 18 žaloby), — nariadenie ministra pre bývanie, spoločenstvá a integráciu zo 6. októbra 2009 s názvom „Dočasný stimulačný režim pre projekty bytovej výstavby 2009“ uverejnené v Staatscourant 12. októbra 2009 (príloha 19 žaloby), — oznámenie získané z internetovej stránky ministerstva pre bývanie, územné plánovanie a životné prostredie zo 14. decembra 2009 (príloha 20 žaloby).

b) Vplyv použitia týchto dokumentov Komisiou na zákonnosť konania

29. Ako som spomenul v bode 24 týchto návrhov, odôvodnené stanovisko a žaloba Komisie sa musia zakladať na rovnakých výhradách, ako sú uvedené vo výzve, ktorou sa začalo konanie pred podaním žaloby.

30. To znamená, že „Komisia sa nemôže domáhať určenia špecifického nesplnenia povinností… týkajúceho sa osobitnej reálnej situácie, ktorá nebola uvedená v rámci postupu pred začatím súdneho konania“ ( 9 ). Každá osobitná výhrada totiž musí byť uvedená v štádiu pred začatím súdneho konania, aby dotknutý členský štát mal možnosť napraviť vytýkanú konkrétnu situáciu, alebo mohol v tomto ohľade účinne uplatniť svoje dôvody obrany, pričom takáto obrana môže Komisiu najmä priviesť k tomu, že upustí od uvedenej výhrady, a/alebo prispieť k presnému vymedzeniu predmetu sporu, o ktorom bude potom Súdny dvor rozhodovať. ( 10 )

31. Je však potrebné poznamenať, že v prejednávanom prípade sa dokumenty predložené Komisiou, ktorých použitie holandská vláda napáda, týkajú výlučne skutkového stavu, ktorý bol predmetom konania pred podaním žaloby. Nemajú podložiť novú výhradu, ale len preukázať výhradu uplatnenú v rámci tohto konania.

32. Konkrétnejšie poukazujem na to, že dva prvé dokumenty pochádzajú z marca a apríla 2008, teda z obdobia pred zaslaním výzvy. Zjavne súvisia so skutkovým stavom opísaným vo výzve a holandské orgány o nich prirodzene vedeli.

33. Prvým dokumentom je zmluva o spolupráci uzavretá medzi spoločnosťou Woonbedrijf a obcou 15. apríla 2008. Obec pritom vybrala spoločnosť Woonbedrijf za vlastníka SPILcentra už 13. februára 2007. Okrem toho 14. februára 2006, keď obec rozhodla o schválení všeobecného plánu navrhnutého spoločnosťou Hurks, obec vo svojom rozhodnutí spresnila, že tento plán bol vypracovaný projektovou skupinou, v ktorej bola okrem iného zastúpená obec a Woonbedrijf. Holandská vláda teda musela vedieť, že vzťahy nadviazané medzi spoločnosťou Woonbedrijf a obcou sú súčasťou sporu.

34. Druhým dokumentom je informačný list obecných orgánov týkajúci sa bytovej výstavby, ktorú obec navrhla na obdobie rokov 2005 až 2010. Je v ňom viackrát výslovne spomenutý projekt týkajúci sa štvrte Tongelresche Akkers a centra Doornakkers. Rovnako ako v prípade zmluvy o spolupráci medzi spoločnosťou Woonbedrijf a obcou, holandská vláda musela vedieť o prípadnom vplyve tohto dokumentu na spor, keďže bytová výstavba bola podľa obce priamo spojená so získaním štátnych dotácií a centrum Doornakkers bolo súčasťou tejto výstavby.

35. Pokiaľ ide o dva ďalšie dokumenty, konštatujem, že ide o verejné dokumenty, z ktorých jeden je administratívnym nariadením uverejneným v Staatscourant a druhý je oznámením uverejneným na internetovej stránke orgánu verejnej moci. Prvý upravuje podmienky získania pomoci na program bytovej výstavby a druhý je všeobecným informačným oznámením týkajúcim sa tohto programu.

36. Ide teda skutočne o dokumenty, ktoré len umožňujú pochopiť skutkový stav, a nie uplatniť novú výhradu. Naopak, len preukazujú výhradu uvedenú vo výzve a v odôvodnenom stanovisku.

37. Napokon treba pripomenúť, že hoci Komisia musí prirodzene rešpektovať právo holandskej vlády na obhajobu, táto vláda musí podľa povinnosti lojálnej spolupráce, ktorá jej vyplýva z článku 4 ods. 3 Zmluvy o EÚ uľahčiť plnenie úlohy Komisie. „Pokiaľ ide o overenie toho, či sa vnútroštátna právna úprava určená na zabezpečenie účinného vykonania smernice v praxi správne uplatňuje, Komisia, ktorá nedisponuje vhodnými právomocami na šetrenie v tejto oblasti,… je [v dôsledku toho] v značnej miere odkázaná na dôkazy poskytnuté prípadnými sťažovateľmi, ako aj dotknutým členským štátom… . Za takýchto okolností je teda na vnútroštátnych orgánoch, aby v prvom rade v duchu lojálnej spolupráce prikročili k potrebnému prevereniu na mieste, v súlade s povinnosťou každého členského štátu… uľahčiť plnenie všeobecnej úlohy Komisie…“ ( 11 ).

38. V dôsledku toho sa domnievam, že žalobu Komisie nemožno vyhlásiť za neprípustnú z dôvodu, že Komisia použila vyššie citované dokumenty.

2. Nová výhrada a rozšírenie predmetu sporu

39. Holandská vláda ďalej vytýka Komisii, že v žalobe po prvý raz uviedla, že obec dostala „plnenie“, s cieľom preukázať, že išlo o odplatnú zmluvu, zatiaľ čo v priebehu konania pred podaním žaloby Komisia vychádzala len z existencie „protiplnenia“ poskytnutého obcou spoločnosti Hurks. Podľa holandskej vlády ide o novú výhradu založenú na existencii plnenia, ktoré obec dostala, čo rozširuje predmet sporu.

40. V tejto súvislosti Súdny dvor vo svojom rozsudku Komisia/Portugalsko ( 12 ) spresnil, že skutočnosť, že „Komisia vo svojej žalobe podrobne uviedla tvrdenia na podporu svojich návrhov týkajúcich sa uvedeného nesplnenia povinnosti, na ktoré už vo všeobecnosti upozornila vo výzve a v odôvodnenom stanovisku, kde len zreteľne formulovala dôvody, pre ktoré sa domnieva, že uvedený systém je nezlučiteľný so slobodným poskytovaním služieb, nezmenila predmet uvedeného nesplnenia povinnosti a nemá teda žiaden vplyv na rozsah sporu“.

41. Nesúhlasím s názorom holandskej vlády, že uvedené konštatovanie sa nevzťahuje na prejednávaný prípad. Komisia tak vo výzve, ako aj v odôvodnenom stanovisku vytýka Holandskému kráľovstvu, že porušilo pravidlá Únie týkajúce sa verejného obstarávania a konkrétne smernicu 2004/18. Hneď na úvod Komisia konštatovala, že zmluva uzatvorená medzi obcou a spoločnosťou Hurks je verejnou koncesiou na práce v zmysle článku 1 ods. 3 smernice 2004/18, ktorá si vyžaduje odplatnú zmluvu. Komisia výslovne analyzovala túto podmienku vo svojom odôvodnenom stanovisku (s. 7 až 9).

42. Komisia vo svojej žalobe ( 13 ) neuviedla nijakú novú výhradu. Aktualizovala svoju argumentáciu s cieľom začleniť do nej najnovšiu judikatúru Súdneho dvora týkajúcu sa pojmu „odplatná zmluva“, ktorý predpokladá plnenie úspešného uchádzača, ktoré prináša verejnému obstarávateľovi „priamy hospodársky úžitok“ ( 14 ). Podľa môjho názoru tým Komisia len podrobne uviedla tvrdenia na podporu svojich návrhov týkajúcich sa uvedeného nesplnenia povinnosti, na ktoré už vo všeobecnosti upozornila vo výzve a v odôvodnenom stanovisku. ( 15 )

43. Preto sa domnievam, že žaloba Komisie je prípustná.

C – Uplatniteľnosť smernice 2004/18 z hľadiska ratione temporis

44. Ako som už uviedol, na úvod poukazujem na to, že táto otázka sa netýka prípustnosti žaloby, ale merita sporu. ( 16 )

45. Podľa článku 80 smernice 2004/18 sa táto smernica mala prebrať najneskôr do 31. januára 2006.

46. Podľa Komisie sa rokovania skutočne začali až po schválení všeobecného plánu 14. februára 2006, teda po nadobudnutí účinnosti smernice 2004/18. Holandská vláda sa naopak domnieva, že uplatniteľnú smernicu určuje rozhodnutie obce z 23. apríla 2002, keďže v tom čase sa obec rozhodla, že nepoužije európsky postup verejného obstarávania, ale vyberie len dvoch uchádzačov. O výbere spoločnosti Hurks sa rozhodlo už 15. júla 2003.

47. Kľúčové sú teda tieto dátumy: — 7. augusta 2001: rozhodnutie obce Eindhoven zrealizovať na jej území realitný projekt v priestore nachádzajúcom sa medzi existujúcou štvrťou Doornakkers a novou obytnou štvrťou Tongelresche Akkers, ( 17 ) — 12. septembra 2001: obecná rada schválila územné plány vypracované obcou, ktoré sa týkali centra Doornakkers. ( 18 ) Tieto plány obsahujú usmernenia na úpravu štvrte vo forme nákresu. Upravujú tiež infraštruktúru a zariadenia na spojenie existujúcej štvrte Doornakkers s novou obytnou štvrťou Tongelresche Akkers. Prvá mala zahŕňať zdravotnícke zariadenie, obchodné priestory a byty. V druhej mali byť umiestnené rekreačné zariadenia vybavené okrem iného športovými zariadeniami, — 11. apríla 2002: stanovisko s názvom „Výber developera pre lokálne centrum Doornakkers“ ( 19 ). Týmto stanoviskom, ktoré vypracovali útvary obce, bola obecná rada informovaná o kritériách, ktoré sa majú uplatniť pri výbere nadobúdateľa pozemkov, na ktorých sa mal zrealizovať projekt centra Doornakkers. V tomto stanovisku bolo tiež uvedené, že zmluva o predaji pozemkov navrhnutá predpokladanému zmluvnému partnerovi má dodržiavať „rámcové podmienky a usmernenia stanovené obcou, konkrétne špecifikáciu“, a že má byť „v súlade so… želaniami konečných nadobúdateľov/používateľov“ ( 20 ). Tieto rámcové podmienky a usmernenia stanovujú okrem iného funkciu a výšku stavieb podľa územného plánu. Upravujú výstavbu bytov, rozšírenie existujúceho zdravotného strediska, prechodovú oblasť medzi dvoma hlavnými areálmi, dobrú dostupnosť, podzemné parkovisko v súlade s obecnými predpismi o parkovaní, zachovanie vzácnych priestorov zelene, ako aj vytvorenie námestia a nového parku štvrte. V uvedenom stanovisku sa navrhuje vybrať dve spoločnosti – Hurks a Haagdijk, — 23. apríla 2002: obecná rada schválila stanovisko z 11. apríla 2002, — 11. júna 2002: stretnutie obce s dvoma predpokladanými developermi na realizáciu projektu. Na tomto pohovore sa diskutovalo o už citovaných rámcových podmienkach a usmerneniach, ako aj o dokumente nazvanom „Informácie pre uchádzajúcich sa developerov, ktorí sa zúčastňujú na výbere“ ( 21 ), — 15. júla 2003: obec vybrala spoločnosť Hurks ako zmluvného partnera na realizáciu projektu ( 22 ), — od júla 2003 do októbra 2005: Hurks (s pomocou kancelárie architektov) vypracovala všeobecný nákres, v ktorom spresnila svoje stavebné plány. Tento všeobecný nákres obsahoval viaceré nákresy s uvedením rozmerov, umiestnenia a rozloženia stavieb, ktoré sa mali zrealizovať, v súlade s rámcovými podmienkami a usmerneniami obce, — 31. januára 2006: koniec lehoty na prebratie smernice 2004/18, — 14. februára 2006: obec schválila všeobecný nákres vypracovaný spoločnosťou Hurks, — 12. júna a 16. júla 2007: podpísanie „zmluvy o spolupráci“.

1. Zásada a výnimka

48. Každý z účastníkov konania sa opiera o rozsudky Súdneho dvora vydané vo veciach Komisia/Francúzsko ( 23 ) a pressetext Nachrichtenagentur ( 24 ).

49. V už citovanom rozsudku Komisia/Francúzsko Súdny dvor objasnil otázku časového uplatnenia smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postup[ov] verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (Ú. v. ES L 199, s. 84; Mim. vyd. 06/002, s. 194), pričom súčasne stanovil zásadu a výnimku.

50. Pokiaľ ide o zásadu, „rozhodnutie verejného obstarávateľa o druhu konania, ktoré sa má použiť, a o tom, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie, predstavuje samostatnú fázu konania, počas ktorej sa vymedzia podstatné znaky priebehu tohto konania a ktorá sa spravidla môže uskutočniť len v štádiu začatia tohto konania. Preto na posúdenie, či je smernica… uplatniteľná na také rozhodnutie…, treba v zásade zohľadniť okamih prijatia uvedeného rozhodnutia.“ ( 25 ) Totiž, „bolo by v rozpore so zásadou právnej istoty určiť uplatniteľné právo na základe dátumu zadania zákazky, keďže tento dátum určuje koniec konania, zatiaľ čo rozhodnutie verejného obstarávateľa o vykonaní alebo nevykonaní predchádzajúceho výberového konania sa spravidla prijíma v počiatočnej fáze tohto konania“ ( 26 ).

51. Ak však – a v tom spočíva výnimka – neskôr začaté rokovania „majú podstatne odlišné znaky v porovnaní s už uskutočnenými rokovaniami a v dôsledku toho preukazujú vôľu zmluvných strán nanovo sa dohodnúť na podstatných náležitostiach zmluvy,… uplatnenie [ustanovení neskoršej smernice] by mohlo byť odôvodnené“ ( 27 ).

52. Pojmy „podstatne odlišné znaky“ a „podstatné náležitosti zmluvy“ boli bližšie vymedzené v už citovanom rozsudku pressetext Nachrichtenagentur. Zmena nevyhnutná na uplatnenie výnimky sa musí týkať podstatnej náležitosti zmluvy, ktorou sú napríklad: — podmienky, ktoré ak by figurovali v pôvodnom postupe verejného obstarávania, umožnili by pripustiť iných uchádzačov, než ktorí boli pripustení, alebo vybrať inú ponuku než tú, ktorá bola pôvodne vybratá, ( 28 ) — rozšírenie zákazky vo významnej miere aj na služby, ktoré v nej pôvodne neboli zahrnuté, ( 29 ) — zmena, ktorá mení ekonomickú rovnováhu zmluvy v prospech úspešného uchádzača spôsobom, s ktorým sa pôvodne nepočítalo, ( 30 ) — nahradenie zmluvného partnera, s ktorým verejný obstarávateľ pôvodne uzavrel zmluvu, novým zmluvným partnerom, s ktorým sa v pôvodnej zmluve nepočítalo, ( 31 ) — cena.

2. Uplatnenie na prejednávaný prípad

53. Na prvý pohľad sa zdá, že výnimka stanovená Súdnym dvorom v už citovanom rozsudku Komisia/Francúzsko sa ako taká nevzťahuje na prejednávaný spor. Táto výnimka sa totiž týka situácií, v ktorých došlo k podstatnej zmene zmluvy. Pritom sa zdá, že jediná zmluva podpísaná obcou a spoločnosťou Hurks pochádza z leta 2007.

54. Zo spisu však jednoznačne vyplýva, že zmluvné strany sa dohodli na všetkých podstatných náležitostiach už pred podpísaním zmluvy o spolupráci. Komisia sa navyše neodvoláva – v pravom zmysle slova – na existenciu nových rokovaní medzi zmluvnými stranami. Domnieva sa však, že niektoré podstatné náležitosti zmluvy boli určené až po uplynutí lehoty na prebratie smernice 2004/18. Podľa Komisie je teda potrebné analogicky uplatniť už citovaný rozsudok Komisia/Francúzsko. ( 32 )

55. S týmto záverom nesúhlasím.

a) Zásada

56. Podľa Súdneho dvora je uplatniteľnou smernicou tá smernica, ktorá platila v okamihu, keď si verejný obstarávateľ vybral druh konania, ktoré použije, a definitívne sa rozhodol, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie. Toto pravidlo je založené na zásade právnej istoty, ktorá nepripúšťa, aby sa uplatniteľné právo určilo na základe dátumu zadania zákazky, keďže tento dátum určuje koniec konania, zatiaľ čo rozhodnutie verejného obstarávateľa o vykonaní alebo nevykonaní predchádzajúceho výberového konania sa spravidla prijíma v počiatočnej fáze tohto konania. ( 33 )

57. Myslím si teda, že sa nemá vychádzať z existencie zmluvy vo formálnom zmysle slova, ale naopak treba v chronologickom vývoji veci určiť okamih, keď orgán verejnej moci prijme „rozhodnutie… o druhu konania, ktoré sa má použiť, a o tom, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie“ ( 34 ).

58. Rozsudok Hochtief a Linde-Kca-Dresden potvrdzuje tento výklad. V tomto rozsudku Súdny dvor potvrdil, že ak „rozhodnutie verejného obstarávateľa vylúčiť ponuku konzorcia tvoreného žalobkyňami vo veci samej a pokračovať v konaní s dvoma záujemcami považovanými za vhodných bolo prijaté pred dňom uplynutia lehoty na prebratie smernice 2004/18…, by bolo určenie [uplatniteľného] práva… na základe okamihu uzavretia zmluvy, zatiaľ čo rozhodnutie, proti ktorému sa vo veci samej uvádza porušenie práva Spoločenstva, bolo prijaté pred dňom [uplynutia lehoty na prebratie], v rozpore so zásadou právnej istoty“ ( 35 ).

59. V prejednávanom prípade obec nepochybne prijala rozhodnutie v zmysle citovanej judikatúry 23. apríla 2002.

60. Územný plán týkajúci sa projektu centra Doornakkers bol schválený obcou už 12. septembra 2001. K tomuto dňu už boli známe usmernenia projektu (infraštruktúra a zariadenia potrebné na spojenie existujúcej štvrte s novou štvrťou, druhy stavieb, ktoré sa mali zrealizovať, atď.).

61. Dňa 23. apríla 2002 bola vymedzená metóda výberu developera, ktorý mal zrealizovať projekt. V tento deň totiž obec schválila stanovisko svojich útvarov s názvom „Výber developera pre lokálne centrum Doornakkers“. V tomto dokumente bola výslovne vymedzená úloha developera a metóda výberu (pozri články 1.3 a 2). Už boli predstavení dvaja vopred vybratí uchádzači a uplatnenie pravidiel verejného obstarávania bolo výslovne zamietnuté: „po skončení výberového konania obec určí uchádzajúceho sa developera, s ktorým bude môcť uzavrieť developerskú zmluvu. Podľa obce ide o vybratého zmluvného partnera na zmluvu o predaji pozemkov za určitých podmienok. Tieto podmienky musia zaručiť, aby sa plánované lokálne centrum zrealizovalo v súlade s podmienkami a želaniami obce a so špecifikáciou, ako aj v súlade so želaniami konečných nadobúdateľov/spotrebiteľov. Skutočnosť, že obec sa rozhodla pre predaj za určitých podmienok, znamená, že nedôjde k zadaniu zákazky a že pravidlá verejného obstarávania sa neuplatnia“ ( 36 ).

62. Nepochybne tu ide o „rozhodnutie verejného obstarávateľa o druhu konania, ktoré sa má použiť, a o tom, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie“ ( 37 ).

b) Výnimka

63. Vzniká teda otázka, či tu ide o citovanú výnimku. V tejto súvislosti prináleží Komisii, aby v rámci svojej žaloby o nesplnenie povinnosti preukázala, že podstatné náležitosti boli zmenené po 31. januári 2006, čo je dátum uplynutia lehoty na prebratie smernice 2004/18, ktorý účastníci konania považujú za „zlomový“ dátum.

64. Komisia sa odvoláva na dve skutočnosti: rozdelenie finančných rizík pre niektoré časti projektu týkajúce sa SPILcentra a prevzatie zodpovednosti za úpravu verejných priestranstiev.

i) SPILcentrum

65. Z celého projektu je SPILcentrum zariadením, ktorého výnosnosť bola najneistejšia. Z tohto dôvodu Hurks nechcela sama znášať finančné riziko spojené so SPILcentrom. Obec však sústavne odmietala prevziať časť tohto rizika. Hurks teda napokon súhlasila, že postaví centrum na vlastný účet a na vlastné nebezpečenstvo. Výmenou za to obec vybrala bytovú spoločnosť – Woonbedrijf – za budúceho vlastníka SPILcentra. Táto spoločnosť dostala ako protiplnenie jednorazovú dotáciu vo výške 2,41 milióna eur.

66. Podľa Komisie je to podstatný prvok v spolupráci medzi spoločnosťou Hurks a obcou. Definitívne sa však o ňom rozhodlo až v okamihu určenia spoločnosti Woonbedrijf za vlastníka 13. februára 2007.

ii) Úprava verejných priestranstiev

67. V článku 4.2 stanoviska obce schváleného 23. apríla 2002 sa uvádza, že „developer navyše dbá na úpravu verejných priestranstiev“. Podľa zmluvy o spolupráci uzavretej medzi zmluvnými stranami pritom verejné priestranstvá zostávajú vo vlastníctve obce, ktorá je zodpovedná „na vlastný účet a na vlastné nebezpečenstvo zabezpečiť vhodnosť [plánovacej zóny] na stavebné účely a účely bývania“ (s výnimkou pozemku určeného pre obchodné centrum) (články 8.1 a 8.2 zmluvy o spolupráci).

68. Podľa článku 1.1 zmluvy o spolupráci sa pojem „zabezpečiť vhodnosť na účely bývania“ týka „najmä úpravy ciest a ich základu, námestí, chodníkov, priestranstiev so zeleňou a verejných priestranstiev, vrátane náhrady zelene, obecných zariadení a obecného vybavenia“.

69. Podľa Komisie tu tiež ide o podstatný prvok spolupráce, na ktorom sa zmluvné strany dohodli po uplynutí lehoty na prebratie smernice 2004/18.

c) Posúdenie

70. Skutočnosť, že o rozdelení finančných rizík pre niektoré časti projektu týkajúce sa SPILcentra a prevzatí zodpovednosti za úpravu verejných priestranstiev sa definitívne rozhodlo po rozhodnutí z 23. apríla 2002, nepovažujem za rozhodujúcu.

71. Ak by sme vychádzali napríklad zo skutočností, ktoré uviedol Súdny dvor v už citovanom rozsudku pressetext Nachrichtenagentur, zdá sa, že žiadny z dvoch prvkov, na ktoré poukazuje Komisia, by neodôvodnil nové výberové konanie: — v celom projekte by tieto dva prvky nepostačovali na to, aby umožnili „pripustiť iných uchádzačov, než ktorí [mohli byť] pripustení“, ( 38 ) — v nijakom prípade nedošlo k rozšíreniu zákazky vo významnej miere aj na služby, ktoré v nej pôvodne neboli zahrnuté, ( 39 ) — zmena týkajúca sa úpravy verejných priestranstiev podstatne nemení ekonomickú rovnováhu zmluvy v prospech úspešného uchádzača spôsobom, s ktorým sa pôvodne nepočítalo, ( 40 ) — nedochádza k nahradeniu zmluvného partnera, s ktorým verejný obstarávateľ pôvodne uzavrel zmluvu, novým zmluvným partnerom, ( 41 ) — cena už bola určená, ako to Komisia sama uznáva. ( 42 )

72. Naopak, ako Komisia sama uvádza na preukázanie existencie verejnej zákazky na práce (čo je paradoxné), „porovnanie článku 1.1 zmluvy o spolupráci s informačným dokumentom, ktorý obec zaslala uchádzajúcim sa developerom v júni 2002, svedčí o tom, že obec vymedzila určenie budov, ktoré sa mali postaviť, v prevažnej miere už v roku 2002“ ( 43 ).

73. Komisia v bode 43 svojej žaloby dokonca označuje prvky, ktoré budú určené v priebehu rokovaní nasledujúcich po rozhodnutí z 23. apríla 2002, ako „podrobnosti“. V bode 67 svojej žaloby tiež popiera, že predmetom zmluvy o spolupráci je len predaj pozemkov, vzhľadom na povinnosti uložené developerom počas „neformálneho“ výberového konania. Podľa Komisie „developeri boli povinní navrhnúť svoje plány na základe určitej predstavy vymedzenej obcou, konkrétne na základe modelu ‚činky‘, pričom každý z dvoch koncov mal predstavovať centrum so zariadeniami. Ak by išlo len o predaj pozemku, nebola by stanovená nijaká povinnosť tohto druhu“.

74. V tomto štádiu svojej analýzy sa teda domnievam, že Komisia neposkytla potrebné a dostatočné dôkazy na preukázanie uplatnenia smernice 2004/18 uvedenej na podporu svojej žaloby. V rámci žaloby založenej na článku 258 ZFEÚ je pritom úlohou Komisie preukázať existenciu nesplnenia povinnosti. ( 44 )

75. Ak by sme sa priklonili k stanovisku Komisie, viedlo by to navyše k nezmyselnej situácii odporujúcej cieľu sledovaného normotvorcom. Podľa argumentácie Komisie by totiž dátumom, na základe ktorého by sa mala určiť uplatniteľná smernica, bol dátum schválenia všeobecného nákresu obcou, teda 14. február 2006. Tento nákres vypracovaný spoločnosťou Hurks bol však predložený ako skutočný stavebný plán. Článok 2 zmluvy o spolupráci, ktorý určuje predmet tejto zmluvy, výslovne stanovuje, že jej cieľom je upraviť „výlučné pravidlá a podmienky spolupráce medzi zmluvnými stranami na účely vykonania projektu v súlade so všeobecným nákresom a ostatnými projektovými dokumentmi“ ( 45 ).

76. Ak by schválenie všeobecného nákresu malo byť rozhodnutím, ktoré určuje uplatniteľnú smernicu, znamenalo by to, že prípadné výberové konanie by potom bolo založené na plánoch zmluvného partnera vybratého mimo výberového konania, ktorý by nemusel byť vybratý na konci výberového konania. Ktorý developer by súhlasil s realizáciou takého všeobecného nákresu bez toho, aby mal zaručené, že zrealizuje projekt? Ktorý developer by dovolil konkurentovi, aby použil jeho vlastné plány?

77. Je nepochybné, že tak ako právna istota bráni tomu, aby sa uplatniteľné právo určilo na základe dátumu zadania zákazky ( 46 ), právna istota tiež bráni tomu, aby sa uplatniteľné právo určilo na základe dátumu schválenia plánov predbežne vybratého developera orgánom verejnej moci.

78. Okrem toho pravidlo stanovené Súdnym dvorom v už citovanom rozsudku Komisia/Francúzsko chráni aj záujmy konkurentov. Ak sa totiž uplatniteľná smernica určí v závislosti od rozhodnutia o uskutočnení alebo neuskutočnení výberového konania, umožní to poskytnúť potrebný účinok prípadným žalobám konkurentov, ktorí boli de facto vylúčení rozhodnutím orgánom verejnej moci o neuskutočnení výberového konania.

79. Keďže toto pravidlo odmieta názor, že uplatniteľné právo je určené rozhodnutím verejného obstarávateľa o zadaní zákazky, má priaznivý dôsledok spočívajúci v zachovaní potrebného dátumu na napadnutie rozhodnutí verejných obstarávateľov poškodenými subjektmi.

80. Preto vzhľadom na to, že Komisia neposkytla dôkazy spôsobilé preukázať, že smernica 2004/18 uvádzaná na podporu jej žaloby bola uplatniteľná, a na pojednávaní potvrdila, že základ svojej žaloby obmedzuje len na túto smernicu (hoci uplatniteľné definície a zásady boli v smernici Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác ( 47 ) podľa jej názoru rovnaké), zastávam názor, že žaloba sa musí zamietnuť.

81. Pre prípad, ak by sa Súdny dvor nestotožnil s mojou argumentáciou a rozhodol by, že smernica 2004/18 je uplatniteľná, však ďalej rozoberiem aj meritórne otázky, ktoré prejednávaný spor vyvoláva.

D – O veci samej

82. Na rozhodnutie o existencii nesplnenia povinnosti Holandského kráľovstva je potrebné určiť povahu zmluvy uzavretej medzi obcou na jednej strane a spoločnosťou Hurks na druhej strane s cieľom reorganizácie centra Doornakkers: ide len o predaj pozemkov, alebo o verejnú koncesiu na práce v zmysle smernice 2004/18 ( 48 )?

1. Posúdenie

83. Tri nevyhnutné podmienky existencie verejnej koncesie na práce vyplývajú z definícií pojmov „verejné zákazky na práce“ a „verejná koncesia na práce“ uvedených v článku 1 ods. 2 písm. a) a b) a v článku 1 ods. 3 smernice 2004/18. Vyžaduje sa: — písomná zmluva medzi verejným obstarávateľom a hospodárskym subjektom [článok 1 ods. 2 písm. a)], — zákazka, ktorej predmetom je buď vykonanie prác, alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I smernice 2004/18, alebo dielo, alebo realizácia diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom [článok 1 ods. 2 písm. b)], — odplatná zmluva, pričom protiplnením musí byť buď len právo na využívanie diela, alebo toto právo spojené s peňažným plnením (článok 1 ods. 3).

84. Keďže existencia písomnej zmluvy medzi obcou a spoločnosťou Hurks je nesporná, preskúmam len druhú a tretiu podmienku.

a) Verejná zákazka na práce

85. Existencia verejnej koncesie na práce si nevyhnutne vyžaduje v prvom rade existenciu verejnej zákazky na práce. Článok 1 ods. 2 písm. b) smernice 2004/18 upravuje tri prípady. Predmetom zákazky musí byť: — buď vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I smernice 2004/18, alebo diela (pričom dielo je výsledok stavebných prác alebo stavebnoinžinierskych prác ako celku, ktorý sám o sebe postačuje na to, aby plnil ekonomickú alebo technickú funkciu), — alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I smernice 2004/18 alebo diela, — alebo realizácia diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom.

86. Podľa holandskej vlády zmluva uzavretá medzi obcou a spoločnosťou Hurks nepatrí do žiadnej z týchto troch kategórií, keďže ide len o predaj pozemkov. Podľa článku 16 smernice 2004/18 sú pritom transakcie tohto druhu výslovne vylúčené z pôsobnosti tejto smernice.

87. Je pravda, že zmluvy uzavreté medzi obcou a spoločnosťou Hurks sa týkajú predaja viacerých pozemkov, ktoré obec vlastnila. Zo znenia „zmluvy o spolupráci“ a zo všetkých právnych a ekonomických vzťahov nadviazaných medzi spoločnosťou Hurks a obcou však vyplýva, že ide len o vedľajšiu náležitosť zmluvy. Okrem toho Súdny dvor konštatoval, že je žiaduce nevylúčiť uplatnenie smernice 2004/18, ak verejné obstarávanie predpokladá predaj pozemku, ktorý sa následne stane predmetom zákazky na práce. ( 49 ) Túto argumentáciu možno tým skôr uplatniť v prípade, ak sú obe transakcie upravené v tej istej zmluve, ako to je v prejednávanom prípade.

88. Podľa odôvodnení zmluvy o spolupráci podpísanej obcou a spoločnosťou: — „zmluvné strany si želajú upraviť a zrealizovať nové centrum pre novú obytnú štvrť Tongelresche Akkers a existujúcu štvrť Doornakkers…“ (odôvodnenie B), — „obec a Hurks dospeli k dohode o úprave a realizácii úloh vymenovaných v odôvodnení B týchto…“ – teda zdravotného strediska, centra hier, integrácie a vzdelávania s bytmi, rozšírenia existujúceho zdravotného strediska s podzemným parkoviskom, obchodného centra s bytmi a podzemným parkoviskom, bytov (odôvodnenie F).

89. Samotný predmet zmluvy je vymedzený bez akéhokoľvek odkazu na predaj pozemkov. Podľa článku 2 zmluvy o spolupráci má táto zmluva upraviť „výlučné pravidlá a podmienky spolupráce medzi zmluvnými stranami na účely vykonania projektu v súlade so všeobecným nákresom a ostatnými projektovými dokumentmi“. Samotný predmetný projekt je pritom vymedzený zmluvou ako „reorganizácia plánovacej zóny“, čo znamená, že bude najmä potrebné „zabezpečiť vhodnosť [uvedenej zóny] na stavebné účely a účely bývania“ podľa podmienok zmluvy (článok 1.1 zmluvy o spolupráci).

90. Zmluva navyše upravuje vytvorenie „projektového tímu“ zloženého z „projektovej skupiny“ a viacerých „pracovných skupín“, ktorých úlohou je vypracovať projektové dokumenty – teda konečný návrh územného plánu, miestny plán úpravy, špecifikácie, potrebné dokumenty na odstránenie stavieb, plán úpravy verejného priestranstva atď. (článok 5 zmluvy o spolupráci) – a pripraviť rozhodnutie zmluvných strán, pričom predsedom projektovej skupiny je projektový vedúci obce (článok 3 uvedenej zmluvy).

91. Napokon článok 7.5 uvedenej zmluvy, ktorý upravuje predaj pozemkov, výslovne podmieňuje ich odovzdanie záväzkom spoločnosti Hurks „postaviť stavby na pozemkoch v súlade s projektovými dokumentmi a harmonogramom“, ktorý je uvedený v článku 6.

92. Z listín založených v spise navyše vyplýva, že cena pozemkov predstavuje 5616024 eur ( 50 ), zatiaľ čo realizácia projektu je ohodnotená na 28186000 eur (príloha 7 žaloby).

93. Zo zmluvy o spolupráci teda možno vyvodiť, že jej predmetom nebol predovšetkým predaj pozemkov, ale najmä vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I smernice 2004/18, konkrétne – pokiaľ ide len o jeden príklad – stavebných prác alebo diela v zmysle smernice. ( 51 )

94. Domnievam sa, že projekt, ktorého sa týka predmetná zmluva o spolupráci, navyše zodpovedá tretiemu prípadu uvedenému v článku 1 ods. 2 písm. b) smernice 2004/18, teda „realizácii diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom“.

95. Ak totiž vychádzame z konštatovaní uvedených v už citovanom rozsudku Helmut Müller, na ktorý sa odvoláva Komisia a holandská vláda, „…aby bolo možné pripustiť skutočnosť, že verejný obstarávateľ špecifikoval svoje požiadavky v zmysle [článku 1 ods. 2 písm. b) smernice 2004/18], treba, aby prijal opatrenia s cieľom vymedziť charakteristiky diela alebo aspoň podstatne ovplyvniť jeho projektovú dokumentáciu“ ( 52 ). To znamená, že „samotná skutočnosť, že verejný orgán územného plánovania pri výkone svojej právomoci skúma projektovú dokumentáciu, ktorá mu bola predložená, alebo prijíma rozhodnutia pri výkone svojich právomocí v oblasti územného plánovania, nezodpovedá podmienkam týkajúcim sa ‚požiadaviek špecifikovaných verejným obstarávateľom‘ v zmysle vyššie uvedeného ustanovenia“ ( 53 ).

96. V tejto súvislosti sa stotožňujem s názorom Komisie. Zo zmluvy o spolupráci podpísanej oboma zmluvnými stranami, z ostatných dokumentov, na ktoré táto zmluva odkazuje (všeobecný nákres, projektové dokumenty, atď.), a z informačného dokumentu vydaného obcou v júni 2002 – teda už na začiatku projektu – určeného dvom uchádzajúcim sa developerom vyplýva, že obec rozhodla nielen o úprave predmetného územia, ale aj o určení stavieb, ktoré sa majú postaviť.

97. Najmä z dokumentu s názvom „Centrum Doornakkers – Program“ ( 54 ) vyplýva, že je presne určený nielen počet stavieb, ktoré sa majú postaviť, ale aj počet miestností, funkcia priradená každej z nich a dokonca aj ich výmera. Tiež je uvedený počet parkovacích miest, ktoré sa musia zabezpečiť pre každý priestor. ( 55 )

98. Súdny dvor pritom už konštatoval, že špecifikácie „ktoré sa týkajú presného opisu budov, ktoré majú byť postavené, ich kvality a vybavenia, presahujú obvyklé požiadavky nájomcu voči novej budove určitých rozmerov“ ( 56 ). Podľa Súdneho dvora je teda primárnym predmetom zmluvy, ktorá obsahuje takéto špecifikácie, skutočne „výstavba [budovy] v súlade s požiadavkami stanovenými [verejným obstarávateľom]“ ( 57 ).

99. Za týchto okolností, ktoré sú podobné prejednávanému prípadu, Súdny dvor konštatoval, že vzhľadom na to, že uvedené stavby predstavovali „dielo“ v zmysle uplatniteľnej smernice, že ich samotným účelom bolo splniť hospodársku funkciu, že ich hodnota bola omnoho vyššia ako prahové hodnoty stanovené smernicou 93/37 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác a že zmluva bola uzavretá ako odplatná zmluva, táto zmluva musela byť kvalifikovaná ako „verejná zákazka na práce“. Tie isté konštatovania platia v prejednávanom prípade.

100. Napokon zloženie „projektovému tímu“ a úlohy, ktorú sú mu zverené v článku 3 zmluvy o spolupráci, tiež vyjadrujú želanie obce ponechať si aktívnu úlohu vo vývoji projektu, ktorá ide nad rámec samotného skúmania projektovej dokumentácie, ktorá mu bude predložená, alebo prijímania rozhodnutí pri výkone jeho právomocí v oblasti územného plánovania. Práve tento „tím“, ktorému predsedá projektový vedúci obce, totiž musí navrhnúť a vypracovať projektové dokumenty, medzi ktoré patrí okrem iného nielen územný plán a plán miestnej úpravy, ale aj predbežný a konečný projekt rôznych funkcií, špecifikácia a nákresy rôznych funkcií, program výstavby a program oznamovania (pozri články 5.1 až 5.3 zmluvy o spolupráci). Okrem toho prípadné odchýlky od všeobecného nákresu zistené projektovou skupinou sa musia predložiť na schválenie obci (článok 5.4 zmluvy).

Predbežný záver

101. Domnievam sa, že prvá podmienka existencie verejnej koncesie na práce stanovená smernicou 2004/18, teda existencia verejnej zákazky na práce, je splnená a že Komisia ju dostatočne preukázala. Predmetný projekt zodpovedá prinajmenšom prvému a tretiemu prípadu uvedenému v článku 1 ods. 2 písm. b) smernice 2004/18. Týka sa totiž vykonania prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I smernice 2004/18 a/alebo diela v zmysle tejto smernice a realizácie diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom.

102. Pre úplnosť ešte uvádzam, že nemožno súhlasiť s tvrdením holandskej vlády, že tri situácie uvedené v článku 1 ods. 2 písm. b) smernice 2004/18 sa navzájom vylučujú.

103. Ako uvádza Komisia, Súdny dvor už konštatoval, že „také diela týkajúce sa zariadení, aké sú vymenované v článku 4 zákona č. 847/64, predstavujú stavebné práce alebo stavebnoinžinierske práce, a teda patria medzi činnosti uvedené [v prílohe II smernice 2004/18], alebo predstavujú diela, ktorých samotným účelom je splniť hospodársku funkciu. Spĺňajú teda prinajmenšom kritériá uvedené v prvej a druhej zarážke článku 1 ods. 2 písm. b) [smernice 2004/18]“ ( 58 ).

104. Skutočnosť, že práce plánované obcou v prejednávanej veci zodpovedajú viacerým prípadom uvedeným v smernici, teda nemôže viesť k odmietnutiu uplatnenia tejto smernice.

b) Odplatná zmluva

105. Treťou podmienkou, ktorú musí spĺňať zmluva na to, aby zodpovedala definícii pojmu „verejná koncesia na práce“, je, že musí byť uzavretá ako odplatná zmluva.

106. Podľa ustálenej judikatúry odplatná povaha zmluvy o koncesii znamená, že verejný obstarávateľ, ktorý uzavrel verejnú zákazku, dostane na základe tejto zákazky plnenie za protiplnenie, ktoré poskytne úspešnému uchádzačovi. ( 59 ) Toto plnenie spočíva vo vykonaní prác pre verejného obstarávateľa. ( 60 )

i) Plnenie a priamy hospodársky úžitok

107. V prejednávanom prípade je povinnosť uskutočniť predmetné práce výslovne stanovená v článku 7.5 zmluvy o spolupráci, podľa ktorého „Hurks sa voči obci zaväzuje postaviť stavby na pozemkoch v súlade s projektovými dokumentmi a harmonogramom“.

108. Súdny dvor však v už citovanom rozsudku Helmut Müller spresnil, že toto plnenie musí „prinášať verejnému obstarávateľovi priamy hospodársky úžitok“ ( 61 ).

109. Namiesto rozboru priameho hospodárskeho úžitku sa generálny advokát Mengozzi vo svojich návrhoch, ktoré predniesol vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok Helmut Müller, stanovil požiadavku, „aby medzi verejným orgánom a dielami alebo prácami, ktoré majú byť realizované, existovala priama súvislosť“, s cieľom „zosúladiť oproti sebe stojace potreby, a to na jednej strane potrebu zabrániť zneužitiam a na druhej strane potrebu zabrániť nekontrolovanému rozširovaniu pôsobnosti smernice [2004/18]“ ( 62 ).

110. Podľa generálneho advokáta Mengozziho možno konštatovať existenciu priamej súvislosti, ak: — verejný orgán priamo nadobudne vlastníctvo k nehnuteľnosti alebo dielam, ktorá majú byť vytvorené. K tomuto prípadu boli priradené situácie, keď sa verejný orgán nestane vlastníkom nehnuteľnosti, no má z nej priamy ekonomický prospech, akým je napríklad právo užívať nehnuteľnosť, ( 63 ) — na realizáciu prác alebo diel sa použijú verejné prostriedky alebo všeobecnejšie verejné zdroje (ako je bezplatné poskytnutie pozemkov), ( 64 ) — práce alebo diela, ktoré majú byť realizované, sú výsledkom iniciatívy samotného verejného orgánu. ( 65 ) Táto zostatková kategória sa však musí na účely uplatnenia smernice 2004/18 odlíšiť od „samotné[ho] sledovani[a] verejného záujmu vykonávaním bežných právomocí v oblasti územného plánovania“. ( 66 )

111. Ako som už uviedol v bode 108 týchto návrhov, Súdny dvor v už citovanom rozsudku Helmut Müller nestanovil kritérium priamej súvislosti ako také. Naopak, rozhodol sa poukázať len na pojem „priamy hospodársky úžitok“. Domnievam sa, že Súdny dvor tým vylúčil citovanú zostatkovú kategóriu – teda prípad iniciatívy verejného obstarávateľa – a v dôsledku toho reštriktívnejšie upravil pôsobnosť smernice 2004/18.

112. Tento výklad napriek všetkému necháva verejným orgánom určitú mieru voľnej úvahy. Súdny dvor totiž vo svojom už citovanom rozsudku Helmut Müller vylúčil z pojmu priamy hospodársky úžitok len samotný výkon regulačných právomocí v oblasti územného plánovania, ktorým sa sleduje verejný záujem. Súdny dvor inak len dokreslil svoje konštatovanie pomocou piatich demonštratívnych príkladov. Ide o prípady, keď: — verejný obstarávateľ sa stane vlastníkom prác alebo diela, ktoré sú predmetom zákazky, ( 67 ) — verejný obstarávateľ má právny titul, ktorý mu zaručí možnosť disponovať s dielami, ktoré sú predmetom zákazky, vzhľadom na ich verejný účel, ( 68 ) — verejný obstarávateľ má ekonomické výhody vyplývajúce z užívania alebo budúceho prevodu diela, ( 69 ) — verejný obstarávateľ sa finančne podieľal na realizácii diela, ( 70 ) — verejný obstarávateľ prevezme riziká v prípade hospodárskeho neúspechu diela. ( 71 )

113. Súdny dvor neuvádza prípad spomenutý generálnym advokátom Mengozzim, keď práce alebo diela, ktoré majú byť realizované, sú výsledkom iniciatívy samotného verejného orgánu. ( 72 ) Súdny dvor naopak vylučuje – rovnako ako uvedený generálny advokát – prípad, keď tento orgán len vykonáva svoje regulačné právomoci v oblasti územného plánovania, ktorými sa sleduje verejný záujem. ( 73 ) Ako je to v prejednávanom prípade?

114. Je nesporné, že obec sa v prejednávanom prípade nestala vlastníkom zhotovených nehnuteľností a že to ani nebolo jej zámerom.

115. Vzťahy, ktoré obec nadviazala v súvislosti s centrom Doornakkers, a to či už so spoločnosťou Hurks, alebo s inými zúčastnenými subjektmi, medzi ktoré patrí Woonbedrijf, ( 74 ) však nasvedčujú účasti obce, ktorá prekračuje samotnú urbanistickú súdržnosť rozvoja časti obce. ( 75 )

116. Treba mať totiž na zreteli, že obec presne vymedzila funkcie projektu, ktorý sa mal zrealizovať, a medzi ne patrí zdravotné stredisko, centrum hier, integrácie a vzdelávania (SPILcentrum) s bytmi, rozšírenie existujúceho zdravotného strediska s podzemným parkoviskom, obchodné centrum s bytmi a podzemným parkoviskom, ako aj ďalšie byty (odôvodnenie B zmluvy o spolupráci).

117. Zmluvy o využívaní a financovaní SPILcentra tiež preukazujú priamy hospodársky úžitok projektu pre obec.

118. Ako som totiž už vysvetlil vyššie, ( 76 ) Hurks nechcela sama znášať finančné riziko spojené so SPILcentrom z dôvodu jeho neistej výnosnosti. Napokon súhlasila, že ho postaví na vlastný účet a na vlastné nebezpečenstvo, lebo výmenou za to obec schválila bytovú spoločnosť Woonbedrijf ako budúceho vlastníka SPILcentra, a to už 13. februára 2007. ( 77 ) Hurks si teda bola istá, že najmenej výnosná budova sa bude využívať.

119. Woonbedrijf dostala od obce jednorazovú prevádzkovú dotáciu vo výške 2,41 milióna eur na tri nevýnosné funkcie SPILcentra: telocvičňu, priestor na stretávanie a priestor pre mládež. ( 78 )

120. Holandská vláda potvrdzuje, že telocvičňu a priestor na stretávanie využíva združenie Sportbedrijf De Karpen. Navyše uvádza, že toto združenie „patrí“ obci. ( 79 )

121. Vzhľadom na určenie spoločnosti Woonbedrijf za vlastníka SPILcentra, zmluvu uzavretú medzi touto bytovou spoločnosťou a obcou 15. apríla 2008 a využívanie telocvične a priestoru na stretávanie združením Sportbedrijf De Karpen obec zaručila verejný účel SPILcentra.

122. Ide to o druhý príklad priameho hospodárskeho úžitku, ktorý Súdny dvor spomenul v už citovanom rozsudku Helmut Müller. Priamy hospodársky úžitok totiž „možno tiež konštatovať, ak je stanovené, že verejný obstarávateľ bude mať právny titul, ktorý mu zaručí možnosť s dielami, ktoré sú predmetom zákazky, disponovať vzhľadom na ich verejný účel“ ( 80 ).

123. Je pravda, že nehnuteľnosti nevyužíva samotná obec, ale združenie, ktoré jej „patrí“ (ako uviedla holandská vláda). Súdny dvor však už konštatoval, že štát môžu „zastupovať“ iné subjekty ako jeho vlastné orgány. V oblasti štátnej pomoci, „pokiaľ ide o [požiadavku týkajúcu sa štátneho opatrenia alebo opatrenia využívajúceho štátne prostriedky], nemožno v zmysle ustálenej judikatúry rozlišovať, či štátna pomoc je poskytnutá priamo štátom alebo verejnou alebo súkromnou inštitúciou, ktorú na tento účel štát zriadil alebo poveril“ ( 81 ). Tú istú argumentáciu možno obdobne uplatniť v prejednávanom prípade.

124. Navyše sa domnievam, že možno tiež vychádzať z toho, že obec sa finančne podieľala na projekte (štvrtý príklad uvedený Súdnym dvorom v bode 52 už citovaného rozsudku Helmut Müller), keďže Hurks súhlasila, že postaví SPILcentrum na vlastné nebezpečenstvo, až vtedy, keď ju obec ubezpečila, že vlastníkom uvedeného centra bude Woonbedrijf. Woonbedrijf výmenou za to dostala od obce prevádzkovú dotáciu vyššiu ako dva milióny eur.

125. Z transakcie tiež možno vyvodiť finančný zisk pre obec, keďže obec dosiahla, aby developer zaplatil za infraštruktúru, ktorú by v prípade neexistencie zmluvy o spolupráci musela postaviť a financovať sama. Pripomínam, že rozšírenie zdravotného strediska je ohodnotené na 8400000 eur a výstavba SPILcentra na 7386500 eur, z čoho 3738500 eur pripadá na funkcie, ktoré môže prevziať obec (škola, telocvičňa a centrum pre mládež). ( 82 )

126. Napokon viaceré z uvedených funkcií (a najmä zdravotné stredisko a obchodné centrum) slúžia nielen verejnému záujmu alebo riadnemu územnému plánovaniu, ale týkajú sa činností hospodárskej povahy, ktoré môžu priniesť obci finančné príjmy prostredníctvom rôznych daní a výdavkov. Inak povedané, ako uviedol Súdny dvor, verejný obstarávateľ, ktorým je obec, získa ekonomické výhody vyplývajúce z užívania (alebo budúceho prevodu) diela (tretí príklad uvedený Súdnym dvorom v bode 52 už citovaného rozsudku Helmut Müller).

127. Domnievam sa teda, že v prejednávanom prípade je existencia priameho hospodárskeho úžitku pre obec vzhľadom na obsah spisu dostatočne preukázaná: obec skutočne prekročila rámec „urbanistick[ého] rozvoj[a] alebo súdržnos[ti] komunálnej časti, ktorého rešpektovanie musí zaistiť“ ( 83 ).

ii) Protiplnenie

128. Ako som už spomenul vyššie, odplatná povaha zmluvy o koncesii znamená, verejný obstarávateľ, ktorý uzavrel verejnú zákazku, dostane na základe tejto zákazky plnenie za protiplnenie.

129. Zatiaľ čo pre verejného obstarávateľa plnenie spočíva v realizácii prác, v prípade úspešného uchádzača protiplnenie spočíva buď len v práve na využívanie diela, alebo v tomto práve spojenom s peňažným plnením (článok 1 ods. 3 smernice 2004/18).

130. Vzhľadom na právne vzťahy nadviazané medzi obcou a spoločnosťou Hurks si v prvom rade kladiem otázku týkajúcu sa samotnej existencie „práva na využívanie“, ktoré by bolo priznané spoločnosti Hurks, zatiaľ čo táto spoločnosť je vlastníkom pozemkov a nehnuteľností, ktoré sa majú postaviť. Ako holandská vláda vysvetlila v priebehu pojednávania, využívať znamená získavať výhody a znášať nevýhody diela tretej osoby. V prejednávanom prípade to tak nie je.

131. Ak by však dochádzalo k „využívaniu“ v zmysle smernice 2004/18, prejednávaný spor by vyvolával ešte dve otázky. Po prvé je zadanie verejnej koncesie na práce – a teda udelenie práva využívať dielo – na dobu neurčitú zlučiteľné s právom Únie? Po druhé existuje protiplnenie, ak koncesionár je alebo sa stane vlastníkom pozemku a/alebo zrealizovaných prác?

– Verejné koncesie na práce na dobu neurčitú?

132. V prvom rade súhlasím s pripomienkou Komisie, že smernica 2004/18 neobsahuje nijakú zmienku o tom, že koncesia by mala mať obmedzené trvanie.

133. Súdny dvor sa už touto otázkou zaoberal. Mám na mysli už citované rozsudky pressetext Nachrichtenagentur a Helmut Müller. Podľa holandskej vlády z bodu 79 rozsudku Helmut Müller vyplýva, že zmluva o koncesii na dobu neurčitú by bola sama osebe v rozpore s právom Únie.

134. Musím však poukázať na to, že Súdny dvor to jednoznačne neuviedol, keďže sa rozhodol vyjadriť podmieňovacím spôsobom, pričom uviedol, že „v každom prípade…, pokiaľ ide o dobu trvania koncesie, vážne dôvody, medzi ktoré patrí najmä zachovanie hospodárskej súťaže, vedú k úvahe, že zadanie koncesie na dobu neurčitú by bolo v rozpore s právnym poriadkom Únie“ ( 84 ).

135. Súdny dvor navyše odkázal na bod 73 už citovaného rozsudku pressetext Nachrichtenagentur, v ktorom konštatoval, že „prax spočívajúca v uzavretí verejnej zmluvy na poskytnutie služieb na dobu neurčitú je ako taká vzdialená systému a účelu predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania“. Tento bod rozsudku však nemožno oddeliť od nasledujúceho bodu, ktorý predstavuje záver úvah Súdneho dvora. Súdny dvor v ňom rozhodol, že „v každom prípade však právo Spoločenstva v súčasnosti nezakazuje uzatváranie verejných zmlúv na poskytnutie služieb na dobu neurčitú“ ( 85 ).

136. Od vydania tohto rozsudku sa pritom právo Únie nezmenilo. Na rozdiel od rámcových dohôd normotvorca Únie ešte nestanovil časové obmedzenie zmlúv o koncesii. ( 86 ) Takéto obmedzenie je však uvedené v návrhu smernice Európskeho parlamentu a Rady o udeľovaní koncesií ( 87 ), ktorá je v súčasnosti predmetom rokovaní. Ak sa táto zmena prijme, právo Únie bude stanovovať časové obmedzenie. Samotné znenie smernice už nebude pripúšťať nijakú pochybnosť o výklade toho, čo Súdny dvor označil ako „systém a účel predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania“ ( 88 ).

137. Napokon je pravda, že prax spočívajúca v uzavretí verejnej zákazky na dobu neurčitú by v konečnom dôsledku mohla vytvoriť prekážky hospodárskej súťaži medzi potenciálnymi poskytovateľmi služieb a zabrániť uplatňovaniu ustanovení smerníc Únie, ktoré zaručujú zverejňovanie postupov verejného obstarávania. ( 89 ) Zastávam však názor, že ak by sa zmluvy na dobu neurčitú jednoducho úplne vylúčili z pôsobnosti smernice 2004/18, spôsobilo by to riziko, ktoré by bolo vzhľadom svoj častejší výskyt ešte väčšie, a to riziko obchádzania uvedených pravidiel.

138. Ako totiž Komisia uvádza vo svojej žalobe, ak by také zmluvy o koncesii na dobu neurčitú boli vyňaté z pôsobnosti smernice 2004/18, na to, aby sa zmluvné strany vyhli pravidlám týkajúcim sa rovnosti, transparentnosti a zákazu diskriminácie, na ktorých sú založené pravidlá verejného obstarávania, by stačilo, aby uzavreli odplatnú písomnú zmluvu na dobu neurčitú.

139. Napokon treba určiť, čo presne zahŕňa pojem „neurčitá doba“. Podľa môjho názoru treba tento pojem odlíšiť od pojmu „neobmedzená doba“, ktorá nie je nijako ohraničená. Naopak, zmluva na dobu neurčitú je zmluva, ktorej trvanie nebolo určené hneď na začiatku, ale ktorú možno ukončiť z určitých dôvodov stanovených v zmluve, a to s výpovednou lehotou alebo bez nej a s náhradou škody alebo bez nej.

140. Vzhľadom na tieto jednotlivé dôvody sa teda domnievam, že smernica 2004/18 sa môže vzťahovať na koncesiu na dobu neurčitú tak, ako bola vymedzená v predchádzajúcom bode.

141. V prejednávanom prípade to však nie je tak, lebo spoločnosti Hurks nebola udelená koncesia na dobu neurčitú, ale bolo na ňu prevedené vlastnícke právo k pozemkom a budúcim dielam. Spoločnosť Hurks teda nemá právo na dobu neurčitú, ale právo na „neobmedzenú dobu“. Naopak, pre obec je trvanie zmluvy jednoznačne určené. Keď budú postavené stavby upravené v zmluve o spolupráci, zmluva bude splnená a práva a povinnosti zmluvných strán zaniknú. Pred týmto okamihom možno zmluvu o spolupráci zrušiť len z dôvodu podmienok nevyhnutných na realizáciu projektu, ako je získanie platného stavebného povolenia ( 90 ) alebo platobná schopnosť podnikateľa. ( 91 )

142. V skutočnosti jedinou otázkou, ktorá vzniká v prejednávanom prípade pri skúmaní protiplnenia potrebného na to, aby zmluva o koncesii bola odplatnou zmluvou, je otázka týkajúca sa vlastníctva celého areálu.

– Verejné koncesie na práce a vlastníctvo?

143. Podľa Komisie bol prevod vlastníckeho práva k pozemkom na spoločnosť Hurks spojený so súčasným prevodom práva na využívanie na dobu neurčitú, lebo samotný predaj pozemkov spoločnosti Hurks by ako taký neumožnil realizáciu prác upravených zmluvou o spolupráci.

144. Podľa článku 7 ods. 2 a 3 zmluvy o spolupráci pritom existencia stavebného povolenia na realizáciu diel predstavovala rozväzovaciu alebo odkladaciu podmienku predaja pozemkov v závislosti od príslušných okolností. Realizácia prác teda bola možná len vďaka záväzku obce poskytnúť úplnú súčinnosť uvedeného v článku 6 zmluvy o spolupráci.

145. Podľa holandskej vlády je potrebné odlíšiť využívanie v postavení vlastníka a využívanie v postavení koncesionára. V prvom prípade k využívaniu dochádza na základe vlastníckeho práva vlastníka. V druhom prípade k využívaniu dochádza na základe koncesie, ktorú vlastník udelil koncesionárovi. Holandská vláda sa domnieva, že v prejednávanom prípade vzhľadom na to, že obec previedla vlastnícke právo k pozemkom na spoločnosť Hurks, táto spoločnosť využíva tieto pozemky ako vlastník a nie ako koncesionár. Na podporu svojej argumentácie sa opäť odvoláva na už citovaný rozsudok Helmut Müller.

146. Generálny advokát Mengozzi v návrhoch, ktoré predniesol vo veci, v ktorej bol vydaný uvedený rozsudok Helmut Müller, konštatoval, že hoci spojenie „právo na využívanie“ použité v definícii verejnej koncesie na práce uvedenej v smernici 2004/18 možno vykladať extenzívne, podľa jeho názoru „s prihliadnutím na zmysel a všeobecnú štruktúru tejto právnej úpravy treba vylúčiť možnosť verejnej koncesie na práce, pri ktorej sa koncesionárovi priznáva vlastnícke právo k zhotoveným dielam“ ( 92 ).

147. Súdny dvor použil diferencovanejší prístup. Je pravda, že na to, „aby verejný obstarávateľ mohol na svojho zmluvného partnera previesť právo využívať dielo v zmysle [článku 1 ods. 3 smernice 2004/18], treba, aby bol verejný obstarávateľ oprávnený disponovať s využívaním tohto diela“ ( 93 ). Podľa Súdneho dvora však „o taký prípad za normálnych okolností nejde, ak právo na využívanie diela sa zakladá výlučne na vlastníckom práve dotknutého subjektu“, keďže „pokiaľ subjekt požíva právo na využívanie pozemku, ktorého je vlastníkom, možnosť verejného orgánu udeliť koncesiu na takéto využívanie je v zásade vylúčená“ ( 94 ).

148. Hoci je teda koncesia v zásade vylúčená, keď je „staviteľ“ vlastníkom pozemkov, použitie pojmov „za normálnych okolností“ a „v zásade“ nasvedčuje možnej výnimke.

149. Súdny dvor však neuviedol nič v súvislosti s možnými výnimkami. Jediné poskytnuté usmernenie spočíva vo vysvetlení pravidla: verejný obstarávateľ nemôže disponovať s dielom, ak „právo na využívanie diela sa zakladá výlučne na vlastníckom práve dotknutého subjektu“ ( 95 ).

150. Treba uznať, že toto konštatovanie vyvolalo rôzne názory aj v rámci právnej náuky.

151. Podľa niektorých autorov bola odpoveď jasná: ak verejný orgán nezostane alebo sa nestane vlastníkom diela, ktoré je predmetom zmluvy, nejde o koncesiu, keďže orgán nemôže udeliť koncesiu na nehnuteľnosť, ku ktorej nemá nijaké právo. ( 96 ) Ako som však už uviedol, smernica 2004/18 vyžaduje, aby verejný obstarávateľ poskytol koncesionárovi ako protiplnenie za zhotovenie diela právo na využívanie diela alebo toto právo spojené s peňažným plnením (článok 1 ods. 3 smernice 2004/18). Vlastnícke právo k veci zahŕňa právo na jej využívanie. Ak sa teda prevedie vlastnícke právo k veci, právo na jej využívanie už nemožno previesť.

152. Podľa zástancov tohto stanoviska, ktoré označím za reštriktívne, koncesionár nevyhnutne prenecháva vlastníctvo verejnému obstarávateľovi a ponecháva si správu nehnuteľnosti najmä s cieľom dať ju k dispozícii verejnosti a získať za to peňažné plnenie. ( 97 )

153. Podľa iných autorov však smernica 2004/18 podporuje širšie chápanie koncesie. ( 98 ) Podľa týchto autorov využívanie diela zahŕňa právo získavať z neho prospech bez toho, aby nevyhnutne dochádzalo k výberu poplatkov platených používateľmi. Podľa tohto výkladu developer môže preniesť právo na využívanie diela do ceny, za ktorú sa pozemky, byty alebo iné diela budú predávať. V tomto prípade vlastníkom nehnuteľnosti nezostáva ani sa ním nestáva verejný obstarávateľ, ale jeho zmluvný partner napriek tomu využil nehnuteľnosť, ktorú postavil, tým, že ju predal.

154. Tento výklad by bol v súlade s definíciami uvedenými v smernici 2004/18, lebo verejná koncesia na práce je vymedzená odkazom na definíciu „verejných zákaziek na práce“. Je však pravda, že definícia verejných zákaziek na práce nevyžaduje, aby verejný obstarávateľ zostal alebo sa stal vlastníkom nehnuteľnosti. Podľa autorov, ktorí presadzujú široký výklad koncesie, preto nie je opodstatnené rozlišovať tieto dva druhy zákaziek v závislosti od nositeľa vlastníckeho práva. ( 99 )

155. Podľa ďalších autorov táto otázka nebola vyriešená a bolo by vhodné objasniť ju. ( 100 )

156. S týmto posledným uvedeným názorom sa stotožňujem.

157. Ak chceme vychádzať z rámca vymedzeného Súdnym dvorom v už citovanom rozsudku Helmut Müller, podľa ktorého verejný obstarávateľ nemôže disponovať s dielom, ak „právo na využívanie diela sa zakladá výlučne na vlastníckom práve dotknutého subjektu“ ( 101 ), je potrebné určiť, čo by okrem vlastníckeho práva mohlo tvoriť základ práva na využívanie diela.

158. Aký by bol teda v prejednávanom prípade iný základ práva na využívanie diela?

159. Okrem vlastníckeho práva k pozemkom a stavbám – bez ohľadu na to, či toto právo bolo nadobudnuté pred transakciami alebo súčasne s nimi a či ho developer nadobudol od tretej osoby alebo od orgánu verejnej moci – podľa môjho názoru prichádza do úvahy len získanie povolení potrebných na realizáciu prác uvedených v zmluve o spolupráci.

160. Treba však mať na zreteli, že Súdny dvor v už citovanom rozsudku Helmut Müller zamietol tvrdenie, že hospodárske riziko vyplývajúce z koncesie spočíva v neistote získania potrebných územných povolení. Podľa Súdneho dvora v tomto prípade riziko nesúvisí s využívaním diela, ale s právomocou verejného obstarávateľa v oblasti územného plánovania. ( 102 ) Okrem toho v prejednávanom prípade developerovi nehrozí riziko, lebo zmluva o spolupráci výslovne stanovuje, že „v zmluvách o predaji predmetných pozemkov bude musieť byť uvedené, že k odovzdaniu [pozemkov] dôjde pod rozväzovacou podmienkou, že ku dňu začatia stavebných prác v zmysle článku 9.1 bude vydané platné stavebné povolenie“ ( 103 ), a že „k odovzdaniu pozemku, na ktorom bude postavené obchodné centrum, a pozemku, na ktorom budú postavené byty, dôjde najneskôr štyri týždne po získaní platného stavebného povolenia na realizáciu predmetnej funkcie“ ( 104 ).

161. Analogicky sa teda domnievam, že z rozväzovacej podmienky týkajúcej sa získania povolení nemožno vyvodiť základ práva na využívanie diel. Bez povolení diela jednoducho nebudú postavené a predaj pozemkov sa prípadne zruší (pozri článok 7 ods. 2 až 4 zmluvy o spolupráci).

162. Je pravda, že Hurks potrebuje pomoc obce pri získaní povolení a výnimiek potrebných na realizáciu diel. Zdá sa však, že obec nevydáva povolenia. Z tohto dôvodu povolenie nemožno označiť za „základ“ práva na využívanie diel.

163. Vo všeobecnosti si kladiem otázku, či vôbec existujú prípady, v ktorých by sa právo na využívanie diela nezakladalo výlučne na vlastníckom práve verejného obstarávateľa alebo na vlastníckom práve dotknutého subjektu.

164. Rôzne inštitúty, ktoré umožňujú užívanie veci bez vlastníckeho práva k nej, totiž a priori vyplývajú vždy z rozčlenenia tohto vlastníckeho práva (či už ide napríklad o vecné bremeno, dedičný nájom alebo požívacie právo). Ak právo koncesionára na využívanie veci vyplýva z jedného z týchto inštitútov (vecné bremeno, dedičný nájom alebo požívacie právo), nie je vlastníkom a v dôsledku toho nevzniká otázka nemožnosti koncesie.

165. Ak toto právo udelí verejný obstarávateľ, koncesionár nie je vlastníkom, ale má len obmedzené právo na využívanie veci a toto právo mu vyplýva z oprávnenia využívať vec udeleného verejným obstarávateľom.

166. Ak naopak koncesionár udelí právo zodpovedajúce vecnému bremenu, požívacie právo alebo právo dedičného nájmu, robí to ako vlastník a využívanie, ktoré si prípadne ponechá, vyplýva z jeho vlastníckeho práva.

167. Neistota, ktorá vyplýva z formulácie už citovaného rozsudku Helmut Müller v súvislosti s vplyvom vlastníckeho práva hospodárskeho subjektu k dielu, je podľa môjho názoru veľmi obmedzená, a to len na situácie, o ktoré v prejednávanom prípade zrejme nejde.

168. Rovnako ako generálni advokáti Mengozzi a Jääskinen by som privítal, ak by Súdny dvor jednoducho a úplne vylúčil možnosť verejnej koncesie na práce, keď (údajný) koncesionár nadobudne vlastnícke právo k zhotoveným dielam. ( 105 )

169. V každom prípade, ak by Súdny dvor tak či onak odstránil neistotu týkajúcu sa vplyvu vlastníckeho práva hospodárskeho subjektu k dielu, ktorá vyplýva z už citovaného rozsudku Helmut Müller, zastávam názor, že za okolností prejednávanej veci Komisia dostatočne nepreukázala skutočnú existenciu protiplnenia – teda práva na využívanie diela alebo tohto práva spojeného s peňažným plnením – poskytnutého spoločnosti Hurks, vlastníkovi pozemkov a diel, ktoré sa majú zhotoviť. Preto nemožno hovoriť o zmluve o verejnej koncesii na práce.

170. Vzhľadom na toto posledné uvedené konštatovanie navrhujem, aby Súdny dvor zamietol žalobu Komisie.

171. Je pravda, že môj záver neodstraňuje riziko obchádzania pravidiel verejného obstarávania prostredníctvom kúpnych zmlúv s prevodom vlastníckeho práva. Táto situácia teda určite nie je uspokojivá. Ide tu však o úvahu de lege ferenda.

172. V prejednávanom prípade má Súdny dvor rozhodnúť výlučne v rámci žaloby o nesplnenie povinnosti podľa súčasného právneho stavu a dôkazov predložených Komisiou. Ak Komisia považuje vyššie opísané riziko za značné a škodlivé pre Európsku úniu, má využiť svoje právo legislatívnej iniciatívy a novelizovať smernicu 2004/18.

2. Zhrnutie

173. Uplatniteľnou smernicou je smernica platná v čase, keď si verejný obstarávateľ zvolí druh konania, ktoré použije, a posúdi, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie.

174. Domnievam sa, že v prejednávanom prípade obec prijala toto rozhodnutie 23. apríla 2002. Smernica 2004/18 teda podľa môjho názoru nebola uplatniteľná. Komisia však zakladá svoju žalobu na tejto smernici.

175. Nevyhnutné podmienky existencie verejnej koncesie na práce vyplývajú z definícií pojmov „verejné zákazky na práce“ a „verejná koncesia na práce“ uvedených v článku 1 ods. 2 písm. a) a b) a v článku 1 ods. 3 smernice 2004/18. Tieto podmienky sú tri. Vyžaduje sa: — písomná zmluva medzi verejným obstarávateľom a hospodárskym subjektom, — zákazka, ktorej predmetom je buď vykonanie prác, alebo vypracovanie projektovej dokumentácie a vykonanie prác súvisiacich s jednou z činností v zmysle prílohy I smernice 2004/18, alebo dielo, alebo realizácia diela akýmkoľvek spôsobom zodpovedajúcim požiadavkám špecifikovaným verejným obstarávateľom, — odplatná zmluva, pričom protiplnením musí byť buď len právo na využívanie diela, alebo toto právo spojené s peňažným plnením (článok 1 ods. 3).

176. Podľa môjho názoru odplatná povaha zmluvy znamená jednak realizáciu diela, ktoré má pre verejného obstarávateľa priamy hospodársky úžitok, koncesionárom a jednak protiplnenie pre koncesionára, teda právo koncesionára na využívanie diela alebo toto právo spojené s peňažným plnením. Na to, aby bola splnená táto podmienka, za súčasného právneho stavu koncesiu možno udeliť na neurčitú dobu, ale nemožno ju udeliť bez obmedzenia, najmä vo forme prevodu vlastníckeho práva zmluvného partnera.

177. Keďže právo spoločnosti Hurks na využívanie diel vyplýva z vlastníckeho práva k pozemkom odkúpeným od obce, a teda uvedená spoločnosť nenadobudla toto vlastnícke právo prostredníctvom zmluvy o verejnej koncesii na práce, zastávam názor, že žaloba Komisie je nedôvodná.

IV – O trovách

178. Podľa článku 138 rokovacieho poriadku Súdny dvor uloží účastníkovi konania, ktorý vo veci nemal úspech, povinnosť nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Holandské kráľovstvo navrhlo uložiť Komisii povinnosť nahradiť trovy konania, Komisia musí v dôsledku toho znášať trovy konania.

179. Spolková republika Nemecko podľa článku 140 rokovacieho poriadku znáša vlastné trovy konania.

V – Návrh

180. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor: — zamietol žalobu Európskej komisie, keďže smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby nie je uplatniteľná z hľadiska ratione temporis, — subsidiárne zamietol žalobu Komisie, keďže smernica 2004/18 nie je uplatniteľná, lebo predmetná zmluva nie je zmluvou o verejnej koncesii na práce, — v každom prípade uložil Komisii povinnosť nahradiť trovy konania, ktoré vynaložilo Holandské kráľovstvo, pričom Spolková republika Nemecko znáša vlastné trovy konania.

( 1 ) Jazyk prednesu: francúzština.

( 2 ) Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132.

( 3 ) Pozri stanovisko útvarov obce z 26. júla 2001 schválené obecnou radou 7. augusta 2001 (príloha 1 vyjadrenia k žalobe).

( 4 ) Pozri prílohu 3 vyjadrenia k žalobe.

( 5 ) Pozri stanovisko útvarov obce z 11. apríla 2002 schválené obecnou radou 23. apríla 2002 (príloha 3 vyjadrenia k žalobe, s. 5).

( 6 ) Pozri prílohu 5 vyjadrenia k žalobe.

( 7 ) Pozri v tomto zmysle rozsudky z 9. novembra 1999, Komisia/Taliansko (C-365/97, Zb. s. I-7773, bod 35); z 10. apríla 2003, Komisia/Portugalsko (C-392/99, Zb. s. I-3373, bod 133), a zo 6. septembra 2012, Komisia/Portugalsko (C-38/10, bod 16).

( 8 ) Rozsudok zo 14. októbra 2010, Komisia/Rakúsko (C-535/07, Zb. s. I-9483, bod 41). Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

( 9 ) Rozsudok z 26. apríla 2005, Komisia/Írsko (C-494/01, Zb. s. I-3331, bod 36).

( 10 ) Nestotožňujem sa s názorom holandskej vlády, že prípad, ktorý Súdny dvor uviedol v už citovanej veci Komisia/Írsko, je obmedzený len na prípad „všeobecného nesplnenia povinností“, ktoré sa týka len „systematického a nemenného prístupu, ktorý spočíva v tolerovaní“. Naopak, Komisia sa v uvedenej veci predložením dodatočných skutočností usilovala práve „podporiť všeobecnosť a ustálenosť takto vytýkaného nesplnenia povinnosti“. Pozri už citovaný rozsudok (bod 37).

( 11 ) Rozsudok Komisia/Írsko (už citovaný, body 42 až 45).

( 12 ) Rozsudok z 18. novembra 2010, Komisia/Portugalsko (C-458/08, Zb. s. I-11599, bod 47 a citovaná judikatúra).

( 13 ) Pozri body 156 až 160.

( 14 ) Rozsudok z 25. marca 2010, Helmut Müller (C-451/08, Zb. s. I-2673).

( 15 ) V súvislosti s odvolaním sa Komisie v žalobe na judikatúru, ktorá nebola citovaná v konaní pred podaním žaloby o nesplnenie povinnosti, Súdny dvor rozhodol, že „Komisia sa tým, že sa odvolala vo svojej žalobe na už citované rozsudky Otvorené nebo, jednoducho oprela o najnovšiu judikatúru týkajúcu sa zásad, ktorými sa riadi výlučná vonkajšia právomoc Spoločenstva, bez toho, že by chcela rozšíriť, zmeniť alebo zúžiť predmet sporu, ako bol definovaný v odôvodnenom stanovisku“. Rozsudok zo 14. júla 2005, Komisia/Nemecko (C-433/03, Zb. s. I-6985, bod 29).

( 16 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok z 5. októbra 2000, Komisia/Francúzsko (C-337/98, Zb. s. I-8377).

( 17 ) Pozri stanovisko útvarov obce z 26. júla 2001 schválené obecnou radou 7. augusta 2001 (príloha 1 vyjadrenia k žalobe).

( 18 ) Pozri prílohu 2 vyjadrenia k žalobe.

( 19 ) Pozri prílohu 4 vyjadrenia k žalobe.

( 20 ) Pozri stanovisko útvarov obce z 11. apríla 2002 schválené obecnou radou 23. apríla 2002 (príloha 4 vyjadrenia k žalobe, s. 5).

( 21 ) Pozri prílohu 4 vyjadrenia k žalobe.

( 22 ) Pozri prílohu 5 vyjadrenia k žalobe.

( 23 ) Rozsudok z 5. októbra 2000, už citovaný.

( 24 ) Rozsudok z 19. júna 2008, (C-454/06, Zb. s. I-4401).

( 25 ) Rozsudok Komisia/Francúzsko (už citovaný, body 36 a 37). Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

( 26 ) Tamže, bod 40.

( 27 ) Tamže, bod 44.

( 28 ) Rozsudok pressetext Nachrichtenagentur (už citovaný, bod 35).

( 29 ) Tamže, bod 36.

( 30 ) Tamže, bod 37.

( 31 ) Tamže, bod 40.

( 32 ) Pozri bod 46 repliky Komisie: „z judikatúry Súdneho dvora treba vyvodiť, že na základe zásad rovnosti zaobchádzania a transparentnosti verejného obstarávania (pozri článok 2 smernice 2004/18) sa verejné obstarávanie musí zopakovať, ak dôjde k zmene jednej z podstatných náležitostí zmluvy, čo má za následok uzavretie novej zmluvy, ale to nebráni analogickému uplatneniu tohto prístupu na ďalšie situácie“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

( 33 ) Rozsudok Komisia/Francúzsko (už citovaný, bod 40).

( 34 ) Tamže, bod 36.

( 35 ) Rozsudok z 15. októbra 2009, Hochtief a Linde-Kca-Dresden (C-138/08, Zb. s. I-8991, body 28 a 29).

( 36 ) Článok 2.5 stanoviska nazvaného „Výber developera pre lokálne centrum Doornakkers“, príloha 4 žaloby. Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

( 37 ) Spojenie použité Súdnym dvorom v bode 36 už citovaného rozsudku Komisia/Francúzsko.

( 38 ) Rozsudok pressetext Nachrichtenagentur (už citovaný, bod 35).

( 39 ) Tamže, bod 36.

( 40 ) Tamže, bod 37.

( 41 ) Tamže, bod 40.

( 42 ) „Aj keď totiž Hurks a obec boli dohodnuté na cene a na predaji pozemku obcou…“ (bod 46 žaloby Komisie).

( 43 ) Žaloba Komisie (body 77 a 78). Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

( 44 ) Pozri v tomto zmysle najmä rozsudok z 26. mája 2011, Komisia/Španielsko (C-306/08, Zb. s. I-4541, bod 94).

( 45 ) Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

( 46 ) Rozsudok Komisia/Francúzsko (už citovaný, bod 40).

( 47 ) Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163.

( 48 ) Nemohlo by ísť o verejnú zákazku na práce stricto sensu, keďže obec neposkytuje peňažné protiplnenie (k tomuto pojmu pozri návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Jääskinen 16. septembra 2010 v už citovanej veci Komisia/Španielsko).

( 49 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 82).

( 50 ) Holandská vláda na pojednávaní potvrdila, že cenu pozemkov vopred ohodnotil nezávislý znalec a že nevzal do úvahy prípadnú pridanú hodnotu, ktorú neskôr vytvorí developer. Spoločnosti Hurks nebola poskytnutá nijaká zľava ako protiplnenie za výhody, ktoré obci vyplynú z realizácie projektu.

( 51 ) Pokiaľ ide túto poslednú uvedenú kategóriu – dielo –, možno poukázať na vec Auroux a i., v ktorej tiež išlo o projekt revitalizácie štvrte s vytvorením zábavného centra, ktorého súčasťou bolo okrem iného multikino a obchodné priestory. Podľa Súdneho dvora „z článku 1 písm. c) smernice vyplýva, že existenciu diela treba posudzovať vo vzťahu k ekonomickej a technickej funkcii výsledku vykonaných prác (pozri rozsudok z 27. októbra 2005, Komisia/Taliansko, C-187/04 a C-188/04, bod 26). Ako jednoznačne vyplýva z viacerých ustanovení dohody, realizácia zábavného centra má vytvoriť priestor pre obchodné činnosti a služby, takže dohodu treba chápať tak, že spĺňa ekonomickú funkciu“ (rozsudok z 18. januára 2007, Auroux a i., C-220/05, Zb. s. I-385, bod 41). V prejednávanej veci je nesporné, že viaceré budovy posudzované v prejednávanom prípade majú vytvoriť priestor pre obchodné činnosti alebo služby (služby zdravotnej starostlivosti, SPILcentrum atď.) a v dôsledku toho plnia ekonomickú funkciu.

( 52 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 67). Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

( 53 ) Tamže, bod 68.

( 54 ) Príloha „informácií pre uchádzajúcich sa developerov, ktorí sa zúčastňujú na výbere“ vypracovaných obcou na stretnutie z 11. júna 2002.

( 55 ) Pozri prílohu 4 vyjadrenia k žalobe.

( 56 ) Rozsudok z 29. októbra 2009, Komisia/Nemecko (C-536/07, Zb. s. I-10355, bod 58).

( 57 ) Tamže, bod 59.

( 58 ) Rozsudok z 12. júla 2001, Ordine degli Architetti a i. (C-399/98, Zb. s. I-5409, bod 59).

( 59 ) Pre úspešného uchádzača protiplnenie spočíva buď v práve na využívanie diela, alebo v tomto práve spojenom s peňažným plnením (článok 1 ods. 3 smernice 2004/18). Táto požiadavka bude preskúmaná neskôr.

( 60 ) Pozri rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 48).

( 61 ) Tamže, bod 49.

( 62 ) Bod 54 návrhov.

( 63 ) Tamže, bod 55.

( 64 ) Tamže, body 56 až 58.

( 65 ) Tamže, bod 59.

( 66 ) Tamže, bod 61.

( 67 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 50).

( 68 ) Tamže, bod 51.

( 69 ) Tamže, bod 52.

( 70 ) Tamže.

( 71 ) Tamže.

( 72 ) Bod 59 návrhov, ktoré predniesol generálny advokát Mengozzi v už citovanej veci Helmut Müller.

( 73 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 57).

( 74 ) Pozri ďalej uvedené úvahy (body 118 až 121).

( 75 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 55).

( 76 ) Pozri body 12, 33 a 66 týchto návrhov.

( 77 ) Pozri odôvodnenia zmluvy o spolupráci z 15. apríla 2008 uzatvorenej medzi spoločnosťou Woonbedrijf a obcou, s. 2 (príloha 5 žaloby Komisie).

( 78 ) Zmluva uzatvorená medzi spoločnosťou Woonbedrijf a obcou 15. apríla 2008.

( 79 ) Body 17 až 20 dupliky.

( 80 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 51).

( 81 ) Rozsudok z 15. júla 2004, Pearle a i. (C-345/02, Zb. s. I-7139, bod 34 a citovaná judikatúra).

( 82 ) Podľa údajov, ktoré holandská vláda oznámila Komisii vo svojej odpovedi z 19. decembra 2008 (príloha 7 žaloby).

( 83 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 55).

( 84 ) Tamže, bod 79.

( 85 ) Rozsudok pressetext Nachrichtenagentur (už citovaný, bod 74). Hoci predmetom tohto rozsudku bol spor týkajúci sa zmluvy na poskytnutie služieb, táto skutočnosť podľa môjho názoru nebráni uplatneniu predmetných úvah v oblasti verejných zákaziek na práce. V už citovanej veci Helmut Müller navyše išlo o verejnú zákazku na práce.

( 86 ) Pozri článok 32 ods. 2 štvrtý pododsek smernice 2004/18.

( 87 ) Pozri článok 16 návrhu smernice Európskeho parlamentu a Rady o udeľovaní koncesií [KOM(2011) 897 v konečnom znení] a zmenu navrhnutú Radou (18007/12) [011/0437 (COD)].

( 88 ) Rozsudok pressetext Nachrichtenagentur (už citovaný, bod 73).

( 89 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok pressetext Nachrichtenagentur (už citovaný, bod 73).

( 90 ) Pozri články 7.2 a 7.3 zmluvy o spolupráci uzavretej medzi obcou a spoločnosťou Hurks.

( 91 ) Pozri článok 12.2 tej istej zmluvy o spolupráci.

( 92 ) Už citované návrhy (bod 90).

( 93 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 72).

( 94 ) Tamže, bod 73 a 74. Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

( 95 ) Tamže, bod 73. Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

( 96 ) „Z [už citovaného] rozsudku SDEÚ ‚Helmut Müller‘… vyplýva, že o koncesiu môže ísť len v prípade, ak verejný obstarávateľ zostane vlastníkom predmetných diel, pričom sa vychádza z toho, že verejný obstarávateľ nemôže udeliť to, čo nemá alebo čo už nemá“ (LLORENS, F., SOLER-COUTEAUX, P.: Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière. In: Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, poznámka 10). Tí istí autori sa vyjadrili v tom istom zmysle v prvom komentári k už citovanému rozsudku Helmut Müller: „Jedno je isté: predaj pozemkov nemožno prirovnať ku koncesii na práce, ak dielo, ktoré sa má postaviť, zostane (definitívne) vo vlastníctve nadobúdateľa… . Tým je uzavretá diskusia o tom, či skutočnosť, že nadobúdateľ pozemku využíva stavby, ktoré na ňom chce postaviť, ako vlastník, nie je porovnateľná s právom na využívanie, ktorým sa vyznačuje koncesia“. Títo autori si však kladú otázku týkajúcu sa prípadu – podobného prejednávanému prípadu –, keď sa verejný obstarávateľ podieľa na financovaní stavieb alebo keď od neho pochádza iniciatíva postaviť ich. V tomto prípade však „zmluvu tiež nebude možné prirovnať ku koncesii, ak sa využívanie nadobúdateľom týka výlučne diel, ktorých je vlastníkom“ (LLORENS, F., SOLER-COUTEAUX, P.: La vente de terrains, la concession de travaux publics et le marché public de travaux: la vision de la CJUE (à propos de l’arrêt Helmut Müller). In: Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, máj 2010, poznámka 5). Pokiaľ ide o kritiku tohto názoru, pozri DURVIAUX, A.-L.: Droit européen des marchés publics et autres contrats publics. In: RTD eur., 2011, s. 423 až 447, č. 13. V zmysle reštriktívneho výkladu pozri tiež FATÔME, E., RICHER, L.: Concession de travaux et droit d’exploitation. In: AJDA, 2012, s. 682: „Preto sa vzhľadom na to, že právo na využívanie veci je súčasťou vlastníckeho práva k tejto veci, zdá logické konštatovať, že na to, aby sa zmluva mohla označiť za koncesiu na práce, je potrebné, aby táto zmluva stanovovala, že keď zmluvný partner zhotoví dielo, vlastnícke právo k tomuto dielu nadobudne verejný obstarávateľ“. Pozri tiež MEISTER, M.: Champ d’application de la directive 2004/18 et notion de “travaux”. In: Europe, máj 2010, s. 29.

( 97 ) V tomto zmysle FATÔME, E., RICHER, L.: c. d. Títo autori odkazujú na návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Jääskinen v už citovanej veci Komisia/Španielsko.

( 98 ) FATÔME, E., RICHER, L.: c. d.

( 99 ) V tomto zmysle pozri LLORENS, F., SOLER-COUTEAUX, P.: Marchés, DSP, concession de travaux ou d’aménagement: de quelques problèmes de frontière. In: Contrats et marchés publics, Les revues Jurisclasseur, november 2011, poznámka 10.

( 100 ) BROWN, A.: Helmut Müller GmbH v Bundesanstalt fur Immobilienaufgaben (C-451/08): clarification on the application of the EU procurement rules to land sales and development agreements. In: P.P.L.R., 2010, 4, NA 125-130.

( 101 ) Rozsudok Helmut Müller (už citovaný, bod 73). Kurzívou zvýraznil generálny advokát.

( 102 ) Tamže, bod 78.

( 103 ) Článok 7.2 zmluvy o spolupráci uzatvorenej medzi obcou Eindhoven a spoločnosťou Hurks.

( 104 ) Článok 7.3 tej istej zmluvy o spolupráci.

( 105 ) Pozri bod 90 návrhov, ktoré predniesol generálny advokát Mengozzi v už citovanej veci Helmut Müller. Generálny advokát Jääskinen v bode 97 svojich návrhov, ktoré predniesol 16. septembra 2010 vo veci, v ktorej bol vydaný už citovaný rozsudok Komisia/Španielsko, uviedol: „Aj za predpokladu, že vlastníctvo pôdy, ktorú developér získa, by bolo možné považovať za udelenie práva na využívanie (čo si nemyslím), sa však takéto právo udeľuje na neurčitú dobu, a teda nezodpovedá definícii koncesie vyplývajúcej z rozsudkov Súdneho dvora vo veciach Helmut Müller a pressetext“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát). Ako som vysvetlil vyššie, naopak sa nestotožňujem s názorom generálneho advokáta Jääskinena na vplyv neurčitej doby trvania zmluvy na kvalifikáciu transakcie.