NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

JULIANE KOKOTT

prednesené 3. marca 2005 ( )

Vec C‑174/04,

Komisia Európskych spoločenstiev

proti

Talianskej republike

„Nesplnenie povinností zo Zmluvy – Voľný pohyb kapitálu – Podiely na privatizovaných energetických a plynárenských podnikoch – Obmedzenia hlasovacích práv pri nadobudnutí účasti podnikmi ovládanými štátom“

I – Úvod

1. Komisia v tomto konaní vytýka Talianskej republike nesplnenie povinností vyplývajúcich z ustanovení Zmluvy o voľnom pohybe kapitálu. Predmetom sporu je talianske zákonné ustanovenie, ktoré bolo prijaté v rámci liberalizácie energetických a plynárenských podnikov. Podľa tohto ustanovenia sú hlasovacie práva nadobúdateľov účasti v privatizovaných podnikoch obmedzené na najviac 2 %, pokiaľ sú nadobúdatelia ovládaní štátom, majú dominantné postavenie na vnútroštátnom trhu a ich účastiny nie sú kótované na burze.

2. Právne otázky spojené s týmto konaním úzko súvisia s problematikou tzv. golden shares, s ktorou sa Súdny dvor už viackrát zaoberal.( ) Na rozdiel od predchádzajúcich vecí však cieľ predmetného talianskeho ustanovenia nespočíva v prvom rade v zachovaní osobitného vplyvu (talianskeho) štátu na vnútroštátne energetické podniky aj po ich privatizácii. Naopak, má sa zabrániť tomu, aby štátom ovládané podniky opäť získali vplyv na práve privatizované energetické a plynárenské podniky. Dôvodom sa zdá byť skrytá obava, že na taliansky trh preniknú najmä podniky Électricité de France (EDF) a Gaz de France (GDF), ktoré ešte stále ovláda francúzsky štát.( )

II – Právny rámec

A – Právo Spoločenstva

3. Podľa článku 56 ods. 1 ES sú „zakázané všetky obmedzenia pohybu kapitálu medzi členskými štátmi...“.

4. Talianska vláda sa na svoju obranu opiera o určité ustanovenia smernice Európskeho parlamentu a Rady 96/92/ES z 19. decembra 1996 o spoločnej právnej úprave vnútorného trhu s elektrickou energiou (ďalej len „smernica 96/92“)( ), ktorých časti sú citované v nasledujúcich bodoch.

5. Článok 3 ods. 1 smernice 96/92 znie:

„Členské štáty na základe svojej inštitucionálnej organizácie a s príslušným zohľadnením princípu subsidiarity zabezpečia, aby – bez toho, aby tým boli dotknuté ustanovenia odseku 2, – energetické podniky boli prevádzkované v súlade so zásadami tejto smernice s cieľom na dosiahnuť [s cieľom dosiahnuť – neoficiálny preklad] konkurencieschopný trh s elektrickou energiou a nediskriminovať tieto podniky, pokiaľ ide o ich práva alebo povinnosti.“

6. Článok 19 ods. 5 smernice 96/92 obsahuje takzvanú recipročnú doložku:

„Aby sa predišlo nevyváženosti pri otváraní trhov elektrickej energie počas obdobia uvedeného v článku 26:

a) zmluvy o dodávke elektrickej energie podľa ustanovení článkov 17 a 18 s oprávneným odberateľom v sústave iného členského štátu sa nezakážu, ak sa zákazník považuje za oprávneného v oboch príslušných sústavách;

b) v prípadoch odmietnutia obchodov podľa písm. a) s odôvodnením, že odberateľ je oprávnený iba v jednej z dvoch uvedených sústav, môže Komisia na žiadosť členského štátu, v ktorom má sídlo oprávnený odberateľ – zohľadniac situáciu na trhu a spoločný záujem – zaviazať odmietajúcu stranu, aby vykonala požadovanú dodávku elektrickej energie.“

7. Článok 22 smernice 96/92 napokon stanovuje:

„Členské štáty vytvoria vhodné a účinné mechanizmy na reguláciu, kontrolu a transparentnosť, aby sa zabránilo zneužívaniu dominantného postavenia, najmä poškodzovaniu odberateľov, ako aj bezohľadnému správaniu. Tieto mechanizmy vezmú do úvahy ustanovenia zmluvy, najmä jej článku 86.“

8. Smernica Európskeho parlamentu a Rady 98/30/ES z 22. júna 1998 o spoločných pravidlách pre vnútorný trh so zemným plynom (ďalej len „smernica 98/30“)( ), na ktorú talianska vláda takisto odkazuje, obsahuje v podstate rovnaké ustanovenia.

B – Predmetné talianske ustanovenie

9. Článok 1 ods. 1 a 2 decreto-legge č. 192 z 25. mája 2001, zmenený na zákon č. 301 z 20. júla 2001 o „naliehavých ustanoveniach na zachovanie procesov liberalizácie a privatizácie osobitných oblastí verejných služieb“ (ďalej len „zákonný dekrét č. 192/2001“)( ), znie:

„Pokiaľ v Európskej únii nebude vytvorený úplne konkurenčný trh v oblasti elektrickej energie a zemného plynu, platia pre udelenie alebo prevod povolení alebo koncesií v zmysle zákonného dekrétu č. 79 zo 16. marca 1999 o elektrickej energii a č. 164 z 23. mája 2000 o vnútroštátnom trhu zemného plynu so zreteľom na zabezpečenie prebiehajúcich procesov liberalizácie a privatizácie v týchto oblastiach podmienky uvedené v odseku 2, pokiaľ ide o právnické osoby priamo alebo sprostredkovane ovládané štátom alebo inými verejnými inštitúciami, ktoré majú na svojom vnútroštátnom trhu dominantné postavenie, ktorých účastiny nie sú kótované na regulovaných finančných trhoch a ktoré nadobudnú priamo alebo sprostredkovane alebo prostredníctvom tretej osoby, aj na základe časovo obmedzenej verejnej ponuky alebo verejnej ponuky s odloženou účinnosťou, účasti vo výške viac ako 2 % základného imania spoločností vykonávajúcich priamo alebo prostredníctvom ovládaných alebo prepojených spoločností činnosť v uvedených oblastiach. Celková hranica 2 % sa vzťahuje na samotnú právnickú osobu, ako aj na skupinu, ku ktorej patrí, teda na ovládajúcu právnickú osobu, aj keď nemá právnu formu spoločnosti, na ovládané spoločnosti a spoločne ovládané spoločnosti, ako aj na prepojené spoločnosti. Táto hranica sa týka tiež právnických osôb, ktoré priamo alebo sprostredkovane, aj prostredníctvom ovládaných alebo prepojených spoločností, fiduciárnych spoločností alebo iných osôb, sú aj za účasti tretích osôb stranami dohody o zhodnom výkone hlasovacích práv alebo vedľajších dojednaní.

V prípade prekročenia hranice stanovenej v prvom odseku je hlasovacie právo spojené s účasťou vo výške presahujúcej túto hranicu pozastavené automaticky okamihom udelenia alebo prevodu povolení alebo koncesií podľa odseku 1 a nebude zohľadnené ani pri určení kvóra poradných zhromaždení. Nemožno vykonávať ani právo na nadobudnutie alebo upísanie, ktoré je časovo obmedzené alebo má odloženú účinnosť.“

III – Konanie pred podaním žaloby na Súdny dvor a žalobné návrhy

10. Vo výzve z 23. októbra 2002 Komisia vytýkala, že článok 1 zákonného dekrétu č. 192/2001 je v rozpore s článkom 56 ES. Talianska vláda k tomu zaujala stanovisko v liste z 12. marca 2003. V ňom pripustila existenciu obmedzenia voľného pohybu kapitálu. Daná právna úprava je však podľa nej jediným nástrojom na zabezpečenie zachovania hospodárskej súťaže.

11. Dňa 11. júla 2003 Komisia adresovala Talianskej republike odôvodnené stanovisko. Určila jej v ňom lehotu dvoch mesiacov na odstránenie nesplnenia povinností zo Zmluvy. Talianska vláda na to nereagovala. Dňa 13. apríla 2004 preto Komisia podala žalobu podľa článku 226 ES. Navrhuje, aby Súdny dvor:

1. určil, že zákonný dekrét č. 192 z 25. mája 2001, zmenený na zákon č. 301 z 20. júla 2001 o „naliehavých ustanoveniach na zachovanie procesov liberalizácie a privatizácie osobitných oblastí verejných služieb“, nie je zlučiteľný s článkom 56 ES v tej časti, v ktorej stanovuje automatické pozastavenie hlasovacích práv spojených s balíkmi akcií prevyšujúcimi 2 % základného imania spoločností, ktoré pôsobia v oblasti elektrickej energie a zemného plynu,

2. zaviazal Taliansku republiku na náhradu trov konania.

12. Ústna časť konania sa nekonala.

IV – Tvrdenia účastníkov konania

13. Podľa názoru Komisie je predmetná právna úprava v rozpore s voľným pohybom kapitálu. Článok 56 ES zakazuje nielen diskrimináciu, ale aj iné obmedzenia pohybu kapitálu. Na túto zásadu sa môžu štátne podniky odvolávať rovnako ako súkromné podniky. Pozastavenie hlasovacích práv v prípade, že účasť prekročí hranicu 2 %, robí nadobudnutie účasti pre istú skupinu hospodárskych subjektov, a síce pre podniky ovládané štátom, menej atraktívnym. Nadobúdateľ totiž nemôže vykonávať vplyv na rozhodovanie podniku, ktorý by zodpovedal skutočnému rozsahu jeho účasti.

14. Talianska vláda sa naproti tomu odvoláva na nerovnováhu pri prebratí smerníc 96/92/ES a 98/30/ES, ktorú pripúšťajú aj samotná Komisia a Európska rada.( ) Vzhľadom na rôzny stupeň liberalizácie v členských štátoch existuje podľa nej nebezpečenstvo, že pretrvávajúce štátne podniky s monopolným postavením budú aktívne pôsobiť na liberalizovaných trhoch iných členských štátov. Recipročné doložky v článku 19 smernice 96/92 a v článku 19 smernice 98/30 tomu nemôžu zabrániť. Za týchto okolností musia podľa vyjadrenia talianskej vlády členské štáty zasiahnuť v súlade so zásadou subsidiarity, aby nedošlo k ohrozeniu cieľov, ku ktorým má viesť liberalizácia.

15. Obmedzenia hlasovacích práv sú podľa nej vhodným a s voľným pohybom kapitálu v zásade zlučiteľným prostriedkom. Podobné právne úpravy v Taliansku existujú aj ako sankcia v oblasti burzového a finančného dohľadu.( )

16. Taliansky zákonodarca tým práve tak, ako to stanovujú smernice v oblasti vnútorného trhu elektrickej energie a zemného plynu, sleduje „európske“ a nie čisto vnútroštátne záujmy. Podľa článkov 3 a 22 oboch smerníc majú členské štáty zabezpečiť, aby boli dodávateľské podniky prevádzkované v súlade s hospodárskou súťažou. Okrem toho platí, že členské štáty môžu zakročiť pri zneužití práv vyplývajúcich zo Zmluvy o ES.( )

17. Táto vec preto spočíva na presne opačnom základe, ako tomu bolo v rozsudkoch ku golden shares. Golden shares umožňujú zachovanie vplyvu štátu a bránia liberalizácii. V tejto veci ide naopak o pozastavenie štátneho vplyvu. Preto tu nie je možné uplatniť kritériá, ktoré Súdny dvor vypracoval v týchto rozsudkoch.

18. Napokon táto právna úprava platí len dočasne do vytvorenia plne liberalizovaného vnútorného trhu a obmedzuje sa len na nevyhnutné. Na vyňatie obmedzení z oblasti pôsobnosti postačuje napríklad len samotná skutočnosť, že účastiny podniku sú kótované na burze.

19. Naproti tomu Komisia tvrdí, že ani v prípade nerovnováhy pri vytvorení vnútorného trhu nemôžu členské štáty prijať jednostranné opatrenia, ktoré porušujú základné slobody. Taliansko nepreukázalo žiadne naliehavé dôvody týkajúce sa zabezpečenia dodávok, ktoré by odôvodňovali prijatie predmetnej právnej úpravy. Talianska vláda sa nemôže odvolávať na uskutočňovanie cieľov smerníc v oblasti vnútorného trhu, lebo tie sa netýkajú nadobudnutia účasti na energetických a plynárenských podnikoch. Okrem toho európsky zákonodarca reagoval na nerovnosť liberalizácií prijatím nových smerníc v oblasti vnútorného trhu.( ) Navyše, je úlohou Komisie, aby zakročila proti prípadným porušeniam hospodárskej súťaže.

V – Právny stav

A – Oblasť pôsobnosti voľného pohybu kapitálu

20. Zákonný dekrét č. 192/2001 obmedzuje výkon hlasovacích práv zo strany určitých verejných podnikov, pokiaľ majú účasť na talianskych energetických podnikoch. Tým patrí daná právna úprava do vecnej pôsobnosti voľného pohybu kapitálu podľa článku 56 ES.

21. Ako totiž Súdny dvor s prihliadnutím na body I a III nomenklatúry v prílohe č. I smernice Rady 88/361/EHS z 24. júna 1988, ktorou sa vykonáva článok 67 zmluvy( ), rozhodol, pri priamych investíciách vo forme účasti na podniku nadobudnutím akcií a pri nadobudnutí cenných papierov ide o pohyb kapitálu v zmysle článku 56 ES.( )

22. Priame investície, teda účasti, ktoré dávajú nadobúdateľovi možnosť spolupôsobiť na správe a kontrole spoločnosti, sú zároveň chránené slobodou usadiť sa. Výhrada Komisie v tomto konaní sa však obmedzuje len na porušenie článku 56 ES.( )

23. Uplatnenie voľného pohybu kapitálu nie je pozastavené preto, lebo podniky, na ktoré sa vzťahuje zákonný dekrét č. 192/2001, sú výlučne len verejnými podnikmi. Základné slobody Zmluvy ES vrátane článku 56 ES obsahujú príkazy a zákazy, ktoré smerujú voči členským štátom. To však podniky ovládané štátom nezbavuje práva odvolávať sa ako oprávnené osoby na základné slobody v rámci svojej hospodárskej činnosti. V každom prípade, v takejto situácii, keď opatrenia iného členského štátu obmedzujú verejný podnik vo výkone jeho základných slobôd, nie je oprávnenou a povinnou osobou ten istý subjekt. Verejný podnik sa naopak nachádza v obdobnom postavení ako súkromný podnik.

24. Navyše, ak by základné slobody prislúchali len súkromným podnikom, nebola by vzhľadom na úpravu vlastníckych vzťahov uplatňovanú v členských štátov zachovaná neutralita Zmluvy ES, ktorá vyplýva z článku 295 ES. Zmluva ES by tým nepriamo nútila k privatizácii štátnych podnikov, aby aj tie mohli požívať výhody základných slobôd.

25. Napokon z článku 86 ods. 1 ES vyplýva, že členské štáty nemôžu uprednostňovať verejné podniky v rozpore so Zmluvou ES. Obrátenou stranou tejto mince je, že verejné podniky nemôžu byť ani diskriminované tým, že im bude zakázané odvolávať sa na základné slobody.

B – Obmedzenia pohybu kapitálu

26. Každé opatrenie, ktoré sťažuje cezhraničný prevod kapitálu alebo ho robí menej atraktívnym, a preto je spôsobilé odradiť od neho investora, predstavuje obmedzenie voľného pohybu kapitálu.( ) Z tohto hľadiska zodpovedá pojem obmedzenie pohybu kapitálu pojmu obmedzenie, ktorý vytvoril Súdny dvor v oblasti iných základných slobôd, najmä voľného pohybu tovaru.( )

27. Sporné ustanovenia síce nezakazujú samotné nadobudnutie príslušných účastí. Obmedzujú však výkon práv, ktoré prislúchajú nadobúdateľovi ako vlastníkovi podielu na danej spoločnosti. Tým robia nadobudnutie účasti pre dotknutú skupinu verejných podnikov menej atraktívnym a potenciálne ich odrádzajú od tejto cezhraničnej investície.

28. Talianska vláda nepopiera obmedzujúci charakter zákonného dekrétu č. 192/2001, zdôrazňuje však, že jeho ustanovenia sa bez rozdielu uplatňujú tak na vnútroštátnych, ako aj na zahraničných investorov.

29. V posledných dvoch rozsudkoch týkajúcich sa golden shares Súdny dvor uviedol:

„v tomto prípade sa sporné obmedzenia investícií síce bez rozdielu uplatňujú tak na rezidentov, ako aj na nerezidentov, ale zasahujú do postavenia nadobúdateľa účasti ako takého, a preto sú spôsobilé odradiť investorov z iných členských štátov od takýchto investícií a ovplyvniť tak prístup na trh.“( )

30. Sťaženie prístupu na trh, ktoré je dané aj v tomto prípade, uprednostňuje tie hospodárske subjekty, ktoré sú už prítomné na trhu. Ak by sa vychádzalo z toho, že týmito hospodárskymi subjektmi sú spravidla vnútroštátne subjekty, zatiaľ čo podniky, ktoré sa snažia o prístup na trh, sú usadené prevažne v iných členských štátoch, obmedzenia prístupu na trh by potom predstavovali prinajmenšom nepriamu diskrimináciu.

31. V tomto konaní je navyše potrebné mať na zreteli skutočnosť, že od privatizácie ENEL a ENI už v Taliansku nie je nijaký podnik, ktorý by spĺňal zákonné kritériá (dominantné postavenie v oblasti zásobovania elektrickou energiou alebo zemným plynom, ovládanie štátom, účastiny nie sú kótované na burze). Daná právna úprava sa preto v skutočnosti týka výlučne podnikov z iných členských štátov. Tvrdenie talianskej vlády, že zákonný dekrét č. 192/2001 sa uplatňuje bez rozdielu na vnútroštátne a zahraničné podniky, preto v praxi neplatí.

C – Odôvodnenie obmedzenia

32. V rozsudkoch Komisia/Francúzsko (C‑483/99) a Komisia/Belgicko (C‑503/99)( ) Súdny dvor pre odôvodnenie obmedzení voľného pohybu kapitálu sformuloval tieto predpoklady:

„Voľný pohyb kapitálu môže byť ako základná zásada Zmluvy obmedzený vnútroštátnou právnou úpravou len vtedy, ak je odôvodnená z dôvodov uvedených v článku [58 ods. 1 ES] alebo naliehavých dôvodov všeobecného záujmu, ktoré platia pre všetky osoby alebo podniky vykonávajúce činnosť na území hostiteľského členského štátu. Ďalej je vnútroštátna právna úprava odôvodnená len vtedy, keď je spôsobilá zabezpečiť uskutočnenie cieľa, ktorý sleduje, a nepresahuje to, čo je na dosiahnutie tohto cieľa potrebné, a preto zodpovedá kritériu proporcionality.“

33. Ak by sa za základ položilo toto meradlo, odôvodnenie v tejto veci by stroskotalo už na tom, že predmetná právna úprava, ako už bolo uvedené, sa v skutočnosti nevzťahuje na nijaký taliansky podnik, ale len na podniky iných členských štátov.

34. V rozsudkoch týkajúcich sa daňových predpisov, ktoré zasahujú do voľného pohybu kapitálu, však Súdny dvor použil aj takúto formuláciu:

„Teda, ako vyplýva z judikatúry, na to, aby predmetná vnútroštátna daňová právna úprava... mohla byť považovaná za zlučiteľnú s ustanoveniami Zmluvy týkajúcimi sa voľného pohybu kapitálu, je potrebné, aby sa toto rozdielne zaobchádzanie vzťahovalo na situácie, ktoré nie sú objektívne porovnateľné alebo sú odôvodnené naliehavými dôvodmi všeobecného záujmu, ako je potreba zachovania súdržnosti daňového systému, boj proti daňovým únikom a účinnosť daňových kontrol. ...“( )

Odôvodnenie nerovného zaobchádzania v obdobných situáciách sa podľa toho za istých okolností javí možným prinajmenšom v oblasti daňového práva.

35. Otázka, či podľa tejto formulácie prichádza v tejto veci do úvahy odôvodnenie napriek rozlišovaniu medzi rôznymi skupinami podnikov, môže ale zostať nezodpovedaná, keď je odôvodnenie pozastavené aj z iných dôvodov.

36. Otázne je najmä to, či ciele, ktoré zákonný dekrét č. 192/2001 sleduje, možno uznať za naliehavé dôvody všeobecného záujmu, ktoré odôvodňujú obmedzenie voľného pohybu kapitálu.

37. Talianska vláda opiera svoje tvrdenia o to, že zákonný dekrét č. 192/2001 slúžil na uskutočnenie cieľov smerníc v oblasti vnútorného trhu č. 96/92 a č. 98/30 tým, že chránil privatizované talianske podniky pred nadobudnutím účasti na nich zo strany štátnych podnikov. Vychádza teda z toho, že smernice mali za cieľ aj privatizáciu energetických podnikov. To však nie je správne.

38. Smernice v oblasti vnútorného trhu upravujú liberalizáciu trhu tým, že rušia z právneho hľadiska monopolné postavenie dodávateľských podnikov a postupne otvárajú vnútroštátne trhy pre ďalších dodávateľov. Ďalej majú decentralizovať jednotlivé oblasti činnosti podnikov, akými sú napr. výroba elektrickej energie a prevádzka sietí, a zabezpečiť nediskriminačný prístup tretích osôb k sieťam. Smernice naproti tomu nezaväzujú členské štáty k privatizácii štátnych podnikov v oblasti elektrickej energie. Naopak, isté skutočnosti dokonca svedčia o tom, že smernice počítajú s ďalšou existenciou verejných podnikov. Tak napríklad stanovujú, že podniky sú bez ohľadu na svoju vlastnícku štruktúru alebo právnu formu povinné zostaviť a uverejniť svoje ročné účtovné uzávierky.( ) Povedané jednou vetou: Smernice prikazujú liberalizovať, ale nie privatizovať.

39. Talianska vláda navyše poukazuje na to, že v rozpore s očakávaniami došlo k značným rozdielom otvorenia trhov medzi jednotlivými členskými štátmi.( ) S odvolaním sa na zásadu subsidiarity a články 3 a 22 oboch smerníc zastáva stanovisko, že vnútroštátny zákonodarca bol povolaný dočasne napraviť tento neželateľný vývoj. Aj toto tvrdenie je však nesprávne.

40. Najskôr je potrebné poukázať na to, že zákonodarca Spoločenstva sa rozdelením procesu liberalizácie vnútorného trhu elektrickej energie a zemného plynu na viaceré etapy a stanovením prechodných období zmieril s istými rozdielmi otvorenia trhov. Ak by v dôsledku takejto konštrukcie smerníc došlo k vážnemu narušeniu vnútorného trhu, bolo by úlohou Spoločenstva, aby zmenou smerníc vykonalo nápravu.

41. Presne to Spoločenstvo aj spravilo. Už po jednom roku od uplynutia lehoty na prebratie smernice 96/92, a dokonca ešte pred uplynutím lehoty na prebratie smernice 98/30, predložila Komisia návrhy na novú právnu úpravu oboch oblastí, ktoré boli zamerané najmä na urýchlenie, a tým aj zosúladenie otvorenia trhov.( ) Smernice( ) prijaté následne roku 2003 mali byť prebraté do 1. júla 2004. V každom prípade, členský štát nie je v takejto situácii oprávnený zamedziť narušeniu vnútorného trhu jednostrannými opatreniami, ktoré sú v rozpore s voľným pohybom kapitálu.( ) Vnútroštátne opatrenia, ktoré porušujú základné slobody, nemôžu byť v žiadnom prípade odôvodnené ani zásadou subsidiarity.( )

42. Môže byť pravdou, že až do úplného otvorenia trhov – aj keď sa to uskutoční rýchlejšie vďaka novej právnej úprave smerníc – dôjde k narušeniu hospodárskej súťaže. Tak napríklad podnik s dominantným postavením v štáte s nízkou úrovňou otvorenosti trhu dosiahne pravdepodobne vyššie zisky ako podnik na trhu, ktorý je už otvorený pre silnejšiu konkurenciu. Tieto zisky môžu byť použité na nadobudnutie účasti na podniku v inom členskom štáte, a tým na posilnenie postavenia vlastného podniku na vnútornom trhu.

43. Recipročné doložky v smerniciach 96/92 a 98/30 tomu naozaj nebránia. Vylučujú len, aby podnik v takomto chránenom postavení zásoboval oprávnených odberateľov v inom členskom štáte, hoci príslušná skupina odberateľov si na domácom trhu ešte nemôže zvoliť dodávateľa.

44. Nedostatok iných ochranných mechanizmov v smerniciach 96/92 a 98/30 však neodôvodňuje žiadne jednostranné opatrenia vnútroštátneho zákonodarcu, ktoré v rozpore s článkom 56 ES bránia nadobudnutiu príslušných účastí. Naopak, na základe nariadenia ES o fúziách( ) prislúcha výlučne len Komisii, aby skúmala, či je nadobudnutie účasti v súlade so spoločným trhom, keď daný postup predstavuje koncentráciu v zmysle tohto nariadenia a má význam pre celé Spoločenstvo. V konaní pred Komisiou môžu členské štáty uplatniť svoje záujmy.( ) Pokiaľ nie je daná koncentrácia s významom pre celé Spoločenstvo, musia konať vnútroštátne protimonopolné úrady.

45. Ak nemožno hovoriť o koncentrácii v zmysle nariadenia ES o fúziách, mohlo by prísť do úvahy uplatnenie článku 82 ES v spojení s článkom 86 ES; tu by boli – v závislosti od skutkových okolností – príslušnými opäť Komisia alebo vnútroštátne protimonopolné úrady.

46. Z článkov 3 a 22 oboch smerníc 96/92 a 98/30 však nemožno odvodiť príslušnosť členských štátov, ktorá by bola odlišná od všeobecného rozdelenia príslušnosti v oblasti práva hospodárskej súťaže. Uvedené ustanovenia zaväzujú členské štáty len k účinnému dohľadu nad energetickými podnikmi, ktoré vykonávajú činnosť na svojom území, a stanovujú, že pre všetkých účastníkov na jednotlivých vnútroštátnych trhoch musia platiť rovnaké podmienky. Tieto články však neoprávňujú štáty na to, aby prostredníctvom vlastnej právnej úpravy zabránili účasti štátnych podnikov z iných členských štátov na vnútroštátnych podnikoch.

47. Takéto zásahy do voľného pohybu kapitálu navyše nemôžu byť odôvodnené s odvolaním sa na článok 295 ES, ako to už uviedol Súdny dvor v rozsudkoch týkajúcich sa golden share.( ) Zatiaľ čo v daných konaniach mal štát postavenie držiteľa (zlatej) akcie, v tejto veci nie je daný ani len tento vlastnícky vzťah. Taliansky zákonodarca tým, že zamedzuje vstup určitým investorom, vykonal riadiaci zásah do vlastníckej štruktúry energetických podnikov len z dôvodu privatizačnej politiky, ktorú sleduje.

48. Ako predbežný záver preto možno zhrnúť, že talianska vláda nepreukázala nijaký záujem, ktorý by mohol byť uznaný za naliehavý dôvod všeobecného záujmu. Obmedzenie voľného pohybu kapitálu na základe ustanovení zákonného dekrétu č. 192/2001 preto nie je odôvodnené.

49. Ani ak by sa v rozpore s predchádzajúcim výkladom vychádzalo z toho, že členské štáty mohli s prihliadnutím na problémy spojené s rôznymi stupňami otvorenia trhu dočasne prijať jednostranné opatrenia, ustanovenia zákonného dekrétu č. 192/2001 by neboli nijako spôsobilé účinne napomôcť tejto situácii. Smerujú totiž len voči štátnym, ale nie voči súkromným podnikom. Posledným menovaným môže vzhľadom na chýbajúcu liberalizáciu takisto ešte stále prináležať chránené dominantné postavenie na ich vnútroštátnom trhu, ktoré im uľahčuje expandovanie do zahraničia. Hoci teda z pohľadu hospodárskej súťaže nie je nijaký rozdiel medzi postavením štátnych a súkromných podnikov, zákonný dekrét č. 192/2001 súkromné podniky nezahŕňa.

50. To svedčí o tom, že talianskemu zákonodarcovi skutočne nešlo o „nápravu“ nedostatkov smerníc, ale o získanie vplyvu na prístup určitých investorov k vnútroštátnym trhom s elektrickou energiou. To môže zodpovedať cieľom vnútroštátnej privatizačnej politiky. S cieľmi smerníc o vnútornom trhu elektrickej energie a zemného plynu to však nemá nič spoločné. Aj keď v zásade mnohé hovorí v prospech prenechania zásobovania elektrickou energiou na súkromné podniky, privatizácia tohto sektora v členskom štáte neodôvodňuje, aby boli štátne podniky z iného členského štátu v rozpore s voľným pohybom kapitálu fakticky vylúčené z nadobudnutia vyššej ako len nepatrnej účasti na vnútroštátnom podniku.

51. Na záver možno napokon zhrnúť, že talianska vláda neuviedla nijaké naliehavé dôvody všeobecného záujmu, ktoré by odôvodňovali obmedzenie voľného pohybu kapitálu. Keďže sa teda nesleduje nijaký prípustný cieľ, nie je potrebné bližšie skúmať, či obmedzenia hlasovacích práv ako také predstavujú prípustný prostriedok a či právna úprava v ďalších častiach zodpovedá zásade proporcionality.

VI – O trovách

52. Podľa článku 69 ods. 2 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Komisia navrhla zaviazať Taliansku republiku na náhradu trov konania a Talianska republika nemala úspech vo svojich dôvodoch, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu trov konania.

VII – Návrh

53. Na záver Súdnemu dvoru navrhujem, aby rozhodol takto:

1. Talianska republika tým, že v článku 1 zákonného dekrétu č. 192 z 25. mája 2001, zmeneného na zákon č. 301 z 20. júla 2001 o „naliehavých ustanoveniach na zachovanie procesov liberalizácie a privatizácie osobitných oblastí verejných služieb“, zaviedla automatické pozastavenie hlasovacích práv spojených s balíkmi akcií prevyšujúcimi hranicu 2 % základného imania energetických a plynárenských podnikov, pokiaľ držitelia týchto balíkov akcií sú podnikmi, ktoré sú ovládané štátom, majú v týchto oblastiach na ich vnútroštátnom trhu dominantné postavenie a ich účastiny nie sú kótované na burze, obmedzila voľný pohyb kapitálu a porušila článok 56 ES.

2. Talianska republika je povinná nahradiť trovy konania.