NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

CHRISTINE STIX-HACKL

prednesené 1. júla 2004 ( )

Vec C-247/02

Sintesi SpA

proti

Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici

[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Taliansko)]

„Článok 30 ods. 1 smernice 93/37/EHS – Verejné zmluvy na zhotovenie prác – Kritérium vyhodnotenia ponúk – Právo obstarávateľa vybrať si medzi kritériom najnižšej ceny a kritériom ekonomicky najvýhodnejšej ponuky – Vnútroštátna právna úprava, ktorá v otvorenej súťaži a užšej súťaži povoľuje len kritérium najnižšej ceny“

I – Úvod

1. Toto konanie sa týka otázky, či môžu členské štáty v oblasti verejných zmlúv obstarávateľom uložiť, aby uzatvárali zmluvu výlučne na základe kritéria najnižšej ceny.

II – Právny rámec

A – Právo Spoločenstva

2. Príslušné ustanovenia práva Spoločenstva sú uvedené v smernici Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác( ) (ďalej len „smernica 93/37“).

3. Hoci sa smernica 93/37 v zásade uplatňuje na verejné obstarávanie prác, článok 3 tiež obsahuje ustanovenia upravujúce uzatváranie koncesných zmlúv na verejné práce. Článok 3 obsahuje aj ustanovenia týkajúce sa uzatvárania zmlúv koncesionárom.

4. Článok 3 ods. 3 sa vzťahuje na situáciu, keď je samotný koncesionár obstarávateľom v zmysle článku 1 ods. b). Za týchto okolností má „dodržiavať ustanovenia tejto smernice v prípade prác, ktoré má vykonať tretia osoba“.

5. Článok 3 ods. 4 sa týka uzatvárania zmlúv iným koncesionárom, ako je obstarávateľ, a v tejto súvislosti stanovuje:

„Členské štáty prijmú potrebné opatrenia, aby zabezpečili, že iný koncesionár ako obstarávateľ dodrží pravidlá oznamovania uvedené v článku 11 ods. 4, 6, 7 a 9 až 13 a v článku 16, pokiaľ ide o zmluvy, ktoré uzavrie s tretími osobami, keď hodnota zmlúv nie je nižšia ako 5 000 000 ECU…“

6. Základné pravidlá týkajúce sa kritérií vyhodnotenia ponúk sú uvedené v článku 30 smernice 93/37, ktorý v odseku 1 stanovuje, že:

„1. Kritériá, podľa ktorých obstarávateľ uzatvorí zmluvu, sú:

a) buď len najnižšia cena;

b) alebo, ak sa zmluva uzatvorí na základe ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, rôzne kritériá podľa príslušnej zmluvy, napr.: cena, termín ukončenia, prevádzkové náklady, ziskovosť, technické vlastnosti.“

B – Vnútroštátne právo

7. Článok 21 rámcového zákona č. 109 z 11. februára 1994 o verejných prácach (ďalej len „rámcový zákon“) upravuje okrem iného kritériá vyhodnotenia ponúk. V znení, ktoré sa uplatní v konaní vo veci samej, stanovuje článok 21 ods. 1 rámcového zákona, že verejné obstarávanie metódou otvorenej alebo užšej súťaže sa vykonáva na základe kritéria najnižšej ceny.

III – Skutkový stav, konanie vo veci samej a prejudiciálne otázky

8. V decembri 1989 a januári 1990 schválilo mesto Brescia projekt na výstavbu podzemných garáží na Fossa Bagni, rozhodlo o tom, že uskutoční verejné obstarávanie zverejnením oznámenia o koncesii na výstavbu a správu uvedených garáží a schválilo návrh koncesnej zmluvy. Vo februári 1991 zverilo mesto Brescia výstavbu a správu garáží spoločnosti Sintesi SpA (ďalej len „Sintesi“).

9. Konečný text zmluvy medzi mestom Brescia a Sintesi stanovoval, že Sintesi ako koncesionár je povinný uzatvoriť zmluvu o dielo na základe užšej súťaže s výzvou na predloženie ponúk na európskej úrovni v súlade s právnou úpravou verejných zmlúv na zhotovenie prác.

10. Dňa 22. apríla 1999 zverejnila spoločnosť Sintesi výzvu na predloženie ponúk založenú na kritériu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky. Táto mala byť vyhodnotená na základe ceny, technickej hodnoty a času nevyhnutného na zhotovenie diela.

11. Po fáze predbežného výberu poslala spoločnosť Sintesi podnikom, ktoré predbežne vyhoveli podmienkam, výzvu na predloženie ponuky a dokumentáciu týkajúcu sa vyhlásenej súťaže. Ingg. Provera e Carrassi SpA (ďalej len „Provera“), ktorá bola takisto vyzvaná na predloženie ponuky, požiadala o predĺženie lehoty na predloženie svojej ponuky a bolo jej vyhovené. Spoločnosť Provera však následne informovala Sintesi, že sa nezúčastní súťaže, ktorú považuje za nezákonnú. Napriek tomu Provera nevyužila žiadny právny prostriedok na napadnutie neskorších úkonov v súťaži.

12. V máji 2000 bola prijatá ponuka, ktorá bola vyhodnotená ako ekonomicky najvýhodnejšia. V decembri 2000 Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici prijala nepriaznivé rozhodnutie z dôvodu, že podľa rámcového zákona môže byť zmluva uzatvorená iba na základe kritéria najnižšej ceny a kritérium ekonomicky najvýhodnejšej ponuky možno použiť len v prípade súťaže návrhov alebo koncesie pre verejnú výstavbu a správu.

13. Sintesi napadla uvedené rozhodnutie na Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia s odvolaním sa okrem iného na porušenie článku 3 a článku 7 a nasl. zákona č. 241 zo 7. augusta 1990 a porušenie zákona z dôvodu nerešpektovania článku 30 ods. 1 smernice 93/37.

14. Tribunale je toho názoru, že rozhodujúci je iba žalobný dôvod založený na nerešpektovaní článku 30 smernice 93/37 a je preto potrebné určiť rozsah diskrečnej právomoci zverenej obstarávateľovi. Neuplatnenie vnútroštátneho práva môže byť opodstatnené iba s prihliadnutím na článok 81 ES. Obstarávatelia sa môžu slobodne rozhodnúť, či uzatvoria zmluvu na základe jedného alebo druhého kritéria. Zásada hospodárskej súťaže je relevantná pre výber metódy verejného obstarávania, ale nie pre výber kritéria na vyhodnotenie ponúk.

15. Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia preto konanie prerušil a položil Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:

1. Predstavuje článok 30 ods. 1 smernice 93/37 zo 14. júna 1993 do tej miery, v akej ponecháva obstarávateľom voľnosť pri výbere kritéria vyhodnotenia ponúk medzi najnižšou cenou a najvýhodnejšou ponukou, uplatnenie zásady voľnej hospodárskej súťaže podľa článku 85 zmluvy ES (po zmene článok 81 ES), ktorá vyžaduje, aby každá ponuka predložená v rámci verejného obstarávania vyhláseného vo vnútri spoločného trhu bola posudzovaná spôsobom, ktorý nebráni, neobmedzuje a neskresľuje voľnú hospodársku súťaž?

2. V nadväznosti na to, bráni článok 30 ods. 1 smernice... tomu, aby článok 21 ods. 1 zákona č. 109 z 11. februára 1994 vylúčil pri otvorenej alebo užšej súťaži v oblasti verejných prác výber kritéria ekonomicky najvýhodnejšej ponuky obstarávateľmi a všeobecne stanovil výber kritéria najnižšej ceny?

IV – O prípustnosti prejudiciálnych otázok

16. Najprv je potrebné preskúmať tvrdenie, podľa ktorého opis, ktorý poskytol Tribunale nie je presný, a to tak pokiaľ ide o právne ustanovenia, ako aj skutkový stav a podľa ktorého sú prejudiciálne otázky okrem toho čisto teoretické. V tomto ohľade treba odkázať na zásady vypracované Súdnym dvorom o prípustnosti návrhov na začatie prejudiciálneho konania.

17. Podľa judikatúry Súdneho dvora prípustnosť prejudiciálnych otázok závisí v prvom rade od toho, či vnútroštátny súd definuje skutkový a právny rámec otázok, ktoré predkladá, alebo aspoň vysvetlí skutkové predpoklady, na ktorých sa tieto otázky zakladajú( ).

18. Hoci uznesenie vnútroštátneho súdu v tejto veci neobsahuje vyčerpávajúci popis právneho a skutkového stavu, informácie poskytnuté vnútroštátnym súdom sú napriek tomu dostatočné a otázky sa týkajú konkrétnych odborných záležitostí, a teda umožňujú Súdnemu dvoru dať užitočnú odpoveď. To podľa judikatúry Súdneho dvora( ) stačí.

19. Ďalším kritériom prípustnosti prejudiciálnych otázok je, že informácie poskytnuté v uznesení vnútroštátneho súdu musia nielen umožniť Súdnemu dvoru užitočne odpovedať, ale musia tiež vládam členských štátov a iným oprávneným subjektom umožňovať predloženie pripomienok v súlade s článkom 20 Štatútu Súdneho dvora. Je totiž povinnosťou Súdneho dvora zabezpečiť, aby bola chránená možnosť predložiť pripomienky, majúc na pamäti, že v súlade s hore uvedeným ustanovením sú oprávneným subjektom doručované iba rozhodnutia vnútroštátneho súdu.( )

20. Množstvo a obsah písomných pripomienok predložených Súdnemu dvoru preukazuje, že rozhodnutie vnútroštátneho súdu spĺňa túto požiadavku.

21. Napokon, rozhodnutie vnútroštátneho súdu spĺňa aj požiadavku, aby vnútroštátny súd vysvetlil presné dôvody, ktoré ho viedli k tomu, že zvažoval výklad práva Spoločenstva a že považoval za nevyhnutné položiť Súdnemu dvoru prejudiciálne otázky.( )

22. Ďalej je potrebné posúdiť tvrdenie predložené niekoľkými účastníkmi konania, podľa ktorého sa druhá otázka týka výkladu vnútroštátneho práva a jeho súladu s článkom 30 smernice 93/37.

23. V tomto ohľade treba poznamenať, že v odôvodnení uznesenia vnútroštátneho súdu sa uvádza súlad „článku 21 ods. 1 zákona č. 109 z 11. februára 1994 s článkom 81 ES a nasl.“, zatiaľ čo v druhej prejudiciálnej otázke ide o zákonnosť tohto vnútroštátneho ustanovenia s prihliadnutím na článok 30 smernice.

24. Vychádzajúc zo zásady, že nie je na Súdnom dvore, aby v prejudiciálnom konaní skúmal súlad vnútroštátneho práva, je druhá otázka neprípustná v rozsahu, v akom sa týka súladu vnútroštátnych ustanovení s právom Spoločenstva. Druhá otázka je však prípustná v rozsahu, v akom sa týka výkladu práva Spoločenstva, konkrétne článku 30 ods. 1 smernice 93/37. Takto vykladaná je preto druhá otázka prípustná bez toho, aby ju bolo potrebné výslovne preformulovať.

V – O prejudiciálnych otázkach

25. Na účely poskytnutia užitočných informácií vnútroštátnemu súdu sa javí vhodné zaoberať sa oboma otázkami naraz.

26. Nie je potrebné osobitne skúmať článok 81 ES, na ktorý odkazuje prvá otázka, pretože je potrebné vychádzať z toho, že je to článok 30 smernice 93/37 a nie článok 81 ES, ktorý je na túto vec potrebné uplatniť. Hoci naozaj môže dôjsť k prípadom, v ktorých sa musia vo veciach verejného obstarávania uplatniť aj predpisy z oblasti dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž, ani zo samotnej prejudiciálnej otázky, ani z ďalších vysvetlení poskytnutých vnútroštátnym súdom nevyplýva, že by sa konanie vo veci samej týkalo samostatného použitia článku 81 ES. Rovnako ako existujú procesné dôvody, existujú aj hmotnoprávne dôvody, ktoré bránia tomu, aby bola zákonodarná činnosť členských štátov kontrolovaná pokiaľ ide o jej súlad s článkom 81 ES, pretože uvedené ustanovenie sa týka podnikov.

27. Toto konanie sa netýka ani platnosti článku 30 smernice 93/37 a jeho preskúmania s prihliadnutím na článok 81 ES. Ustanovenie článku 81 ES možno vziať do úvahy nanajvýš ako východiskový bod pre konformný výklad uvedeného článku 30 s primárnym právom, teda výklad, ktorý zohľadňuje zásadu hospodárskej súťaže.

A – Smernice o uzatváraní verejných zmlúv a zásada hospodárskej súťaže vo všeobecnosti

28. Viacerí účastníci konania rôznym spôsobom poukazujú na dôležitosť hospodárskej súťaže vo vzťahu k smerniciam o uzatváraní verejných zmlúv. V tomto ohľade treba upozorniť, ako poznamenáva Komisia, že smernica 93/37 nevykonáva článok 81 ES.

29. Čo sa týka dôležitosti zásady voľnej hospodárskej súťaže alebo zásady hospodárskej súťaže vo vzťahu k smerniciam o uzatváraní verejných zmlúv, je tiež namieste preskúmať právny základ týchto smerníc. Tri klasické smernice o službách, dodávkach a prácach sú založené na článku 57 ods. 2 a článku 66 Zmluvy ES (teraz článok 47 ods. 2 ES a článok 55 ES), na článku 100a Zmluvy ES (zmenený, teraz článok 95 ES) alebo na všetkých troch ustanoveniach.

30. Tieto právne základy sa týkajú základných slobôd alebo spoločného trhu, nevzťahujú sa však výslovne na hospodársku súťaž.

31. Tri klasické smernice o uzatváraní verejných zmlúv – a nie len tie – však majú odlišnú spojitosť s hospodárskou súťažou. Teda rozvoj efektívnej hospodárskej súťaže v oblasti verejných zmlúv je ako cieľ výslovne uvedený v preambule každej z nich.( ) Súdny dvor v početných rozsudkoch potvrdil, že cieľom smerníc je zabezpečiť takúto hospodársku súťaž.( )

32. Súdny dvor sústavne tvrdí( ), že smernice, tak ako právo Spoločenstva vo všeobecnosti( ), sú koncipované tak, aby po prvé vylúčili konania, ktoré obmedzujú hospodársku súťaž, a po druhé otvorili trh verejného obstarávania, ktorý sa týka hospodárskej súťaže, teda aby zabezpečili slobodný prístup najmä podnikom z iných členských štátov.

33. Zásada hospodárskej súťaže je preto jednou zo základných zásad práva Spoločenstva týkajúceho sa uzatvárania verejných zmlúv.

34. Táto zásada plní niekoľko ochranných účelov. Po prvé, zásada hospodárskej súťaže sa týka vzťahov medzi samotnými podnikmi, teda záujemcami alebo uchádzačmi. Medzi týmito musí existovať súbežná súťaž, keď reagujú na výzvy na predloženie ponúk.

35. Po druhé, zásada hospodárskej súťaže sa týka vzťahu medzi obstarávateľmi, ktorí sú klasifikovaní ako podniky, a podnikmi, najmä správania sa obstarávateľa s dominantným postavením na trhu vo vzťahu k podnikom alebo správania sa podniku s dominantným postavením na trhu vo vzťahu k obstarávateľovi a posúdenia tohto správania s prihliadnutím na článok 82 ES( ).

36. Po tretie, zásada hospodárskej súťaže má chrániť hospodársku súťaž ako inštitút.

37. Zásada hospodárskej súťaže je vyjadrená v existujúcich ustanoveniach smerníc o uzatváraní verejných zmlúv, ktoré zahŕňajú, po prvé, ustanovenia o prípustných metódach verejného obstarávanie a o ich priebehu, najmä lehotách, ktoré treba v rôznych fázach konania dodržať, a zákazu zmeny dohodnutých podmienok.( )

38. Konkrétne vyjadrenia zásady hospodárskej súťaže tiež zahŕňajú, po druhé, ustanovenia o zmluvnej dokumentácii, predovšetkým o technickej špecifikácii, ustanovenia o výbere podnikov a ustanovenia o kritériách vyhodnotenia ponúk – čoho sa týka táto vec.

39. Na zabezpečenie hospodárskej súťaže sa vyžaduje určitá minimálna miera transparentnosti. Na tento účel stanovujú smernice o uzatváraní zmlúv množstvo povinností týkajúcich sa zverejňovania. Povinnosť vopred definovať kritériá a tiež povinnosť neskôr ich rešpektovať uložená obstarávateľovi podporujú hospodársku súťaž. Na druhej strane v určitých prípadoch spôsobuje potreba zabezpečiť hospodársku súťaž nevyhnutnosť utajenia určitých informácií o podniku pred inými podnikmi.( )

40. Napokon, účasť na konaní na základe výzvy na predloženie ponúk tých podnikov, ktoré sa zúčastnili na príprave alebo vyhotovení súťažných podkladov, je tiež dôležitým aspektom hospodárskej súťaže.( )

B – Kritériá vyhodnotenia ponúk a hospodárska súťaž

41. Čo sa týka účinku dvoch kritérií vyhodnotenia ponúk na hospodársku súťaž, je potrebné skonštatovať, že cieľom týchto kritérií stanovených v článku 30 ods. 1 smernice 93/37 a tiež v obdobných ustanoveniach iných smerníc o uzatváraní verejných zmlúv, je zabezpečiť skutočnú hospodársku súťaž.( )

42. Posúdenie účinku dvoch kritérií vyhodnotenia ponúk na hospodársku súťaž v kontexte sporu vo veci samej nie je v rozsahu, v akom predstavuje uplatnenie ustanovení práva Spoločenstva na daný prípad, cieľom návrhu na začatie prejudiciálneho konania.

43. Všeobecné posúdenie toho, či má kritérium najnižšej ceny vo všeobecnosti priaznivejšie účinky na hospodársku súťaž ako kritérium ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, nemôže byť predmetom právnej analýzy v návrhu na začatie prejudiciálneho konania. Netreba zabúdať na skutočnosť, že kritérium ekonomicky najvýhodnejšej ponuky umožňuje nielen súťaž v cene, ale tiež súťaž prostredníctvom iných faktorov, teda súťaž zohľadňujúcu konkrétne podmienky. Posúdenie účinkov konkrétneho kritéria na hospodársku súťaž sa musí uskutočniť na základe konkrétnych okolností, najmä dotknutého trhu, a je preto vecou vnútroštátneho súdu.

44. V tomto ohľade musí vnútroštátny súd vziať do úvahy nasledujúce: prvoradým rozhodujúcim faktorom týkajúcim sa účinkov na hospodársku súťaž je, či sú rovnaké, objektívne kritériá uplatňované na všetky podniky( ). Čo sa týka kritéria ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, je rozhodujúcim spôsob, akým je presne definované toto kritérium v konkrétnom konaní na základe výzvy na predloženie ponúk, to znamená, akým sú jednotlivé faktory vzaté do úvahy pri hodnotení ekonomicky najvýhodnejšej ponuky. Tak ako kritériá na výber uchádzačov, tieto faktory musia byť vždy preskúmané s prihliadnutím na primárne právo. To prirodzene tiež zahŕňa ustanovenia právnych predpisov týkajúcich sa hospodárskej súťaže.

45. Výklad ustanovení práva Spoločenstva týkajúcich sa hospodárskej súťaže Súdnym dvorom však tiež závisí na splnení určitých podmienok. Napríklad podľa ustálenej judikatúry „potreba poskytnúť výklad práva Spoločenstva, ktorý bude použiteľný vnútroštátnym súdom vyžaduje, aby vnútroštátny súd definoval skutkový a právny kontext otázok, na ktoré sa pýta, alebo aspoň aby vysvetlil skutkové okolnosti, na ktorých sú tieto otázky založené. Tieto požiadavky sú osobitne dôležité v určitých oblastiach, napríklad v oblasti hospodárskej súťaže, kde sú skutkový stav a právna situácia často komplikované“( ).

C – Právomoc členských štátov stanoviť konkrétne kritérium vyhodnotenia ponúk

46. V tejto veci je ústrednou otázkou, či je členský štát oprávnený stanoviť vo všeobecnosti kritérium najnižšej ceny vo vzťahu k určitým typom zmlúv. Takáto právomoc členských štátov by totiž obmedzila slobodu voľby obstarávateľa, ktorý je takýmto kritériom dotknutý.

47. V tejto situácii treba mať na pamäti skutočnosť, že vo všeobecnosti, hoci členské štáty disponujú určitou mierou slobody rozhodovania pri preberaní smerníc, musia rešpektovať obmedzenia uložené právom Spoločenstva. Členské štáty sú týmito obmedzeniami viazané aj pri prijímaní opatrení na dosiahnutie cieľov Spoločenstva, ako je napríklad zabezpečenie väčšej transparentnosti v oblasti právnych predpisov upravujúcich verejné zmluvy a z nich vyplývajúceho zneužitia zo strán obstarávateľov.

48. Z tohto dôvodu je potrebné najprv posúdiť tvrdenie uplatnené viacerými účastníkmi konania, podľa ktorého je aktom, ktorý treba vyložiť v tomto konaní, smernica. V tomto ohľade treba poznamenať, že zo skutočnosti, že smernice o uzatváraní verejných zmlúv sú rovnako ako iné smernice adresované členským štátom nemožno vyvodiť, že členské štáty sú z tohto dôvodu oprávnené stanoviť konkrétne kritérium vyhodnotenia ponúk.

49. Ďalej je potrebné posúdiť tvrdenie, podľa ktorého smernica 93/37 nepredstavuje komplexnú úpravu verejných zmlúv. Z tohto pohľadu skutočnosť, že cieľom smernice 93/37 nie je stanoviť úplný systém práva verejných zmlúv, ale jednoducho koordinovať vnútroštátne postupy uzatvárania zmlúv na zhotovenie verejných prác rovnakým spôsobom ako ostatné smernice o uzatváraní verejných zmlúv, môže hovoriť v prospech toho, aby boli členské štáty oprávnené stanoviť kritérium vyhodnotenia ponúk.( ) Zatiaľ čo s uvedeným názorom je potrebné súhlasiť, nemožno z neho vyvodzovať, že smernica 93/37 neobsahuje úplnú úpravu určitých aspektov alebo etáp verejného obstarávania. Naopak, toto tvrdenie musí byť modifikované v rozsahu, v akom smernice o uzatváraní zmlúv úplne harmonizujú určité aspekty verejného obstarávania.

50. Na druhej strane skutočnosť, že dotknuté osoby sú – okrem určitých výlučne súkromných podnikov, na ktoré sa vzťahuje sektorová smernica – vo všeobecnosti obstarávateľmi, teda môžu sa spájať s príslušným členským štátom, hovorí v prospech toho, aby členské štáty mohli stanoviť kritérium vyhodnotenia ponúk abstraktným spôsobom. Toto vyplýva z definície pojmu „obstarávateľ“ a je vyjadrené v možnosti uznávanej judikatúrou( ) ukladania sankcií za porušenia, ktorých sa obstarávatelia dopustia v konaní o nesplnenie povinnosti upravenom v článku 226 ES.

51. Z tohto hľadiska je preto výber kritéria obstarávateľom, prísne povedané, tiež vecou voľby členského štátu. Konanie vo veci samej sa však líši v tom, že kritérium bolo stanovené v rámcovom zákone, teda všeobecným a abstraktným spôsobom a na odlišnej úrovni, teda zákonodarcom a nie samotným obstarávateľom.

52. Na zodpovedanie ústrednej otázky, či majú členské štáty právomoc stanoviť všeobecným spôsobom iba jediné kritérium, je potrebné začať od nasledujúcej úvahy.

53. Smernice o uzatváraní zmlúv výslovne stanovujú dva druhy oprávnení, a to oprávnenia členských štátov, ako napríklad oprávnenie povoliť určité druhy prenosu( ), a oprávnenia obstarávateľov, ako napríklad možnosť v určitých prípadoch uskutočniť rokovacie konanie, povoliť odchýlky alebo stanoviť rozsah.

54. Na druhej strane určité ustanovenia ukladajú výslovné povinnosti buď členským štátom, alebo obstarávateľom. Neskoršie spomínaná kategória ustanovení zahŕňa okrem iného ustanovenie článku 30 ods. 1 smernice 93/37 [„Kritériá, podľa ktorých obstarávateľ uzatvorí zmluvu, sú: a) buď…, b) alebo …“], ktoré je pre tento prípad relevantné, a obdobné ustanovenia iných smerníc o uzatváraní zmlúv. Toto ustanovenie teda nezakladá výslovné oprávnenie na strane obstarávateľa, napriek tomu však požiadavka uplatňovania iba jedného z dvoch výslovne stanovených kritérií vyhodnotenia ponúk, zahŕňa oprávnenie obstarávateľa vybrať si jedno z dvoch.

55. Obstarávateľ toto oprávnenie stráca v rozsahu, v akom „jeho“ členský štát obmedzuje túto voľbu, napríklad keď požaduje od obstarávateľov, aby v určitých prípadoch pripustili iba kritérium najnižšej ceny.

56. Ak aj nemajú obstarávatelia žiadne subjektívne právo tejto voľby, vyvstáva otázka, či môžu členské štáty zaviazať obstarávateľov, aby použili konkrétne kritérium.

57. Po prvé skutočnosť, že ani článok 30 ods. 1 smernice 93/37, ani iné smernice o uzatváraní zmlúv nestanovujú zodpovedajúce oprávnenia členských štátov, hovorí proti tomuto. Potrebu takého výslovného ustanovenia však možno vyvodiť zo skutočnosti, že smernice o uzatváraní zmlúv naozaj vo všeobecnosti stanovujú oprávnenie členských štátov obmedziť právo obstarávateľov stanoviť určité kritériá. Napríklad druhá veta článku 23 ods. 1 smernice 93/37 a článok 28 ods. 1 smernice 92/50 oprávňujú členské štáty zaviazať obstarávateľov, aby poskytli určité informácie v zmluvných dokumentoch.

58. Neexistuje však porovnateľné ustanovenie týkajúce sa kritérií vyhodnotenia ponúk.

59. Tvrdeniu, že členské štáty majú právomoc uložiť obstarávateľom jediné kritérium vyhodnotenia ponúk, tiež odporuje skutočnosť, že by tým bola odstránená rovnosť dvoch kritérií stanovených vo všetkých smerniciach o uzatváraní verejných zmlúv.

60. Nakoniec treba odkázať na judikatúru Súdneho dvora( ), ktorá výslovne stanovuje, že ustanovenie, ktoré je v tomto prípade relevantné, umožňuje obstarávateľom, aby si vybrali medzi kritériami vyhodnotenia ponúk.

61. Hoci tento záver Súdneho dvora sa týkal faktorov vzťahujúcich sa na označenie ponuky, ktorá je ekonomicky najvýhodnejšia, môže byť použitý na voľbu samotného kritéria vyhodnotenia ponúk.

62. Možno sa tiež spoľahnúť na hľadiská vzťahujúce sa k hospodárskej súťaži, aby sa preukázalo, že členské štáty nemajú právomoc stanoviť kritérium vyhodnotenia ponúk. Stanovenie takého kritéria totiž obmedzuje slobodu obstarávateľov vybrať si kritérium, ktoré je najvhodnejšie na zabezpečenie voľnej hospodárskej súťaže v konkrétnom verejnom obstarávaní. Táto možnosť by neexistovala, ak by právne predpisy stanovili jedno kritérium ako všeobecné pravidlo. Ako tiež uviedla talianska vláda, článok 30 smernice 93/37 presne nespája s konkrétnymi ustanoveniami voľbu jedného z dvoch kritérií.

63. Napokon podľa judikatúry Súdneho dvora( ) je pri výklade smernice potrebné zohľadniť jej cieľ, a to podporu slobodnej hospodárskej súťaže medzi všetkými uchádzačmi. Výklad ustanovenia smernice sledujúci tento cieľ tak môže brániť oprávneniu členských štátov vymedziť určité skutočnosti namiesto obstarávateľa.

64. Rozsudkom, ktorý je v tomto ohľade pre túto vec relevantný, je rozsudok vo veci Impresa Lombardini a i., v ktorom Súdny dvor uviedol: „Z toho vyplýva, že článok 30 ods. 4 smernice vylučuje vnútroštátne právne predpisy, ako sú predpisy použiteľné v konaní vo veci samej, ktoré po prvé požadujú od obstarávateľa na účely overenia ponúk s neobvykle nízkou cenou, aby vzal do úvahy iba určité výslovne uvedené vysvetlenia…, a po druhé, ktoré výslovne vylučujú určité druhy vysvetlení…“( ).

65. Uvedený rozsudok ukazuje, že vnútroštátny právny poriadok nesmie obmedzovať rozhodovacie oprávnenia obstarávateľov spôsobom, ktorý nie je výslovne povolený smernicou.

66. Po zvážení tvrdení uplatnených pre a proti oprávneniu členských štátov, ktoré je predmetom prejednávanej veci, ako aj tých, ktoré boli rozpracované v týchto návrhoch, je jasné, že presvedčivejšie sú tvrdenia, ktoré hovoria proti takémuto oprávneniu.

VI – Návrh

67. Preto navrhujem, aby Súdny dvor na prejudiciálne otázky odpovedal takto:

1. Článok 30 ods. 1 smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác sa má vykladať tak, že umožňuje jednotlivým obstarávateľom vybrať si buď najnižšiu cenu, alebo ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku ako kritérium vyhodnotenia ponúk. Navyše, vnútroštátny súd musí vykladať toto ustanovenie s prihliadnutím na zásadu slobodnej hospodárskej súťaže v zmysle článku 81 ES.

2. Článok 30 ods. 1 smernice Rady 93/37/EHS sa má vykladať tak, že mu odporuje vnútroštátna právna úprava, ktorá vylučuje pri uzatváraní verejných zmlúv na zhotovenie prác v otvorenej a užšej súťaži voľbu kritéria ekonomicky najvýhodnejšej ponuky obstarávateľom a stanovuje vo všeobecnosti len kritérium najnižšej ceny.