NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

CHRISTINE STIX-HACKL

prednesené 16. marca 2006 1( )

Vec C‑452/04

Fidium Finanz AG

proti

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht

[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main (Nemecko)]

„Voľný pohyb kapitálu – Slobodné poskytovanie služieb – Poskytovanie úverov obyvateľom členského štátu zo strany podniku usadeného v treťom štáte – Požiadavka predchádzajúceho povolenia v členskom štáte, v ktorom sa poskytuje plnenie – Zneužitie“

I – Úvodné poznámky

1. Toto prejudiciálne konanie sa týka otázky, či poskytovanie úverov v rámci podnikania zo strany podniku usadeného v treťom štáte obyvateľom členského štátu Európskej únie patrí do pôsobnosti voľného pohybu kapitálu alebo slobodného poskytovania služieb. Nastolená otázka sa zvlášť týka prípustnosti povolenia stanoveného dotknutým členskom štátom na výkon činnosti poskytovania úverov a prípustnosti potrebnej podmienky usadenia sa podniku z tretieho štátu v tomto členskom štáte.

II – Právny rámec

A – Právo Spoločenstva

1. Ustanovenia, ktoré sa uplatňujú na voľný pohyb kapitálu

2. Článok 56 ods. 1 ES uvádza:

„V rámci ustanovení tejto kapitoly sú zakázané všetky obmedzenia pohybu kapitálu medzi členskými štátmi a tretími krajinami.“

3. Článok 57 ods. 1 prvá veta ES stanovuje:

„Ustanovenia článku 56 sa prijmú bez toho, aby bolo dotknuté uplatňovanie obmedzení vo vzťahu k tretím krajinám, ktoré platia vo vnútroštátnom práve alebo v práve Spoločenstva k 31. decembru 1993 z hľadiska pohybu kapitálu do tretích krajín alebo z tretích krajín týkajúcich sa priamych investícií – vrátane investícií do nehnuteľného majetku, usadenia sa, poskytovania finančných služieb alebo vstupu cenných papierov na kapitálové trhy.“

4. Článok 58 ods. 1 písm. b) ES stanovuje:

„Ustanovenia článku 56 majú bez toho, aby boli dotknuté práva členských štátov…

b) prijať všetky potrebné opatrenia, najmä v oblasti daňového systému a dohľadu nad finančnými inštitúciami, aby sa zabránilo porušovaniu vnútroštátnych predpisov, alebo stanoviť postupy na ohlasovanie kapitálových pohybov na štatistické alebo správne účely alebo prijať opatrenia, ktoré možno odôvodniť verejným záujmom či verejnou bezpečnosťou.“

5. Článok 58 ods. 3 ES stanovuje:

„Opatrenia a postupy uvedené v odsekoch 1 a 2 však nesmú byť prostriedkom pre svojvoľnú diskrimináciu alebo skryté obmedzovanie voľného pohybu kapitálu a platieb vymedzených v článku 56.“

2. Smernica Rady 88/361/EHS z 24. júna 1988, ktorou sa vykonáva článok 67 Zmluvy( ) (ďalej len „smernica 88/361“)

6. Úvod nomenklatúry prílohy I smernice 88/361 v príslušnej časti znie:

„Kapitálové pohyby uvedené v tejto terminológii [nomenklatúre – neoficiálny preklad] sa týkajú:

– všetkých operácií potrebných na účely kapitálových pohybov: uzatvárania a realizácie transakcií a súvisiacich prevodov.

– operácií zameraných na splácanie úverov alebo pôžičiek.

Táto nomenklatúra nepredstavuje úplný zoznam vysvetlení pojmu kapitálové pohyby, čím je odôvodnený bod XIII – F. ‚Iné kapitálové pohyby – rôzne‘…“

7. Klasifikácia nomenklatúry obsahuje najmä:

„VIII. Finančné pôžičky a úvery (nezaradené v bodoch I, VII a XI)

A. Pôžičky a úvery poskytované cudzozemcami tuzemcom.“

8. Definície uvádzajú:

„Finančné pôžičky a úvery

Táto kategória takisto zahŕňa hypotekárne pôžičky, spotrebné úvery,…“

3. Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2000/12/ES z 20. marca 2000 o začatí a vykonávaní činností úverových inštitúcií( ) (ďalej len „smernica 2000/12“)

9. Odkaz na právny základ uvádza:

„… so zreteľom na Zmluvu o založení Európskeho spoločenstva, najmä na prvú a tretiu vetu článku 47 ods. 2,…“

10. Odôvodnenie č. 4 v príslušnej časti upresňuje:

„Táto smernica predstavuje základný nástroj na vytvorenie vnútorného trhu… z hľadiska… práva poskytovať služby v oblasti úverových inštitúcií.“

11. Odôvodnenie č. 18 uvádza:

„Účel tejto smernice nutne nadväzuje na liberalizáciu pohybu kapitálu, ktorá je predmetom osobitných právnych predpisov Spoločenstva. Opatrenia týkajúce sa liberalizácie bankových služieb musia byť v súlade s opatreniami na liberalizáciu kapitálových pohybov.“

12. Podľa štvrtej vety odôvodnenia č. 19:

„Pobočky úverových inštitúcií s povolením na činnosť v tretích krajinách nemajú právo poskytovať služby… s výnimkou členských štátov, v ktorých boli založené…“

13. Podľa odôvodnenia č. 65:

„Dohľad na konsolidovanom základe nad úverovými inštitúciami musí byť zameraný predovšetkým na ochranu záujmov vkladateľov týchto inštitúcií a na zabezpečenie stability finančného systému.“

14. V zmysle článku 4 ods. 1:

„Členské štáty požadujú od úverových inštitúcií, aby pred začatím svojej činnosti získali potrebné povolenie.“

15. Medzi činnosťami, ktoré majú prospech zo vzájomného uznávania, vymenúva príloha I najmä „pôžičky, okrem iného vrátane spotrebiteľských úverov“.

B – Vnútroštátne právo

1. Zákon o bankovníctve( ) (ďalej len „KWG“)

16. § 32 ods. 1 prvý pododsek KWG stanovuje:

„Kto chce v tuzemsku vykonávať bankové činnosti alebo poskytovať finančné služby v rámci podnikateľskej činnosti alebo v rozsahu, ktorý si vyžaduje existenciu prevádzky organizovanej obchodným spôsobom, musí získať písomné povolenie Bundesanstalt;…“

17. Podľa § 1 ods. 1 prvého pododseku KWG:

„Za úverové inštitúcie sa považujú podniky, ktoré vykonávajú bankové činnosti v rámci podnikateľskej činnosti alebo v rozsahu, ktorý si vyžaduje existenciu prevádzky organizovanej obchodným spôsobom.“

18. V zmysle § 1 ods. 1 druhého pododseku KWG:

„Bankovými činnosťami sa rozumie…

2. poskytovanie peňažných pôžičiek a akceptačných úverov (úverové obchody)“.

19. § 6 ods. 2 uvádza:

„Spolkový úrad musí zabrániť porušovaniu predpisov v odvetví úverov a finančných služieb, ktoré ohrozujú aktíva zverené inštitúciám, ktoré pravidelne vykonávajú bankové činnosti alebo ktoré môžu spôsobiť závažnú ujmu celému hospodárstvu.“

20. Podľa príslušnej časti § 33 ods. 1 prvého pododseku KWG:

„Povolenie musí byť zamietnuté, najmä ak…

6. inštitúcia nemá v tuzemsku ústredie;…“

21. § 53 KWG na rozdiel od § 33 ods. 1 prvého pododseku bodu 6 KWG umožňuje pobočkám zahraničných inštitúcií vykonávať ich činnosť bez presťahovania sídla ústredia, ak sú splnené podmienky uvedené v § 53 ods. 2 KWG. § 53b KWG stanovuje možnosti privilegovaného prístupu na trh v Nemecku pre inštitúcie, ktoré prijímajú vklady, a pre podniky finančných služieb, ktorých sídlo sa nachádza v inom štáte Európskeho hospodárskeho priestoru.

22. Pre štáty, ako je Švajčiarsko, § 53c KWG podmieňuje uvoľnenie podmienok prístupu na trh od nariadenia spolkového ministra financií.

23. § 54 KWG ukladá trestné sankcie za výkon bankových činností alebo poskytovanie finančných služieb bez povolenia.

2. PokynyBundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (ďalej len „BaFin“) z 12. apríla 2003 o povinnom povolení podľa § 32 ods. 1 KWG

24. Po zmene administratívnej praxe BaFin vyžaduje, aby bankové činnosti podnikov, ktoré majú sídlo v zahraničí a ktoré kontaktujú cieleným spôsobom osoby v tuzemsku, podliehali povinnému povoleniu.

III – Skutkový stav a konanie vo veci samej

25. Fidium Finanz AG (ďalej len „Fidium Finanz“) je akciovou spoločnosťou založenou podľa švajčiarskeho práva, ktorá má svoje sídlo a ústredie v meste Sankt Gallen. Poskytuje najmä malé úvery vo výške 2 500 alebo 3 500 eur, pri ktorých sa nevyžaduje žiadna predchádzajúca správa od Schufa (ochranná organizácia pre všeobecné zabezpečenie úverov). Takýto postup je však obvyklý pri poskytovaní úverov úverovými inštitúciami usadenými v Nemecku. Žalobkyňa nemala povolenie stanovené nemeckým právom pre výkon bankových činností počas predmetného obdobia.

26. Podľa návrhu na začatie prejudiciálneho konania nepodlieha Fidium Finanz vo Švajčiarsku dohľadu bankovej komisie. Návrh na začatie prejudiciálneho konania uvádza, že z informácií poskytnutých 28. júna 2004 príslušným kantónom Sankt Gallen vyplýva, že Fidium Finanz nemá povolenie na poskytovanie úverov podľa švajčiarskeho práva, keďže ho nepotrebuje, pretože poskytuje výlučne spotrebné úvery osobám s trvalým pobytom v zahraničí.

27. Na začiatku roku 2003 BaFin upriamil pozornosť na poskytovanie pôžičiek prostredníctvom Fidium Finanz. Táto spoločnosť ponúkala na internete okrem iného úvery vo dvoch vyššie citovaných sumách. Internetová stránka bola napísaná v nemeckom jazyku. Klienti si mohli stiahnuť formuláre žiadosti o úver, vyplniť ich a poslať ich poštou Fidium Finanz, ktorá rozhodla o tom, či žiadosti o úver vyhovie alebo nie. V prípade vyhovenia bola sumy pôžičky doručená klientovi poštovou poukážkou. Doba splácania úveru bola 40 mesiacov, efektívna sadzba v roku 2003 podľa údajov žalobkyne bola 13,94 %. Fidium Finanz ponúkala úvery aj iným spôsobom, a to prostredníctvom sprostredkovateľov pôsobiacich v Nemecku, ktorí tiež v mene firmy získavali zákazníkov cez internet.

28. Dňa 12. apríla 2003 zverejnil BaFin nové pokyny o povinnom povolení podľa § 32 ods. 1 KWG v oblasti cezhraničných bankových činností.

29. Rozhodnutím z 22. augusta 2003 BaFin zakázal Fidium Finanz vykonávať v rámci podnikateľskej činnosti alebo v rozsahu, ktorý si vyžaduje existenciu prevádzky organizovanej obchodným spôsobom, úverové operácie v zmysle § 1 ods. 1 druhého pododseku bodu 2 KWG, teda operácie, ktoré pre Fidium Finanz spočívajú v cielenom kontaktovaní klientov usadených v Nemecku a poskytovaní úverov týmto klientom.

30. Sťažnosť, ktorú podal 1. septembra 2003 Fidium Finanz proti tomuto rozhodnutiu, bola 18. februára 2004 zo strany BaFin zamietnutá. V dôsledku toho Fidium Finanz 2. marca 2004 podala na Verwaltungsgericht Frankfurt am Main žalobu, v ktorej navrhovala zrušenie rozhodnutia vydaného v jej neprospech. Trvá na tom, že v rozsahu, v akom sa sídlo spoločnosti a všetky jej činnosti sústreďujú vo Švajčiarsku, nevykonáva bankovú činnosť v „tuzemsku“ („im Inland“), teda činnosť, ktorá predpokladá držbu povolenia v súlade s § 32 ods. 2 prvým pododsekom KWG.

31. Verwaltungsgericht sa však domnieva, že žaloba nemá šancu na úspech podľa vnútroštátneho práva, pretože Fidium Finanz podlieha povinnému povoleniu podľa § 32 ods. 1 KWG. Iný výsledok by bolo možné dosiahnuť uplatňovaním práva Spoločenstva z dôvodu jeho prednosti.

IV – Prejudiciálne otázky

32. Verwaltungsgericht Frankfurt am Main preto položil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

„1. Môže sa podnik usadený v štáte mimo Európskej únie, v tomto prípade vo Švajčiarsku, v rámci svojej podnikateľskej činnosti vo forme poskytovania úverov obyvateľom členského štátu Európskej únie, v tomto prípade Spolkovej republiky Nemecko, odvolávať vo vzťahu k tomuto členskému štátu a k opatreniam jeho orgánov alebo súdov na voľný pohyb kapitálu v zmysle článku 56 ES alebo sa na získavanie klientov, poskytovanie a vykonávanie takýchto finančných služieb vzťahuje len slobodné poskytovanie služieb v zmysle článku 49 a nasl. ES?

2. Môže sa podnik usadený v štáte mimo Európskej únie odvolávať na voľný pohyb kapitálu v zmysle článku 56 ES, ak poskytuje úvery v rámci podnikateľskej činnosti alebo prevažne obyvateľom usadeným vo vnútri Európskej únie, pričom má svoje sídlo v krajine, v ktorej sa na začatie a vykonávanie tejto podnikateľskej činnosti nevzťahuje požiadavka predchádzajúceho povolenia verejným orgánom tohto štátu a ani požiadavka stáleho dohľadu nad jeho činnosťou spôsobom, ktorý je obvyklý pre úverové inštitúcie vo vnútri Európskej únie a v tomto prípade najmä v Spolkovej republike Nemecko, alebo predstavuje odvolanie sa na voľný pohyb kapitálu v takomto prípade zneužitie práva?

Môže sa vzhľadom na právo Európskej únie s takýmto podnikom v súvislosti s povinnosťou získať povolenie zaobchádzať rovnako ako s osobami a podnikmi usadenými na území príslušného členského štátu, aj keď v tomto členskom štáte nemá sídlo a ani žiadnu organizačnú zložku?

3. Zasahuje do voľného pohybu kapitálu v zmysle článku 56 ES právna úprava, podľa ktorej môže podnik usadený v štáte mimo Európskej únie poskytovať v rámci podnikateľskej činnosti úvery obyvateľom Európskej únie len na základe predchádzajúceho povolenia orgánu členského štátu Európskej únie, v ktorom je dlžník usadený?

Má v tejto súvislosti nejaký význam skutočnosť, že nedovolené poskytovanie úverov v rámci podnikateľskej činnosti predstavuje skutkovú podstatu trestného činu alebo len iný delikt?

4. Možno požiadavku predchádzajúceho povolenia uvedenú v tretej otázke odôvodniť na základe článku 58 ods. 1 písm. b) ES, najmä s prihliadnutím na

– ochranu dlžníka pred zmluvnými a finančnými záväzkami voči osobám, ktorých dôveryhodnosť nebola predtým overená,

– ochranu týchto osôb pred osobami alebo podnikmi, ktoré si riadne neplnia povinnosti v oblasti svojho účtovníctva a poskytovania poučenia či informácií klientom, ktoré im vyplývajú zo všeobecných právnych predpisov,

– ochranu týchto osôb pred neprimeranou alebo nekalou reklamou,

– zabezpečenie dostatočného finančného vybavenia podniku poskytujúceho úvery,

– ochranu kapitálového trhu pred nekontrolovaným poskytovaním vysokých úverov,

– ochranu kapitálového trhu a celej spoločnosti pred trestnými činmi, akými sú najmä tie, ktoré sú predmetom ustanovení o boji proti praniu špinavých peňazí alebo terorizmu?

5. Vzťahuje sa článok 58 ods. 1 písm. b) ES na požiadavku povolenia v zmysle tretej otázky, ktorú právo Spoločenstva samu osebe povoľuje a podľa ktorej udelenie povolenia nevyhnutne predpokladá, že podnik má svoje ústredie alebo prinajmenšom organizačnú zložku v príslušnom členskom štáte, najmä na účely:

– umožnenia skutočnej a účinnej kontroly výkonu činností a transakcií orgánmi príslušného členského štátu, t. j. aj krátkodobej alebo nepredvídanej kontroly,

– umožnenia presného sledovania výkonu činností a transakcií na základe podkladov, ktoré sú v členskom štáte prístupné alebo ktoré si v tomto členskom štáte možno vyžiadať,

– možnosti prístupu k osobám osobne zodpovedným za riadenie podniku na území členského štátu,

– zabezpečenia alebo prinajmenšom uľahčenia splnenia finančných záväzkov voči klientom podniku v členskom štáte?“

V – O prvej prejudiciálnej otázke

33. Prvou prejudiciálnou otázkou sa Verwaltungsgericht pýta, či sa môže podnik usadený v treťom štáte dovolávať voľného pohybu kapitálu na účely poskytovania úverov obyvateľom v členskom štáte alebo či táto činnosť spadá výlučne do pôsobnosti článku 49 ES, teda slobodného poskytovania služieb.

A – Hlavné tvrdenia účastníkov konania

34. Fidium Finanz a Komisia sa domnievajú, že poskytovanie úverov spadá do pôsobnosti voľného pohybu kapitálu. V tomto ohľade sa odvolávajú na nomenklatúru prílohy I smernice 88/361.

35. Podľa Fidium Finanz poskytovanie úverov zaradených do bodu VIII prílohy I smernice 88/361 s názvom „Finančné pôžičky a úvery“ výslovne spadá do pôsobnosti kapitálových pohybov. Komisia sa v tejto súvislosti domnieva, že výraz „operácie zamerané na splácanie úverov a pôžičiek“, ktorý sa nachádza v úvode nomenklatúry, na tejto skutočnosti nič nemení, pretože výpočet nie je vyčerpávajúci, lebo nie je taxatívny.

36. Fidium Finanz ďalej uvádza, že pokiaľ ide o poskytovanie úverov, istotne existuje súvislosť so slobodným poskytovaním služieb, ktorá však nevylučuje uplatniteľnosť článku 56 ES, pretože z prevažnej časti judikatúry Súdneho dvora v oblasti finančných služieb( ) možno vyvodiť, že obe slobody sa uplatňujú súbežne.

37. BaFin, ako aj nemecká, grécka, talianska, portugalská a írska vláda naproti tomu zastávajú názor, že článok 56 ES nemožno uplatňovať. BaFin a nemecká vláda predovšetkým v tomto ohľade vychádzajú zo skutočnosti, že poskytovanie úverov nemá povahu vkladu alebo investície( ). Ďalej nemecká a grécka vláda, ako aj BaFin pripúšťajú, že povinné povolenie môže mať nepriamy vplyv na pohyby kapitálu, v prejednávanej veci na splácanie sumy pôžičky, ale tiež zdôrazňujú, že podľa judikatúry Súdneho dvora( ) článok 56 ES nezakazuje obmedzenia pohybov kapitálu, ktoré nepriamo vyplývajú z obmedzení základných slobôd, v tomto prípade zo slobodného poskytovania služieb.

38. Írska vláda sa domnieva, že už nie je možné sa ďalej odvolávať na túto judikatúru, ale samotné kritérium spojené s „prevažujúcou skutočnosťou“ vylučuje uplatňovanie pravidiel o pohybe kapitálu.

39. Talianska, grécka, nemecká vláda, ako aj BaFin okrem toho citujú smernicu 2000/12, ktorá s ohľadom na právny základ, niektoré z odôvodnení a výpočet v prílohe I zaraďuje poskytovanie úverov nie do voľného pohybu kapitálu, ale do slobodného poskytovania služieb.

40. Nemecká vláda napokon uvádza, že článok 49 ES je ustanovením v zmysle článku 57 ods. 1 ES a že voľný pohyb kapitálu v oblasti poskytovania finančných služieb sa obmedzuje na členské štáty, pretože poskytovanie úverov prinajmenšom tiež predstavuje službu.

B – Posúdenie

41. Prvou otázkou by vnútroštátny súd chcel zistiť, či poskytovanie pôžičiek z tretieho štátu do Európskej únie podlieha pravidlám, ktoré sa vzťahujú na voľný pohyb kapitálu a/alebo slobodné poskytovanie služieb.

42. Pokiaľ ide o článok 49 ES a nasl., teda tie články, ktoré upravujú slobodné poskytovanie služieb, Súdny dvor sa vo svojich rozsudkoch Svensson a Gustavsson( ), ako aj Parodi( ) domnieval, že pôžičky sú tiež službami. Tieto úkony síce patria do vecnej pôsobnosti týchto ustanovení, avšak taký podnik akým je Fidium Finanz sa nemôže dovolávať slobodného poskytovania služieb, keďže jeho personálna pôsobnosť sa nevzťahuje na osoby usadené mimo Spoločenstva. Dohoda o voľnom pohybe osôb uzavretá medzi Európskym spoločenstvom a Švajčiarskou konfederáciou v tomto zmysle nič iné neuvádza.( )

43. Naproti tomu zo znenia článku 56 ods. 1 ES vyplýva („… a medzi členskými štátmi a tretími krajinami…“), že podnik usadený mimo Spoločenstva sa tiež môže dovolávať voľného pohybu kapitálu.( )

44. Nasledujúca analýza sa tak musí sústrediť na otázku, či predmetné úkony spadajú nielen do osobnej, ale aj vecnej pôsobnosti článku 56 ods. 1 ES, a či musí poskytovanie úverov spadať pod pohyb kapitálu.

45. Zmluva ES neobsahuje právnu definíciu pojmu pohyb kapitálu. Podľa ustálenej judikatúry( ) sa však Súdny dvor odvoláva na nomenklatúru v prílohe I smernice 88/361 na účely jej konkretizácie. Bez ohľadu na skutočnosť, že táto nomenklatúra je založená na vtedy platnom článku 69 a článku 70 ods. 1 Zmluvy EHS, má aj po vstupe Maastrichtskej zmluvy do platnosti naďalej podporný charakter pri definícii pojmu pohyb kapitálu.

46. Bod VIII nomenklatúry v prílohe I smernice 88/361 uvádza pod písm. A „Pôžičky a úvery poskytované cudzozemcami tuzemcom“. Vysvetlivky začlenené na konci nomenklatúry upresňujú, že týmto úkonom je „financovanie akéhokoľvek druhu poskytované finančnými inštitúciami… aj spotrebné úvery…“. V prvom štádiu taká činnosť, akú vykonáva Fidium Finanz, tak tvorí súčasť pohybu kapitálu.

47. Úvod nomenklatúry však hovorí o „operáciách zameraných na splácanie úverov alebo pôžičiek“ ako kapitálových pohyboch, čo naznačuje rozlíšenie medzi uzatváraním zmlúv o poskytnutí finančných služieb, ktoré patrí do slobodného poskytovania služieb – v prejednávanej veci neuplatniteľné – a výkonom takýchto operácií ako súčasti voľného pohybu kapitálu.

48. Ďalšie znenie úvodu nomenklatúry, ktorá naznačuje, že „všetky operácie potrebné na účely kapitálových pohybov: uzatváranie a realizácia transakcií a súvisiacich prevodov,“ tvoria súčasť kapitálových pohybov, však svedčí o tom, že na jednej strane zákonodarca nemal v úmysle takto rozdeliť jednotný hospodársky proces.

49. Na druhej strane tento prístup potvrdzuje formulácia bodu VIII, ktorá sa odchyľuje od bodu X s názvom „Prevody pri plnení poistných zmlúv“. Z toho možno vyvodiť, že kapitálové pohyby sa v tejto oblasti obmedzujú na jednoduchý úkon prevodu s vylúčením poistných zmlúv, na ktorých je tento úkon založený.

50. Ďalšia formulácia bodu VIII A však svedčí o tom, že zákonodarca Spoločenstva nechcel robiť právny rozdiel medzi hospodárskym procesom, aspoň pokiaľ ide o pôžičky.

51. Tento záver podporuje judikatúra Súdneho dvora( ), podľa ktorej patria tiež pod voľný pohyb kapitálu aj ďalšie prípady, ktoré nie sú uvedené vo výslovnom výpočte, pretože príloha I „obsahuje demonštratívny výpočet úkonov“. Voľný pohyb kapitálu sa musí a fortiori uplatňovať na poskytovanie úverov zvlášť preto, že úvery sú výslovne uvedené v nomenklatúre prílohy I, hoci úvod tejto nomenklatúry sa zmieňuje jedine o operáciách zameraných na splácanie úverov alebo pôžičiek.

52. Tieto úvahy vyjadrené Súdnym dvorom v jeho rozsudku Luisi a Carbone( ) na tomto výklade nič nemenia. Kapitálové pohyby sú totiž výlučne „finančné transakcie, ktoré sa zameriavajú najmä na vklad alebo investíciu predmetnej sumy a nie na odplatu za službu“. Poskytovanie pôžičiek je svojou vlastnou povahou investícia, ak sa takáto operácia uskutočňuje pravidelne za odplatu vo forme úrokov( ). Navyše vyplatenie sumy, ktoré nasleduje po poskytnutí pôžičky, nepredstavuje odplatu za službu na účely voľného pohybu kapitálu, ale je samo o sebe pohybom kapitálu.

53. Preto treba teraz podrobne preskúmať, či sa pravidlá voľného pohybu kapitálu použijú na poskytovanie úverov. Z doterajšej judikatúry Súdneho dvora môžeme vyvodiť štyri rôzne hľadiská:

54. Prvé hľadisko judikatúry predstavujú rozsudky Svensson a Gustavsson( ), ako aj Parodi( ), lebo obidva rozsudky sa týkajú ustanovení, ktoré bránia bankám poskytovať úvery, ako aj Komisia/Taliansko( ). Z týchto rozsudkov možno vyvodiť, že články 49 ES a 56 ES sa súbežne uplatňujú v oblasti poskytovania finančných služieb. Pravidiel týkajúcich sa voľného pohybu kapitálu sa teda možno dovolávať popri pravidlách týkajúcich sa slobodného poskytovania služieb.

55. Rozsudky Safir( ) a Ambry( ) tvoria druhé hľadisko. V týchto rozhodnutiach vychádza Súdny dvor pri svojom posúdení zo slobodného poskytovania služieb ako jediného kritéria. Napriek tomu, že prejudiciálne otázky sa v oboch prípadoch dovolávajú článku 49 ES, ako aj článku 56 ES, Súdny dvor výslovne vyhlásil, že nie je nevyhnutné posúdiť, „či takáto právna úprava je tiež v rozpore s článkom 73b Zmluvy (teraz článok 56 ES)“. Na prvý pohľad by bolo možné tento prístup stotožniť s odmietnutím uplatňovať pravidlá týkajúce sa voľného pohybu kapitálu( ).

56. Hlbšia analýza rozsudkov v už citovaných veciach Safir a Ambry, najmä výroku „nie je nevyhnutné posúdiť“, však svedčí o tom, že Súdny dvor nechcel jednoducho vylúčiť uplatňovanie článku 56 ES( ).

57. Navyše vo veci Safir bola prejudiciálna otázka týkajúca sa terajšieho článku 56 ES položená len alternatívne („alebo“)( ) vo vzťahu k pravidlám slobodného poskytovania služieb. Keďže výkladom článku 49 ES Súdny dvor už dospel k záveru o nezlučiteľnosti vnútroštátneho opatrenia s práve týmto ustanovením, nebolo potrebné ďalej sa vyjadrovať k oblasti voľného pohybu kapitálu. Preto nemožno túto judikatúru vykladať tak, že vylučuje uplatniteľnosť článku 56 ES.

58. To isté platí pre vec Ambry. Prejudiciálna otázka bola položená síce kumulatívne („a“)( ), ale Súdny dvor tiež najskôr vyhlásil, že vnútroštátne opatrenie je nezlučiteľné s článkom 49 ES. Tým umožnil rozhodnúť spor vo veci samej bez toho, aby sa musel k veci ešte obšírnejšie vyjadriť.

59. Rozsudky citované v predchádzajúcich bodoch preto súčasne nevylučujú uplatňovanie pravidiel týkajúcich sa voľného pohybu kapitálu.

60. Vo svojich rozsudkoch Sandoz( ) (nakladanie s pôžičkami uzavretým v zahraničí) a Reisch a i.( ) sa Súdny dvor obmedzil na výklad súčasného článku 56 ES bez toho, aby sa vyjadril k článku 49 ES, keďže prejudiciálne otázky sa obmedzovali len na pravidlá voľného pohybu kapitálu. Podľa tejto judikatúry tiež treba vychádzať z myšlienky, že články 56 ES a nasl. sa použijú na operácie poskytovania úverov.

61. Proti použitiu pravidiel voľného pohybu kapitálu môže svedčiť jedine rozsudok Bachmann( ), ako aj niektoré návrhy, ktoré s ním súvisia( ) a v ktorých v prípade potenciálneho súbežného uplatňovania slobodného poskytovania služieb a voľného pohybu kapitálu nechceli generálni advokáti použiť posledný uvedený voľný pohyb kapitálu, pokiaľ by viedol k čo len nepriamemu obmedzeniu článku 56 ES.

62. V tomto ohľade treba najskôr poznamenať, že kritérium nepriameho obmedzenia alebo porušenia nie je dostatočne rozlišujúce a je príliš neurčité na podradenie konkrétneho prípadu pod jednu zo základných slobôd( ). Podľa judikatúry Súdneho dvora však toto kritérium nemožno ďalej uplatňovať, pretože od svojho rozsudku Bachmann ho Súdny dvor viac nepoužíva ako rozlišujúci prvok. Táto poznámka sa vzťahuje na kritérium „zásadnej skutočnosti“, ktoré sa zameriava na tento istý cieľ. Tento prístup judikatúry v žiadnom prípade nebráni tomu, aby sa dotknuté subjekty dovolávali článku 56 ES.

63. S ohľadom na príslušnú judikatúru Súdneho dvora preto treba dospieť k záveru, že pravidlá voľného pohybu kapitálu sa uplatňujú na taký prípad, aký je predmetom sporu vo veci samej.

64. Zostáva nám ešte preskúmať, či môžu byť ustanovenia smernice 2000/12 v rozpore s uplatňovaním článku 56 ES. Táto smernica sa síce istotne neuplatní na taký prípad, akým je spor vo veci samej( ), musí však byť braná do úvahy z dôvodu jej úzkej súvislosti s hospodárskou činnosťou, ktorou sa zaoberám.

65. Smernica sa vzťahuje najmä na právnu úpravu „poskytovania úverov vrátane spotrebiteľských úverov“, ako sa uvádza v jej prílohe I. Ako preukazuje právny základ smernice, teda článok 47 ods. 2 ES, ako aj odôvodnenie č. 19, úvery patria do slobodného poskytovania služieb.

66. Teraz treba túto skutočnosť skúmať s ohľadom na prípadný dopad na uplatňovanie článku 56 ES.

67. Je pravdou, že voľba právneho základu pre akt sekundárneho práva, ktorá podriaďuje konkrétny prípad pod jednu zo základných slobôd, môže byť dôležitá na účely kvalifikácie úverov v rámci predmetnej základnej slobody, to však neznamená, že takýto právny akt môže obmedziť rozsah tejto alebo inej základnej slobody.

68. Odôvodnenie č. 18 smernice 2000/12 a vyššie citovaná nomenklatúra v prílohe I smernice 88/361 svedčia o tom, že to nebolo zámerom zákonodarcu Spoločenstva. Podľa týchto zdrojov zákonodarca Spoločenstva zahrnul poskytovanie úverov nielen do slobodného poskytovania služieb, ale aj do voľného pohybu kapitálu. Smernica 2000/12 teda svedčí z dvoch dôvodov v prospech uplatniteľnosti článku 56 ods. 1 ES.

69. Treba sa následne zaoberať tvrdením, podľa ktorého sa voľný pohyb kapitálu vzťahuje výlučne na to, čo sa označuje ako „operácie s aktívami“ alebo „prevody aktív“, ktoré môžu byť porovnávané s hospodárskou činnosťou. Aj keď by sme museli zdieľať tento prístup, to neznamená, že poskytovanie úverov by bolo automaticky vylúčené z pôsobnosti voľného pohybu kapitálu. Poskytovanie úverov sa totiž očividne týka transakcie s aktívami; ako bolo výslovne uvedené na pojednávaní, táto transakcia predstavuje pohyb kapitálu. Čo všetko ešte poskytovanie úveru je, môžeme s ohľadom na osobitosť voľného pohybu kapitálu ponechať stranou. Pre úplnosť treba uviesť, že existujú aj finančné služby, ktoré nie sú spojené so žiadnym pohybom kapitálu, ako výlučne poradenská činnosť.

70. V tomto kontexte treba pripomenúť výslovné pravidlo primárneho práva, ktoré upravuje vzťahy medzi voľným pohybom kapitálu a slobodným poskytovaním služieb. Podľa článku 50 ES má voľný pohyb kapitálu prednosť pred slobodným poskytovaním služieb. Práve tento špeciálny vzťah založený na primárnom práve hrá úlohu v takom prípade, akým je prípad vo veci samej. To znamená, že aj keby sa hospodárska činnosť úverových inštitúcií, posudzovaná samostatne, spravovala pravidlami slobodného poskytovania služieb, z určitého hľadiska by patrila výlučne do pôsobnosti ustanovení o voľnom pohybe kapitálu, ktoré sa musia prednostne uplatňovať.

71. Tento špeciálny vzťah sa uplatňuje rovnako vo vzťahu k tretím štátom. Pokiaľ ide o vzťahy s tretími krajinami, Zmluva totiž obsahuje osobitné pravidlá (články 57 ES, 59 ES a 60 ES), avšak žiadne osobitné ustanovenie neupravuje toto špecifické pravidlo. Členské štáty ako zakladatelia zmlúv si očividne nepriali ustanoviť v tejto veci žiadnu výnimku.

72. Okrem toho treba pokračovať v presadzovaní myšlienky uplatniteľnosti voľného pohybu kapitálu aj vtedy, keď sa predmetné opatrenie členského štátu skúma len pre jeho účinky a nie pre jeho cieľ. V konaní vo veci samej sa tieto účinky vzťahujú aj na operácie poskytovania úverov. Neposudzuje sa ale intenzita účinku v spojení s hlavným účinkom, ale ani priama povaha opatrenia.

73. V priebehu konania bolo okrem iného uvádzané, že voľný pohyb kapitálu sa vzťahuje výlučne na opatrenia vzťahujúce sa na určitý predmet. Takýto striktný výklad nemá oporu v primárnom práve. Naproti tomu možno zo Zmluvy vyvodiť, že opatrenia súvisiace s osobami, ako je kontrola finančných inštitúcií, môžu podliehať voľnému pohybu kapitálu. V opačnom prípade by bola výnimka v článku 58 ods. 1 písm. b) ES nadbytočná.

74. Napokon článok 57 ods. 1 ES – „právo Spoločenstva… týkajúce sa… poskytovania finančných služieb…“ – spolu s článkom 49 ES nepodporuje žiadny iný záver. Ak by bolo dovolávanie sa článku 56 ES podnikmi z tretích štátov systematicky vylúčené, pretože okrem iného je z vecného hľadiska dotknutá ďalšia základná sloboda, zbavilo by to záruky zabezpečené voľným pohybom kapitálu ich podstaty.

75. S ohľadom na predchádzajúce úvahy treba vyvodiť záver, že podnik usadený mimo Európskej únie, v tomto prípade vo Švajčiarskej konfederácii, sa môže odvolávať na voľný pohyb kapitálu na účely poskytovania úverov obyvateľom členského štátu.

VI – O druhej prejudiciálnej otázke

76. Druhou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či skutočnosť, že podnik si zvolil sídlo v treťom štáte na účely výlučného poskytovania úverov osobám usadeným v členských štátoch, predstavuje zneužitie práva, pretože tento podnik nepotrebuje v predmetnom treťom štáte žiadne povolenie na výkon tejto obchodnej činnosti. Po druhé sa prejudiciálna otázka týka toho, či sa má uplatňované právo Spoločenstva vykladať v tomto zmysle, že bráni tomu, aby sa s podnikom zaobchádzalo rovnako ako s vnútroštátnym podnikom, pokiaľ ide o povinnosť mať povolenie.

A – Hlavné tvrdenia účastníkov konania

77. Jedine Fidium Finanz sa domnieva s ohľadom na prvú časť otázky, že sa nedopustila zneužitia práva, a odkazuje na judikatúru Súdneho dvora( ), podľa ktorej voľba sídla v štáte, v ktorom sú podmienky výkonu podnikateľskej činnosti menej prísne ako v cieľovom štáte, sama osebe neprestavuje zneužitie práva, ale len výkon základnej slobody.

78. Naproti tomu BaFin, nemecká, grécka, írska a talianska vláda subsidiárne tvrdia, že za okolností opísaných v návrhu na začatie prejudiciálneho konania sa musí odkaz na článok 56 ES považovať za zneužitie práva. Z ustálenej judikatúry Súdneho dvora( ) vyplýva, že nie je dovolené dovolávať sa práva Spoločenstva zneužívajúcim spôsobom. Talianska vláda okrem iného odkazuje na odôvodnenie č. 9 smernice 2000/12. Podľa portugalskej vlády nedochádza k žiadnemu zneužitiu, pretože článok 56 ES nespôsobuje vznik žiadneho práva. Komisia sa domnieva, že nie je potrebné odpovedať na túto otázku s ohľadom na štvrtú a piatu prejudiciálnu otázku.

79. Pokiaľ ide o druhú časť prejudiciálnej otázky, jedine BaFin, ako aj talianska a portugalská vláda sú toho názoru, že právo Spoločenstva nebráni rovnakému zaobchádzaniu vo veci povinného povolenia. Komisia odkazuje na pripomienky, ktoré predložila s ohľadom na štvrtú prejudiciálnu otázku.

B – Posúdenie

80. V rámci prvej časti druhej prejudiciálnej otázky treba rozhodnúť, či sa má konanie takého podniku, akým je spoločnosť Fidium Finanz, považovať za odvolávanie sa na článok 56 ods. 1 ES zneužívajúcim spôsobom, a v prípade kladnej odpovede, aké právne dôsledky spája právo Spoločenstva s takouto kvalifikáciou.

81. Podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora zneužitie základnej slobody, najmä slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb nie je dovolené( ). Vzhľadom na citovanú judikatúru sa toto pravidlo uplatňuje aj na zodpovedajúce sekundárne právo.

82. Vnútroštátne súdy môžu prihliadať na konanie dotknutej osoby smerujúce k zneužitiu, aby jej mohli odoprieť prospech z ustanovení práva Spoločenstva, ktorých sa dovolávala( ).

83. V konaní vo veci samej základom skutkového stavu je skutočnosť, že podnik je usadený v treťom štáte, ale jeho podnikateľská činnosť spočíva takmer výlučne v poskytovaní úverov obyvateľom v určenom členskom štáte. S ohľadom na cezhraničný prvok podnik nepodlieha úradnému vnútroštátnemu dohľadu podľa práva dotknutej tretej krajiny, teda v tomto prípade Švajčiarskej konfederácie. Odkazom na článok 56 ES Fidium Finanz popiera povinnosť mať povolenie v hosťovskom členskom štáte. Podľa údajov vnútroštátneho súdu existujú závažné náznaky, ktoré preukazujú, že sídlo podniku bolo cielene zvolené tak, aby podnik nepodliehal dohľadu ani vo svojom štáte sídla, ani v štáte, v ktorom skutočne vykonáva svoju činnosť. Vnútroštátny súd sa preto domnieva, že obchádzanie vnútroštátnych ustanovení členského štátu je skutočnosťou, ktorá je spôsobilá preukázať existenciu konania smerujúceho k zneužitiu práva.

84. Treba si položiť otázku, či tieto okolnosti vylučujú dovolávanie sa článku 56 ES, ktoré môže byť prípustné, len ak členské štáty prijmú (môžu prijať) neodôvodnené opatrenia obmedzujúce voľný pohyb kapitálu.

85. V oblasti slobodného poskytovania služieb Súdny dvor v rozsudkoch TV10 SA( ), Komisia/Nemecko( ) a Van Binsbergen( ) rozhodol, že členskému štátu nemožno odoprieť právo prijať opatrenia určené na zabránenie tomu, aby poskytovateľ služieb, ktorého činnosť je úplne alebo prevažne nasmerovaná na jeho územie, využíval slobody zaručené Zmluvou na to, aby obchádzal pravidlá o výkone profesie, ktoré by sa naňho uplatňovali, ak by bol usadený na území tohto štátu.

86. Ak uplatníme judikatúru týkajúcu sa článku 49 ES na článok 56 ES, môže byť dovolávanie sa voľného pohybu kapitálu podnikom, ktorý sa nachádza v takej situácii ako Fidium Finanz, vylúčené.

87. Situácia je však úplne iná pri judikatúre týkajúcej sa slobody usadiť sa. V rámci článku 43 ES Súdny dvor vyhlásil, že nie je samo osebe zneužívaním založiť si spoločnosť v prvom členskom štáte, ktorý stanovuje menej prísne podmienky na výkon činnosti, na jediný účel, a to zriadiť organizačnú zložku v druhom členskom štáte, ktorý uplatňuje prísnejšie pravidlá s odkazom na články 43 ES a nasl.

88. To by platilo rovnako v prípade, ak by celá podnikateľská činnosť bola vykonávaná v krajine organizačnej zložky a založenie spoločnosti v prvom štáte by malo jediný účel, získať tam prospech z výhodnejšej platnej právnej úpravy a uniknúť prísnejším pravidlám uloženým členským štátom, v ktorom sa nachádza organizačná zložka( ).

89. Pri zriadení prvej spoločnosti nepredstavuje obchádzane vnútroštátnych ustanovení zneužitie. Ak by sme sa však dovolávali judikatúry o slobode usadiť sa, v tomto prípade by nebol odkaz na článok 56 ES úplne vylúčený.

90. Treba teda rozhodnúť, ktoré kritériá sa uplatňujú na preukázanie existencie zneužitia v oblasti voľného pohybu kapitálu. Na rozdiel od judikatúry týkajúcej sa slobodného poskytovania služieb v tomto prípade neexistuje nebezpečenstvo obchádzania ďalšej základnej slobody, teda slobody usadiť sa.( ) Na rozdiel od veci Centros obchádzanie alebo možnosť obchádzania nemá právny základ v uvádzanom ustanovení práva Spoločenstva, tak ako v uvádzanom rozsudku Centros sloboda usadiť sa.

91. Z rozsudku Centros vyplýva, že oba prístupy v judikatúre, teda prístup týkajúci sa slobodného poskytovania služieb a prístup týkajúci sa slobody usadenia sa, si navzájom neprotirečia. V rámci článku 43 ES Súdny dvor totiž nevyhlásil, že obchádzanie vnútroštátnych ustanovení nie je zneužívaním vo všeobecnosti, ale jedine preto, že cieľom slobody usadiť sa je práve umožniť, aby mohli spoločnosti so sídlom v Spoločenstve vykonávať svoju činnosť v iných členských štátoch prostredníctvom organizačných zložiek( ).

92. Inými slovami, obchádzanie pravidiel predstavuje zneužitie len vtedy, keď nie je v súlade s cieľom uvádzaného ustanovenia( ).

93. Toto kritérium využívajú a dopĺňajú dva ďalšie súčasné rozsudky Súdneho dvora. Dôkaz zneužívania si vyžaduje na jednej strane súhrn objektívnych okolností, z ktorých vyplýva, že napriek formálnemu dodržaniu podmienok ustanovených právnou úpravou Spoločenstva nebol dosiahnutý cieľ tejto právnej úpravy, a na druhej strane subjektívny prvok spočívajúci v úmysle získať výhodu vyplývajúcu z právnej úpravy Spoločenstva tým, že sa umelo vytvárajú podmienky potrebné na jej získanie( ), alebo v úmysle obísť ustanovenia práva Spoločenstva, najmä daňového práva( ).

94. Teraz musíme skúmať, či možno v tomto prípade uplatňovať judikatúru, ktorá sa týka otázok sekundárneho práva a podvodného dovolávania sa práva Spoločenstva na účely získania prospechu zo subjektívnych práv alebo dovolávania sa takýchto práv zneužívajúcim spôsobom.

95. Pokiaľ ide o uplatniteľnosť tejto judikatúry na skutkové okolnosti zahrnuté v primárnom práve, treba upozorniť na to, že Súdny dvor sa síce vyjadril o otázkach sekundárneho práva, ale len všeobecným spôsobom, takže jeho rozhodnutia sú platné aj nad rámec okolností, za ktorých boli vydané( ).

96. Navyše ani uplatnenie predmetnej problematiky v rámci iného prípadu zneužitia, teda prípadu podvodu, nebráni použitiu tejto judikatúry Súdneho dvora. Na jednej strane obchádzaním určitej normy, ktorá ukladá nejakú povinnosť, sa súčasne získava aj nejaká výhoda, ktorej priznanie predpis nepredvída. Na druhej strane Súdny dvor pristupuje k obom druhom prípadov rovnakým spôsobom, keďže v prípade podvodného získania subjektívneho práva odkazuje na svoju judikatúru v oblasti zneužívania pravidiel a naopak( ). Súdny dvor túto skupinu prípadov obchádzania vnútroštátnych ustanovení s odkazom na právo Spoločenstva rovnako ako prípad, ktorý sa vo veci samej prejednáva, zahŕňa pod všeobecný pojem zneužitia( ).

97. V tomto konaní je preto možné dovolávať sa vyššie citovaných rozhodnutí Súdneho dvora. Dôkaz zneužívania si tak vyžaduje prítomnosť objektívnej a subjektívnej skutočnosti.

98. S ohľadom na rozdelenie právomocí v rámci prejudiciálnych konaní podľa článku 234 ES je úlohou vnútroštátneho súdu preukázať existenciu týchto dvoch skutočností( ).

99. Pokiaľ ide o objektívnu podmienku potvrdenú vo veci Centros, teda že uvádzaná norma nesplnila svoj cieľ, prináleží vnútroštátnemu súdu zistiť s ohľadom na konkrétne skutkové okolnosti, či celkové posúdenie svedčí o tom, že objektívne konanie Fidium Finanz vedie k záveru, že je mu možné zakázať dovolávať sa platných ustanovení o voľnom pohybe kapitálu. Vnútroštátny sudca musí v tomto ohľade prihliadať na ciele voľného pohybu kapitálu. Jedným z týchto dôležitých cieľov je umožniť cezhraničné poskytovanie finančných služieb.

100. Skutočnosť, že boli využité nezrovnalosti právnej úpravy v oblasti dohľadu a že úvery boli poskytované v členskom štáte z tretieho štátu, tak nemôže sama osebe predstavovať zneužitie voľného pohybu kapitálu.

101. Pokiaľ ide o subjektívnu skutočnosť, vnútroštátny sudca musí určiť, či mala Fidium Finanz zámer získať prospech z výhody stanovenej právom Spoločenstva umelým vytvorením podmienok potrebných na jej získanie alebo či sa chcela vyhnúť uplatňovaniu práva dotknutého členského štátu, teda najmä platných nemeckých pravidiel v oblasti práva bankového dohľadu.

102. Preto treba na prvú časť prejudiciálnej otázky odpovedať v tom zmysle, že podnik so sídlom v treťom štáte, v ktorom nepodlieha žiadnemu dohľadu, sa nemôže dovolávať článku 56 ES na účely poskytovania úverov obyvateľom členského štátu, ak sú splnené dve kumulatívne podmienky, ktoré preukazujú existenciu zneužitia, pričom toto posúdenie prináleží vnútroštátnemu súdu.

103. Rozhodnutie vnútroštátneho súdu uvádza, že medzi prvou a druhou časťou prejudiciálnej otázky existuje priamy vzťah. V druhej časti druhej prejudiciálnej otázky, ktorá sa týka prípadnej rovnosti zaobchádzania, pripomína vnútroštátny súd právne dôsledky spojené so zneužitím v už citovanom rozsudku TV10 SA. Keďže druhá časť druhej otázky nejde po obsahovej stránke nad rámec podstaty prvej časti otázky a predstavuje otázku odôvodnenia, odkazujem na pripomienky predložené k štvrtej a piatej prejudiciálnej otázke.

VII – O tretej prejudiciálnej otázke

104. Treťou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či podmienenie poskytovania úverov povinným povolením predstavuje obmedzenie voľného pohybu kapitálu a či je povaha sankcie stanovenej v prípade nedovolenej činnosti v tomto ohľade relevantná.

A – Hlavné tvrdenia účastníkov konania

105. Fidium Finanz a Komisia sa s ohľadom na prvú časť tretej prejudiciálnej otázky domnievajú, že povinné povolenie spĺňa podmienky na to, aby sa naň hľadelo ako na obmedzenie v zmysle článku 56 ES, pretože bráni operáciám poskytovania úverov v členskom štáte z tretieho štátu. Subsidiárne sa k tomuto predpokladu pripája aj BaFin.

106. Írska, talianska, grécka a portugalská vláda naproti tomu zastávajú názor, že povolenie nie je obmedzením. S odkazom na pripomienky predložené s ohľadom na prvú prejudiciálnu otázku írska a talianska vláda zdôrazňujú, že len poskytovanie služieb, a nie prevod samotného kapitálu, podlieha obmedzeniu.

107. Čo sa týka druhej časti tretej otázky, Fidium Finanz, BaFin a Komisia len upozorňujú na to, že obmedzujúca povaha predchádzajúceho povolenia nezávisí od toho, či sa nedovolená činnosť kvalifikuje ako trestný čin alebo iný delikt.

B – Posúdenie

108. V rámci prvej časti tretej prejudiciálnej otázky treba rozhodnúť, či sa má na povinnosť získať predchádzajúce povolenie na poskytovanie úverov hľadieť ako na obmedzenie v zmysle článku 56 ods. 1 ES.

109. Najprv treba v tomto ohľade skonštatovať, že takáto povinnosť mať povolenie, ako vyplýva z vnútroštátnych ustanovení, spolu so zmenou administratívnej praxe BaFin sa uplatňuje rovnako na podniky usadené v Nemecku, ako na podniky usadené v tretích štátoch. Táto okolnosť však nevylučuje existenciu obmedzenia. Zo znenia článku 56 ods. 1 ES („všetky obmedzenia“) a judikatúry Súdneho dvora totiž vyplýva( ), že voľný pohyb kapitálu ide nad rámec zákazu diskriminácie a je upravený ako všeobecný zákaz akéhokoľvek obmedzenia.

110. Po druhé z vecného hľadiska treba preskúmať, či v praxi existuje obmedzenie. Povinnosť mať povolenie bráni podniku usadenému v treťom štáte poskytovať úvery osobám, ktoré bývajú v Nemecku, ak nedisponuje predmetným povolením. Podľa judikatúry Konle( ), Reisch a i.( ) a Salzmann( ) táto skutočnosť preukazuje existenciu obmedzenia. V týchto veciach Súdny dvor kvalifikoval ako obmedzenie povinnosť mať povolenie prv, než možno využiť voľný pohyb kapitálu.

111. Tento záver potvrdzuje rozsudok vydaný vo veci Parodi( ). Súdny dvor predpokladal, že povinnosť mať v prijímajúcom členskom štáte povolenie na poskytovanie úverov z krajiny nachádzajúcej mimo územia Spoločenstva, predstavuje v tejto veci obmedzenie predmetnej základnej slobody. Keďže druhá banková smernica( ), ktorou sa zavádza tzv. „európsky pas“, sa ešte neuplatňovala na skutkové okolnosti v rámci Spoločenstva, možno okolnosti veci samej pripodobniť súčasnej situácii medzi tretími štátmi a členskými štátmi, a preto možno na túto situáciu uplatňovať túto smernicu.

112. V tomto konaní sa k tomu ešte pripája priťažujúca okolnosť, že na základe úpravy vnútroštátneho, teda nemeckého práva, je získanie povolenia možné len vtedy, ak má podnik ústredie alebo prinajmenšom organizačnú zložku v tuzemsku.

113. Takže, aby mohol poskytovať úvery v Nemecku, musí tam byť podnik z tretieho štátu fyzicky prítomný. Táto povinnosť by bola spojená so značnými dodatočnými nákladmi a mohla by podnikateľov odradiť od výkonu tejto obchodnej činnosti. Preto ide v tomto prípade o obmedzenie.

114. Z tohto dôvodu treba na prvú časť tretej prejudiciálnej otázky odpovedať tak, že požiadavka povolenia predstavuje obmedzenie voľného pohybu kapitálu.

115. Druhá časť tretej prejudiciálnej otázky sa týka povahy sankcie stanovenej v prípade nedovoleného výkonu činnosti, teda kvalifikácie porušenia ako iný delikt alebo trestný čin, a otázky, aký má táto kvalifikácia význam pre kvalifikovanie opatrenia, ktoré obmedzuje voľný pohyb kapitálu.

116. V tomto ohľade možno odkázať na judikatúru Súdneho dvora, podľa ktorej ide o obmedzenie voľného pohybu kapitálu, aj keď nie je porušenie povinnosti mať povolenie vôbec sankcionované( ). Toto pravidlo platí aj vtedy, ak ako v prejednávanej veci je porušenie povinnosti mať povolenie sankcionované. Tieto sankcie posilňujú obmedzenie. Povaha sankcie, či už ide o trestný čin alebo iný delikt, je málo relevantná a nič nemení na existencii obmedzenia v zmysle článku 56 ES.

VIII – O štvrtej prejudiciálnej otázke

117. Štvrtou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny sudca pýta, či povinnosť podniku usadeného v treťom štáte získať povolenie na poskytovanie úverov obyvateľom členského štátu Európskej únie je odôvodnená článkom 58 ods. 1 písm. b) ES.

A – Hlavné tvrdenia účastníkov konania

118. Jedine Fidium Finanz sa domnieva, že obmedzenie vyplývajúce z požiadavky mať povolenie nemožno odôvodniť článkom 58 ods. 1 písm. b) ES. V tomto ohľade odkazuje na alternatívu „dohľadu nad úverovými inštitúciami“, ktorú možno v každom prípade uplatniť. Takéto ustanovenia v oblasti dohľadu sú odôvodnené len vtedy, ak umožňujú plniť ciele sledované bankovým dohľadom primeraným spôsobom, ktorý by nešiel nad rámec toho, čo je nevyhnutné. Tieto ciele však nie sú primeraným spôsobom zaručené požiadavkou mať povolenie.

119. Dohľad sám osebe nie je odôvodnený cieľom ochrany investorov, pretože klientom sa len poskytujú úvery, neprijímajú sa od nich vklady. Ich majetok preto nenesie žiadne nebezpečenstvo.

120. Poskytovanie pôžičiek určite predstavuje nebezpečenstvo vo vzťahu k cieľu efektívnosti úverového odvetvia. Toto nebezpečenstvo však nezávisí od miesta, kde sa úver poskytuje, pretože finančné inštitúcie, ktoré poskytujú pôžičky jednotlivcom, sa musia často financovať z prostriedkov tretích subjektov. Pokiaľ veľký počet dlžníkov má problémy so splácaním pôžičky, financujúce úverové inštitúcie sú tiež zasiahnuté. Často ich sídlo nie je totožné s miestom, kde sa úver poskytuje, takže nebezpečenstvo sa týka iného kapitálového trhu. Previazanie požiadavky mať povolenie s miestom poskytovania úverov, preto nie je primeraným prostriedkom na dosiahnutie cieľa sledovaného v oblasti dohľadu.

121. Navyše požiadavka povolenia nie je v žiadnom prípade nevyhnutná na dosiahnutie sledovaných cieľov. Z judikatúry Súdneho dvora( ) vyplýva, že v prejednávanej veci predstavuje systém ohlásenia menej obmedzujúci a rovnako účinný nástroj na zaručenie dohľadu nad finančnými inštitúciami.

122. Naproti tomu BaFin, nemecká, talianska, írska, grécka a portugalská vláda, ako aj Komisia sa domnievajú, že požiadavka mať povolenie je v každom prípade odôvodnená článkom 58 ods. 1 písm. b) ES. BaFin a nemecká vláda uvádzajú v tomto ohľade najprv judikatúru Súdneho dvora( ), podľa ktorej požiadavka mať povolenie môže byť odôvodnená pri poisťovniach. Poskytovanie úverov nepodlieha odlišným pravidlám.

123. BaFin, nemecká vláda a Komisia sa okrem toho dovolávajú smernice 2000/12, ktorá podmieňuje činnosti úverových inštitúcií povolením členských štátov. Keďže poskytovanie úverov finančnou inštitúciou, ako je Fidium Finanz, zahŕňa podobné riziká, dôvody na povinnosť mať povolenie stanovené smernicou, a to ochrana investorov a finančných trhov, sa musia uplatňovať aj v prejednávanej veci.

124. Ďalej judikatúra Súdneho dvora( ) svedčí o tom, že samotná ohlasovacia povinnosť ako menej obmedzujúce opatrenie, pokiaľ nejde nad rámec toho, čo je nevyhnutné, nie vždy zaistí potrebnú ochranu právom chránených záujmov. Podľa BaFin a nemeckej vlády predchádzajúce povolenie preto môže byť tiež odôvodnené.

125. Írska a grécka vláda ďalej uvádzajú, že pri neexistencii harmonizácie pravidiel na úrovni Spoločenstva môže členský štát, v ktorom sa služba poskytuje, prijať nevyhnutné opatrenia dohľadu vrátane stanovenia povinnosti mať predchádzajúce povolenie.

B – Posúdenie

126. Aby mohol byť článok 58 ods. 1 písm. b) ES uvádzaný na podporu odôvodnenia požiadavky mať povolenie, musí sa taktiež uplatňovať vo vzťahoch s tretími štátmi. Tieto štáty nie sú výslovne uvedené v článku 58 ES. Keďže však jeho odsek 3 odkazuje na článok 56 ES a tento článok presne uvádza „tretie krajiny“, článok 58 ES sa bude uplatňovať aj na tretie štáty, v tomto prípade na Švajčiarsku konfederáciu( ). V opačnom prípade by v Spoločenstve existovali širšie obmedzenia ako vo vzťahu k tretím štátom.

127. Je potrebné prihliadať na prvý variant uvedený v článku 58 ods. 1 písm. b) ES ako možnosť odôvodnenia. Podľa textu tohto ustanovenia („potrebné opatrenia, najmä v oblasti… dohľadu nad finančnými inštitúciami…, aby sa zabránilo porušovaniu vnútroštátnych predpisov…“) akékoľvek odôvodnenie predpokladá splnenie štyroch podmienok. Preskúmam ich nižšie.

128. Keďže ustanovenia KWG ako vnútroštátne pravidlá predstavujú vnútroštátne právne predpisy, je prvá podmienka splnená. Po druhé sa musia tiež vzťahovať na dohľad nad finančnými inštitúciami. Ako potvrdzuje vyššie citované ustanovenie § 1 ods. 1 prvého a druhého pododseku spolu s § 6 ods. 2 KWG, ustanovenia KWG sa vzťahujú na dohľad nad finančnými inštitúciami v zmysle článku 58 ods. 1 písm. b) ES, takže táto podmienka je tiež splnená. Po tretie článok 58 ods. 1 písm. b) ES vyžaduje, aby opatrenia zabránili porušeniu zákona. To je práve cieľ požiadavky mať povolenie. Preto je tretia podmienka tiež splnená.

129. Zostáva mi ešte preskúmať, či je štvrtá a posledná podmienka splnená, teda či požiadavku mať povolenie treba tiež považovať za „potrebné opatrenie“. Tak by to bolo len vtedy, ak by bola spôsobilá dosiahnuť cieľ sledovaný zákonodarcom a ak tento cieľ nemožno dosiahnuť aj menej obmedzujúcimi opatreniami voľného pohybu kapitálu.

130. Teda v tomto štádiu musím najskôr preskúmať ciele sledované ustanoveniami v oblasti dohľadu.

131. Tieto ciele možno vyvodiť z výpočtu vnútroštátneho súdu vo štvrtej prejudiciálnej otázke. Body uvedené v prvých troch zarážkach sa týkajú ochrany dlžníkov. Štvrtá až šiesta zarážka sa týkajú ochrany kapitálových trhov ako takých. Oba ciele tak zodpovedajú typickým účelom sledovaným takýmito ustanoveniami v oblasti finančného dohľadu, ako sú ustanovenia KWG( ).

132. Preto musím najskôr preskúmať, či je povolenie spôsobilé chrániť dlžníkov. V tomto ohľade možno tvrdiť, že neexistuje potreba ochrany klienta, pretože finančná inštitúcia ako Fidium Finanz poskytuje len úvery a neprijíma vklady od klientov, takže neuvádza priamo do nebezpečenstva aktíva tretích osôb. Rozsudok Súdneho dvora vo veci Parodi( ) je tiež v tomto zmysle; v rámci neho Súdny dvor, pokiaľ ide o mieru rizika pre klientov, stanovil rozlišovanie medzi poskytovaním pôžičiek a prijímaním vkladov.

133. Zo stručného opisu skutkového stavu vo veci samej však vyplýva, že Fidium Finanz upustila od konzultácie so Schufa a cielene získavala finančne slabších klientov, pre ktorých bolo zvlášť dôležité, aby úverová operácia prebehla bez komplikácií.

134. K tomu ešte pristupuje skutočnosť, že klienti riskujú nielen stratu aktív, ale môžu byť nútení prijať dodatočné zmluvné záväzky vo vzťahu k úverovému inštitútu. To platí najmä vtedy, ak sa časť úverov poskytuje cez internet, takže žiadna osoba, voči ktorej by mohla byť vyvodená zodpovednosť v prípade nesprávneho poradenstva a informácií, nepodlieha vnútroštátnemu dohľadu. Požiadavka mať povolenie je naproti tomu primeraným prostriedkom na dosiahnutie cieľa ochrany osôb, ktoré si berú pôžičku.

135. Je tiež potrebné, aby bol dohľad primeraný dosiahnutiu druhého cieľa, teda ochrany kapitálových trhov.

136. Táto podmienka môže na prvý pohľad vyvolať problém, pretože ohrozenie kapitálového trhu je spôsobené najmä skutočnosťou, že podnik poskytujúci úvery sa sám financuje z prostriedkov ďalších finančných inštitúcií. Preto ak je veľký počet dlžníkov v úpadku, sú postihnuté aj inštitúcie, ktoré poskytli peňažné prostriedky. Tie však môžu pôsobiť aj na iných kapitálových trhoch ako osoby, ktoré si berú pôžičku.

137. To však nemôže viesť k popretiu nevyhnutnosti dohľadu v štáte osoby, ktorá si berie pôžičku. Na jednej strane je tiež možné, že inštitúcia, ktorá poskytla prefinancovanie, je tiež usadená v tomto štáte. Na druhej strane aj v opačnom prípade je úpadkom veľkého počtu dlžníkov postihnutá prinajmenšom inštitúcia, ktorá poskytla úver. Aj keď nie je usadená v štáte osoby, ktorá si zobrala pôžičku, táto okolnosť má aspoň negatívne dôsledky na činnosti, ktoré v tomto štáte vykonáva. Napokon miesto výkonu obchodnej činnosti je najracionálnejšou väzbou pre výkon dohľadu. Pokiaľ by jeho nevyhnutnosť mohla byť popretá z dôvodu, že prípadne postihnutá refinancujúca inštitúcia je usadená na inom mieste, bol by akýkoľvek dohľad úplne nemožný.

138. K tomu tiež pristupuje skutočnosť, že pravidlá dohľadu sa tiež vzťahujú na zabránenie praniu špinavých peňazí. Už samotná skutočnosť, že sa vykonáva úverová operácia bez dohľadu, obsahuje v sebe riziko prania špinavých peňazí, pretože poskytovanie úverov, ako aj ich splácanie môžu zakryť pôvod peňažných prostriedkov. Preto je požiadavka mať povolenie primeraným prostriedkom na dosiahnutie cieľa ochrany kapitálového trhu.

139. Ustanovenia smernice 2000/12 tiež svedčia o tom, že požiadavka mať povolenie a následná možnosť výkonu dohľadu sú primeraným prostriedkom na zaručenie ochrany klientov, ako aj ochrany kapitálového trhu.

140. Podľa článku 4 tejto smernice výkon činnosti úverových inštitúcií je podmienený predchádzajúcim povolením, s ktorým sa spája dohľad nad predmetnou inštitúciou. Odôvodnenie č. 65 smernice 2000/12 odôvodňuje dohľad nad úverovými inštitúciami ochranou záujmov vkladateľov a zabezpečením stability finančného systému.

141. Je pravdou, že podľa článku 1 bodu 1 smernice 2000/12 inštitúcie ako Fidium Finanz nie sú „úverovými inštitúciami“, lebo v zmysle článku 4 smernice poskytujú len úvery a neprijímajú vklady. Práve uvedené dôvody povinnosti úverovej inštitúcie mať povolenie však platia rovnako z dôvodu porovnateľných rizík, ktoré so sebou prinášajú čisté operácie poskytovania úverov za takých skutkových okolností, akými sú okolnosti vo veci samej.

142. Okrem toho musí byť nevyhnutnosť povinného povolenia tiež preukázaná. Okrem primeranej povahy povolenia je potrebné preukázať aj to, že neexistuje menej obmedzujúci a rovnako účinný prostriedok na dosiahnutie sledovaného cieľa.

143. Judikatúra Súdneho dvora( ) o voľnom pohybe kapitálu by mohla v prejednávanej veci svedčiť proti nevyhnutnosti povolenia. Podľa tejto judikatúry treba v zásade dať prednosť systému ohlásenia, pretože je to systém, ktorý menej postihuje voľný pohyb kapitálu.

144. Pokiaľ ide o vývoz devíz, Súdny dvor sa domnieva, že stačí vhodný ohlasovací systém, keďže na rozdiel od povolenia nespôsobuje pozastavenie vývozu mincí, bankoviek atď.( )

145. Menej obmedzujúci prostriedok však možno používať len vtedy, ak ním možno účinne dosiahnuť cieľ. Súdny dvor( ) vyhlásil v súvislosti s nadobúdaním nehnuteľností, pri ktorých dochádza ku kapitálovým pohybom, že samotný ohlasovací systém nie vždy stačí na dosiahnutie stanovených účelov a že systém povolenia sa tiež môže ukázať ako nevyhnutný.

146. Je dôležité preskúmať, za akých podmienok je nevyhnutné povolenie. Podľa vyššie citovanej „judikatúry o nehnuteľnostiach“ to neplatí v prípade, ak dosiahnutie účelu spočíva, ako v prípade vývozu bankoviek, pri vnútroštátnych orgánoch v získaní informácií.( )

147. Požiadavka povolenia na poskytovanie úverov však ide nad rámec jednoduchej potreby informácií vnútroštátnych orgánov a musí im prípadne dať možnosť prijať a uložiť účinné opatrenia s ohľadom na podnik, v najhoršom prípade opatrenia, ktoré siahajú až po zamietnutie alebo späťvzatie povolenia.

148. Pokiaľ ide o poskytovanie pôžičiek, systém ohlásenia totiž a posteriori neponúka rovnaké záruky ako systém predchádzajúceho povolenia. Ešte pred overením už poskytnutých pôžičiek by mohlo dôjsť k ťažko akceptovateľným procesom a k porušeniu právnych predpisov.

149. Podľa rozsudku Bordessa a i. nevyhnutnosť povolenia musí byť okrem toho založená aj na vopred známych objektívnych kritériách umožňujúcich každej osobe postihnutej opatrením tohto druhu prístup k právnym prostriedkom nápravy( ).

150. Relevantné ustanovenia KWG sú založené na vopred známych objektívnych kritériách. Neurčité právne pojmy v § 32 ods. 1 KWG týkajúce sa povolenia sú vymedzené v § 1 KWG. Informácie BaFin naznačujú, pokiaľ ide o kritérium „v tuzemsku“, ktoré osoby túto podmienku spĺňajú. Navyše podľa § 33 ods. 1 KWG zamietnutie povolenia predstavuje záväzné rozhodnutie („musí byť zamietnuté“) a nie je vecou voľnej úvahy orgánov. Napokon existuje možnosť podania odvolania proti rozhodnutiu o zamietnutí.

151. Na osobitné prípady sa vzťahuje § 2 ods. 4 KWG, ktorý stanovuje možnosť oslobodiť od povinnosti mať povolenie podľa § 32 ods. 1 KWG niektoré podniky, ktoré z dôvodu činnosti, ktorú vykonávajú, nemusia podliehať dohľadu.

152. Treba predbežne vyvodiť záver, že povinnosť mať povolenie na účely dosiahnutia cieľa ochrany klientov a kapitálového trhu musí byť označená za primeranú a zároveň nevyhnutnú. Preto je v zmysle článku 58 ods. 1 ES „potrebná.“

153. Podľa spisových dokumentov nie sú opatrenia uvádzané v konaní vo veci samej svojvoľnou diskrimináciou alebo skrytým obmedzením v zmysle článku 58 ods. 3 ES. Naopak, vzhľadom na uplatňovanie požiadavky povolenia sa z hľadiska pravidiel dohľadu zaobchádza s podnikmi z tretej krajiny rovnako, ako s vnútroštátnymi podnikmi.

154. Na štvrtú prejudiciálnu otázku preto treba odpovedať tak, že požiadavka predchádzajúceho povolenia na poskytovanie úverov obyvateľom Európskej únie vyžadovaná od podniku usadeného v treťom štáte je odôvodnená článkom 58 ods. 1 písm. b) ES.

IX – O piatej prejudiciálnej otázke

155. Piatou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd pýta, či požiadavka mať povolenie takého druhu, aký je opísaný v tretej prejudiciálnej otázke, ktoré je samo osebe prípustné, je odôvodnená podľa článku 58 ods. 1 písm. b) ES aj vtedy, ak udelenie povolenia vyžaduje, aby podnik mal v dotknutom členskom štáte ústredie alebo prinajmenšom organizačnú zložku.

A – Hlavné tvrdenia účastníkov konania

156. Fidium Finanz zastáva názor, že podriadenie udelenia povolenia požiadavke ústredia alebo organizačnej zložky v dotknutom členskom štáte je neprimerané, a preto takéto opatrenie nie je odôvodnené článkom 58 ods. 1 písm. b) ES. Na podporu svojho hľadiska Fidium Finanz odkazuje na rozsudok vydaný Súdnym dvorom vo veci Komisia/Taliansko( ). S ohľadom na spôsob, akým sa udeľuje povolenie, je finančná inštitúcia, ktorá o neho žiada, nútená stať sa „tuzemcom“. To sa rovná zabráneniu voľného pohybu kapitálu. Napokon náklady spojené so zriadením organizačnej zložky tiež svedčia o neprimeranosti tohto opatrenia.

157. BaFin, nemecká, írska, talianska, grécka a portugalská vláda, ako aj Komisia naproti tomu zastávajú názor, že podmienka trvalej fyzickej prítomnosti v dotknutom členskom štáte na účely získania povolenia je odôvodnená článkom 58 ods. 1 písm. b) ES. Podľa BaFin, nemeckej, talianskej a írskej vlády pri neexistencii možnosti overenia a intervencie v krajine pôvodu môže byť účinný dohľad nad podnikmi z tretích štátov zaručený jedine fyzickou prítomnosťou v členskom štáte, v ktorom podnik pôsobí.

158. Nemecká a grécka vláda sa domnievajú, že smernica 2000/12 vychádza z myšlienky, že na to, aby mohol podnik získať povolenie, musí mať sídlo v jednom z členských štátov.

159. Írska vláda k tomu dodáva, že fyzická prítomnosť v dotknutom členskom štáte určite nie je nevyhnutná na účely dohľadu vo všeobecnosti, ale v každom prípade potrebná je vtedy, ak podnik v predmetnom treťom štáte nepodlieha žiadnemu dohľadu.

B – Posúdenie

160. Podobne ako v rámci štvrtej prejudiciálnej otázky treba v tomto prípade preskúmať, či môže článok 58 ods. 1 písm. b) ES poskytnúť odôvodnenie. Nad rámec otázky prípustnosti požiadavky predchádzajúceho povolenia ako takého, na ktorú sme už v tomto prípade dali kladnú odpoveď, vzniká otázka jej osobitnej formulácie. Podľa ustanovenia § 33 ods. 1 prvého pododseku bodu 6 v spojení s § 53 KWG udelenie povolenia na účely poskytovania úverov povinne vyžaduje existenciu ústredia alebo prinajmenšom organizačnej zložky v dotknutom členskom štáte. Preto by teda podnik usadený výlučne v treťom štáte bol povinný byť fyzicky prítomný v členskom štáte na to, aby v ňom mohol pôsobiť.

161. Vzhľadom na uplatniteľnosť článku 58 ods. 1 písm. b) ES v podstate aj na tretie štáty, ako aj vzhľadom na to, že na predmetný prípad sa vzťahuje na článok 58 ods. 1 ES, môžem odkázať na vyjadrenia, ktoré som predložila vo vzťahu k štvrtej prejudiciálnej otázke.

162. Navyše požiadavka fyzickej prítomnosti musí slúžiť aj na to, „aby sa zabránilo porušovaniu vnútroštátnych predpisov v oblasti dohľadu nad finančnými inštitúciami“, pretože tento cieľ je stanovený rovnakým zákonom ako povinné povolenie, a túto povinnosť len konkretizuje.

163. Preto musíme teraz zistiť, či je fyzická prítomnosť „potrebným opatrením“ v zmysle článku 58 ods. 1 ES.

164. Je nepochybné, že požiadavka mať povolenie je primeraná na dosiahnutie sledovaného cieľa. Ako vyplýva z odpovede na štvrtú prejudiciálnu otázku, samotné povinné povolenie slúži na ochranu klientov a kapitálového trhu. To isté platí a fortiori o nevyhnutnosti fyzickej prítomnosti. Uľahčuje totiž výkon dohľadu členského štátu, voči ktorému je nasmerovaná činnosť, tým, že umožňuje napríklad zorganizovať krátkodobé kontroly a neohlásené kontroly, alebo tým, že lepšie zaručuje vyrovnanie pohľadávok klientov voči podniku.

165. Možno si však položiť otázku, či je povinnosť zriadiť organizačnú zložku tiež nevyhnutná. To by platilo v prípade, že neexistuje menej obmedzujúce a rovnako účinné opatrenie na ochranu klientov alebo kapitálového trhu. Už predchádzajúce povolenie predstavuje nezanedbateľné obmedzenie kapitálových pohybov. Ako vyplýva z pripomienok prednesených vo vzťahu k tretej otázke, toto obmedzenie je ešte posilnené požiadavkou fyzickej prítomnosti, pretože spôsobuje podnikom z tretieho štátu dodatočné finančné náklady.

166. Súdny dvor teda vyhlásil vo svojom rozsudku Ospelt a Schlössle Weissenberg( ) týkajúcom sa oblasti voľného pohybu kapitálu, že z hľadiska zásady proporcionality ide povinnosť trvalého usadenia sa v mieste podniku, s ktorým je spojené udelenie predchádzajúceho povolenia na účely získania poľnohospodárskych a lesných pozemkov, nad rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie sledovaného cieľa.

167. Súdny dvor vydal podobné rozhodnutia v oblasti slobodného poskytovania služieb. Tak je napríklad požiadavka usadenia sa v členskom štáte uložená na účely dohľadu pre získanie povolenia na výkon biomedicínskych analýz z iného členského štátu neprimeraná( ). Súdny dvor tiež rozhodol, že nemožno odôvodniť povinnosť usadiť sa v členskom štáte výkonu maklérskej činnosti stanovenú práve na účely dohľadu( ).

168. Túto judikatúru týkajúcu sa článku 49 ES môžeme tiež použiť na účely posúdenia operácií poskytovania úverov vo svetle voľného pohybu kapitálu, pretože, ako som uviedla, poskytovanie úverov je v podstate služba.

169. V prvom rade možno z vyššie citovanej judikatúry vyvodiť, že požiadavka fyzickej prítomnosti nie je skutočne nevyhnutná na dosiahnutie účelu uvedeného v tejto právnej úprave. Treba však podrobnejšie preskúmať vyššie citované rozsudky vo vzťahu k skutkovým okolnostiam, ktoré dali podnet k ich vzniku, aby sme mohli vyniesť konečný úsudok.

170. Keďže rozsudok vydaný vo veci Ospelt a Schlössle Weissenberg je pre vec samu málo relevantný kvôli podstatne odlišnej skutkovej podstate, vyberiem z citovanej judikatúry týkajúcej sa článku 49 ES dve rozhodujúce vlastnosti, ktoré sú významné pre zodpovedanie prejudiciálnej otázky.

171. Predovšetkým na rozdiel od prejednávanej veci išlo o skutkovú situáciu odohrávajúcu sa v rámci Spoločenstva. Navyše Súdny dvor svoje rozhodnutia odôvodnil najmä tým, že v členskom štáte pôvodu bol už zaručený porovnateľný dohľad prostredníctvom príslušných orgánov. V prejednávanej veci je však situácia podstatne odlišná. Ako som už uviedla, Fidium Finanz nepodlieha žiadnemu rovnocennému dohľadu vo svojom štáte pôvodu, teda vo Švajčiarskej konfederácii.

172. S ohľadom na podstatné odlišnosti medzi konaním, ktorým sa práve zaoberám, a konaním, ktoré je základom vyššie citovanej judikatúry, nemožno na prejednávanú vec automaticky uplatňovať posúdenia vydané v týchto rozsudkoch.

173. Treba naopak preskúmať dôsledky usadenia sa v treťom štáte, ktorý okrem toho nevykonáva dohľad, na vec samu. Ak by s ohľadom na skutkovú podstatu, ktorá bola spomínaná, neexistovali opatrenia, ktoré by účinne zaručili všeobecný dohľad aj bez splnenia požiadavky fyzickej prítomnosti, svedčilo by to v prospech prípustnosti nemeckých opatrení.

174. Pokiaľ ide o možné opatrenia, treba vo všeobecnosti rozlišovať medzi kontrolami, ktoré sa vykonávajú v sídle podniku, a kontrolami, ktoré sa uskutočňujú v štáte, v ktorom sa vykonáva činnosť.

175. Čo sa týka dohľadu v štáte sídla podniku, neexistujú žiadne účinné metódy. Keďže v tomto zmysle neexistujú žiadne medzinárodného dohody, nie je možné vykonať miestnu kontrolu vo Švajčiarskej konfederácii prostredníctvom orgánov členských štátov. Nemožno počítať ani s kontrolami vykonávaných orgánmi tretieho štátu v rámci administratívnej spolupráce, pretože v tomto prípade nepodlieha cezhraničná činnosť v období, ktoré je pre toto konanie rozhodujúce, žiadnemu dohľadu.

176. Pokiaľ ide o dohľad v členskom štáte, na ktorého územie činnosť smeruje, teda Nemecko, musím sa najprv zaoberať vyrovnaním finančných pohľadávok klientov voči podniku. Tento cieľ možno dosiahnuť bez fyzickej prítomnosti v Spoločenstve. Súdny dvor vo svojom rozsudku Komisia/Taliansko( ) totiž uviedol, že na to stačí, aby boli v dotknutom členskom štáte poskytnuté finančné záruky.

177. Zostáva ešte zistiť, či je možný účinný dohľad aj bez usadenia sa v členskom štáte, v ktorom sa vykonáva činnosť.

178. S odkazom na rozsudok Komisia/Nemecko( ) sa treba zmieniť o povinnosti podniku poskytnúť príslušnému orgánu potrebné obchodné dokumenty, účtovné závierky, účtovné knihy, programy činnosti a iné porovnateľné podklady.

179. Ako však Súdny dvor vyhlásil v tomto rozsudku, tieto podklady musia byť „odoslané zo štátu usadenia sa a musia byť riadne osvedčené orgánmi tohto členského štátu“.

180. Keďže Súdny dvor uznal, že takáto povinnosť predloženia podkladov je prostriedkom účinného a menej obmedzujúceho dohľadu, predpokladal teda vo veci poistení, že existuje aspoň minimálna miera spolupráce medzi orgánmi štátu usadenia sa a orgánmi členského štátu, na ktorého územie je činnosť skutočne nasmerovaná.

181. Ako som už viackrát zdôraznila, v prejednávanej veci však nemusí existovať spolupráca tohto druhu. Preto by bolo úlohou podniku, ktorý je predmetom dohľadu, a nie úlohou orgánov štátu usadenia sa, zozbierať podklady, ktoré sa majú preskúmať, a predložiť ich orgánom štátu výkonu činnosti.

182. Pri nemožnosti akéhokoľvek zásahu štátu v krajine pôvodu by sa za opísaných okolností nemohli orgány dotknutého členského štátu uistiť o úplnosti a/alebo správnosti poskytnutých podkladov, čo vylučuje akýkoľvek účinný dohľad na základe predložených dokumentov.

183. Preto skutočnosť, že podnik je usadený v treťom štáte, v ktorom sa nevykonáva žiadny dohľad, vedie v tomto konaní k záveru odlišnému od záverov vo vyššie uvedených rozhodnutiach vydaných Súdnym dvorom vo vzťahu k článku 49 ES. V prejednávanej veci napríklad povinnosť predložiť obchodné dokumenty nepredstavuje menej obmedzujúci a rovnako účinný prostriedok na dosiahnutie cieľov sledovaných právnou úpravou dotknutého členského štátu.

184. Keďže neprichádza do úvahy žiadna menej obmedzujúca a rovnako účinná metóda dohľadu, treba vyvodiť záver, že požiadavka fyzickej prítomnosti musí byť kvalifikovaná ako primeraný a nevyhnutný prostriedok a že teda predstavuje „potrebné opatrenie“ v zmysle článku 58 ods. 1 písm. b) ES.

185. Na piatu prejudiciálnu otázku treba teda odpovedať tak, že formulácia požiadavky mať povolenie v zmysle tretej prejudiciálnej otázky, ktorá je sama osebe prípustná a podľa ktorej udelenie povolenia povinne vyžaduje, aby podnik mal v dotknutom členskom štáte ústredie alebo prinajmenšom organizačnú zložku, je odôvodnená.

X – Návrh

186. Vzhľadom na všetky tieto skutočnosti navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálne otázky takto:

1. Podnik usadený v štáte mimo Európskej únie, v tomto prípade vo Švajčiarskej konfederácii, sa môže v rámci svojej podnikateľskej činnosti vo forme poskytovania úverov obyvateľom členského štátu Európskej únie, v tomto prípade Spolkovej republiky Nemecko, odvolávať vo vzťahu k tomuto členskému štátu a k opatreniam jeho orgánov alebo súdov na voľný pohyb kapitálu v zmysle článku 56 ES.

2. Podnik so sídlom v treťom štáte, v ktorom nepodlieha žiadnemu dohľadu, sa nemôže dovolávať článku 56 ES na účely poskytovania úverov obyvateľom členského štátu, ak je splnená objektívna podmienka (body 99 a 100 týchto návrhov) a subjektívna podmienka (bod 101 týchto návrhov), ktorá preukazuje existenciu zneužitia. Prináleží vnútroštátnemu súdu posúdiť, či vo veci samej ide o tento prípad.

3. Požiadavka povolenia predstavuje obmedzenie voľného pohybu kapitálu. Pritom nezáleží na tom, že nedovolené poskytovanie úverov v rámci podnikateľskej činnosti predstavuje skutkovú podstatu trestného činu alebo len iný delikt.

4. Článok 58 ods. 1 ES sa má vykladať v tom zmysle, že požiadavka predchádzajúceho povolenia na poskytovanie úverov obyvateľom Európskej únie vyžadovaná od podniku usadeného v treťom štáte, v ktorom nepodlieha žiadnemu dohľadu, je dovolená a že formulácia požiadavky mať povolenie, ktorá je sama osebe prípustná a podľa ktorej udelenie povolenia povinne vyžaduje, aby podnik mal v dotknutom členskom štáte ústredie alebo prinajmenšom organizačnú zložku, je odôvodnená.