Opinion of the Advocate-General



Opinion of the Advocate-General

Obsah

I – Okolnosti predchádzajúce sporu

II – Žaloba podaná na Všeobecný súd a napadnutý rozsudok

III – Konanie pred Súdnym dvorom

IV – Odvolanie

A – O žiadosti o sprístupnenie doslovného prepisu alebo záznamu z pojednávania na Všeobecnom súde

B – O námietke neprípustnosti vznesenej Komisiou voči celému odvolaniu

C – O odvolaní

1. Odvolacie dôvody, ktoré sú neprípustné v celom rozsahu: druhý, tretí, štvrtý a piaty odvolací dôvod

a) Druhý odvolací dôvod

b) Tretí odvolací dôvod

c) Štvrtý odvolací dôvod

d) Piaty odvolací dôvod

2. Odvolacie dôvody, ktoré treba zamietnuť ako čiastočne neprípustné a čiastočne nedôvodné: prvý, šiesty, siedmy a deviaty odvolací dôvod

a) Prvý a deviaty odvolací dôvod

b) Šiesty odvolací dôvod

c) Siedmy odvolací dôvod

i) Prvá časť siedmeho odvolacieho dôvodu

ii) Druhá časť siedmeho odvolacieho dôvodu

– Prvá výhrada

– Druhá výhrada

3. Ôsmy odvolací dôvod (výpočet sumy pokuty) a desiaty odvolací dôvod (porušenie povinnosti vykonať neobmedzené súdne preskúmanie, pokiaľ ide o sankcie)

i) Prvá časť ôsmeho odvolacieho dôvodu (druhé a tretie tvrdenie uvedené v rámci prvej výhrady a druhá výhrada)

ii) Prvé a štvrté tvrdenie uvedené v rámci prvej výhrady, tretia a štvrtá výhrada v rámci prvej časti, ako aj zvyšok ôsmeho a desiateho odvolacieho dôvodu

– Tvrdenia účastníkov konania

– Analýza

α) Prvá časť: práva a povinnosti Komisie

β) Druhá časť: neobmedzená právomoc Všeobecného súdu

αα) Teσria neobmedzenej prαvomoci

ββ) Uplatnenie teσrie neobmedzenej prαvomoci na prejednαvanϊ vec

V – Návrh

1. Predmetom prejednávanej veci je odvolanie podané spoločnosťami Telefónica SA (ďalej len „Telefónica“) a Telefónica de España SAU (ďalej len „Telefónica de España“) proti rozsudku Všeobecného súdu(2), ktorým tento súd zamietol ich žalobu o neplatnosť rozhodnutia Komisie K(2007) 3196 v konečnom znení(3), ako aj ich subsidiárny návrh na zrušenie alebo zníženie sumy pokuty.

I – Okolnosti predchádzajúce sporu

2. Všeobecný súd zhrnul okolnosti predchádzajúce sporu v bodoch 3 až 29 napadnutého rozsudku takto:

„3 Dňa 11. júla 2003 Wanadoo España SL (teraz France Telecom España SA) (ďalej len ‚France Telecom‘) zaslala sťažnosť Komisii…, v ktorej tvrdila, že ziskové rozpätie medzi veľkoobchodnými cenami, ktoré dcérske spoločnosti Telefónica uplatňovali v prípade svojich konkurentov na poskytovanie vysokorýchlostného prístupu na veľkoobchodnej úrovni v Španielsku, a maloobchodnými cenami, ktoré uplatňovali v prípade konečných užívateľov, nebolo dostatočné na to, aby jej mohli konkurovať konkurenti Telefónica…

…

6 Dňa 4. júla 2007 Komisia prijala napadnuté rozhodnutie, ktoré je predmetom tejto žaloby.

7 V prvom rade v napadnutom rozhodnutí Komisia identifikovala tri trhy s predmetnými produktmi, a to maloobchodný trh s vysokorýchlostným internetom a dva veľkoobchodné trhy s vysokorýchlostným internetom…

…

15 Relevantné veľkoobchodné a maloobchodné geografické trhy majú podľa napadnutého rozhodnutia celoštátny rozsah (španielske územie)…

16 V druhom rade Komisia konštatovala, že Telefónica mala dominantné postavenie na dvoch predmetných veľkoobchodných trhoch… Počas posudzovaného obdobia mala Telefónica monopol na poskytovanie regionálneho veľkoobchodného produktu a viac ako 84 % trhu s celoštátnym veľkoobchodným produktom… Podľa napadnutého rozhodnutia… mala Telefónica tiež dominantné postavenie na maloobchodnom trhu.

17 V treťom rade Komisia skúmala, či Telefónica zneužívala svoje dominantné postavenie na predmetných trhoch… V tejto súvislosti sa Komisia domnievala, že Telefónica porušila článok 82 ES tým, že stanovila nespravodlivé ceny svojim konkurentom vo forme tarifných nožníc medzi maloobchodnými cenami vysokorýchlostného prístupu na španielskom trhu pre ‚širokú verejnosť‘ a veľkoobchodnými cenami vysokorýchlostného prístupu na internet na regionálnej a celoštátnej úrovni počas obdobia od septembra 2001 do decembra 2006…

…

25 Na účely výpočtu sumy pokuty uplatnila Komisia v [spornom] rozhodnutí metodológiu uvedenú v usmerneniach k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17[(4) ] a článku 65 ods. 5 Zmluvy [UO] (Ú. v. ES C 9, 1998, s. 3; Mim. vyd. 08/001, s. 171, ďalej len ‚usmernenia z roku 1998‘).

26 Po prvé Komisia posúdila závažnosť a dosah porušenia, ako aj veľkosť predmetného geografického trhu. Najprv, pokiaľ ide o závažnosť porušenia, sa domnievala, že ide o kvalifikované zneužitie zo strany podniku, ktorý má teoreticky monopolné postavenie, ktoré sa musí považovať za ‚veľmi závažné‘ vzhľadom na usmernenia z roku 1998… V odôvodneniach č. 744 až 750 [sporného] rozhodnutia Komisia odlíšila túto vec najmä od rozhodnutia [Deutsche Telekom(5) ], v ktorom zneužitie zo strany Deutsche Telekom spočívajúce takisto v stláčaní ziskového rozpätia [(‚margin squeeze‘) alebo ‚tarifné nožnice‘(6) ] nebolo kvalifikované ako ‚veľmi závažné‘ v zmysle usmernení z roku 1998. Ďalej, pokiaľ ide o dosah konštatovaného porušenia, Komisia zohľadnila to, že predmetné trhy mali značnú hospodársku hodnotu, zohrávali kľúčovú úlohu pri zavádzaní informačnej spoločnosti a dosah zneužitia zo strany spoločnosti Telefónica na maloobchodný trh bol značný… Napokon, pokiaľ ide o veľkosť predmetného geografického trhu, Komisia najmä uviedla, že španielsky trh s vysokorýchlostným internetom bol piaty najväčší národný trh s vysokorýchlostným internetom v Európskej únii, a že hoci prípady tarifných nožníc boli nevyhnutne obmedzené na jeden členský štát, bránilo to prevádzkovateľom pochádzajúcim z iných členských štátov vstúpiť na trh, ktorý výrazne rástol…

27 Podľa [sporného] rozhodnutia východisková suma pokuty, teda 90 000 000 eur, zohľadnila to, že závažnosť zneužitia sa spresnila v priebehu posudzovaného obdobia, konkrétnejšie po prijatí rozhodnutia Deutsche Telekom… Potom sa na východiskovú sumu pokuty uplatnil násobiteľ 1,25, aby sa zohľadnila značná ekonomická kapacita spoločnosti Telefónica a aby mala pokuta dostatočne odstrašujúci charakter, takže východisková suma pokuty dosiahla výšku 112 500 000 eur…

28 Po druhé, keďže porušenie trvalo od septembra 2001 do decembra 2006, teda päť rokov a štyri mesiace, Komisia zvýšila východiskovú sumu pokuty o 50 %. Základná suma pokuty tak dosiahla výšku 168 750 000 eur…

29 Po tretie vzhľadom na dostupné dôkazy sa Komisia domnievala, že v predmetnom prípade možno uznať existenciu určitých poľahčujúcich okolností, keďže k porušeniu došlo prinajmenšom z nedbanlivosti. Spoločnosti Telefónica teda bolo priznané zníženie sumy pokuty o 10 %, čím suma pokuty dosiahla úroveň 151 875 000 eur…“

II – Žaloba podaná na Všeobecný súd a napadnutý rozsudok

3. Vo svojej žalobe podanej na Všeobecný súd Telefónica a Telefónica de España uviedli na podporu svojich hlavných návrhov na zrušenie sporného rozhodnutia šesť žalobných dôvodov založených na porušení práva na obhajobu, na skutkových omyloch a nesprávnych právnych posúdeniach pri definovaní predmetných veľkoobchodných trhov, na skutkových omyloch a nesprávnych právnych posúdeniach pri určení ich dominantného postavenia na predmetných trhoch, na nesprávnych právnych posúdeniach pri uplatnení článku 102 ZFEÚ, pokiaľ ide o ich zneužívajúce správanie, na skutkových omyloch alebo nesprávnych právnych posúdeniach skutkových okolností a nesprávnych právnych posúdeniach týkajúcich sa ich zneužívajúceho správania, ako aj jeho protisúťažného dosahu a napokon na uplatnení článku 102 ZFEÚ ultra vires a na porušení zásad subsidiarity, proporcionality, právnej istoty, lojálnej spolupráce a riadnej správy vecí verejných.

4. Subsidiárne žalobkyne uviedli dva dôvody na účely zrušenia pokuty alebo zníženia jej sumy, ktoré boli založené na: i) skutkových omyloch a nesprávnych právnych posúdeniach a na porušení článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17, článku 23 ods. 2 nariadenia (ES) č. 1/2003(7) a zásad právnej istoty a legitímnej dôvery a ii) skutkových omyloch a nesprávnych právnych posúdeniach, ako aj na porušení zásad proporcionality, rovnosti zaobchádzania, individualizácie trestov a povinnosti odôvodnenia pri určovaní sumy pokuty. Všeobecný súd zamietol každý z týchto žalobných dôvodov a tiež žalobu ako celok.

III – Konanie pred Súdnym dvorom

5. Okrem žalobkýň a Komisie sa na písomnej časti konania pred Súdnym dvorom zúčastnili traja vedľajší účastníci prvostupňového konania, a to Asociación de usuarios de servicios bancarios (Ausbanc Consumo, ďalej len „Ausbanc“), France Telecom (sťažovateľka, ktorá dala podnet na konanie v prejednávanej veci) a European Competitive Telecommunications Association (ďalej len „ECTA“). Na pojednávaní, ktoré sa konalo 16. mája 2013 – a ktorého predmetom bol len siedmy, ôsmy a desiaty odvolací dôvod (ktoré sa týkali údajných nesprávnych právnych posúdení pri výpočte sumy pokuty a povinnosti Všeobecného súdu vykonať neobmedzené súdne preskúmanie) – predniesli svoje pripomienky všetci títo účastníci konania.

IV – Odvolanie

A – O žiadosti o sprístupnenie doslovného prepisu alebo záznamu z pojednávania na Všeobecnom súde

6. Odvolateľky a Ausbanc požiadali Súdny dvor, aby im na základe článku 15 ZFEÚ sprístupnil doslovný prepis alebo záznam z pojednávania, ktoré sa konalo na Všeobecnom súde 23. mája 2011. Zastávam názor, že tieto žiadosti sa musia zamietnuť, keďže doslovný prepis alebo záznam z pojednávania, ktoré sa konalo na Všeobecnom súde, nie je súčasťou spisu predloženého Súdnemu dvoru na základe článku 5 ods. 1 pokynov pre tajomníka Všeobecného súdu.

B – O námietke neprípustnosti vznesenej Komisiou voči celému odvolaniu

7. Treba konštatovať, že i) odvolanie, ktoré je sformulované nejasne a nedostatočne systematicky, je mimoriadne dlhé – pričom francúzsky preklad odvolania má až 133 strán, a to v jednoduchom riadkovaní, a 492 bodov(8) –, opakuje sa, pričom sa predkladá niekoľko stoviek odvolacích dôvodov, častí, výhrad, tvrdení a častí tvrdení (čo podľa Komisie predstavuje rekord v histórii súdnych sporov na úrovni Únie); ii) odvolanie smeruje takmer systematicky k dosiahnutiu nového preskúmania skutkového stavu pod zámienkou tvrdení, podľa ktorých Všeobecný súd uplatnil „nesprávne právne kritérium“; iii) odvolacie dôvody sú často uvedené ako jednoduché tvrdenia bez akéhokoľvek odôvodnenia a iv) odvolateľky jednak často kritizujú sporné rozhodnutie a nie napadnutý rozsudok a jednak vtedy, keď sa ich námietky skutočne týkajú napadnutého rozsudku, takmer nikdy neuvádzajú konkrétne časti alebo body tohto rozsudku, ktoré obsahujú údajné nesprávne právne posúdenia.

8. Tieto konštatovania a zložitosť, či dokonca nemožnosť toho, aby Komisia uplatnila svoje právo na obhajobu, viedli k námietke neprípustnosti, ktorú Komisia vzniesla voči celému odvolaniu. Hoci do určitej miery chápem, prečo bola táto námietka neprípustnosti vznesená – a navyše považujem viaceré časti odvolania za zjavne neprípustné –, faktom zostáva, že odvolanie ako také nemožno vyhlásiť za neprípustné v celom rozsahu, pokiaľ niektoré z odvolacích dôvodov alebo tvrdení (aj keď ich treba hľadať ako ihly v kope sena) spĺňajú požiadavky prípustnosti. Tieto „ihly“ navyše vyvolávajú zásadné a niekedy úplne nové otázky týkajúce sa najmä povinnosti Všeobecného súdu vykonať skutočné neobmedzené súdne preskúmanie.

9. Preto sa domnievam, že námietka neprípustnosti vznesená Komisiou voči odvolaniu ako celku sa musí zamietnuť.

C – O odvolaní

1. Odvolacie dôvody, ktoré sú neprípustné v celom rozsahu: druhý, tretí, štvrtý a piaty odvolací dôvod

10. Tieto odvolacie dôvody – založené na údajných nesprávnych právnych posúdeniach pri definovaní predmetných trhov, posudzovaní dominantného postavenia a zneužitia tohto postavenia, ako aj účinkov tohto zneužitia na hospodársku súťaž – sú podľa môjho názoru neprípustné, keďže v podstate spochybňujú skutkové zistenia obsiahnuté v rozsudku Všeobecného súdu. Tieto odvolacie dôvody navyše len zriedka uvádzajú príslušné body alebo časti napadnutého rozsudku, hoci ich uvedenie sa vyžaduje podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora, kodifikovanej a potvrdenej článkom 169 ods. 2 a článkom 178 ods. 3 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora.

a) Druhý odvolací dôvod

11. Odvolateľky tvrdia (bod 37 odvolania), že Všeobecný súd nesprávne odmietol konštatovať v prvom rade, že neviazaný prístup k účastníckej prípojke, celoštátny veľkoobchodný produkt a regionálny veľkoobchodný produkt sú súčasťou toho istého veľkoobchodného trhu a subsidiárne že celoštátny a regionálny veľkoobchodný produkt sú súčasťou toho istého veľkoobchodného trhu.

12. Zastávam názor, že námietke neprípustnosti, ktorú vzniesla Komisia, ECTA, France Telecom a Ausbanc voči celému druhému odvolaciemu dôvodu, sa musí vyhovieť. Po prvé výhrady uvedené na podporu tohto odvolacieho dôvodu sú nejasné a sformulované takmer nezrozumiteľne. Po druhé tento odvolací dôvod v skutočnosti smeruje k spochybneniu skutkových zistení Všeobecného súdu. Po tretie odvolateľky uvádzajú viaceré nové okolnosti, ktoré neboli predmetom prvostupňového konania, a to že Komisia neuplatnila „test SSNIP“(9), že vymedzenie trhov je nezlučiteľné s oznámením o vymedzení trhov(10), že vymedzenie trhu si vyžaduje empirickú analýzu založenú na trhovom teste a/alebo na ekonomickej štúdii a napokon že test SSNIP sa musí vykonať v konkrétnom časovom rámci.

b) Tretí odvolací dôvod

13. Odvolateľky kritizujú (bod 93 odvolania) úvahy Všeobecného súdu týkajúce sa ich dominantného postavenia na celoštátnom a regionálnom veľkoobchodnom trhu.

14. Aj v tomto prípade zastávam názor, že námietke neprípustnosti, ktorú vzniesla ECTA, France Telecom a Ausbanc, treba vyhovieť, keďže tento tretí odvolací dôvod spočíva na nových tvrdeniach a smeruje k spochybneniu skutkových zistení Všeobecného súdu, na základe ktorých tento súd dospel k záveru o existencii dominantného postavenia. Odvolateľky, ktoré kritizujú body 149, 150, 162 a 163 napadnutého rozsudku – keďže Všeobecný súd podľa ich názoru konštatoval existenciu dominantného postavenia len na základe vysokých podielov odvolateliek na trhu, pričom nesprávne nezohľadnil konkurenčné tlaky, ktorým sú odvolateľky vystavené na trhu s neobmedzeným prístupom – spochybňujú skutkové okolnosti posúdené Všeobecným súdom v bode 157 napadnutého rozsudku, na základe ktorých tento súd rozhodol, že predmetný veľkoobchodný trh nebol trhom s neobmedzeným prístupom(11) . Preto treba tieto tvrdenia vyhlásiť za neprípustné.

c) Štvrtý odvolací dôvod

15. Odvolateľky v podstate tvrdia (bod 120 odvolania), že Všeobecný súd nesprávne konštatoval, že porušili článok 102 ZFEÚ, hoci neboli splnené základné znaky zneužívajúceho odmietnutia dodávok („refusal to deal“), a že tým porušil ich právo vlastniť majetok, ako aj zásady proporcionality, právnej istoty a zákonnosti.

16. Aj v tomto prípade zastávam názor, že námietke neprípustnosti proti celému štvrtému odvolaciemu dôvodu – ktorú vzniesla Komisia, ECTA, France Telecom a Ausbanc – treba vyhovieť, keďže tvrdenia, na ktorých tento odvolací dôvod spočíva, i) buď neboli predmetom prvostupňového konania (napríklad tvrdenie týkajúce sa údajného porušenia práva vlastniť majetok, ktoré je podľa všetkého ústredným prvkom tohto odvolacieho dôvodu, alebo tvrdenia týkajúce sa zásad proporcionality a právnej istoty); ii) alebo smerujú k spochybneniu skutkových zistení Všeobecného súdu a odvolateľky sa nimi v skutočnosti domáhajú, aby Súdny dvor znovu posúdil skutkový stav; iii) alebo nie sú jasne uvedené (ako neodôvodnené spochybnenie judikatúry TeliaSonera Sverige(12) ) alebo dostatočne nespresňujú príslušné body napadnutého rozsudku.

d) Piaty odvolací dôvod

17. Týmto odvolacím dôvodom (bod 149 odvolania) odvolateľky v podstate – po zhrnutí dvoch testov tarifných nožníc uplatnených Komisiou – len opakujú námietky uvedené v tejto súvislosti vo svojej žalobe v konaní pred Všeobecným súdom a spochybňujú odpovede, ktoré Všeobecný súd poskytol v bodoch 199 až 265 napadnutého rozsudku.

18. Odvolateľky sa v skutočnosti – a veľmi často bez toho, aby presne uviedli body napadnutého rozsudku, ktoré napádajú – usilujú dosiahnuť nové posúdenie skutkového stavu a dôkazov, ktoré už preskúmal Všeobecný súd, čo je požiadavka, ktorá je v štádiu odvolania zjavne neprípustná, pokiaľ nedošlo k skresleniu dôkazov, čo odvolateľky nepreukázali.

19. Uvádzam tu niekoľko príkladov:

– odvolateľky tvrdia, že alternatívni prevádzkovatelia používali optimálnu kombináciu veľkoobchodných produktov. Tým spochybňujú skutkové zistenie Všeobecného súdu vyjadrené v bodoch 130, 195 a 280 napadnutého rozsudku, podľa ktorého použitie kombinácie veľkoobchodných produktov nebolo preukázané;

– odvolateľky (bod 162 odvolania) zrejme kritizujú bod 207 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru skreslil skutkový stav tým, že konštatoval, že efektívne využívanie účastníckej prípojky sa začalo až na konci roka 2004. Odvolateľky zastávajú názor, že Všeobecný súd jednak mal rozlíšiť dve analyzované obdobia pred a po tomto dátume a jednak konkurenti efektívne využívali účastnícku prípojku pred rokom 2004. Toto tvrdenie pritom neoznačuje nijakú konkrétnu skutočnosť v spise, ktorú Všeobecný súd skreslil. V každom prípade zo spisu vyplýva, že odvolateľky v prvom stupni neuviedli, že v roku 2004 sa začalo nové obdobie;

– odvolateľky (bod 167 odvolania) zrejme kritizujú bod 217 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd sa podľa ich názoru nesprávne zastával názor, že predĺženie referenčného obdobia bude viesť k neprijateľným skresleniam, pričom nezohľadnil nápravné mechanizmy navrhnuté odvolateľkami, čím porušil prezumpciu neviny. V tejto súvislosti stačí poznamenať, že Všeobecný súd len zhrnul tvrdenie odvolateliek bez toho, aby uviedol vlastné posúdenie. V každom prípade odvolateľky uvádzajú tvrdenie týkajúce sa prezumpcie neviny po prvý raz v rámci odvolania;

– odvolateľky (bod 178 a nasl. odvolania) tiež tvrdia, že Všeobecný súd sa dopustil viacerých nesprávnych právnych posúdení v bodoch 233 až 264 napadnutého rozsudku pri skúmaní metódy „period-by-period“, ktorú v spornom rozhodnutí uplatnila Komisia. Tieto tvrdenia považujem za neprípustné, keďže odvolateľky v konaní pred Všeobecným súdom nespochybnili zásadu použitia metódy „period-by-period“, ale len jej uplatnenie Komisiou;

– odvolateľky tiež tvrdia (bod 181 odvolania), že Všeobecný súd sa v bodoch 234 až 244 napadnutého rozsudku pri skúmaní nákladov na obchodných zástupcov dopustil viacerých nesprávnych právnych posúdení. Odvolateľky tvrdia, že Všeobecný súd nesprávne uplatnil test „rovnako efektívneho konkurenta“, keďže nevzal do úvahy možnosť, že rovnako efektívny konkurent poverí poskytovaním svojich obchodných služieb subdodávateľa. Toto tvrdenie je neprípustné, keďže prostredníctvom nových tvrdení rozširuje odvolanie nad rámec prvostupňového konania a vyzýva Súdny dvor, aby opätovne posúdil skutkový stav;

– odvolateľky (bod 183 odvolania) zrejme kritizujú bod 244 rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne nezohľadnil odhady nákladov obsiahnuté v porovnávacích tabuľkách odvolateliek, nevykonal neobmedzené súdne preskúmanie, prijal normu priemerných dlhodobých prírastkových nákladov (CMILT) a použil aktuálne náklady, ktoré boli v celom rozsahu zaúčtované v jej účtovných záznamoch, na posúdenie hraničných nákladov na uvedenie na trh. Tieto tvrdenia tiež treba zamietnuť, keďže vyzývajú Súdny dvor, aby preskúmal skutkové zistenia obsiahnuté v bodoch 237 až 244 napadnutého rozsudku;

– tvrdenia odvolateliek týkajúce sa skúmania priemernej dĺžky vzťahu so zákazníkmi, ktoré sa vzťahujú na body 245 až 251 napadnutého rozsudku, sú neprípustné, keďže spočívajú na nových tvrdeniach;

– odvolateľky tým, že kritizujú (bod 188 odvolania) zrejme body 256 a 257 napadnutého rozsudku, v ktorých Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne zamietol priemerné vážené kapitálové náklady (WACC), ktoré navrhovali, ako aj body 259 až 264 napadnutého rozsudku, v ktorých sa Všeobecný súd podľa ich názoru dopustil nesprávneho právneho posúdenia pri skúmaní údajného dvojitého započítania viacerých nákladových položiek, spochybňujú posúdenie dôkazov zo strany Všeobecného súdu (ktorý založil svoje rozhodnutie na celkovom preskúmaní skutočností uvedených v spise a diskusie medzi účastníkmi konania);

– odvolateľky tiež tvrdia (bod 218 odvolania), že Všeobecný súd mal konštatovať, že ziskové rozpätie medzi veľkoobchodnou cenou produktov na vstupe a maloobchodnou cenou bolo v prejednávanej veci kladné, v dôsledku čoho mal vyžadovať preukázanie konkrétnych účinkov alebo mimoriadne vysokú mieru preukázania pravdepodobných účinkov správania odvolateliek. Toto tvrdenie je neprípustné, keďže sa objavuje po prvý raz v odvolaní.

20. Odvolateľky ďalej uvádzajú tri tvrdenia (body 220, 227 a 231 odvolania), ktoré sa týkajú zrejme bodov 274 až 276 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne rozhodol, že pravdepodobné účinky správania odvolateliek boli preukázané, hoci a) Komisia mala preukázať, či rentabilita alternatívnych prevádzkovateľov rovnako efektívnych ako odvolateľky bola z dôvodu cenovej praxe odvolateliek skutočne znížená; b) Komisia mala preskúmať vzťah medzi veľkoobchodnými cenami a maloobchodnými cenami na trhu s cieľom určiť, či tarifné nožnice skutočne obmedzili schopnosť alternatívnych prevádzkovateľov určovať maloobchodné ceny, a c) Komisia mala preskúmať vzťah medzi veľkoobchodnými cenami, peňažnými tokmi prevádzkovateľov a ich mierou investovania s cieľom určiť, či tarifné nožnice skutočne obmedzili schopnosť alternatívnych prevádzkovateľov investovať. Tieto tri tvrdenia považujem za neprípustné, lebo neboli uvedené v prvom stupni a ich cieľom je otvoriť diskusiu o „konkrétnych účinkoch“ správania odvolateliek v rámci odvolania. V žalobe bola v bodoch 191 až 199 spomenutá len otázka „pravdepodobných účinkov“, pričom žaloba kritizovala sporné rozhodnutie z dôvodu, že toto rozhodnutie predpokladalo také účinky ako nevyhnutný dôsledok výsledkov testu tarifných nožníc. Cieľom uvedených tvrdení je navyše aj spochybniť skutkové zistenia Všeobecného súdu uvedené v bodoch 275 a 276 napadnutého rozsudku.

21. Z vyššie uvedeného vyplýva, že druhý, tretí, štvrtý a piaty odvolací dôvod treba vyhlásiť za neprípustné.

2. Odvolacie dôvody, ktoré treba zamietnuť ako čiastočne neprípustné a čiastočne nedôvodné: prvý, šiesty, siedmy a deviaty odvolací dôvod

a) Prvý a deviaty odvolací dôvod

22. Tieto dva odvolacie dôvody sa prekrývajú do takej miery, že odvolateľky v opise svojho deviateho odvolacieho dôvodu doslovne opakujú časť úvah uvedených v ich prvom odvolacom dôvode. Preto treba tieto dva odvolacie dôvody preskúmať spoločne. Po prvé tvrdenia odvolateliek (bod 12 odvolania) sa týkajú neprimeranej dĺžky konania pred Všeobecným súdom, a to od 1. októbra 2007 do 29. marca 2012, ktorá podľa ich názoru porušuje ich základné právo na účinnú súdnu ochranu v primeranej lehote zaručené článkom 47 Charty základných práv Európskej únie (ďalej len „Charta“) a článkom 6 Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd podpísaného 4. novembra 1950 v Ríme (ďalej len „EDĽP“). Odvolateľky v prvom rade tvrdia (bod 14 odvolania), že neprimeraná dĺžka konania odôvodňuje zrušenie napadnutého rozsudku vzhľadom na jej vplyv na vyriešenie sporu, keďže im zabránila podať odvolanie alebo prispôsobiť svoju písomnú argumentáciu, skôr než Súdny dvor rozhodol v už citovanej veci TeliaSonera Sverige. Bez ohľadu na skutočnosť, že nesúhlasím s názorom odvolateliek na tento vzťah príčinnej súvislosti, poukazujem na to, že odvolateľky sa v každom prípade výslovne vyjadrili k tomu, ako sa má vykladať už citovaný rozsudok TeliaSonera Sverige, na pojednávaní na Všeobecnom súde, ktoré sa konalo niekoľko mesiacov po vyhlásení uvedeného rozsudku.

23. Odvolateľky ďalej subsidiárne tvrdia (bod 15 odvolania), že im treba v každom prípade priznať zníženie sumy pokuty v súlade s rozsudkom Baustahlgewebe/Komisia(13) .

24. Tak ako Komisia, ECTA, France Telecom a Ausbanc zastávam názor, že dĺžka konania pred Všeobecným súdom, ktorá predstavovala o niečo menej ako štyri roky a šesť mesiacov, nie je v tejto veci neprimeraná(14) okrem iného vzhľadom na nasledujúce okolnosti: i) technická zložitosť veci (podľa Súdneho dvora(15) „možno zložitosť veci prijať ako odôvodnenie na prvý pohľad príliš dlhej lehoty“); ii) proti spornému rozhodnutiu boli podané dve žaloby – jednu podali odvolateľky a druhú Španielske kráľovstvo –, ktoré Všeobecný súd skúmal súbežne, čo viedlo k predĺženiu konania; iii) odvolateľky podali – už v prvom stupni – neprimerane dlhú a úplne nezvyčajnú žalobu, ktorá značne prekračovala maximálny počet strán odporúčaný praktickými pokynmi pre účastníkov konania pred Všeobecným súdom. Táto žaloba sa musela upraviť, čo viedlo k predĺženiu písomnej časti konania a upravené znenie žaloby, ktoré malo takmer 140 strán, ako aj početné a rozsiahle prílohy, bolo napriek tomu naďalej neprimerané, keďže značne prekračovalo dĺžku stanovenú v uvedených praktických pokynoch. Odvolateľky následne predložili repliku, ktorá mala 112 strán a ku ktorej bolo pripojených 25 príloh, v ktorých odvolateľky navyše uviedli nové tvrdenia; iv) do konania vstúpili viacerí vedľajší účastníci, takže písomná časť konania sa predĺžila až do začiatku roka 2009, a v) odvolateľky napokon podali viaceré žiadosti o dôverné zaobchádzanie vo vzťahu k vedľajším účast níkom konania, ktoré boli v drvivej väčšine zamietnuté, ale ktoré tiež prispeli k predĺženiu konania tým, že Všeobecný súd musel vypracovať verzie rôznych dokumentov, v ktorých boli skryté dôverné údaje.

25. Po druhé odvolateľky kritizujú (bod 19 odvolania) body 62 a 63 napadnutého rozsudku, v ktorých Všeobecný súd rozhodol, že prílohy k žalobe a replike sa zohľadnia iba v rozsahu, v akom podporujú alebo dopĺňajú dôvody alebo tvrdenia, ktoré žalobkyne výslovne uviedli v texte svojich písomných podaní, ako aj body 231, 250 a 262 napadnutého rozsudku, v ktorých Všeobecný súd – na základe uvedenej zásady – vyhlásil za neprípustné určité tvrdenia podporené prílohami, ktoré sa týkali výpočtu konečnej hodnoty, priemernej dĺžky vzťahu so zákazníkmi a dvojitého započítania viacerých nákladových položiek.

26. Tieto tvrdenia považujem ako celok za zjavne neprípustné, keďže nespresňujú, ako prípadná procesná vada mohla poškodiť ich záujmy alebo ich právo na obhajobu. Okrem toho na jednej strane tvrdenie, že Všeobecný súd mal zamietnuť námietku neprípustnosti, lebo Komisia ju vzniesla až v štádiu dupliky a nie vo svojom vyjadrení k žalobe, je nedôvodné, keďže formálna správnosť procesných úkonov je otázkou verejného poriadku, na ktorú môže súd prihliadnuť ex offo , bez ohľadu na postoj odporcu, ktorý z toho istého dôvodu môže vzniesť túto námietku v ktorejkoľvek fáze konania. Na druhej strane tvrdenie, ktorým odvolateľky kritizujú bod 62 napadnutého rozsudku – keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nemôže vyžadovať, aby žaloba obsahovala všetky ekonomické výpočty, ktoré slúžia ako základ pre jej tvrdenia – je tiež nedôvodné. Všeobecný súd totiž v súlade s judikatúrou v bode 58 napadnutého rozsudku len vyžadoval, aby „podstatné skutkové a právne okolnosti“ vyplývali „prinajmenšom stručne, ale súvislým a pochopiteľným spôsobom“ z textu samotnej žaloby.

27. Po tretie odvolateľky kritizujú (bod 24 odvolania) bod 182 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru skreslil skutkový stav a porušil právo na obhajobu tým, že rozhodol, že neuviedli nevyhnutnú povahu veľkoobchodných produktov v rámci posúdenia účinkov ich správania. V prvom rade tvrdia, že uviedli uvedenú povahu vo svojej žalobe (body 106 a 108), vo svojej replike (bod 216) a na pojednávaní, a to tak v žalobnom dôvode týkajúcom sa uplatniteľnosti článku 102 ZFEÚ vo všeobecnosti, ako aj v rámci posúdenia účinkov. Podľa odvolateliek argumentácia týkajúca sa nevyhnutnej povahy veľkoobchodných produktov predstavuje rozšírenie dôvodu týkajúceho sa zrušenia, ktorý bol uvedený už v žalobe. Tak ako Komisia a France Telecom zastávam názor, že toto tvrdenie je neúčinné. Stačí totiž konštatovať, že úvahy, ktoré uviedol Všeobecný súd osobitne v bodoch 268 až 272, 274 až 281 a 389 až 410 napadnutého rozsudku, nie sú založené na tom, či predmetný vstupný produkt má alebo nemá nevyhnutnú povahu.

28. Odvolateľky subsidiárne dodávajú (bod 28 odvolania), že článok 48 ods. 2 Rokovacieho poriadku Všeobecného súdu im v každom prípade priznáva právo uviesť nový dôvod, ktorý je založený na právnej alebo skutkovej okolnosti, ktorá vyšla najavo v priebehu konania, ktorou je už citovaný rozsudok TeliaSonera Sverige, keďže Súdny dvor v ňom objasnil kritériá uplatniteľné na posúdenie účinkov tarifných nožníc. Podľa ustálenej judikatúry uplatniteľnej mutatis mutandis na prejudiciálne rozhodnutie však rozsudok, ktorým sa zamietne žaloba, neodôvodňuje uvedenie nových dôvodov.(16)

29. Po štvrté odvolateľky sa domnievajú (bod 33 odvolania), že Všeobecný súd porušil ich právo na obhajobu a prezumpciu neviny. V prvom rade tvrdia, že Všeobecný súd porušil prezumpciu neviny tým, že rozhodol, že okolnosti, o ktoré sa Komisia opierala v spornom rozhodnutí, ale ktoré neboli uvedené v oznámení o výhradách, možno zamietnuť len vtedy, ak žalobkyne preukážu, že výsledok sporného rozhodnutia by sa tým zmenil. Podľa odvolateliek dôkazné kritérium použité Všeobecným súdom nie je v súlade s judikatúrou Európskeho súdu pre ľudské práva (ďalej len „ESĽP“).

30. Podľa môjho názoru sa toto tvrdenie musí vyhlásiť za neprípustné, keďže v ňom jednak nie sú dostatočne presne uvedené body napadnutého rozsudku, ktoré údajne obsahujú nesprávne právne posúdenie, ktorého odstránenie sa navrhuje, a jednak body 86 až 109 napadnutého rozsudku, ktoré obsahujú podrobnú analýzu tejto otázky, predstavujú skutkové posúdenie, ktoré nemožno napadnúť odvolaním. Dodávam, že bod 78 napadnutého rozsudku je zrejme len obiter dictum k argumentácii založenej na ďalších rozhodujúcich úvahách uvedených v bode 79 a nasl., ktoré odvolateľky nespochybňujú. Toto tvrdenie je napokon nedôvodné, keďže kritérium uplatnené Všeobecným súdom v napadnutom rozsudku vyplýva z ustálenej judikatúry Súdneho dvora(17), ktorá je v úplnom súlade s judikatúrou ESĽP. Neoznámenie dokumentu je totiž porušením práva na obhajobu iba vtedy, ak Komisia vychádzala z tohto dokumentu na podporu svojej výhrady a túto výhradu preukazuje len tento dokument.(18) Pokiaľ viaceré dôkazy špecificky podporujú určitý záver alebo výhradu, neexistencia jedného z týchto dôkazov nestačí na zamietnutie tohto záveru alebo výhrady, ak tento záver alebo výhradu potvrdzujú ďalšie dôkazy. Komisia sa navyše na účely preukázania zodpovednosti odvolateliek neodvolávala na nijakú novú okolnosť, o čom svedčia body 103 a 107 napadnutého rozsudku.

31. Odvolateľky subsidiárne uvádzajú (bod 36 odvolania), že preukázali, že výsledok sporného rozhodnutia by mohol byť odlišný, ak by sa vylúčili nové dôkazy. Odvolateľky tvrdia, že Všeobecný súd tým, že nezohľadnil tieto tvrdenia, skreslil skutkový stav, dopustil sa zjavne nesprávneho posúdenia, ako aj nesprávneho právneho posúdenia, pokiaľ ide o kritériá hodnotenia dôkazov, a navyše porušil povinnosť odôvodnenia. Zastávam názor, že táto výhrada je neprípustná, keďže spočíva na strohých a všeobecných tvrdeniach, a zároveň nedôvodná, lebo Všeobecný súd v bodoch 88 až 109 napadnutého rozsudku skutočne preskúmal údajne novú povahu určitých dôkazov a vplyv údajného nesprístupnenia týchto dôkazov. Okrem toho tak ako France Telecom zastávam názor, že okolnosti spomenuté odvolateľkami boli zahrnuté do rozhodnutia len s cieľom vyvrátiť tvrdenia, ktoré odvolateľky uviedli vo svojej odpovedi na oznámenie o výhradách, a že Všeobecný súd bol toho názoru, že Komisia nevychádzala z predmetných dokumentov na to, aby potvrdila svoju výhradu týkajúcu sa existencie porušenia (pozri bod 103 napadnutého rozsudku).

32. Vzhľadom na vyššie uvedené je prvý a deviaty odvolací dôvod čiastočne neprípustný a čiastočne nedôvodný, a preto ich treba zamietnuť.

b) Šiesty odvolací dôvod

33. V rámci prvej časti tohto odvolacieho dôvodu odvolateľky tvrdia (bod 242 odvolania), že Všeobecný súd sa v bodoch 287 až 295 napadnutého rozsudku dopustil viacerých nesprávnych právnych posúdení pri skúmaní údajného porušenia zákazu konania Komisie ultra vires . Po prvé odvolateľky tvrdia, že Všeobecný súd potvrdil nesprávny výklad rozsudku Bronner(19) tým, že konštatoval, že Komisia má právomoc regulovať ex post cenové podmienky platné pre využívanie infraštruktúry, ktorá nie je nevyhnutná. Ako pritom France Telecom a ECTA správne zdôraznili, táto argumentácia je zjavne nedôvodná, keďže z nej vyplýva tvrdenie, že ak nie sú splnené podmienky stanovené v už citovanom rozsudku Bronner, článok 102 ZFEÚ sa nemá uplatniť.

34. Po druhé odvolateľky kritizujú (bod 249 odvolania) zrejme bod 289 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru skreslil ich tvrdenia, lebo netvrdili, že právo hospodárskej súťaže sa nevzťahuje na „inštrumentálne trhy“, ale tvrdili, že právo hospodárskej súťaže sa nevzťahuje na povinnosť prístupu uloženú národným regulačným orgánom. V tejto súvislosti treba konštatovať, že odvolateľky neoznačili časti svojich vyjadrení, ktoré boli skreslené, ani nesprávne posúdenia, ktoré mali viesť Všeobecný súd k tomuto skresleniu. Okrem toho odvolateľky v prvom stupni skutočne tvrdili, že právo hospodárskej súťaže sa nemôže vzťahovať na „inštrumentálne trhy“ (bod 241 ich repliky). Táto výhrada je v každom prípade neúčinná, keďže odvolateľky nepopierajú, že odpoveď Všeobecného súdu je z právneho hľadiska správna.

35. Po tretie odvolateľky kritizujú (bod 251 odvolania) zrejme bod 290 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nespochybnil použitie pojmu „investičný rebríček“, ktorý vzhľadom na svoju „regulačnú“ povahu viedol Komisiu k tomu, že nezohľadnila možnosť použiť kombináciu produktov. Túto výhradu považujem za zjavne neprípustnú, keďže sa netýka nijakého nesprávneho právneho posúdenia a nespochybňuje žiadne z konštatovaní, ktoré Všeobecný súd uviedol v bode 290 napadnutého rozsudku.

36. Po štvrté odvolateľky kritizujú (bod 253 odvolania) zrejme bod 293 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru skreslil ich tvrdenia, lebo nespochybnili uplatnenie článku 102 ZFEÚ na telekomunikačný trh, ale kritizovali, že Komisia ho použila na regulačné účely. Toto tvrdenie je neprípustné, keďže odvolateľky neoznačili časti svojich vyjadrení, ktoré boli skreslené, ani nesprávne posúdenia, ktoré viedli Všeobecný súd k tomuto skresleniu. V každom prípade Všeobecný súd podľa môjho názoru neskreslil tvrdenia odvolateliek, ktoré skutočne tvrdili, že nedošlo k zneužitiu dominantného postavenia, lebo telekomunikačné právo sleduje odlišné ciele ako právo hospodárskej súťaže.

37. Po piate odvolateľky kritizujú (bod 254 odvolania) zrejme bod 294 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru skreslil skutkový stav tým, že konštatoval, že Komisii boli oznámené len opatrenia prijaté v roku 2006, zatiaľ čo na jednej strane Španielske kráľovstvo prebralo nový regulačný rámec v roku 2003 rámcovým zákonom o telekomunikáciách č. 32/2003 z 3. novembra 2003 a na druhej strane Komisia vykonávala dohľad prostredníctvom vykonávacích správ, ktoré zverejňuje od roku 1997. Ako pritom Komisia, ECTA a France Telecom správne zdôraznili, Všeobecný súd neskreslil nijakú skutkovú okolnosť, keďže pred rokom 2006 Komisii nebolo oznámené nijaké opatrenie, čo odvolateľky nepopierajú. Skutočnosť, že španielske orgány konali v rámci práva Únie už pred rokom 2006, je v zásade irelevantné, keďže tvrdenie odvolateliek spočívalo v tom, že Komisia mala využiť svoje právomoci na základe nového regulačného rámca (bod 291 napadnutého rozsudku), ale Všeobecný súd konštatoval, že tieto právomoci sa nemohli využiť pred oznámením opatrení v roku 2006 (bod 294 napadnutého rozsudku).

38. V rámci druhej časti tohto odvolacieho dôvodu odvolateľky tvrdia (bod 255 odvolania), že Všeobecný súd sa pri skúmaní v bodoch 296 až 308 napadnutého rozsudku dopustil viacerých nesprávnych právnych posúdení. Po prvé odvolateľky kritizujú (bod 259 odvolania) zrejme bod 306 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru porušil zásadu proporcionality tým, že nepreskúmal, či je sporné rozhodnutie vhodné a nevyhnutné vzhľadom na legitímne ciele sledované aj národným regulačným orgánom [Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (španielska Komisia pre telekomunikačný trh), ďalej len „CMT“]. Odvolateľky tiež namietajú porušenie práva na obhajobu, lebo Všeobecný súd ich nútil preukázať, že konanie Komisie bolo v rozpore so zásadou proporcionality, hoci prináleží Komisii preukázať, že jej konanie bolo v súlade s uvedenou zásadou. Tak ako Komisia a ECTA si myslím, že toto tvrdenie je neprípustné, lebo nebolo uvedené v konaní pred Všeobecným súdom.

39. Po druhé odvolateľky kritizujú (bod 261 odvolania) zrejme bod 306 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru porušil zásadu právnej istoty tým, že uznal, že správanie, ktoré je v súlade s regulačným rámcom, môže predstavovať porušenie článku 102 ZFEÚ. Toto tvrdenie je tiež neprípustné, lebo v konaní pred Všeobecným súdom odvolateľky namietali len porušenie zásady právnej istoty, ktoré vyplynulo z toho, že Komisia nepreskúmala správanie CMT.

40. Po tretie odvolateľky kritizujú (bod 264 odvolania) body 299 až 304 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru zjavne skreslil ich tvrdenia týkajúce sa zásady subsidiarity a nezohľadnil skutočnosť, že ciele sledované právom hospodárskej súťaže a telekomunikačným regulačným rámcom sú totožné. Toto tvrdenie považujem za neprípustné, keďže odvolateľky neoznačili svoje tvrdenia, ktoré Všeobecný súd skreslil.

41. V rámci tretej časti tohto odvolacieho dôvodu odvolateľky kritizujú (bod 267 odvolania) preskúmanie údajného porušenia zásad lojálnej spolupráce a riadnej správy vecí verejných zo strany Komisie vykonané Všeobecným súdom. Odvolateľky konkrétne poukazujú na body 313 a 314 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru skreslil ich tvrdenia, lebo nevytýkali Komisii, že nekonzultovala oznámenie o výhradách s CMT, ale že nepostupovala na základe všetkých skutkových okolností potrebných na to, aby si vytvorila názor, a primerane nespolupracovala s CMT na základe jej činnosti, ako aj jej vplyvu na dosahovanie regulačných cieľov. Všeobecný súd tým nesprávne neposúdil, či Komisia pri výkone svojej povinnosti spolupráce a riadnej správy vecí verejných analyzovala dôvod konania CMT a prebrala s ňou cieľ jej konania a jej metódu výpočtu tarifných nožníc (teda test, ktorý uplatnila CMT). Toto tvrdenie považujem za zjavne neprípustné, keďže odvolateľky neoznačili okolnosti, ktoré Všeobecný súd skreslil, ani nesprávne posúdenia, ktorých sa dopustil. Toto tvrdenie je navyše zjavne nedôvodné, keďže Všeobecný súd konštatoval – čo odvolateľky nepopreli –, že na jednej strane CMT bola naozaj zapojená do správneho konania a na druhej strane relevantné ustanovenia nariadenia č. 1/2003 nestanovujú povinnosť Komisie poradiť sa s národnými regulačnými orgánmi.

42. Z vyššie uvedeného podľa môjho názoru vyplýva, že šiesty odvolací dôvod je buď neprípustný, alebo nedôvodný, a teda by sa mal zamietnuť.

c) Siedmy odvolací dôvod

i) Prvá časť siedmeho odvolacieho dôvodu

43. Odvolateľky tvrdia (bod 274 odvolania), že Všeobecný súd v rámci skúmania kvalifikácie porušenia ako „kvalifikovaného zneužitia“ v bodoch 353 až 369 napadnutého rozsudku porušil zásady právnej istoty a zákonnosti trestov zaručené v článku 7 EDĽP a článku 49 Charty. Zdôrazňujú, že podľa rozsudku Dansk Rørindustri a i./Komisia(20) tieto zásady môžu brániť retroaktívnemu uplatneniu nového súdneho výkladu normy ustanovujúcej porušenie, ktorého výsledok nebolo odôvodnene možné v čase spáchania porušenia predvídať najmä vzhľadom na výklad tejto normy, ktorého sa v danej dobe pridŕžala judikatúra.

44. V rámci svojej prvej výhrady (bod 281 odvolania) nazvanej „Existencia jasných a predvídateľných precedensov“ odvolateľky len uvádzajú zhrnutie bodov 357 až 368 napadnutého rozsudku. V rámci svojej druhej výhrady (bod 284 odvolania) kritizujú bod 357 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru ponechal vhodnosť uloženia pokuty na voľnú úvahu Komisie, čím porušil svoju povinnosť neobmedzeného súdneho preskúmania stanovenú v článku 6 EDĽP a v článku 229 ES (teraz článok 261 ZFEÚ), ako aj zásady zákonnosti a právnej istoty stanovené v článku 7 EDĽP. V rámci svojej tretej výhrady (bod 286 odvolania) odvolateľky zrejme kritizujú body 356 až 362 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne konštatoval, že uplatnenie článku 102 ZFEÚ na ich správanie je založené na jasných a predvídateľných precedensoch. V rámci svojej štvrtej výhrady (bod 302 odvolania) odvolateľky zrejme kritizujú body 363 až 369 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne konštatoval, že metodológia použitá Komisiou na určenie existencie tarifných nožníc bola primerane založená na jasných a predvídateľných precedensoch.

45. Celú túto prvú časť považujem za neprípustnú, lebo odvolateľky v prvom stupni nepoukázali na otázku existencie alebo neexistencie jasných precedensov s cieľom spochybniť zásadu uloženia pokuty, ale len v súvislosti s výškou pokuty a existenciou „kvalifikovaného zneužitia“.

ii) Druhá časť siedmeho odvolacieho dôvodu

46. Odvolateľky tvrdia (bod 310 odvolania), že Všeobecný súd sa v bodoch 319 až 352 napadnutého rozsudku dopustil viacerých nesprávnych právnych posúdení pri skúmaní kvalifikácie ich správania ako „závažného porušenia spáchaného úmyselne alebo z nedbanlivosti“ v zmysle článku 23 ods. 2 nariadenia č. 1/2003.

– Prvá výhrada

47. Prvé tvrdenie: odvolateľky zrejme kritizujú body 322 až 326 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne konštatoval, že boli schopné predpokladať definíciu trhu, ktorú použila Komisia v spornom rozhodnutí. Stačí konštatovať – tak ako Komisia –, že Všeobecný súd uplatnil tradičné kritériá na vymedzenie trhov založené na zastupiteľnosti, ktoré nemožno považovať za „nepredvídateľné“. Okrem toho údajná nepredvídateľnosť rozlíšenia regionálnych a celoštátnych veľkoobchodných trhov je irelevantná, lebo oba tieto trhy boli ovplyvnené dominantným postavením a tarifnými nožnicami, ktoré zaviedli odvolateľky.

48. Odvolateľky presnejšie kritizujú (bod 317 odvolania) zrejme bod 323 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru – v rozpore s judikatúrou ESĽP týkajúcou sa predvídateľnosti – rozhodol, že odvolateľky si mali obstarať odborné poradenstvo, bez toho, aby overil, či to skutočne urobili, a predpokladal, že toto poradenstvo sa zhodovalo s prístupom Komisie. V tejto súvislosti treba konštatovať, že judikatúra nikdy nepripisovala význam tomu, či si podnik obstaral poradenstvo, čo by znamenalo, že podniky zostanú nepotrestané, ak si neobstarajú právne poradenstvo.

49. Odvolateľky ďalej kritizujú (bod 319 odvolania) zrejme bod 326 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nedodržal právne kritérium predvídateľnosti definície trhu a v dôsledku toho ani kritérium predvídateľnosti následkov ich správania tým, že nezohľadnil kontext a určité okolnosti uvedené odvolateľkami, ako napríklad skutočnosť, že v dostupných precedensoch bol vymedzený jednotný trh, skutočnosť, že niektorí prevádzkovatelia používali kombináciu vstupných produktov, skutočnosť, že v iných členských štátoch neexistovali celoštátne a/alebo regionálne veľkoobchodné trhy, skutočnosť, že smernica 2002/21/ES(21) vymedzovala jediný trh, ktorý zahŕňal celoštátnu a regionálnu infraštruktúru, ako aj skutočnosť, že CMT sama potvrdila toto stanovisko vo svojom rozhodnutí zo 6. apríla 2006. Tieto tvrdenia považujem za neprípustné vzhľadom na to, že hoci jednotlivé uvedené okolnosti sú spomenuté v odvolaní, neboli spomenuté v prvom stupni na účely vyvrátenia predvídateľnosti následkov správania odvolateliek (ani v bodoch 297 až 301 žaloby, ani v bodoch 271 až 275 repliky v prvom stupni).

50. Napokon odvolateľky kritizujú (bod 323 odvolania) zrejme bod 326 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne rozhodol, že nemohli nevedieť, že majú dominantné postavenie na relevantných trhoch. Toto konštatovanie podľa ich názoru vychádza z nesprávneho predpokladu, že mali primerane predpokladať definíciu trhu, ktorú prijme Komisia. Okrem toho odvolateľky tvrdia, že Všeobecný súd použil nesprávne právne kritérium tým, že vykonal vecnú analýzu namiesto toho, aby uplatnil kritérium predvídateľnosti. Tieto tvrdenia sú neprípustné, lebo odvolateľky v prvom stupni nevyjadrili nijakú pochybnosť o tom, či ich podiely na trhu môžu primerane svedčiť o dominantnom postavení, a to ani v bodoch 297 až 301 žaloby, ani v bodoch 272 až 275 repliky.

51. Druhé tvrdenie: odvolateľky zrejme kritizujú body 338 až 341 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne rozhodol, že boli schopné predvídať, že ich cenová politika môže predstavovať protisúťažné správanie.

52. V prvom rade kritizujú (bod 330 odvolania) zrejme body 339 a 340 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru uplatnil nesprávne právne kritérium tým, že vykonal vecnú analýzu s cieľom určiť, či Komisia mohla oprávnene zasiahnuť ex post , namiesto toho, aby vykonal analýzu predvídateľnosti s cieľom určiť, či takýto zásah bol primerane predvídateľný, pričom odvolateľky mali povinnosť poskytnúť prístup a podliehali prísnej kontrole zo strany CMT. Podľa môjho názoru je úplne zrejmé, a teda „predvídateľné“, že existencia určitej regulácie alebo určitého dohľadu zo strany vnútroštátnych odvetvových orgánov nezakladá imunitu voči uplatňovaniu Zmlúv (ako sa zdôrazňuje v bode 340 napadnutého rozsudku). Okrem toho v už citovanom rozsudku Deutsche Telekom/Komisia (body 119, 124 a 127) bolo stanovené, že odvetvová regulácia môže byť relevantná pre posúdenie, či podnik vedel, že jeho správanie je protiprávne, ale nie pre určenie, či je toto správanie úmyselné alebo nedbanlivostné, pričom taká podmienka je splnená, pokiaľ podnik nemohol nevedieť o protisúťažnej povahe svojho konania, či už si uvedomoval porušovanie súťažných pravidiel Zmluvy, alebo nie.

53. Odvolateľky ďalej zrejme kritizujú prvú časť bodu 341 napadnutého rozsudku, ktorá sa týka regionálneho veľkoobchodného produktu, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru skreslil skutkový stav tým, že konštatoval, že odvolateľky nespochybňovali, že CMT nepreskúmala existenciu tarifných nožníc na základe skutočných historických nákladov odvolateliek, ale na základe odhadov ex ante . Odvolateľky teda tvrdia, že vo svojej žalobe (bod 320) uviedli, že CMT nechcela použiť účtovné záznamy týkajúce sa ich skutočných nákladov, ale radšej poverila poradenskú spoločnosť ARCOME vypracovaním modelu založeného na nákladoch „primerane efektívneho“ hypotetického konkurenta a nie na nákladoch „rovnako efektívneho“ konkurenta. Všeobecný súd tým podľa odvolateliek nesprávne nezohľadnil skutočnosť, že odvolateľky mohli oprávnene predpokladať, že analýza CMT musí byť presnejšia ako analýza založená na ich vlastných nákladoch. Okrem toho Všeobecný súd zjavne skreslil skutkové okolnosti tým, že nekonštatoval, že predmetné ceny podliehali kontrole ex post . Poukazujem na to, že odvolateľky nespochybňujú skutkové zistenie, podľa ktorého CMT neanalyzovala prípadné tarifné nožnice na základe skutočných historických údajov. Okrem toho tvrdenia, podľa ktorých CMT použila kritérium „primerane efektívneho“ konkurenta, nielenže nie sú podložené, ale sú zjavne neprípustné, lebo odvolateľky ich vôbec neuviedli v prvom stupni, hoci v odôvodnení 733 sporného rozhodnutia bolo uvedené, že CMT použila metódu „rovnako efektívneho“ prevádzkovateľa. Tieto tvrdenia sú teda v každom prípade irelevantné a neúčinné, lebo – ako sa uvádza v bode 302 napadnutého rozsudku – CMT viackrát vyhlásila, že nemá k dispozícii určité informácie potrebné na preskúmanie tarifných nožníc, takže odvolateľky nemohli očakávať, že kontrola zo strany CMT, založená na odhadoch ex ante , ich ochráni pred uplatnením práva hospodárskej súťaže ex post , ktoré sa opiera o skutočné historické údaje. Napokon Všeobecný súd vzal do úvahy údajnú kontrolu ex post , ale jednoducho konštatoval, že táto kontrola nič nemení na jeho závere (body 303, 340, 347 a 348 napadnutého rozsudku).

54. Nakoniec odvolateľky kritizujú (bod 334 odvolania) zrejme druhú časť bodu 341 napadnutého rozsudku, ktorá sa týka celoštátneho veľkoobchodného produktu, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru skreslil skutkový stav tým, že nezohľadnil jednak to, že tvrdili, že ich vnútroštátne infraštruktúry sú súčasťou väčšieho trhu, ktorý zahŕňa účastnícku prípojku a prinajmenšom regionálny prístup, ktorý podlieha regulácii prístupu ex ante zo strany CMT, a jednak to, že podliehali kontrole ex post zo strany CMT. V tejto súvislosti stačí poznamenať, že existencia alebo neexistencia kontroly zo strany CMT je skutkovou otázkou a že závery Všeobecného súdu v tejto súvislosti sú jasné. V každom prípade sú tvrdenia odvolateliek neúčinné, keďže samotná skutočnosť, že existuje potenciálna kontrola ex post , nemôže vylúčiť uplatnenie práva hospodárskej súťaže.

– Druhá výhrada

55. V rámci tejto výhrady (bod 338 odvolania) odvolateľky zrejme kritizujú body 343 až 352 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne rozhodol, že neexistencia zásahu Komisie a činnosť CMT nemohli vyvolať u odvolateliek legitímnu dôveru, že ich cenová prax je v súlade s článkom 102 ZFEÚ. Tieto tvrdenia považujem za neprípustné, lebo predstavujú len kritiku posúdenia skutkového stavu, ktoré prináleží iba Všeobecnému súdu.

56. Vzhľadom na vyššie uvedené zastávam názor, že siedmy odvolací dôvod sa musí zamietnuť v celom rozsahu, lebo je čiastočne neprípustný a čiastočne nedôvodný.

3. Ôsmy odvolací dôvod (výpočet sumy pokuty) a desiaty odvolací dôvod (porušenie povinnosti vykonať neobmedzené súdne preskúmanie, pokiaľ ide o sankcie)

57. Najprv preskúmam druhé a tretie tvrdenie uvedené v rámci prvej výhrady a druhú výhradu prvej časti tohto ôsmeho odvolacieho dôvodu a navrhnem zamietnuť ich. Potom sa budem zaoberať analýzou prvého a štvrtého tvrdenia uvedeného v rámci prvej výhrady a ostatnými výhradami v rámci ôsmeho odvolacieho dôvodu, ako aj desiatym odvolacím dôvodom, ktoré – takým či onakým spôsobom – súvisia s otázkou, či Všeobecný súd skutočne uplatnil svoju neobmedzenú právomoc, pokiaľ ide o stanovenie výšky pokuty.

i) Prvá časť ôsmeho odvolacieho dôvodu (druhé a tretie tvrdenie uvedené v rámci prvej výhrady a druhá výhrada)

58. V rámci svojho druhého tvrdenia, ktoré je súčasťou prvej výhrady, odvolateľky (bod 371 odvolania) zrejme kritizujú bod 384 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne konštatoval, že sa nachádzajú vo fakticky monopolnej situácii, pričom nezohľadnil určité podstatné znaky trhu, ako napríklad možnosť napodobniť veľkoobchodné produkty, neobmedzenosť prístupu na trh, prísnu reguláciu, ktorej podliehali odvolateľky, a nepriame konkurenčné tlaky. Keďže jediným cieľom tohto tvrdenia je spochybniť posúdenie skutkového stavu Všeobecným súdom, toto tvrdenie je neprípustné.

59. Odvolateľky ďalej v rámci svojho tretieho tvrdenia, ktoré je súčasťou prvej výhrady (bod 374 odvolania), zrejme kritizujú bod 385 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne rozhodol, že metóda výpočtu tarifných nožníc vyplýva zo skoršej rozhodovacej praxe Komisie, hoci uvedená metóda zahŕňa viaceré nové prvky, ako napríklad existenciu vstupného produktu, ktorý nie je nevyhnutný, alebo rozvíjajúceho sa trhu.

60. Odvolateľky opakujú myšlienku, že sankcia nebola predvídateľná, lebo v ich prípade išlo o vstupný produkt (konkrétne „miestnu prístupovú sieť spoločnosti Telefónica“), ktorý nie je nevyhnutný,(22) a opakovane odkazujú na rozsudok Bronner(23), na to, že precedensy sa týkali výlučne „nevyhnutných vstupných produktov“, a na rozsudok Industrie des poudres sphériques/Komisia(24) (pričom tvrdia, že otázka, či cena mala byť príliš vysoká alebo predátorská, nebola jasne zodpovedaná). Pokiaľ ide o rozsudok Bronner, konštatujem, že v prejednávanej veci nešlo o otázku, či žalobkyňa mala alebo nemala povinnosť dodávať produkt, lebo táto povinnosť už existovala. Okrem toho je jednoznačne nesprávne tvrdiť, že všetky precedensy odkazovali na nevyhnutné vstupné produkty. Telefónica napríklad neuvádza rozhodnutie National Carbonising týkajúce sa zneužitia, ktoré spočívalo v tom, čo sa dnes nazýva „tarifné nožnice“(25) . Vo veci Napier Brown(26) Komisia dospela k záveru o existencii zneužitia dominantného postavenia v podobe tarifných nožníc, hoci boli dostupné alternatívy k produktu na vstupe. Inak povedané, Komisia v tejto veci nevyžadovala, aby vstupný produkt bol nevyhnutný.(27) Oznámenie Komisie o uplatňovaní pravidiel hospodárskej súťaže na prístupové dohody v telekomunikačnom sektore(28), ktoré sa zaoberalo týmto problémom už v roku 1998, tiež nevyžaduje existenciu nevyhnutného vstupného produktu alebo príliš vysokej či predátorskej ceny. Všeobecný súd mal v skutočnosti posúdiť, či existujú precedensy, ktoré vyžadujú, aby bol vstupný produkt nevyhnutný, a nie opak.

61. Okrem toho tvrdenie, ktoré odvolateľky uviedli v prvom stupni (bod 341 odvolania), že „nie nevyhnutná“ povaha vstupného produktu v ich prípade nebola zrejmá, je dokonca neúčinné, lebo Komisia vôbec nekonštatovala, že tento vstupný produkt má „nevyhnutnú“ povahu, keďže tento znak nie je podmienkou argumentácie, ktorú Komisia uplatňuje na preukázanie existencie zneužitia. Pokiaľ ide o už citovaný rozsudok Industrie des poudres sphériques/Komisia, stačí poznamenať, že odvolateľky jednoducho trvajú na tom, že ich výklad rozsudku je správny, pričom sa v skutočnosti nezaoberajú výkladom tohto rozsudku, ktorý podáva Komisia a Všeobecný súd.

62. Čo sa týka tvrdenia odvolateliek o iných nových okolnostiach použitých Komisiou, ktoré Všeobecný súd podľa ich názoru nezohľadnil, stačí konštatovať, že toto tvrdenie je neprípustné, lebo v prvom stupni bolo uvedené len na účely zníženia pokuty a nie na spochybnenie skutočnosti, že Komisia mohla uložiť pokutu. Okrem toho, pokiaľ ide konkrétnejšie o tvrdenie týkajúce sa rozvíjajúcich sa trhov, rozhodnutia Wanadoo Interactive(29) a Deutsche Telekom sa tiež týkali trhov, ktoré sa nachádzali vo fáze rozmachu, takže bolo jasné, že táto okolnosť sama osebe nestačí na vylúčenie zneužitia.

63. Odvolateľky napokon v rámci svojej druhej výhrady zrejme kritizujú body 377 až 407 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd sa podľa ich názoru dopustil viacerých nesprávnych právnych posúdení pri posudzovaní konkrétnych účinkov predmetného zneužitia a konkrétnejšie (zrejme v každom prípade): i) body 394 až 398 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd sa podľa ich názoru dopustil nesprávnych právnych posúdení pri posudzovaní vývoja ich podielu na maloobchodnom trhu (bod 380 odvolania); ii) bod 399 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru skreslil skutkový stav, keďže Komisia v spornom rozhodnutí sama uznala, že dvaja prevádzkovatelia dosiahli podiel na trhu vyšší ako 1 % (Wanadoo España a Ya.com) (bod 385 odvolania); iii) bod 401 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne rozhodol, že rýchlejšie tempo rastu odvolateliek na veľkoobchodnom trhu je konkrétnym nepriamym dôkazom o vylúčení ich konkurentov (bod 390 odvolania); iv) bod 407 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne konštatoval, že Komisia sa mohla oprávnene domnievať, že vysoká úroveň maloobchodných cien v Španielsku predstavuje presvedčivý nepriamy dôkaz o konkrétnom dosahu ich správania na španielskom trhu, hoci Komisia nepreukázala príčinnú súvislosť medzi predmetným zneužitím a vysokou úrovňou maloobchodných cien (bod 393 odvolania), a v) bod 409 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne konštatoval, že Komisia sa mohla oprávnene domnievať, že nízka miera prieniku širokopásmového internetu predstavuje presvedčivý nepriamy dôkaz o konkrétnom dosahu ich správania na španielskom trhu, bez ohľadu na ďalšie faktory uvedené odvolateľkami, ktoré vysvetľovali túto nízku mieru (bod 399 odvolania).

64. Zastávam názor, že námietke neprípustnosti, ktorú voči tejto druhej výhrade ako celku vzniesla Komisia a France Telecom, treba vyhovieť. Táto výhrada totiž spočíva na tvrdeniach, ktoré neboli uvedené v prvom stupni, a vyzýva Súdny dvor, aby opätovne preskúmal skutkový stav. Všeobecný súd v každom prípade uplatnil správne kritérium, a to či existujú „konkrétne, presvedčivé a dostatočné dôkazy umožňujúce posúdiť konkrétny vplyv, aký mohlo porušenie mať vzhľadom na hospodársku súťaž“ (bod 390 napadnutého rozsudku), a odvolateľky len spochybňujú dostatočnosť dôkazov, pričom však nenamietajú nijaké skreslenie.

ii) Prvé a štvrté tvrdenie uvedené v rámci prvej výhrady, tretia a štvrtá výhrada v rámci prvej časti, ako aj zvyšok ôsmeho a desiateho odvolacieho dôvodu

65. Najprv uvediem tvrdenia účastníkov konania a následne ich zhrniem s cieľom určiť podstatnú otázku položenú Súdnemu dvoru v tomto odvolaní.

– Tvrdenia účastníkov konania

66. V rámci prvého tvrdenia, ktoré je súčasťou prvej výhrady (bod 362 odvolania), odvolateľky zrejme kritizujú body 382 à 387 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd sa podľa ich názoru dopustil nesprávnych právnych posúdení pri kvalifikácii povahy porušenia podľa usmernení z roku 1998 na výpočet pokút. Tvrdia, že Všeobecný súd najmä vychádzal z toho, že konštatovanie, že nedošlo k porušeniu zásady právnej istoty, nevyhnutne znamená existenciu „kvalifikovaného zneužitia“. Podľa odvolateliek bolo cieľom ich argumentácie týkajúcej sa zásady právnej istoty preukázať, že neboli schopné predvídať, že ich správanie je protiprávne, zatiaľ čo cieľom ich argumentácie týkajúcej sa kvalifikovaného zneužitia bolo preukázať, že nešlo zjavné („clear‑cut“) zneužitie v zmysle usmernení z roku 1998. Odvolateľky dodávajú, že mohli oprávnene pochybovať o zneužívajúcej povahe svojho správania.

67. Komisia v podstate tvrdí, že Všeobecný súd sa zaoberal otázkou, či došlo ku „kvalifikovanému zneužitiu“, keď v bodoch 353 až 369 napadnutého rozsudku mimoriadne podrobne odpovedal na každé z tvrdení uvedených v prvom stupni a dospel k záveru, že precedensy boli dostatočne jasné.

68. V rámci štvrtého tvrdenia, ktoré je súčasťou prvej výhrady, odvolateľky (bod 375 odvolania) kritizujú okrem iného bod 386 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nesprávne odmietol kvalifikovať porušenie v období pred uverejnením rozhodnutia Deutsche Telekom ako „závažné“ a nie ako „veľmi závažné“.

69. Komisia tvrdí, že je potrebné posudzovať napadnutý rozsudok ako celok a že Všeobecný súd dospel k záveru, že porušenie je „veľmi závažné“, bez ohľadu na rozhodnutie Deutsche Telekom.

70. V rámci tretej výhrady odvolateľky (bod 409 odvolania) zrejme kritizujú body 412 a 413 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru porušil zásadu zákazu diskriminácie tým, že rozhodol, že rozhodovacia prax Komisie nemôže slúžiť ako právny rámec pre pokuty v oblasti hospodárskej súťaže, aj napriek existencii veľmi podobných precedensov, ako sú v ich prípade rozhodnutia Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom.

71. Podľa Komisie táto výhrada nepreukazuje nijaké nesprávne právne posúdenie, keďže nijaká právna norma nebráni kvalifikácii porušenia, ktorého dosah je obmedzený na jeden členský štát, ako „veľmi závažného“. Komisia navyše odkazuje na bod 413 napadnutého rozsudku, v ktorom Všeobecný súd poukázal na podstatné rozdiely so skoršími vecami, ktoré odvolateľky nikdy nespochybnili.

72. V rámci svojej štvrtej výhrady odvolateľky (bod 414 odvolania) zrejme kritizujú body 415 až 420 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nezohľadnil variabilnú intenzitu závažnosti porušenia počas obdobia porušenia.

73. Komisia v podstate tvrdí, že v odôvodneniach 750 a 760 sporného rozhodnutia uznala, že porušenie bolo počas určitých období „menej závažné“, čo preukazuje, že pri výpočte sumy pokuty bola zohľadnená variabilná intenzita závažnosti. Komisia tiež zdôrazňuje, že rozdelenie obdobia porušenia na dve rôzne obdobia neprichádza do úvahy, lebo Všeobecný súd za stával názor, že porušenie bolo počas obidvoch období veľmi závažné.

74. V rámci druhej časti svojho ôsmeho odvolacieho dôvodu odvolateľky namietajú porušenie zásad proporcionality, rovnosti zaobchádzania a individualizácie trestov. V rámci svojej prvej výhrady odvolateľky (bod 424 odvolania) zrejme kritizujú body 424 až 427 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru v rozpore so zásadou zákazu diskriminácie rozhodol, že rozhodovacia prax Komisie nemôže slúžiť ako právny rámec pre pokuty v oblasti hospodárskej súťaže.

75. Komisia pripomína, že v prvom stupni preukázala rozdiely medzi prejednávanou vecou a vecami, ktoré citujú odvolateľky, a dodáva, že má právomoc zvýšiť úroveň pokút, najmä ak sa ukázalo, že predchádzajúca úroveň nie je odstrašujúca. V dôsledku toho skutočnosť, že základná suma je oveľa vyššia ako základná suma uložená v rozhodnutiach Wanadoo Interactive alebo Deutsche Telekom, nie je relevantná pre posúdenie zákonnosti základnej sumy v prejednávanej veci.

76. V rámci svojej druhej výhrady odvolateľky (bod 428 odvolania) zrejme kritizujú body 428 až 432 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd sa podľa ich názoru bez toho, aby vykonal neobmedzené súdne preskúmanie s cieľom overiť primeranosť sankcie, a teda v rozpore so zásadou proporcionality jednoducho odvolal na voľnú úvahu Komisie pri určovaní výšky pokút.

77. Komisia v podstate poznamenáva, že Všeobecný súd sa nielenže odvolal na voľnú úvahu Komisie, ale v bode 432 napadnutého rozsudku skutočne overil, či pokuta nie je neprimeraná.

78. V rámci svojej tretej výhrady odvolateľky (bod 432 odvolania) zrejme kritizujú bod 433 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru nevykonal neobmedzené súdne preskúmanie s cieľom overiť, či zásada odstrašujúceho účinku pokuty nebola nenáležite uprednostnená pred zásadou individualizácie trestov.

79. Komisia priznáva, že jej nie je jasné, aké nesprávne právne posúdenie odvolateľky namietajú. Zdôrazňuje, že jednak z nijakej právnej zásady nevyplýva, že „individuálny účinok“ musí mať prednosť pred „všeobecným odstrašujúcim účinkom“, a jednak v spornom rozhodnutí je mimoriadne podrobne vysvetlené, prečo pokuta zodpovedá okolnostiam prejednávanej veci.

80. Napokon v rámci svojej štvrtej výhrady odvolateľky (bod 435 odvolania) zrejme kritizujú body 434 a 435 napadnutého rozsudku, keďže Všeobecný súd podľa ich názoru porušil povinnosť odôvodnenia tým, že rozhodol, že Komisia nie je povinná osobitne dôsledne odôvodniť svoje rozhodnutie uložiť podstatne vyššiu pokutu, než akú uložila v rozhodnutiach Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom.

81. Komisia v podstate tvrdí, že vzhľadom na to, že odvolateľky vytýkajú Všeobecnému súdu, že overil, či sú údaje „uvedené“ v spornom rozhodnutí, štvrtá výhrada nepreukazuje nijaké nesprávne právne posúdenie, lebo v rámci odôvodnenia je potrebné overiť, či Komisia poskytla dostatočné odôvodnenie, a nie či predložila dôkazy na podporu svojho odôvodnenia.

82. V rámci tretej časti svojho ôsmeho odvolacieho dôvodu odvolateľky (body 439 a 440 odvolania) tvrdia, že Všeobecný súd sa v bodoch 437 až 443 napadnutého rozsudku pri skúmaní zvýšenia základnej sumy na účely odstrašenia dopustil nesprávnych právnych posúdení.

83. Komisia a France Telecom v prvom rade poznamenávajú, že body 437 až 443 napadnutého rozsudku presne vyvracajú tvrdenia odvolateliek. Komisia ďalej zdôrazňuje, že súdy Únie potvrdili zákonnosť praxe spočívajúcej v zvýšení pokuty uloženej veľkým podnikom, ako to bolo v rozsudkoch Showa Denko/Komisia a Lafarge/Komisia(30) . Napokon Komisia dodáva, že zvýšenie o 25 % je oveľa nižšie ako zvýšenie, ktoré Komisia zvyčajne uplatňuje.

84. V rámci štvrtej časti svojho ôsmeho odvolacieho dôvodu, ktorá je formálne zahrnutá do tretej časti odvolania, odvolateľky (bod 445 odvolania) v podstate tvrdia, že Všeobecný súd sa v bodoch 444 až 452 napadnutého rozsudku pri skúmaní kvalifikácie ich správania ako „dlhodobého porušenia“ dopustil nesprávnych právnych posúdení.

85. Pokiaľ ide o koniec porušenia, Komisia zdôrazňuje, že listiny, ktoré predložili odvolateľky, založené v spise neobsahujú nič, čo by poukazovalo na zmeny cien od júna do decembra 2006.

86. V rámci piatej časti svojho ôsmeho odvolacieho dôvodu, ktorá je formálne zahrnutá do tretej časti odvolania, odvolateľky (bod 453 odvolania) v podstate tvrdia, že Všeobecný súd sa v bodoch 453 až 461 napadnutého rozsudku pri skúmaní zníženia pokuty na základe poľahčujúcich okolností dopustil nesprávnych právnych posúdení.

87. Čo sa týka nedbanlivosti, Komisia tvrdí, že Všeobecný súd dôsledne posúdil tento aspekt v bode 458 napadnutého rozsudku, ktorý treba vykladať z hľadiska napadnutého rozsudku ako celku. Pokiaľ ide o novosť, Komisia sa domnieva, že Všeobecný súd v bode 461 napadnutého rozsudku oprávnene odkázal na body 356 až 368 tohto rozsudku, lebo v týchto bodoch už posúdil závažnosť porušenia, a že poľahčujúca okolnosť tiež prispieva k posúdeniu tejto závažnosti.

88. V rámci svojho desiateho odvolacieho dôvodu odvolateľky (bod 474 odvolania) tvrdia, že Všeobecný súd porušil článok 229 ES (teraz článok 261 ZFEÚ) tým, že nerešpektoval svoju povinnosť vykonať neobmedzené súdne preskúmanie sankcií.

89. Komisia tvrdí, že každé z tvrdení uvedených v rámci desiateho odvolacieho dôvodu bolo podrobne vyvrátené v jej odpovediach na ostatné odvolacie dôvody.

– Analýza

90. Ako vyplýva z tvrdení účastníkov konania, prvá (prvé a štvrté tvrdenie), tretia a štvrtá výhrada uvedená v rámci prvej časti ôsmeho odvolacieho dôvodu, prvá, druhá, tretia a štvrtá výhrada uvedená v rámci druhej časti ôsmeho odvolacieho dôvodu, ako aj jeho tretia, štvrtá a piata časť a napokon desiaty odvolací dôvod sa do veľkej miery prekrývajú. Všetky tvrdenia odvolateliek súvisiace s výpočtom pokuty sa totiž v podstate týkajú uplatnenia neobmedzenej právomoci Všeobecného súdu a dodržania zásad proporcionality, zákazu diskriminácie a individualizácie trestov. Ďalej teda rozoberiem otázku, či Všeobecný súd v napadnutom rozsudku skutočne uplatnil svoju neobmedzenú právomoc, čo je jeho povinnosť, alebo či sa nesprávne odvolal len na voľnú úvahu Komisie.

α) Prvá časť: práva a povinnosti Komisie

91. Hoci z judikatúry vyplýva, že na to, aby boli dodržané zásady zákazu diskriminácie a proporcionality, sa v tom istom rozhodnutí Komisie musí použiť vo vzťahu ku všetkým členom kartelu tá istá metóda výpočtu(31), je pravda, že Súdny dvor opakovane rozhodol, že „predchádzajúca rozhodovacia prax Komisie nemôže slúžiť ako právny rámec na stanovenie pokút v oblasti hospodárskej súťaže a že rozhodnutia týkajúce sa iných vecí majú indikatívnu povahu, pokiaľ ide o existenciu diskriminácie“(32) .

92. „Skutočnosť, že Komisia v minulosti uložila pokuty určitej úrovne za určité kategórie porušenia, ju teda nemôže zbaviť možnosti zvýšiť túto úroveň, ak sa to považuje za nevyhnutné na zabezpečenie vykonania politiky hospodárskej súťaže Únie, ktorá je aj naďalej výlučne vymedzená nariadením Rady (ES) č. 1/2003“(33) . Všeobecný súd dodal(34), že „Komisia totiž nemôže byť nútená stanoviť pokuty s dokonalou koherenciou vo vzťahu k pokutám uloženým v iných veciach“.

93. Súdny dvor totiž zdôraznil, že „vykonanie tejto politiky vyžaduje, aby Komisia mohla prispôsobiť úroveň pokút potrebám tejto politiky v danej oblasti“(35), najmä keď sa ukázalo, že predtým uplatňované úrovne neboli odstrašujúce.

94. Podľa Súdneho dvora treba ďalej dodať, že „závažnosť porušení sa musí stanoviť v závislosti od početných faktorov, ako sú najmä osobitné okolnosti veci, jej kontext a odstrašujúci dosah pokút, bez toho, aby bol stanovený záväzný alebo vyčerpávajúci zoznam kritérií, ktoré treba povinne vziať do úvahy“(36) .

95. Treba spomenúť aj judikatúru Všeobecného súdu, ktorý mal rozhodnúť o týchto otázkach. Všeobecný súd v rozsudku Archer Daniels Midland/Komisia správne poznamenal, že „pokiaľ ide o porovnanie… s inými rozhodnutiami Komisie vydanými v oblasti pokút, vyplýva z neho, že tieto rozhodnutia môžu byť relevantné vo vzťahu k rešpektovaniu zásady rovnosti zaobchádzania len vtedy, ak sa preukáže, že okolnosti vecí týkajúcich sa týchto iných rozhodnutí, ako sú trhy, výrobky, krajiny, podniky a dotknuté obdobia, sú porovnateľné s okolnosťami prejednávanej veci “(37) (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

96. V rozsudku Tréfilunion/Komisia (nazývanom kartel „Oceľové zvárané pletivo“)(38) Súd prvého stupňa správne spresnil, že „hoci je žiaduce, aby podniky – aby mohli zaujať stanovisko s úplnou znalosťou veci – podrobne poznali, podľa akéhokoľvek systému, ktorý Komisia považuje za vhodný, spôsob výpočtu pokuty, ktorá im bola uložená, bez toho aby boli na tento účel povinné podať žalobu proti rozhodnutiu Komisie – čo by bolo v rozpore so zásadou riadnej správy vecí verejných –, v prejednávanej veci vzhľadom na citovanú judikatúru, skutočnosti obsiahnuté v rozhodnutí a nedostatočnú spoluprácu žalobkyne… výhradu týkajúcu sa nedostatku odôvodnenia nemožno uznať“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

97. Okrem toho, ako Všeobecný súd správne poznamenal vo svojej judikatúre, „vždy keď sa Komisia rozhodne uložiť pokutu podľa práva hospodárskej súťaže, je povinná dodržiavať všeobecné právne zásady, medzi inými zásadu rovnosti zaobchádzania a proporcionality, tak ako ich vykladajú súdy Únie“(39) .

98. Na základe zhrnutia vyššie uvedených úvah konštatujem, že povinnosť odôvodnenia Komisie, ktorej význam potvrdili aj nedávne rozsudky Chalkor/Komisia a KME Germany a i./Komisia (nazývané kartel „Trh s medenými priemyselnými/inštalačnými rúrami“), ako aj judikatúra ESĽP(40), je podstatou relevantnosti porovnania sporného rozhodnutia s predchádzajúcimi rozhodnutiami Komisie v rozsahu, v akom ukladajú pokutu, pre posúdenie dodržania zásad zákazu diskriminácie a proporcionality.

99. V prvom rade Súdny dvor v bode 73 už citovaného rozsudku Sarrió/Komisia(41) rozhodol, že „vzhľadom na judikatúru spomenutú v bodoch 341 a 342 napadnutého rozsudku[(42) ] požiadavka formálnej náležitosti, ktorou je povinnosť odôvodnenia, je splnená, keď Komisia vo svojom rozhodnutí uvedie prvky posúdenia, ktoré jej umožnili zmerať závažnosť a dĺžku porušenia. V prípade neexistencie takých prvkov by rozhodnutie bolo poznačené vadou nedostatku odôvodnenia“.

100. Súdny dvor ďalej v bode 76 tohto rozsudku dodal, že „je pravda, že Komisia sa nemôže výlučným a mechanickým použitím aritmetických vzorcov vzdať svojej voľnej úvahy. Môže však uviesť vo svojom rozhodnutí odôvodnenie, ktoré ide nad rámec požiadaviek pripomenutých v bode 73 tohto rozsudku, okrem iného uviesť číselné údaje, ktorými sa riadila , najmä pokiaľ ide o sledovaný odstrašujúci účinok, pri výkone svojej diskrečnej právomoci pri stanovovaní pokút uložených viacerým podnikom, ktoré sa v rôznej miere podieľali na porušení“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

101. Napokon Súdny dvor v bode 77 tohto rozsudku rozhodol, že „môže byť totiž žiaduce , aby Komisia využila túto možnosť s cieľom umožniť podnikom podrobne sa oboznámiť so spôsobom výpočtu pokuty, ktorá im bola uložená. Vo všeobecnosti to môže zvýšiť transparentnosť konania orgánu verejnej moci a uľahčiť Súdu prvého stupňa výkon jeho neobmedzenej právomoci, v rámci ktorej musí mať možnosť posúdiť okrem zákonnosti [sporného] rozhodnutia aj primeranosť uloženej pokuty . Táto možnosť však… nemôže zmeniť rozsah požiadaviek vyplývajúcich z povinnosti odôvodnenia“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

102. Hoci z tejto judikatúry jasne vyplýva, že oznámenie spôsobu výpočtu pokuty Komisiou je len „žiaducou“ možnosťou, ktorá stricto sensu nespadá do povinnosti odôvodnenia, ktorá vyžaduje len uvedenie prvkov posúdenia, ktoré Komisii umožnili zmerať závažnosť a dĺžku porušenia(43), treba si položiť otázku, či to znamená, že Komisia môže súčasne zamlčať metódu výpočtu pokuty a neuviesť podrobné vysvetlenie drastického zvýšenia uloženej pokuty v porovnaní s veľmi podobnými skoršími prípadmi, a to z hľadiska už citovaných rozsudkov Chalkor a KME, ako aj Menarini v rozsahu, v akom tieto rozsudky spresnili rozsah povinnosti Všeobecného súdu vykonať neobmedzené súdne preskúmanie.

103. Pripomínam totiž, že Súdny dvor najprv v bode 60 už citovaného rozsudku Chalkor/Komisia spresnil, že „usmernenia, o ktorých Súdny dvor rozhodol, že predstavujú orientačné pravidlo správania, ktorého sa treba v praxi pridŕžať a od ktorého sa správny orgán nemôže v jednotlivom prípade odkloniť bez uvedenia dôvodov, ktoré sú v súlade so zásadou rovnosti zaobchádzania[(44) ], sa obmedzujú na opis metódy preskúmania porušenia uplatňovanej Komisiou a kritérií, ktoré si Komisia stanovila, aby ich zohľadňovala pri určovaní výšky pokuty “.

104. V tejto súvislosti podľa bodu 61 už citovaného rozsudku Chalkor/Komisia (ako aj podľa bodu 128 už citovaného rozsudku KME Germany a i./Komisia) „ povinnosť odôvodnenia aktov Únie[, ktorá má] osobitnú dôležitosť [, a] Komisii prináleží, aby odôvodnila rozhodnutie a najmä vysvetlila zváženie a zhodnotenie zohľadnených skutočností… Existencia odôvodnenia musí byť overená súdom ex offo “ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

105. Tiež pripomínam, že judikatúra Súdneho dvora(45) spresňuje, „že hoci rozhodnutie Komisie vyplývajúce z ustálených rozhodnutí sa môže odôvodniť v súhrnnej podobe, napríklad prostredníctvom odkazu na takúto prax, Komisia musí poskytnúť jednoznačné odôvodnenie, ak zašla podstatne ďalej ako v predchádzajúcich rozhodnutiach“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát). Bez tohto vysvetlenia je neobmedzené súdne preskúmanie oveľa ťažšie.

106. Napokon konštatujem, že odôvodnenie Komisie je oveľa transparentnejšie a podrobnejšie, keď „navrhuje“ pokutu alebo penále [v konaní o dvojakom nesplnení povinnosti (článok 260 ods. 2 ZFEÚ)] ako keď sama „rozhodne“ o pokute (v konaní podľa práva hospodárskej súťaže)(46) .

β) Druhá časť: neobmedzená právomoc Všeobecného súdu

αα) Teória neobmedzenej právomoci

107. Rímskou zmluvou z 25. marca 1957(47) bola Súdnemu dvoru zverená v oblasti sankcií celkom mimoriadna právomoc: neobmedzená právomoc. Táto právomoc mu dovoľuje – najmä v oblasti práva hospodárskej súťaže – nielen zrušiť alebo potvrdiť pokutu a jej sumu, ale tiež zvýšiť alebo znížiť túto sumu.

108. Ako Súdny dvor uviedol v bode 130 už citovaného rozsudku KME Germany a i./Komisia, „preskúmanie zákonnosti je doplnené neobmedzenou súdnou právomocou, ktorá bola priznaná súdu Únie článkom 17 nariadenia č. 17 a teraz je zakotvená v článku 31 nariadenia č. 1/2003 v súlade s článkom 261 ZFEÚ. Táto právomoc oprávňuje súd, aby nad rámec jednoduchého preskúmavania zákonnosti sankcie nahradil posúdenie Komisie svojím posúdením a v dôsledku toho zrušil, znížil alebo zvýšil uloženú pokutu alebo penále[(48) ]“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

109. Bez toho, aby došlo k zmene znenia Zmluvy alebo nariadení, ktoré priznávajú túto právomoc Súdnemu dvoru(49), všeobecné zásady práva Únie, nadobudnutie účinnosti Charty (ktorá má podľa článku 6 ods. 1 prvého pododseku ZEÚ v súčasnosti rovnakú právnu silu ako Zmluvy) a judikatúra tak ESĽP, ako aj Súdneho dvora potvrdili, že najmä v súvislosti s pokutami uloženými Komisiou vo veciach hospodárskej súťaže z neobmedzenej právomoci vyplýva Súdnemu dvoru(50) povinnosť vykonať v tejto súvislosti vlastné posúdenie.

110. Najmä z už citovaného rozsudku ESĽP Menarini vyplýva, že „neobmedzené súdne preskúmanie“ zahŕňa právomoc zmeniť napadnuté rozhodnutie vo všetkých – skutkových aj právnych – aspektoch, ako aj právomoc zaoberať sa všetkými skutkovými a právnymi otázkami relevantnými pre spor, ktorý Všeobecný súd prejednáva.

111. Sudca Pinto de Albuquerque vo svojom odlišnom stanovisku v tej istej veci správne poznamenal, že „v rovine zásad uplatňovanie verejnoprávnych sankcií prekračuje rámec tradičných úloh verejnej správy a musí prináležať súdu . Ak by overenie skutkových podmienok uplatnenia verejnoprávnej sankcie mohlo byť vyhradené pre správny orgán bez následného dôkladného preskúmania zo strany súdov, uvedené zásady [deľby právomocí a zákonnosti sankcií] by boli úplne skreslené“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

112. V už citovaných rozsudkoch Chalkor a KME Súdny dvor tiež jasne konštatoval, že neobmedzené súdne preskúmanie, ktoré vykonáva Všeobecný súd, zahŕňa tak právne, ako aj vecné preskúmanie a tiež právomoc posúdiť dôkazy, zrušiť sporné rozhodnutie a zmeniť výšku pokút.(51)

113. Ako poznamenala generálna advokátka Kokott(52), otázka, či Všeobecný súd skutočne vykonal neobmedzené súdne preskúmanie, je „skutočný právny problém… [I]de o rozsah právnych požiadaviek na posúdenie námietky diskriminácie Všeobecným súdom, a najmä o intenzitu kontroly, ktorú by Všeobecný súd mal v tejto súvislosti voči Komisii vykonávať. Ide pritom o otázku, ktorá je opakovane predmetom diskusie a v súčasnosti je aj vzhľadom na [Chartu] predmetom čoraz väčšej pozornosti. … Článok 47 Charty… zakotvuje právo na účinnú súdnu ochranu, ktoré je tiež uznané ako všeobecná zásada práva Únie.[(53) ] … Toto základné právo okrem iného zahŕňa právo na preskúmanie úradných rozhodnutí nezávislým súdom v spravodlivom konaní“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

114. Okrem toho podľa článku 49 ods. 3 Charty, ktorý sa týka zásad zákonnosti a primeranosti trestných činov a trestov, sú súdy Únie povinné zaručiť účinnosť zásady, podľa ktorej „prísnosť trestov nesmie byť neprimeraná trestnému činu“.

115. ESĽP navyše tiež rozhodol, že preskúmanie administratívnej sankcie znamená, že súd musí overiť a podrobne preskúmať primeranosť sankcie vo vzťahu k spáchanému deliktu, s prihliadnutím na relevantné kritériá, vrátane proporcionality samotnej sankcie, a prípadne ju nahradiť (pozri rozsudok Menarini, už citovaný, body 64 až 66).

116. V práve Únie zásada proporcionality, ktorá je súčasťou všeobecných zásad práva Únie (a je zakotvená v Charte), rovnako vyžaduje, aby akty inštitúcií Únie neprekračovali hranice toho, čo je vhodné a nevyhnutné na uskutočnenie legitímnych cieľov sledovaných predmetnou právnou úpravou, pričom ak sa ponúka výber medzi viacerými vhodnými opatreniami, je potrebné prikloniť sa k najmenej obmedzujúcemu a spôsobené zásahy nesmú byť neprimerané vo vzťahu k sledovaným cieľom.(54)

117. V rámci konaní týkajúcich sa uplatňovania pravidiel hospodárskej súťaže uplatnenie zásady proporcionality znamená, že pokuta uložená určitej spoločnosti nesmie byť neprimeraná vo vzťahu k cieľom sledovaným Komisiou a že jej výška musí byť primeraná vo vzťahu k porušeniu, najmä s prihliadnutím na jeho závažnosť. Na tento účel musí Všeobecný súd preskúmať všetky relevantné okolnosti, akými sú správanie podniku a jeho úloha pri preukázaní protisúťažnej praktiky, jeho veľkosť, hodnota predmetného tovaru a tiež zisk, ktorý podnik dosiahol spáchaným porušením, ako aj sledovaný cieľ odstrašenia a riziká pre ciele Únie, ktoré vyvolávajú porušenia tohto druhu.

118. Inak povedané, Všeobecný súd musí v rámci posudzovania proporcionality výšky pokuty v celom rozsahu uplatniť svoju neobmedzenú právomoc.(55)

119. Okrem toho zásada zákazu diskriminácie „vyžaduje, aby sa s porovnateľnými situáciami nezaobchádzalo rozdielne a aby sa s rozdielnymi situáciami nezaobchádzalo rovnako, pokiaľ takéto zaobchádzanie nie je objektívne odôvodnené“(56) .

120. Z toho vyplývajú dve veci. V prvom rade musí odôvodnenie Komisie umožniť Všeobecnému súdu posúdiť primeranosť a nediskriminačnú povahu pokuty. Ako uvádza Súdny dvor, „odôvodnenie požadované článkom 253 ES [teraz článok 296 ZFEÚ] [musí byť] prispôsobené povahe dotknutého aktu a musia z neho jasne a jednoznačne vyplývať úvahy inštitúcie, ktorá akt prijala, aby sa dotknutým osobám umožnilo pochopiť dôvody prijatia opatrenia a príslušnému súdu preskúmať toto opatrenie “(57) (kurzívou zvýraznil generálny advokát), v prejednávanej veci vykonať neobmedzené súdne preskúmanie.

121. To teda znamená, že posúdenie Všeobecného súdu musí byť dostatočne nezávislé od posúdenia Komisie, keďže Všeobecný súd sa nemôže opierať len o sumu stanovenú – pomerne abstraktne, ako to zrejme bolo v prípade základnej sumy v prejednávanej veci – Komisiou ani sa cítiť viazaný výpočtami Komisie alebo úvahami, ktoré Komisia vzala do úvahy pri určovaní tejto pokuty.(58)

122. Ako Všeobecný súd správne poznamenal vo veci Volkswagen/Komisia(59) (v ktorej Súdny dvor zamietol odvolanie), „prináleží totiž Súdu prvého stupňa, aby v rámci svojej právomoci v danej oblasti sám posúdil okolnosti daného prípadu s cieľom určiť výšku pokuty “ (kurzívou zvýraznil generálny advokát). V uvedenom rozsudku Súd prvého stupňa – vzhľadom na všetky okolnosti a úvahy na základe svojej neobmedzenej právomoci – považoval za opodstatnené znížiť sumu pokuty z 102 000 000 ECU na 90 000 000 eur.

123. Ako veľmi správne poznamenal generálny advokát Mengozzi(60), „podmienky, za ktorých súdy [Únie] môžu uplatniť neobmedzenú právomoc, nemôžu byť vymedzené usmerneniami Komisie, ktoré predstavujú interný organizačný akt tejto inštitúcie“ a ktoré tvoria len „soft law“(61), aj keď – ako uvádza generálny advokát Bot(62) – Všeobecný súd sa v skutočnosti „príliš často obmedzuje na skúmanie, či Komisia správne uplatnila metodiku, ktorú [si sama] stanovila vo svojich usmerneniach, [hoci] stanovenie výšky pokuty spravidla nevyžaduje komplexné ekonomické posúdenia, ktoré by mali byť vyhradené pre Komisiu a podliehať obmedzenému súdnemu preskúmaniu“.

124. Proti prístupu, ktorý presadzujem v týchto návrhoch, sa často uvádza jeden argument, a to že Všeobecný súd sa nesmie alebo nemôže „miešať“ do stanovovania pokuty a tým aj do politiky hospodárskej súťaže, ktorá spadá výlučne do zodpovednosti Komisie. S týmito úvahami nesúhlasím, keďže Všeobecný súd rozhoduje len o konkrétnej veci. Komisia si teda ponecháva všetky svoje právomoci na vymedzenie a uplatnenie svojej všeobecnej politiky v iných veciach.

125. Z vyššie uvedeného a osobitne na základe bodu 62 už citovaného rozsudku Chalkor/Komisia a bodu 129 už citovaného rozsudku KME Germany a i./Komisia vyvodzujem, že Všeobecný súd sa podľa môjho názoru počas preskúmavania v snahe vyhnúť sa vykonaniu podrobného vecného a právneho preskúmania alebo na to, aby nevyžadoval od Komisie, aby vysvetlila zmenu svojej politiky v oblasti pokút v konkrétnej veci , nemôže opierať o voľnú úvahu Komisie alebo len o zjavne nesprávne posúdenie, ktorého sa dopustila, pokiaľ ide o výber zohľadnených dôkazov pri uplatňovaní kritérií uvedených v usmerneniach z roku 1998 alebo hodnotenie týchto dôkazov.

126. V každom prípade z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že – hoci Všeobecný súd môže prípadne odkázať „na ‚voľnú úvahu‘ a ‚podstatnú mieru voľnej úvahy‘ alebo na ‚širokú mieru voľnej úvahy‘ Komisie [čo by podľa mňa už nemal robiť], takéto odkazy mu ne[môžu zabrániť] vykonať plné a úplné právne a vecné preskúmanie, ktoré [je] povinný vykonať “(63) (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

127. Súdny dvor v bode 78 svojho už citovaného rozsudku Chalkor/Komisia rozhodol, že „Všeobecný súd sa neobmedzil na preskúmanie súladu s usmerneniami, ale sám v bode 145 napadnutého rozsudku preskúmal primeranosť sankcie“.

128. Súdny dvor v rozsudku SCA Holding/Komisia(64) tiež pripomenul, že „Súd prvého stupňa má v rámci neobmedzenej právomoci, ktorú mu priznáva článok 172 Zmluvy o ES [teraz článok 261 ZFEÚ] a článok 17 nariadenia č. 17 [článok 31 nariadenia č. 1/2003], právomoc posúdiť primeranosť výšky pokút . Toto posúdenie môže odôvodniť predloženie a zohľadnenie doplňujúcich informácií, ktoré samy osebe nemusia byť uvedené v rozhodnutí na základe povinnosti odôvodnenia stanovenej v článku 190 Zmluvy [teraz článok 296 ZFEÚ]“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát) .

129. Všeobecný súd teda musí sám posúdiť, či je pokuta vhodná a primeraná, a je povinný sám zistiť, či Komisia skutočne vzala do úvahy všetky okolnosti relevantné na účely výpočtu pokuty, pričom Všeobecný súd musí byť z tohto dôvodu tiež oprávnený preskúmať skutočnosti a okolnosti uvedené žalobcami v konaní pred ním.(65)

130. Všeobecný súd navyše v niektorých veciach už uviedol úvahy v tomto zmysle.

131. V rozsudku Romana Tabacchi(66) (ktorý nebol napadnutý odvolaním na Súdnom dvore) Všeobecný súd správne konštatoval, že „neobmedzená súdna právomoc, ktorú v súlade s článkom 229 ES [teraz článok 261 ZFEÚ] priznáva Všeobecnému súdu článok 31 nariadenia č. 1/2003, ho oprávňuje, aby okrem samotného preskúmania zákonnosti, ktoré umožňuje len odmietnutie žaloby o neplatnosť alebo zrušenie napadnutého aktu, nahradil posúdenie Komisie svojím posúdením a v dôsledku toho zmenil napadnutý akt, a to aj bez toho, aby ho zrušil, s prihliadnutím na všetky skutkové okolnosti, najmä s cieľom zmeniť výšku pokuty, pokiaľ mu je otázka ich výšky predložená na posúdenie… [S]tanovenie pokuty Všeobecným súdom nie je zo svojej podstaty presným aritmetickým výpočtom. Navyše Všeobecný súd , ktorý rozhoduje v rámci svojej neobmedzenej právomoci, nie je viazaný výpočtami Komisie, ani jej usmerneniami …, ale svoje posúdenie musí vykonať s prihliadnutím na všetky skutkové okolnosti prípadu “ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

132. V bodoch 283 až 285 uvedeného rozsudku Všeobecný súd dospel k záveru, že „Všeobecný súd sa s prihliadnutím na tieto okolnosti domnieva, že pokuta vo výške rovnajúcej sa 2,05 milióna eur, akou je pokuta, ktorú 20. októbra 2005 uložila Komisia, môže sama osebe spôsobiť, že žalobkyňa bude musieť vstúpiť do likvidácie, a v dôsledku toho opustiť trh, čo môže mať zrejme závažné negatívne dopady, uvádzané žalobkyňou v rámci svojho piateho odvolacieho dôvodu. … Na základe predchádzajúcich úvah, a najmä vzhľadom na kumulatívny účinok vyššie konštatovaných protiprávnych postupov, ako aj na nízku platobnú schopnosť žalobkyne sa Všeobecný súd domnieva, že spravodlivým posúdením všetkých skutkových okolností prípadu treba dospieť k záveru, že konečná suma pokuty uloženej žalobkyni sa stanovuje na 1 milión eur. Sankcia v takejto výške umožňuje totiž účinne postihnúť protiprávne správanie žalobkyne, pretože nie je zanedbateľná a má dostatočný odstrašujúci účinok. Akákoľvek vyššia suma pokuty, ako je táto, by bola vzhľadom na porušenie vytýkané žalobkyni posudzované v celkových súvislostiach neprimeraná. … Pokuta vo výške rovnajúcej sa 1 milión eur predstavuje spravodlivú sankciu za správanie vytýkané žalobkyni v prejednávanej veci“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát)(67) .

133. Vo svojom už citovanom rozsudku Groupe Danone/Komisia (nazývanom kartel „Belgický trh s pivom“) Súdny dvor zamietol odvolací dôvod založený na porušení pravidla ne ultra petita , ktorého sa údajne dopustil Súd prvého stupňa pri zmene spôsobu uplatnenia koeficientu z dôvodu poľahčujúcich okolností bez akéhokoľvek návrhu v tejto súvislosti, len preto, lebo vzhľadom na to, že otázka výšky pokuty mu bola predložená na posúdenie, Súd prvého stupňa bol na základe článku 229 ES (teraz článok 261 ZFEÚ) a nariadenia č. 17, ktoré bolo nahradené nariadením č. 1/2003, oprávnený zrušiť, znížiť alebo zvýšiť sumu pokuty uloženej Komisiou.(68)

134. Ako správne zdôraznil generálny advokát Mengozzi(69), toto posúdenie je ľahko pochopiteľné, keď sa funkcia neobmedzenej právomoci chápe ako dodatočná záruka pre podniky, že výšku im uloženej pokuty čo najintenzívnejšie preskúma nezávislý a nestranný súd. Túto kvalifikáciu neobmedzenej právomoci Všeobecného súdu ako „dodatočnej záruky“ už Súdny dvor potvrdil v rámci vymedzenia rozsahu práva podnikov na obhajobu v konaní pred Komisiou v súvislosti s ukladaním pokút.(70)

135. Tiež súhlasím s generálnym advokátom Mengozzim, ktorý vo svojich návrhoch prednesených v už citovanej veci Komisia/Tomkins uvádza, že táto kvalifikácia môže znamenať len to, že keď podniky na Všeobecnom súde spochybňujú sumu pokuty s plným vedomím jej presnej výšky určenej Komisiou, majú možnosť vzniesť akúkoľvek námietku voči výpočtu tejto sumy zo strany Komisie z hľadiska jeho zákonnosti i primeranosti, čím môžu akýmkoľvek prostriedkom obhajoby nad rámec obmedzení vlastných preskúmaniu zákonnosti ovplyvniť názor súdu, pokiaľ ide o primeranú výšku pokuty.(71) Ako však správne dodáva, aby táto funkcia dodatočnej záruky mohla byť účinná, Všeobecný súd musí mať možnosť(72) zohľadniť všetky skutkové okolnosti, napríklad vrátane okolností, ktoré nastali po vydaní pred ním spochybňovaného rozhodnutia(73), čo by mu obmedzenia vlastné preskúmaniu zákonnosti v zásade neumožnili(74) .

136. Spomeniem aj rozsudok Všeobecného súdu vo veci Siemens Österreich a i./Komisia (nazývaný kartel „Rozvádzače izolované plynom“)(75), v ktorom Všeobecný súd na základe zásady individuálnosti trestov a sankcií rozhodol, že „v tomto ohľade Komisia na rozdiel od toho, čo uvádza…, nemôže voľne stanoviť sumy, ktoré sa majú platiť solidárne. Zo zásady individuálnosti trestov a sankcií… totiž vyplýva, že každá spoločnosť musí mať možnosť vyvodiť z rozhodnutia, ktoré jej ukladá solidárne zaplatenie pokuty s jednou alebo viacerými spoločnosťami, výšku podielu, ktorého zaplatenie jej prináleží vo vzťahu k jej solidárnym spoludlžníkom, akonáhle bude pohľadávka Komisie uspokojená. Na tieto účely musí Komisia najmä spresniť obdobia, počas ktorých sú dotknuté spoločnosti (spolu)zodpovedné za porušujúce správania podnikov zúčastňujúcich sa na karteli, a prípadne stupeň zodpovednosti uvedených spoločností na týchto správaniach. … Preto mala Komisia v prejednávanej veci zohľadniť zistenia, ku ktorým dospela v odôvodnení č. 468… rozhodnutia [posudzovaného v uvedenej veci], pokiaľ ide o obdobia spoločnej zodpovednosti spoločností, ktoré sú súčasťou podniku VA Tech, na stanovenie súm, ktoré majú tieto spoločnosti solidárne zaplatiť. Tieto sumy musia odzrkadľovať v čo najväčšej možnej miere rôzne podiely na spoločnej zodpovednosti uvedených podnikov, ako sú identifikované v uvedenom odôvodnení“.

137. Všeobecný súd potom podrobne preskúmal rozhodnutie Komisie a vytkol jej tak výber subjektov, ktorým bola uložená pokuta, ako aj určenie súm, ktoré boli tieto subjekty povinné zaplatiť.

138. V bode 166 svojho rozsudku Všeobecný súd bez toho, aby odkázal na akúkoľvek voľnú úvahu Komisie, dospel k záveru, že „Komisia tým, že uznala Reyrolle, SEHV a Magrini za solidárne zodpovedné za zaplatenie pokuty, ktorej výška zjavne prekračuje ich spoločnú zodpovednosť, a tým, že neuznala Siemens Österreich a KEG za solidárne zodpovedné za zaplatenie časti pokuty uloženej spoločnostiam SEHV a Magrini, a tiež tým, že neuložila spoločnosti Reyrolle ako jedinej znášať časť jej uloženej pokuty, porušila zásadu individuálnosti trestov a sankcií“.

139. Ďalší príklad sa nachádza v rozsudku Súdu prvého stupňa Brasserie nationale a i./Komisia(76), v ktorom tento súd rozhodol, že „prislúcha Súdu prvého stupňa preskúmavať, či je výška uloženej pokuty primeraná závažnosti a dĺžke trvania porušovania, a zvážiť závažnosť porušenia a okolnosti uvádzané žalobcom“.

140. Vo svojom rozsudku Parker Pen/Komisia(77), vydanom pred prijatím usmernení, Súd prvého stupňa v nadväznosti na analýzu predmetnej pokuty dospel k záveru, že „pokuta 700 000 ECU uložená žalobkyni nie je primeraná, najmä vzhľadom na nízky obrat dotknutý porušením, a že je opodstatnené, aby na základe svojej neobmedzenej právomoci znížil sumu pokuty uloženej spoločnosti Parker na 400 000 ECU“.

141. V už citovanej veci Ventouris/Komisia (nazývanej kartel „grécke kompy“), v ktorej nebolo podané odvolanie, Súd prvého stupňa – tento raz po prijatí usmernení – dospel k záveru, že predmetnú pokutu treba znížiť z dôvodov spravodlivosti a proporcionality. Vzhľadom na to, že Komisia v jedinom rozhodnutí sankcionovala dve rozdielne porušenia, tieto dva dôvody spravodlivosti a proporcionality vyžadovali, aby podnik, ktorý sa podieľal len na jednom porušení, bol potrestaný menej prísne ako podniky, ktoré sa podieľali na oboch porušeniach. Podľa Súdu prvého stupňa Komisia tým, že vypočítala pokuty z jedinej základnej sumy pre všetky podniky, upravenej v závislosti od ich konkrétnej veľkosti, ale bez akéhokoľvek rozlíšenia v závislosti od ich účasti na jednom alebo dvoch zo sankcionovaných porušení, uložila podniku, ktorý bol uznaný za zodpovedný len za účasť na jednom porušení, neprimeranú pokutu vo vzťahu k významu spáchaného porušenia.(78)

142. Naproti tomu (a to po už citovaných rozsudkoch Chalkor a KME, ako aj Menarini!) Všeobecný súd vo veci Dow Chemical/Komisia (nazývanej kartel „Chloroprénový kaučuk“)(79) dospel k záveru, že „v prejednávanom prípade v tomto štádiu nejde o to, aby Všeobecný súd vzhľadom na to, že nebolo zistené, že [sporné] rozhodnutie je protiprávne, ako to bolo vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok BASF a UCB/Komisia[(80) ], prepočítal sumu pokuty uloženej žalobkyni, ale preskúmal zákonnosť uplatnenia usmernení z roku 2006 na jej prípad Komisiou “ (kurzívou zvýraznil generálny advokát), čo je prístup, ktorý bol uplatnený aj v napadnutom rozsudku.

143. Poukazujem na to, že skutočné preskúmanie pokuty Všeobecným súdom v rámci jeho neobmedzenej právomoci je ešte potrebnejšie vzhľadom na to, že výška pokút uložených Komisiou neustále rastie. Bez toho, aby bol tento výpočet úplný, uvediem len niekoľko príkladov: vo veci Microsoft (ktorú Komisia uviedla na pojednávaní) bola spoločnosti Microsoft v roku 2004 uložená pokuta 497 miliónov eur, ktorá bola doplnená v roku 2006 o penále 280,5 milióna eur, v roku 2008 o penále 899 miliónov eur a v roku 2013 o pokutu 561 miliónov eur.(81) Spoločnosti Intel bola uložená pokuta 1,06 miliardy eur.(82) Pokuta uložená v roku 2008 spoločnosti Saint-Gobain predstavovala 896 miliónov eur (spolu 1,38 miliardy eur za kartel „Autosklo“)(83), pokuta uložená v roku 2007 spoločnosti Siemens predstavovala viac ako 396 miliónov eur (spolu 750 miliónov eur za kartel „Rozvádzače izolované plynom“).(84) V karteli výrobcov výťahov pokuty dosahovali spolu takmer miliardu eur.(85) Napokon v roku 2012 Komisia uložila pokutu 1,47 miliardy eur dvom kartelom výrobcov elektrónok pre obrazovky televízorov a počítačov.(86)

144. Pokiaľ ide o význam preskúmania výpočtu pokút Všeobecným súdom, ktoré presadzujem v týchto návrhoch, chcel by som pripomenúť, čo generálny advokát Tizzano uviedol v už citovanej veci Dansk Rørindustri a i./Komisia(87), kde poznamenal, že jeho skúmanie v tejto veci „ukazuje, že metóda výpočtu použitá Komisiou nie je úplne bez rizika, čo sa týka spravodlivosti systému. … Nezdá sa mi byť úplne v súlade s požiadavkami individualizácie a progresívnosti ,pokuty‘… že, tak ako v týchto prípadoch, niektoré výpočtové operácie sú v podstate formálne a abstraktné z hľadiska ich povahy, a preto nemajú konkrétne dosahy na konečnú výšku pokuty . Takisto nemôže byť ignorovaná skutočnosť, že z tých istých dôvodov nebolo možné úplne dosiahnuť cieľ väčšej transparentnosti sledovaný usmerneniami. … Navyše, toto sprísnenie [politiky Komisie týkajúcej sa pokút, ktorá je prísnejšia a viedla k zvýšeniu úrovne pokút] odvodené z metódy výpočtu založenej na pevnej sume má schopnosť najviac postihnúť malé a stredné podniky. … V krátkosti, vzniká nová situácia, ktorá je problematickejšia, ako bol prípad, keď metóda používaná Komisiou v zásade nebola obmedzená hranicou 10 % celkového obratu v postupe výpočtu, takže výška pokuty mohla byť stanovená tak, aby jednoduchšie a okamžite odrážala všetky skutočnosti prípadu. … Potom je nutné položiť si otázku, či vyššie uvedené dôsledky nového trendu v politike týkajúcej sa pokút nevytvárajú potrebu uberať sa trochu iným smerom na zabezpečenie toho, aby bolo možné v každom prípade zaručiť výsledky, ktoré sú v súlade so všeobecnými požiadavkami primeranosti a spravodlivosti sankcií “ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

145. Táto ostrá kritika, ktorú generálny advokát Tizzano vyjadril v uvedenej veci, jasne svedčí o tom, že nie je žiaduce alebo prípustné, ale úplne nevyhnutné , aby Všeobecný súd úplne(88) a nezávisle preskúmal pokuty uložené Komisiou.(89)

ββ) Uplatnenie teórie neobmedzenej právomoci na prejednávanú vec

146. Na posúdenie preskúmania pokuty Všeobecným súdom a odvolacích dôvodov odvolateliek týkajúcich sa porušenia zásad proporcionality, zákazu diskriminácie a individualizácie trestov, ako aj povinnosti Komisie odôvodniť výšku pokuty sa treba vrátiť k spornému rozhodnutiu.

147. V odôvodnení 756 sporného rozhodnutia Komisia uviedla, že zneužívajúcu praktiku možno kvalifikovať ako veľmi závažné porušenie, aj keď jeho závažnosť nebola počas celého obdobia porušenia nevyhnutne rovnaká. V odôvodnení 757 Komisia len uviedla, že základnú sumu pokuty, ktorá sa má uložiť odvolateľkám – s cieľom zohľadniť závažnosť porušenia – treba „vzhľadom na špecifické okolnosti veci“ – stanoviť vo výške 90 miliónov eur.

148. V konaní pred Všeobecným súdom odvolateľky tvrdili, že Komisia porušila zásady individualizácie trestov, proporcionality a rovnosti zaobchádzania, ako aj svoju povinnosť odôvodnenia tým, že stanovila základnú sumu pokuty na 90 miliónov eur. V prvom rade táto základná suma pokuty uloženej spoločnosti Telefónica na základe závažnosti porušenia predstavuje druhú najvyššiu základnú sumu, ktorá kedy bola uložená v oblasti zneužitia dominantného postavenia. Okrem toho táto suma bola deväťkrát, resp. desaťkrát vyššia ako základná suma pokuty uloženej v roku 2003 spoločnostiam Deutsche Telekom a Wanadoo Interactive za praktiky zneužívania dominantného postavenia v tom istom odvetví, hoci i) tieto dve rozhodnutia, tak ako rozhodnutie o uložení pokuty spoločnosti Telefónica, boli prijaté na základe usmernení z roku 1998, a teda v nich boli uplatnené tie isté pravidlá výpočtu; ii) konania, o ktoré išlo v týchto troch veciach, sa uskutočňovali sčasti súbežne a sú podobné a iii) tieto tri veci sa týkali trhov s prístupom na internet vo Francúzsku, Nemecku a Španielsku, ktoré sú veľmi podobné z hľadiska veľkosti, hospodárskeho významu a fázy rastu. Zjavný nepomer medzi základnou sumou stanovenou pre spoločnosť Telefónica a základnými sumami stanovenými pre spoločnosti Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom je ešte zväčšený tým, že v prípade spoločnosti Telefónica bola základná suma z dôvodu odstrašujúceho účinku zvýšená o 25 % a toto zvýšenie nebolo uplatnené v prípade spoločností Wanadoo Interactive alebo Deutsche Telekom, a to napriek veľkosti týchto podnikov. So zreteľom na odstrašujúci účinok je suma pokuty uloženej spoločnosti Telefónica vzhľadom na závažnosť porušenia (112,5 milióna eur) v konečnom dôsledku 12,5‑krát, resp. 11,25-krát vyššia ako pokuta uložená spoločnostiam Wanadoo Interactive a Deutsche Telekom za praktiky zneužívania dominantného postavenia, ktoré boli podobné, či dokonca ešte závažnejšie.

149. Okrem toho sa odvolateľky domnievajú, že neprimeranosť základnej sumy pokuty uloženej spoločnosti Telefónica, ktorá predstavuje 90 miliónov eur, je ešte viditeľnejšia, ak sa porovná so základnou sumou stanovenou v roku 2001 vo veci Deutsche Post AG(90) . V tejto veci Komisia stanovila základnú sumu len vo výške 12 miliónov eur, hoci okrem iného uznala, že i) porušenie treba kvalifikovať ako „závažné“; ii) vernostné zľavy poskytované podnikmi v dominantnom postavení „už boli viackrát odmietnuté Súdnym dvorom“ a iii) „politika zliav a cien uplatňovaná [spoločnosťou Deutsche Post AG] mala veľmi závažné nepriaznivé dôsledky pre hospodársku súťaž“, čo umožnilo [spoločnosti Deutsche Post AG] udržať si podiel na nemeckom trhu balíkových zásielok v zásielkovom predaji vyšší než 85 %.

150. Čo na to hovorí Všeobecný súd?

151. Po prvé, pokiaľ ide o zásadu zákazu diskriminácie, v bodoch 424 až 427 napadnutého rozsudku (len štyri body) Všeobecný súd zamietol tvrdenia odvolateliek, pričom len konštatoval, že skoršia ro