NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

VERICA TRSTENJAK

prednesené 3. septembra 2009 ( 1 )

Vec C-304/08

Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV

proti

Plus Warenhandelsgesellschaft mbH

Obsah

I — Úvod II — Právny rámec A — Právo Spoločenstva B — Vnútroštátne právo III — Skutkový stav, konanie vo veci samej a prejudiciálna otázka IV — Konanie na Súdnom dvore V — Hlavné tvrdenia účastníkov konania VI — Právne posúdenie A — Úvodné poznámky B — Prípustnosť prejudiciálnej otázky 1. Príslušnosť Súdneho dvora 2. Relevantnosť prejudiciálnej otázky C — Preskúmanie prejudiciálnej otázky 1. Pojem „obchodné praktiky“ v článku 2 písm. d) smernice 2005/29 2. Osobný rozsah pôsobnosti smernice 2005/29 3. Preskúmanie štruktúr obidvoch právnych úprav a) Právna úprava smernice 2005/29 i) Úplná a maximálna aproximácia vnútroštátnych právnych úprav ako cieľ úpravy ii) Štruktúra úpravy smernice 2005/29 b) Ustanovenia UWG i) Štruktúra právnej úpravy zákazu v § 3 a §4 bode 6 UWG c) Zlučiteľnosť predmetnej právnej úpravy so smernicou 2005/29 i) Potreba výkladu v súlade so smernicou ii) Preskúmanie podľa ustanovení smernice — Článok 5 ods. 4 a 5 smernice 2005/29 — Článok 5 ods. 2 smernice 2005/29 4. Zhrnutie VII — Návrh

„Smernica 2005/29/ES — Nekalé obchodné praktiky — Vnútroštátna právna úprava stanovujúca zásadný zákaz obchodných praktík, ktoré podmieňujú účasť spotrebiteľov na výhernej hre kúpou tovaru alebo využitím služby“

I — Úvod

1. V tomto prejudiciálnom konaní podľa článku 234 ES predkladá Bundesgerichtshof (ďalej len „vnútroštátny súd“) Súdnemu dvoru návrh na začatie prejudiciálneho konania o otázke týkajúcej sa výkladu článku 5 ods. 2 smernice 2005/29/ES o nekalých obchodných praktikách na vnútornom trhu ( 2 ) (ďalej len „smernica 2005/29“). V podstate ide o otázku zlučiteľnosti vnútroštátnej právnej úpravy s právom Spoločenstva, podľa ktorej je obchodná praktika podmieňujúca účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre kúpou tovaru alebo využitím služby, zásadne zakázaná.

2. Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol predložený na základe žaloby, ktorú podala Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (ďalej len „žalobkyňa v konaní vo veci samej“), ktorou táto navrhuje zaviazať maloobchodný obchodný reťazec Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (ďalej len „žalovaná v konaní vo veci samej“) z dôvodu reklamy na bonusovú akciu, ktorá porušuje hospodársku súťaž, na zdržanie sa tohto konania a na náklady spojené s upomínaním.

II — Právny rámec

A — Právo Spoločenstva

3. Článok 2 smernice 2005/29 stanovuje: „Na účely tejto smernice: … d) ‚obchodné praktiky podnikateľov voči spotrebiteľom‘ (ďalej tiež ‚obchodné praktiky‘) sú akékoľvek konanie, opomenutie, spôsob správania alebo vyjadrenie, obchodná komunikácia vrátane reklamy a marketingu obchodníka, priamo spojené s podporou, predajom alebo dodávkou produktu spotrebiteľom; …“.

4. Článok 3 ods. 1 smernice stanovuje: „Táto smernica sa uplatňuje na nekalé obchodné praktiky podnikateľov voči spotrebiteľom tak, ako sú ustanovené v článku 5, pred, počas a po uskutočnení obchodnej transakcie vo vzťahu k produktu.“

5. Článok 4 smernice znie: „Členské štáty neobmedzia slobodu poskytovať služby ani neobmedzia voľný pohyb tovarov z dôvodov, ktoré spadajú do oblasti, ktorú aproximuje táto smernica.“

6. Článok 5 smernice, ktorý má názov „Zákaz nekalých obchodných praktík“, stanovuje: „1. Nekalé obchodné praktiky sú zakázané. 2. Obchodná praktika je nekalá, ak: a) je v rozpore s požiadavkami odbornej starostlivosti a b) podstatne narušuje alebo je spôsobilá podstatne narušiť ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa vo vzťahu k produktu, ku ktorému sa dostane alebo ktorému je adresovaná, alebo priemerného člena skupiny, ak je obchodná praktika orientovaná na určitú skupinu spotrebiteľov. 3. Obchodné praktiky, ktoré sú spôsobilé podstatne narušiť ekonomické správanie iba jasne identifikovateľnej skupiny spotrebiteľov, ktorí sú obzvlášť zraniteľní touto praktikou alebo základným produktom z dôvodu ich duševnej poruchy alebo fyzickej vady, veku alebo dôverčivosti spôsobom, ktorý môže obchodník rozumne predpokladať, sa posudzujú z pohľadu priemerného člena tejto skupiny. Tým nie sú dotknuté bežné a oprávnené reklamné praktiky, akými sú zveličujúce vyhlásenia alebo vyhlásenia, ktoré nie sú mienené doslovne. 4. Za nekalé obchodné praktiky sa považujú najmä tie, ktoré: a) sú klamlivé v zmysle článkov 6 a 7, alebo b) sú agresívne v zmysle článkov 8 a 9. 5. Príloha I obsahuje výpočet tých obchodných praktík, ktoré sa za každých okolností považujú za nekalé. Ten istý jediný výpočet sa uplatňuje vo všetkých členských štátoch a môže byť upravený iba novelizáciou tejto smernice.“

7. Spojenie súťaže o ceny a výhernej hry s predajom nie je v prílohe I smernice uvedené ako obchodná praktika, ktorá sa za každých okolností považuje za nekalú.

B — Vnútroštátne právo

8. Das deutsche Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (nemecký zákon proti nekalej súťaži) z 3. júla 2004 ( 3 ), naposledy zmenený a doplnený článkom 1 Prvého pozmeňovacieho zákona z ( 4 ) (ďalej len „UWG“), podľa svojho § 1 slúži na ochranu ďalších účastníkov hospodárskej súťaže, spotrebiteliek a spotrebiteľov ako aj iných účastníkov trhu pred nekalou hospodárskou súťažou. Zároveň chráni záujem verejnosti o neskreslenú hospodársku súťaž.

9. § 3 UWG v starom znení stanovuje: „Nekalé konanie v rámci hospodárskej súťaže, ktoré môže v nezanedbateľnej miere narušiť hospodársku súťaž v neprospech účastníkov hospodárskej súťaže, spotrebiteľov alebo iných účastníkov trhu, je neprípustné.“

10. Toto ustanovenie ostalo po novelizácií z decembra 2008 v § 3 ods. 1 UWG v novom znení nezmenené. Vzhľadom na prebratie smernice 2005/29 bolo doplnené o ďalšie dva odseky. Z tohto dôvodu znie § 3 UWG v novom znení teraz takto: „1. Nekalé obchodné konania sú neprípustné, ak sú spôsobilé citeľne narušiť záujmy účastníkov hospodárskej súťaže, spotrebiteľov alebo iných účastníkov trhu. 2. V každom prípade sú neprípustné obchodné činnosti voči spotrebiteľom, pokiaľ nespĺňajú požiadavky odbornej starostlivosti povinnej pre podnikateľov a výrazne by mohli ovplyvniť schopnosť spotrebiteľa rozhodnúť sa na základe informácií a podnietiť ho tak k obchodnému rozhodnutiu, ktoré by inak neurobil. Pritom sa má vychádzať z priemerného spotrebiteľa, alebo ak sa obchodná činnosť týka určitej skupiny spotrebiteľov, tak z priemerného člena tejto skupiny. Ak podnikateľ môže predpokladať, že sa jeho obchodná činnosť týka určitej skupiny spotrebiteľov, ktorá je z dôvodu duševnej alebo fyzickej slabosti, veku alebo dôverčivosti mimoriadne zraniteľná a jednoznačne identifikovateľná, je potrebné vychádzať z priemerného člena takejto skupiny. 3. Obchodné konania voči spotrebiteľom, ktoré sú uvedené v prílohe tohto zákona, sú vždy neprípustné.“

11. § 4 UWG v starom znení, ktorý po novelizácií z decembra 2008 ostal v zásade nezmenený, stanovuje: „Nekalého konania v zmysle § 3 sa najmä dopustí, kto … 6. podmieňuje účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre kúpou tovaru alebo využitím služby, iba ak by súťaž o ceny alebo výherná hra bola vnútorne spojená s tovarom alebo službou; …“

III — Skutkový stav, konanie vo veci samej a prejudiciálna otázka

12. Podľa údajov vnútroštátneho súdu propagovala žalovaná, ktorá má v Nemecku asi 2700 prevádzok, v čase od 16. septembra 2004 do pod heslom „nakupovať, zbierať body, zadarmo hrať lotériu“ účasť na bonusovej akcii s názvom „Vaša miliónová šanca“. Zákazníci mohli v uvedenom období zbierať bonusové body; pri každom nákupe v hodnote 5 eur získali jeden bonusový bod. Od 20 bonusových bodov existovala možnosť zadarmo sa zúčastniť žrebovania nemeckej lotérie 6. alebo . Na to bolo potrebné, aby zákazníci na účastnícku kartu, ktorú mohli dostať v jednej z pobočiek žalovanej, okrem iného nalepili bonusové body a vyznačili šesť lotériových čísel podľa svojho výberu. Žalovaná účastnícke karty zbierala vo svojich prevádzkach a odovzdala ich ďalej tretiemu podniku, ktorý zabezpečil, aby príslušní zákazníci s ich zvolenými číslami boli zaradení do žrebovania čísel lotérie.

13. Na základe § 4 bodu 6 UWG vychádzala nemecká Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs eV in Frankfurt am Main z toho, že uvedená bonusová akcia je neprípustným prepojením odbytu tovaru s výhernou hrou. Na základe žaloby podanej na Landgerichte Duisburg bola žalovanej podľa návrhu uložená povinnosť zdržať sa na účely hospodárskej súťaže reklamy alebo iného reklamného predaja tovaru zameraných na konečného spotrebiteľa, s oznámením o výhernej hre takým spôsobom, že zákazník pri kúpe tovaru získa bonusové body, pri ktorých zbieraní má možnosť zúčastniť sa žrebovaní nemeckého lotériového a výherného združenia.

14. Odvolanie žalovanej smerujúce proti tomuto rozhodnutiu odvolací súd (Oberlandesgericht Düsseldorf) zamietol s tým, že výrok rozsudku nariaďujúci zdržať sa konania vložením slova „bezplatne“ lepšie zohľadnil konkrétnu formu porušenia.

15. Žalovaná opravným prostriedkom „Revision“, ktorý prvý občianskoprávny senát Bundesgerichtshofu pripustil, naďalej uplatňuje svoj návrh na zamietnutie žaloby.

16. Vnútroštátny súd má pochybnosti o zlučiteľnosti vnútroštátneho ustanovenia § 4 bodu 6 UWG so smernicou 2005/29. Z tohto dôvodu konanie prerušil a Súdnemu dvoru predložil návrh na začatie prejudiciálneho konania o tejto otázke: Má sa článok 5 ods. 2 smernice 2005/29/ES o nekalých obchodných praktikách vykladať v tom zmysle, že tomuto ustanoveniu odporuje vnútroštátna právna úprava, podľa ktorej je obchodná praktika, pri ktorej je účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo výhernej hre podmienená kúpou tovaru alebo využitím služby, v zásade neprípustná, bez ohľadu na to, či reklamné opatrenie v jednotlivom prípade poškodzuje záujmy spotrebiteľov?

IV — Konanie na Súdnom dvore

17. Uznesenie o podaní návrhu na začatie prejudiciálneho konania s dátumom 5. jún 2008 bolo kancelárii Súdneho dvora doručené .

18. Písomné pripomienky predložili účastníci konania vo veci samej, vlády Spolkovej republiky Nemecko, Fínskej republiky, Španielskeho kráľovstva, Portugalskej republiky, Poľskej republiky, Českej republiky, Belgického kráľovstva a Talianskej republiky ako aj Komisia v rámci lehoty uvedenej v článku 23 Štatútu Súdneho dvora.

19. Súdny dvor položil v rámci procesných opatrení účastníkom konania otázku, na ktorú odpovedali.

20. Na ústnom pojednávaní 11. júna 2009 predniesli pripomienky právny zástupca žalovanej v konaní vo veci samej, splnomocnení zástupcovia vlád Spolkovej republiky Nemecko, Portugalskej republiky, Poľskej republiky, Českej republiky, Talianskej republiky a Rakúskej republiky, ako aj Komisie.

V — Hlavné tvrdenia účastníkov konania

21. Španielska a česká vláda vylúčili uplatniteľnosť smernice 2005/29 na predmetnú vec.

22. Španielska vláda najprv namieta prípustnosť návrhu na začatie prejudiciálneho konania, keďže podľa jej názoru prvky konania vo veci samej celkovo neprekračujú hranice jedného členského štátu. Pritom odkazuje na judikatúru Súdneho dvora vo veci Jägerskiöld ( 5 ). Subsidiárne tvrdí neuplatniteľnosť smernice 2005/29, pričom uvádza, že k skutkovému stavu, z ktorých vychádzajú vnútroštátne opravné prostriedky, došlo nielen pred uplynutím lehoty na prebratie smernice 2005/29, ale dokonca pred jej prijatím. Podľa toho Súdny dvor nemôže vykladať vnútroštátne právne ustanovenia, ktoré nie sú výsledkom prebratia a ktoré boli dokonca okrem toho vydané pred prijatím predmetnej smernice. Ďalej španielska vláda uvádza, že v predmetnej veci neexistujú okolnosti poukazujúce na to, že by mohlo byť výrazne ovplyvnené hospodárske správanie priemerného spotrebiteľa.

23. Česká vláda uvádza, že účelom sporných vnútroštátnych ustanovení nie je na rozdiel od smernice 2005/29 ochrana spotrebiteľov pred nekalými obchodnými praktikami, ale ochrana hospodárskej súťaže a jednotlivých účastníkov hospodárskej súťaže pred takýmito praktikami. Z toho vyplýva, že tieto právne predpisy nespadajú pod rozsah pôsobnosti smernice 2005/29 a nemôžu porušovať jej ustanovenia.

24. Žalobkyňa v konaní vo veci samej, ako aj fínska, portugalská, belgická, nemecká a talianska vláda zastávajú názor, že zákaz, ktorý je stanovený v UWG nie je v rozpore so smernicou 2005/29.

25. Žalobkyňa v konaní vo veci samej tvrdí, že zákaz stanovený v § 4 bode 6 UWG môže v jednotlivom prípade zasiahnuť iba vtedy, ak je obchodná praktika na jednej strane podľa § 3 UWG spôsobilá nielen zanedbateľne narušiť hospodársku súťaž v neprospech účastníkov hospodárskej súťaže, spotrebiteľov alebo iných účastníkov trhu a na strane druhej spôsobilá citeľne ovplyvniť schopnosť spotrebiteľa urobiť informované rozhodnutie a tým vyvolať rozhodnutie spotrebiteľa, ktoré by inak neurobil. Vnútroštátny súd neprávom spochybňuje zlučiteľnosť § 4 bode 6 UWG s článkom 5 ods. 2 smernice 2005/29.

26. Fínska vláda najprv poukazuje na to, že jedným z cieľov smernice je vysoká úroveň ochrany spotrebiteľov. Smernica obsahuje všeobecné pravidlá, ktoré umožňujú identifikovať a zakázať nekalé obchodné praktiky, pričom majú členské štáty možnosť, prijať podrobnejšie predpisy týkajúce sa zakázaných opatrení na podporu predaja. Fínska vláda zastáva názor, že vnútroštátna právna úprava ako taká, o ktorú ide v predmetnej veci, konkretizuje zákaz stanovený v článku 5 ods. 1 smernice 2005/29 bez toho, aby prekročil rámec ustanovenia článku 5 ods. 2. Z tohto dôvodu je vnútroštátna právna úprava v súlade s článkom 5 ods. 2.

27. Portugalská vláda poukazuje na to, že príloha I smernice 2005/29, ktorá uvádza rozličné druhy obchodných praktík, ktoré sa za každých okolností považujú za nekalé, pričom v bode 16 zakazuje obchodnú praktiku „tvrdenia, že produkty sú schopné uľahčiť výhru v hazardných hrách“. Zdá sa však, že Portugalská vláda vylučuje, že sporná reklamná kampaň zodpovedá takejto obchodnej praktike, keďže kúpa tovaru alebo využitie služby ako takej ešte nevytvára šancu na výhru. Portugalská vláda dospela k záveru, že nemecké ustanovenia, najmä tie v § 3 a § 4 bode 6 UWG sú v súlade so smernicou 2005/29, keďže zákazy, ktoré vyplývajú z týchto predpisov — ak sú spolu spojené —, neporušujú článok 5 ods. 2 tejto smernice.

28. Belgická vláda zastáva názor, že zákaz spojenia súťaže o ceny s predajom stanovený v § 4 bode 6 UWG nespadá pod rozsah pôsobnosti smernice 2005/29. Naviac sa takýto zákaz viazaných ponúk týka modality predaja, ktorá podľa judikatúry Keck a Methouard ( 6 ) nie je spôsobilá narušovať obchod v rámci Spoločenstva. Jedine a výlučne spotrebiteľom adresované komerčné oznámenia by mohli byť nekalými obchodnými praktikami v zmysle článku 2 písm. d) smernice 2005/29. V takomto prípade by vnútroštátne súdy museli zohľadnením okolností im predloženého jednotlivého prípadu rozhodnúť, či boli dodržané ustanovenia a kritéria smernice 2005/29.

29. Nemecká a talianska vláda zastávajú názor, že zo znenia a systematiky smernice 2005/29 vyplýva, že členské štáty v súlade s právom môžu vo všeobecnosti zakázať iné obchodné praktiky ako tie, ktoré sú uvedené v prílohe I, pokiaľ sa má dané konanie obchodníka vzhľadom na kritéria uvedené v článku 5 považovať za nekalé.

30. Čo sa konkrétne týka spornej obchodnej praktiky, zastáva nemecká vláda názor, že spojenie účasti na súťaži o ceny alebo výhernej hre s kúpou tovaru bez pochybností predstavuje nekalú obchodnú praktiku, ktorá spĺňa všetky znaky. Z toho vyplýva, že taká právna úprava, ktorá vo všeobecnosti zakazuje takýto druh viazanosti, je zlučiteľná so zmyslom a účelom smernice 2005/29.

31. Talianska vláda poukazuje vzhľadom na odôvodnenie č. 7 smernice 2005/29 na uvedenú požiadavku brať pred zakázaním určitých obchodných praktík plne do úvahy okolnosti jednotlivého prípadu na to, aby táto požiadavka mohla byť splnená tým, že by sa obchodníkovi poskytla možnosť predložiť opačný dôkaz preukazujúci zákonnosť jeho správania. Z toho vyplýva, že zákaz viazanosti uvedený v § 4 bode 6 UWG je podľa Talianskej vlády v súlade s ustanoveniami smernice.

32. Žalovaná v konaní vo veci samej a Komisia zastávajú naopak názor, že vnútroštátna právna úprava, ako tá podľa § 4 bodu 6 UWG, podľa ktorej je obchodná praktika, ktorá podmieňuje účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo výhernej hre kúpou tovaru alebo využitím služby zásadne zakázaná bez ohľadu na to, či reklamné opatrenie v jednotlivom prípade obmedzuje záujmy spotrebiteľov, nezlúčiteľná so smernicou. Keďže táto obchodná praktika nie je uvedená v zozname v prílohe I, môže byť zakázaná iba v prípade, ak by sa na základe zohľadnenia jednotlivého prípadu vzhľadom na kritéria uvedené v článku 5 ods. 2 smernice 2005/29 považovala za nekalú.

33. Žalovaná v konaní vo veci samej uvádza, že zámer týkajúci sa všeobecného zákazu účasti na výherných hrách spojenou s povinnosťou predchádzajúcej kúpy tovaru už bol diskutovaný v súvislosti s návrhom nariadenia Komisie o podpore predaja na vnútornom trhu, čo poukazuje na to, že táto problematika bola normotvorcovi Spoločenstva už dôverne známa. Ak by normotvorca Spoločenstva chcel takýto všeobecný zákaz v smernici zaviesť, tak by túto obchodnú praktiku vyslovene uviedol v prílohe I smernice 2005/29.

34. Podľa názoru poľskej vlády závisí otázka zlučiteľnosti predmetného ustanovenia UWG so smernicou 2005/29 od cieľa, ktorý tento zákon sleduje. Tým, že sa predovšetkým opiera o odôvodnenie č. 5 smernice, poukazuje poľská vláda na to, že normotvorca Spoločenstva chcel jednoznačne rozlíšiť medzi obchodnými praktikami týkajúcimi sa vzťahu medzi podnikmi a spotrebiteľmi, ktoré znevýhodňujú spotrebiteľov, na jednej strane — ktorých úprava bola cieľom smernice — a na druhej strane obchodnými praktikami týkajúcimi sa vzťahu medzi podnikmi, ktoré majú negatívny vplyv na hospodárske záujmy účastníkov hospodárskej súťaže, čo naopak nespadá do rozsahu pôsobnosti smernice 2005/29. Z toho vyplýva, že zlučiteľnosť vnútroštátneho ustanovenia, ktorého účelom je ochrana účastníkov hospodárskej súťaže, so smernicou 2005/29 nemôže byť spochybňovaná.

35. Rakúska vláda v rámci ústneho pojednávania zastávala názor, čiastočne vzhľadom na návrh rakúskeho Oberster Gerichtshof na začatie prejudiciálneho konania v doposiaľ nerozhodnutej veci C-540/08 (Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag), že smernica 2005/29 slúži primárne cieľom ochrany spotrebiteľa, a z tohto dôvodu sa nevzťahuje na vnútroštátne predpisy, ktorých účelom je ochrana záujmov účastníkov hospodárskej súťaže. Podľa jej názoru sa smernica 2005/29 nedotýka záujmov účastníkov hospodárskej súťaže. Rakúska vláda svoj názor opiera najmä o odôvodnenie č. 8 smernice, ale aj o návrh nariadenia Komisie o podpore predaja na vnútornom trhu. V prípade, že by Súdny dvor predsa potvrdil uplatniteľnosť smernice 2005/29 subsidiárne navrhla, aby tiež rozhodol, že ustanovenia, akými sú § 3 a § 4 bod 6 UWG nie sú v rozpore s touto smernicou.

VI — Právne posúdenie

A — Úvodné poznámky

36. Predmetná vec poskytuje Súdnemu dvoru možnosť rozvinúť svoju judikatúru týkajúcu sa zlučiteľnosti zákazu viazaných ponúk vo vnútroštátnom práve s právom Spoločenstva. Užitočné odkazy pre odpoveď na prejudiciálnu otázku sa dajú nájsť v rozsudku vydanom 23. apríla 2009 v spojených veciach C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) ( 7 ), v ktorých sa od Súdneho dvora taktiež požadoval výklad smernice 2005/29. Takisto ako v týchto veciach, vzniká v prejednávanej veci otázka, či a v akom rozsahu, vzhľadom na to, že sa smernicou 2005/29 harmonizovala časť práva o nekalých obchodných praktikách v rámci celého Spoločenstva, je členským štátom zachovaná právomoc prijímať právne ustanovenia, ktoré v zásade zakazujú viazané ponuky bez toho, aby sa v konkrétnom prípade posúdila dotknutá obchodná praktika.

37. Ako som už uviedla v mojich návrhoch z 21. októbra 2008 vo vyššie uvedených veciach, ( 8 ) cieľom smernice 2005/29, prijatej Európskym parlamentom a Radou, je vytvoriť jednotný právny rámec pre úpravu nekalých obchodných praktík vo vzťahu ku spotrebiteľovi. Podľa jej odôvodnenia č. 5 sa tento cieľ má dosiahnuť harmonizáciou právnych predpisov týkajúcich sa poctivosti obchodných vzťahov v členských štátoch Spoločenstva v záujme odstránenia prekážok jednotného trhu. ( 9 ) Cieľ tejto smernice teda spočíva v úplnej harmonizácii právnych predpisov v tejto oblasti na úrovni Spoločenstva. ( 10 )

38. Podľa jej článku 20 nadobudla smernica 2005/29 účinnosť dňom nasledujúcim po dni jej uverejnenia v Úradnom vestníku Európskej Únie, to je 12. júna 2005. Podľa jej článku 19 ods. 1 boli členské štáty povinné prijať zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou do , ale s ďalšou šesťročnou prechodnou lehotou pre určité prísnejšie vnútroštátne predpisy. Tieto právne a správne predpisy však museli byť uplatňované až od .

39. Spolková republika Nemecko si formálne túto povinnosť splnila prijatím prvého pozmeňovacieho zákona k UWG z 22. decembra 2008, ktorý nadobudol účinnosť . ( 11 ) Sporné ustanovenie v § 4 bode 6 UWG však nebolo prijaté pri preberaní smernice 2005/29, ale pochádza z už skoršej vnútroštátnej zákonodarnej činnosti. Vo svojom uznesení týkajúceho sa návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyjadril vnútroštátny súd pochybnosti vzhľadom na zlučiteľnosť tohto ustanovenia s právom Spoločenstva. Ako predpokladal vnútroštátny súd na základe prípravných dokumentov k zákonu, ktoré mal k dispozícii ( 12 ), nedošlo v rámci preberania smernice 2005/29 do vnútroštátneho práva ani k zmene alebo doplneniu a ani k zrušeniu § 4 bodu 6 UWG.

B — Prípustnosť prejudiciálnej otázky

1. Príslušnosť Súdneho dvora

40. Španielska vláda odôvodňuje svoju námietku neprípustnosti predovšetkým neexistenciou európskeho rozmeru prejudiciálnej otázky. Pritom sa odvoláva na rozsudok Jägerskiöld ( 13 ), v ktorom sa v bode 45 uvádza, že „ustanovenia zmluvy o voľnom pohybe služieb sa nevzťahujú na skutočnosti, akými sú tie v konaní vo veci samej, ktorých všetky relevantné prvky neprekračujú hranice jedného členského štátu.“ Pokiaľ tým Španielska vláda naznačuje neexistenciu cezhraničného prvku v tejto veci, je potrebné toto vyjadrenie na procesné účely chápať tak, že ním v podstate spochybňuje príslušnosť Súdneho dvora.

41. Najprv je potrebné konštatovať, že návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý bol predmetom uvedenej veci, sa týkal výlučne výkladu ustanovení primárneho práva o voľnom pohybe tovarov a služieb. Cezhraničný prvok je v skutočnosti podmienkou ich uplatniteľnosti. ( 14 ) V prejednávanej veci sa však od Súdneho dvora požaduje výklad smernice ako aktu sekundárneho práva v zmysle článku 249 ods.3 ES. V tomto rozsahu už v tom existuje rozdiel medzi obidvomi vecami.

42. Bez ohľadu na to je nutné pripomenúť, že v rámci spolupráce medzi Súdnym dvorom a vnútroštátnymi súdmi podľa článku 234 ES je výlučne vecou vnútroštátneho súdu, ktorému bola vec predložená a pod ktorého zodpovednosť spadá súdne rozhodnutie, ktoré sa má vydať, posúdiť vzhľadom na konkrétne okolnosti prejednávanej veci ako potrebu rozhodnutia o prejudiciálnej otázke pre vydanie svojho rozsudku, tak aj relevantnosť otázok, ktoré kladie Súdnemu dvoru. ( 15 )

43. Pokiaľ sa otázky položené vnútroštátnymi súdmi týkajú výkladu ustanovení práva Spoločenstva, je Súdny dvor v zásade povinný rozhodnúť, ( 16 ) pokiaľ nie je zjavné, že návrh na začatie prejudiciálneho konania v skutočnosti smeruje k tomu, aby prostredníctvom fiktívneho sporu donútil Súdny dvor vydať rozhodnutie, alebo k tomu, aby poskytol posudok k všeobecným alebo hypotetickým otázkam, že požadovaný výklad ustanovení práva Spoločenstva uvedených v týchto otázkach nemá žiadnu súvislosť so skutočnosťou ani predmetom konania vo veci samej alebo také, že Súdny dvor nedisponuje skutkovými alebo právnymi poznatkami potrebnými pre užitočnú odpoveď na otázky, ktoré mu boli položené ( 17 ).

44. Na argument Španielskej vlády je nutné odpovedať, že posúdenie, či ide o „výlučne vnútroštátny“ skutkový stav, sa netýka prípustnosti prejudiciálnej otázky, ale výkladu práva Spoločenstva. ( 18 ) Okrem toho je nutné pripomenúť, že Súdny dvor svoju príslušnosť môže odôvodniť aj verejným záujmom, aby každé ustanovenie práva Spoločenstva dostalo jednotný výklad, a síce bez ohľadu na to, za akých podmienok sa má uplatňovať, aby sa v budúcnosti zabránilo rozličným výkladom. ( 19 )

45. Z toho vyplýva, že sa argument španielskej vlády musí zamietnuť.

2. Relevantnosť prejudiciálnej otázky

46. Tvrdenie španielskej vlády o neuplatniteľnosti smernice 2005/29 v prejednávanej veci sa z procesno-právneho hľadiska má rozumieť ako spochybňovanie relevantnosti prejudiciálnej otázky pre rozhodnutie v spore vo veci samej.

47. Ako už bolo uvedené vyššie, domnienka relevantnosti sa môže vyvrátiť iba vo výnimočných prípadoch, najmä pokiaľ je okrem iného zjavné, že požadovaný výklad ustanovení práva Spoločenstva uvedených v týchto otázkach nemá žiadnu súvislosť so skutočnosťou ani s predmetom konania vo veci samej. ( 20 )

48. V prejednávanej veci je potrebné konštatovať, že nie je zjavné, že je prejudiciálna otázka irelevantná vo vzťahu k rozhodnutiu, ktoré má vydať vnútroštátny súd, pretože, ako podrobne popisuje vnútroštátny súd v uznesení na začatie prejudiciálneho konania, úspech opravného prostriedku „Revision“ v rozsahu, v akom ide o uloženie zdržania sa konania, závisí od toho, či je právna úprava v § 3 a § 4 bode 6 UWG v súlade so smernicou 2005/29/ES. ( 21 ) Ak je to tak, musí vnútroštátny súd zamietnuť opravný prostriedok „Revision“. Na druhej strane, pokiaľ by zákaz súťaže o ceny alebo výhernej hry spojený s predajom, ktorý stanovuje § 4 bod 6 UWG, išiel nad rámec ochrany stanovenej smernicou, musel by vnútroštátny súd žalobu — v časti, v ktorej žalobkyňa navrhuje zdržanie sa — zamietnuť a napadnutý rozsudok zrušiť.

49. Pokiaľ ide o uplatniteľnosť smernice 2005/29 na vec v konaní vo veci samej — v rozsahu, v akom je to relevantné pre posúdenie prípustnosti návrhu na začatie prejudiciálneho konania — nie je z môjho pohľadu relevantná námietka podaná Španielskou vládou, že udalosti, ktoré viedli ku konaniu vo veci samej, vznikli pred nadobudnutím účinnosti smernice 2005/29 a dokonca ešte pred jej prijatím, lebo nárok na zdržanie sa, ktorý v konaní na prvom stupni uplatňovala žalobkyňa v konaní vo veci samej voči žalovanej, je, ako vo svojom uznesení na začatie prejudiciálneho konania uviedol vnútroštátny súd, ( 22 ) zameraný na odvrátenie protiprávneho konania v budúcnosti. Z toho vyplýva, pokiaľ sa správne vyložia závery vnútroštátneho súdu týkajúce sa platného vnútroštátneho práva, že právne účinky nároku na zdržanie sa ( 23 ) voči žalovanej trvajú až do súčasnosti. Vzhľadom na trvajúci účinok nároku na zdržanie sa, zostáva otázka zlučiteľnosti právnej úpravy ako je v § 4 bode 6 UWG so smernicou 2005/29 aktuálna a relevantná pre účastníkov konania vo veci samej a pre vnútroštátny súd, ktorý má vo veci rozhodnúť.

50. Táto otázka je o to relevantnejšia vzhľadom na to, že lehota na prebratie stanovená na 12. júna 2007 a najneskoršia lehota na uplatňovanie ustanovení smernice stanovená na ku dňu, ku ktorému bolo vydané rozhodnutie o predložení návrhu na začatie prejudiciálneho konania, a to , už dávno uplynula. K tomuto okamihu nebolo vnútroštátne právo prispôsobené a zdá sa, že nemecký zákonodarca ani nezvažoval zrušenie všeobecného zákazu viazaných ponúk obsiahnutého v § 4 bode 6 UWG, o čom vedel aj vnútroštátny súd, ako to vyplýva z uznesenia na začatie prejudiciálneho konania.

51. Ako funkčný súd v Spoločenstve by bol vnútroštátny súd v prípade, že sa nedá vylúčiť nezlučiteľnosť § 4 bodu 6 UWG so smernicou 2005/29 z dôvodu budúcej povahy nárokov na zdržanie sa vyplývajúcich z vnútroštátneho práva hospodárskej súťaže, v prípade potreby povinný ešte pred uplynutím lehoty na prebratie neuplatňovať dotknuté vnútroštátne ustanovenia. Vyplýva to z prednosti uplatnenia práva Spoločenstva pred vnútroštátnym právom, ( 24 ) ale najmä z povinnosti členských štátov podľa článku 10 ods. 2 ES a článku 249 ods. 3 ES uznanej v judikatúre Súdneho dvora, prijať všetky opatrenia, potrebné na dosiahnutie cieľa stanoveného príslušnou smernicou.

52. Ako som už uviedla v mojich návrhoch v spojených veciach C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) ( 25 ), je s tým spojená aj povinnosť, zdržať sa akýchkoľvek opatrení, ktoré by mohli ohroziť dosiahnutie cieľa smernice. Podľa judikatúry Súdneho dvora z vyššie uvedených ustanovení Zmluvy v spojení s dotknutou smernicou vyplýva, že počas plynutia lehoty na prebratie smernice sa členské štáty, ktorým je smernica určená, musia zdržať prijímania predpisov, ktoré by mohli vážne ohroziť výsledok stanovený touto smernicou. ( 26 ) Táto povinnosť zdržania sa zaväzuje všetky orgány verejnej moci členských štátov vrátane súdnych orgánov v rámci ich právomocí. ( 27 ) Tieto orgány majú prípadne povinnosť posúdiť, či vnútroštátne právne akty prijaté pred uplynutím lehoty na prebratie smernice ohrozujú výsledok stanovený smernicou. ( 28 )

53. V súlade s tým Súdny dvor v rozsudku Adelener ( 29 ) rozhodol, že od momentu nadobudnutia účinnosti smernice sa súdy členského štátu musia zdržať v čo najväčšom možnom rozsahu výkladu práva Spoločenstva, ktorý by po uplynutí lehoty na jej prebratie mohol vážne ohroziť dosiahnutie cieľa sledovaného touto smernicou.

54. Okrem toho je potrebné zohľadniť, že podľa judikatúry Súdneho dvora do rozsahu pôsobnosti smernice spadajú nielen vnútroštátne predpisy, ktorých výlučným účelom je prebratie uvedenej smernice, ale od nadobudnutia účinnosti tejto smernice aj vnútroštátne predpisy existujúce pred týmto dátumom, ktoré môžu zabezpečiť dosiahnutie súladu vnútroštátneho práva s touto smernicou. ( 30 ) K tomu patria v prejednávanej veci aj ustanovenia UWG, ktoré existovali už pred nadobudnutím účinnosti smernice 2005/29, vrátane právnej úpravy v § 3 a § 4 bode 6 UWG.

55. Pokiaľ má teda vnútroštátny súd podozrenie, že vnútroštátny predpis môže zmariť uskutočnenie cieľa sledovaného touto smernicou po uplynutí lehoty na jej prebratie, ( 31 ) musí prijať už počas preberacej fázy smernice potrebné opatrenia, ktoré umožnia dosiahnuť cieľ smernice.

56. Vzhľadom na to, že nárok na zdržanie sa je zameraný na budúcnosť, mali nemecké súdy odo dňa nadobudnutia účinnosti smernice 2005/29 oprávnenie posudzovať zlučiteľnosť § 4 bodu 6 UWG s touto smernicou a v prípade pochybností predložiť podľa článku 234 ods. 1 písm. b) ES Súdnemu dvoru návrh na začatie prejudiciálneho konania o otázke týkajúcej sa výkladu smernice 2005/29.

57. Na základe toho všetkého sa prejudiciálnej otázke nedá odoprieť relevantnosť. Takže návrh na začatie prejudiciálneho konania sa má považovať za prípustný.

C — Preskúmanie prejudiciálnej otázky

58. Najprv je potrebné pripomenúť, že Súdny dvor nie je v konaní začatom na základe článku 234 ES oprávnený rozhodnúť o zlučiteľnosti vnútroštátneho opatrenia s právom Spoločenstva. Môže však vnútroštátnemu súdu poskytnúť všetky prvky pre výklad práva Spoločenstva, ktoré mu umožnia posúdiť túto zlučiteľnosť na účely rozhodnutia vo veci, ktorá mu bola predložená. ( 32 )

59. Prejudiciálna otázka smeruje k tomu, aby sa zistilo, či vnútroštátne ustanovenie akým je § 4 bod 6 UWG odporuje smernici 2005/29. Na tento účel sa najprv musí preskúmať, či toto ustanovenie spadá vzhľadom na predmet jeho úpravy do vecného a osobného rozsahu pôsobnosti smernice 2005/29. Potom sa má preskúmať, či sa má smernica 2005/29 vykladať v tom zmysle, že je v nej zahrnutý zákaz predmetnej obchodnej praktiky aká je stanovená v § 3 a § 4 bode 6 UWG.

1. Pojem „obchodné praktiky“ v článku 2 písm. d) smernice 2005/29

60. Právna úprava v § 4 bode 6 UWG v spojení s § 3 UWG zakazuje hospodárskemu subjektu podmieňovať účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre zakúpením tovaru alebo využitím služby, s výhradou, ak je súťaž o ceny alebo výherná hra vnútorne spojená s tovarom alebo službou. Inými slovami zakazuje spojenie dvoch rozličných tovarov alebo služieb na účely podpory odbytu a preto sa pod tým má rozumieť zásadný zákaz viazaných ponúk. ( 33 )

61. Ako som podrobne v mojich návrhoch v spojených veciach C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) uviedla ( 34 ) a ako to potvrdil Súdny dvor v rozsudku v tých istých veciach ( 35 ), sú viazané ponuky obchodné činnosti, ktoré jednoznačne patria do oblasti obchodnej stratégie hospodárskeho subjektu a priamo súvisia s podporou odbytu a predajom.

62. Z tohto dôvodu predstavujú obchodné praktiky v zmysle článku 2 písm. d) smernice 2005/29 a tým patria do jej rozsahu pôsobnosti.

2. Osobný rozsah pôsobnosti smernice 2005/29

63. To, či predmetná vnútroštátna právna úprava v § 4 bode 6 UWG spadá pod osobný rozsah pôsobnosti smernice závisí od toho, ako správne uviedla poľská vláda, či slúži, ako samotná smernica, ochrane spotrebiteľov.

64. Smernica však upravuje iba oblasť B2C (business to consumer), to znamená vzťah medzi hospodárskymi subjektami a spotrebiteľmi. Táto súvislosť sa zdôrazňuje najmä v odôvodnení č. 8, pričom smernica priamo chráni iba hospodárske záujmy spotrebiteľov. ( 36 ) To ale neznamená, že sa hospodárske záujmy účastníkov hospodárskej súťaže konajúcich v súlade s právom preto považujú za hodné nižšej úrovne ochrany, ako vyplýva z odôvodnenia č. 6, ale najmä z jej odôvodnenia č. 8. ( 37 )

65. Na rozdiel od českej vlády ( 38 ) nemám akékoľvek pochybnosti o tom, že zmyslom a účelom § 4 bodu 6 UWG je ochrana spotrebiteľov.

66. Po prvé § 1 UWG vyslovene stanovuje, že tento zákon okrem ochrany účastníkov hospodárskej súťaže ako aj iných účastníkov trhu slúži aj ochrane spotrebiteľov pred nekalou hospodárskou súťažou. ( 39 ) Po druhé hovoria história vzniku ako aj zmysel a účel § 4 bodu 6 UWG v prospech takéhoto chápania tohto ustanovenia. Táto vnútroštátna právna úprava teda uzákoňuje doterajšiu judikatúru Bundesgerichtshof ( 40 ) k § 1 UWG v starom znení, podľa ktorého bolo v rozpore s hospodárskou súťažou, podmieňovať účasť na súťaži o ceny alebo na výhernej hre kúpou tovaru alebo objednaním služby. Ako preukazujú materiály k zákonu ( 41 ), jej účel spočíva v ochrane spotrebiteľa pred tým, aby bol využívaním hráčskej vášne neprimerane ovplyvňovaný vo svojej slobode rozhodovania. Zakladá sa na úvahe, že spojením účasti na súťaži o ceny s predajom tovaru môže byť aj rozumný priemerný spotrebiteľ ovplyvnený tak výrazne vo svojom rozhodnutí pre kúpu, že sa už neriadi racionálnymi úvahami, ale že sa riadi usilovaním sa o vyhlásenú výhru. To zodpovedá aj jednoznačnému názoru právnej teórie. ( 42 )

67. Z uvedeného vyplýva, že táto vnútroštátna právna úprava spadá aj pod osobný rozsah pôsobnosti smernice 2005/29.

3. Preskúmanie štruktúr obidvoch právnych úprav

68. Na to, aby sa mohlo zistiť, či vnútroštátne ustanovenie, akým je § 4 bod 6 UWG, odporuje smernici 2005/29, je potrebné posúdiť obidve právne úpravy vzhľadom na ich normatívne ciele a štruktúru ich úprav a následne ich porovnať.

a) Právna úprava smernice 2005/29

i) Úplná a maximálna aproximácia vnútroštátnych právnych úprav ako cieľ úpravy

69. Ako bolo uvedené na začiatku, ( 43 ) cieľom smernice 2005/29 je úplná harmonizácia vnútroštátnych právnych predpisov o nekalých obchodných praktikách. Okrem toho sa snaží, inak ako to bolo v prípade doterajších právnych nástrojov špecifických pre harmonizáciu právnych predpisov v oblasti ochrany spotrebiteľov, nielen o minimálnu harmonizáciu, ale o maximálnu aproximáciu vnútroštátnych právnych predpisov, ktorá, až na určité výnimky, členským štátom bráni, aby zachovali alebo zaviedli prísnejšie ustanovenia a to bez ohľadu na to, či je ich účelom dosiahnutie vyššej úrovne ochrany spotrebiteľov. ( 44 ) Obidvoje vyplýva tak z preambuly, ako aj zo všeobecných ustanovení tejto smernice.

70. Vyplýva to na jednej strane z jej odôvodnenia č. 11, podľa ktorého má aproximácia vnútroštátnych právnych predpisov vytvoriť vysokú spoločnú úroveň ochrany spotrebiteľa. Na strane druhej jej odôvodnenie č. 12 uvádza, že sa spotrebitelia a podnikatelia majú spoliehať na jednotný právny rámec, ktorý je založený na jasne definovaných právnych pojmoch upravujúcich všetky aspekty nekalých obchodných praktík v celej EÚ. Na metódu aproximácie sa opätovne odkazuje v článku 1 smernice, z ktorého vyplýva, že má slúžiť na dosiahnutie vysokej úrovne ochrany spotrebiteľa a prispieť k riadnemu fungovaniu vnútorného trhu.

71. Cieľ obsiahlej a maximálnej úpravy na úrovni Spoločenstva v rozsahu pôsobnosti smernice obsiahnutej životnej oblasti sa jednoznačne preukazuje v odôvodneniach č. 14 a č. 15, ktoré jednoznačne uvádzajú úplnú aproximáciu. Okrem toho toto vyplýva z klauzuly o vnútornom trhu v článku 4 smernice, podľa ktorého členské štáty nemôžu obmedziť voľný pohyb služieb a voľný pohyb tovaru z dôvodov, ktoré súvisia s oblasťou aproximovanou touto smernicou.

72. Ako výnimku stanovuje článok 3 ods. 5 smernice, že členské štáty môžu po dobu šiestich rokov od 12. júna 2007 ponechať vnútroštátne predpisy v oblasti aproximovanej touto smernicou, ktoré sú reštriktívnejšie a prísnejšie ako smernica. Táto výnimka sa ale obmedzuje na tie právne úpravy, ktoré sa prijali na účely prebratia smernice a ktoré obsahujú klauzuly týkajúce sa minimálnej aproximácie. ( 45 ) Ďalšia výnimka z úplnej harmonizácie sa nachádza v článku 3 ods. 9 v spojení s finančnými službami v zmysle smernice 2005/29 a s nehnuteľnosťami.

ii) Štruktúra úpravy smernice 2005/29

73. Ústrednou časťou smernice 2005/29 je všeobecná klauzula v článku 5 ods. 1, ktorá stanovuje zákaz nekalých obchodných praktík. Článok 5 ods. 1 konkretizuje, čo sa v jednotlivých prípadoch má rozumieť pod pojmom „nekalý“. Podľa neho je obchodná praktika nekalá, ak na jednej strane odporuje požiadavkám „odbornej starostlivosti“ a na druhej strane je spôsobilá „podstatne narušiť“ ekonomické správanie spotrebiteľa. Podľa odseku 4 sú nekalé obchodné praktiky najmä také, ktoré sú klamlivé (články 6 a 7) alebo agresívne (články 8 a 9). Odsek 5 odkazuje na prílohu I a tam uvedené obchodné praktiky, ktoré sa „za každých okolností majú považovať za nekalé“. Tento zoznam platí jednotne vo všetkých členských štátoch a môže byť zmenený iba novelizáciou smernice.

74. Pre uplatnenie práva vnútroštátnymi súdmi a správnymi orgánmi z toho vyplýva, že sa má najprv vychádzať zo zoznamu 31 prípadov nekalých obchodných praktík obsiahnutých v prílohe I. Pokiaľ sa obchodná praktika dá zaradiť do niektorej z uvedených praktík, musí sa zakázať; ďalšie posúdenie, napríklad účinkov, nie je relevantné. Ak konkrétny skutkový stav nespadá pod tento zoznam zákazov, musí sa preskúmať, či je daný jeden z príkladov upravených všeobecnou klauzulou — klamlivé a agresívne obchodné praktiky. Iba v negatívnom prípade sa priamo uplatní všeobecná klauzula v článku 5 ods. 1 smernice 2005/29. ( 46 )

b) Ustanovenia UWG

75. Podľa ustálenej judikatúry má každý členský štát, ktorý je adresátom smernice, povinnosť vo svojom právnom poriadku prijať všetky potrebné opatrenia, ktoré zabezpečia úplnú účinnosť smernice v súlade s cieľom, ktorý sleduje. ( 47 ) S tým spojená je povinnosť vnútroštátneho zákonodarcu riadne prebrať dotknutú smernicu do vnútroštátneho práva. ( 48 ) Podľa svojho znenia ponecháva článok 249 ods. 3 ES vnútroštátnym orgánom voľbu formy a prostriedkov. Slobodu voľby má najmä vnútroštátny zákonodarca.

76. Z tohto dôvodu je v judikatúre Súdneho dvora uznané, že riadne prebratie smernice nevyžaduje vždy doslovné prebratie ustanovení smernice vo výslovnom a osobitnom zákone. ( 49 ) Oveľa viac záleží na tom, že vnútroštátne právo, ktoré nadobudne účinnosť na účely prebratia smernice, spĺňa požiadavky právnej jasnosti a právnej istoty, aby sa zabezpečilo, že sa uskutoční úplný program smernice pri uplatňovaní vnútroštátneho práva súdmi a orgánmi príslušného členského štátu. ( 50 )

77. Preskúmanie otázky, či a v akom rozsahu predmetná právna úprava v § 4 bode 6 UWG spĺňa požiadavky smernice, najprv vyžaduje krátke objasnenie kľúčových bodov tejto vnútroštátnej právnej úpravy.

i) Štruktúra právnej úpravy zákazu v § 3 a §4 bode 6 UWG

78. Ustanovenie § 3 UWG platné v čase predloženia návrhu na začatie prejudiciálneho konania a z tohto dôvodu v tejto veci relevantnom znení z 3. júla 2004 stanovuje zákaz nekalej hospodárskej súťaže. Táto základná norma práva o nekalých praktikách je formulovaná ako všeobecná klauzula na uplatňovanie sankcií z dôvodu porušenia práva hospodárskej súťaže. Táto všeobecná klauzula ostala aj po novelizácii zákona v roku 2008 v § 3 ods. 1 UWG v novom znení s nepatrnými zmenami slovného znenia zachovaná.

79. Hmotné právo hospodárskej súťaže týkajúce sa deliktov je opísané na základe pojmu „nekalosť v hospodárskej súťaži“. Štruktúra UWG je upravená tak, že vo všeobecných ustanoveniach kapitoly 1 (§ 1 až § 7) okrem klauzuly stanovujúcej účel ochrany v § 1 UWG a definícií § 2 UWG obsahuje ustanovenia upravujúce zákaz (§ 3 až § 7), a právne účinky (§ 8 až § 10) porušenia zákazu a premlčanie (§ 11) sú upravené v kapitole 2 a správne právo procesné v kapitole 3. Kapitola 4 (§ 16 až § 19) obsahuje trestné právo hospodárskej súťaže a kapitola 5 (§ 20 až § 22) záverečné ustanovenia.

80. § 4 UWG obsahuje katalóg príkladov, medzi ním aj predmetný prípad účasti spotrebiteľov na súťažiach o ceny resp. výherných hrách, ktorý konkretizuje všeobecný zákaz nekalých aktivít hospodárskej súťaže zo všeobecnej klauzuly § 3 UWG ( 51 ). Tým sa v podstate prebrali prípady vypracované nemeckou judikatúrou a právnou teóriou. Vytvorením katalógu príkladov chcel vnútroštátny zákonodarca odbremeniť sudcu od úlohy konkretizovať kritérium „nekalosť“ ( 52 ) a vytvoriť väčšiu transparentnosť. ( 53 ) Keďže § 4 bod 6 UWG konkretizuje iba kritérium „nekalosť“, okrem podmienok obsiahnutých v tomto ustanovení — ako je to aj pri ostatných príkladoch — musia byť vždy splnené ešte aj podmienky stanovené v § 3 UWG, aby sa určité opatrenie dalo považovať za odporujúce hospodárskej súťaži. ( 54 ) Tieto stanovujú, že nekalé činnosti hospodárskej súťaže (resp. obchodné činnosti podľa § 3 ods. 1 UWG v novom znení) musia byť spôsobilé výrazne narušiť hospodársku súťaž v neprospech účastníkov hospodárskej súťaže, spotrebiteľov alebo ostatných účastníkov trhu. Podľa toho sa činnosť hospodárskej súťaže (resp. obchodná činnosť podľa § 3 ods. 1 UWG v novom znení), ktorá je predmetom sťažnosti, musí uskutočniť nielen v rámci konkrétneho vzťahu hospodárskej súťaže, ale musí prekročiť aj určitý prah, takže musí mať aj určitú váhu pre dianie na trhu a výrazne sa musí dotýkať záujmov chráneného okruhu osôb.

81. Zavedením „minimálnej hranice“, resp. „požiadavky citeľnosti“ sú vnútroštátne súdy odbremenené v tom rozsahu, v akom sa nemusia zaoberať s nepodstatnými prípadmi zneužívajúceho správania. ( 55 ) Z môjho pohľadu je pre posúdenie zlučiteľnosti predmetnej právnej úpravy so smernicou 2005/29, rozhodujúce, ako vysoko alebo ako nízko stanovia vnútroštátne súdy hospodárskej súťaže tento prah.

c) Zlučiteľnosť predmetnej právnej úpravy so smernicou 2005/29

i) Potreba výkladu v súlade so smernicou

82. Pri preskúmaní otázky, či je ustanovenie vnútroštátneho práva v rozpore s právom Spoločenstva, nie je rozhodujúce iba znenie tohto ustanovenia, ale je potrebné aj zohľadniť výklad uvedeného ustanovenia vnútroštátnymi súdmi. ( 56 ) Keďže judikatúra členského štátu predstavuje výklad zákona záväzný pre všetky právne subjekty, ktoré mu podliehajú, je nevyhnutným merítkom pre posúdenie prebratia v súlade s právom Spoločenstva a výkladu vnútroštátneho práva. ( 57 )

83. Napriek tomu, že v prípade, v akom existuje skutkový stav podľa § 4 bodu 6 UWG, je naplnený len znak skutkovej podstaty „nekalosť“, je určité konanie vo vnútroštátnom práve zakázané iba v prípade splnenia podmienok stanovených v § 3 UWG, avšak z vyjadrení vnútroštátneho súdu ( 58 ) vyplýva, že judikatúra najvyšších nemeckých súdov ustanovuje, že v prípadoch spadajúcich pod § 4 bod 6 UWG sa vždy musí vychádzať z podstatného obmedzenia hospodárskej súťaže. ( 59 ) To vyplýva z odkazu na príslušné hlasy v právnickej literatúre, ( 60 ) z vysvetlení vnútroštátnych právnych predpisov v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, ale aj zo znenia samotnej prejudiciálnej otázky, podľa ktorej sporná právna úprava zakazuje viazané ponuky „bez ohľadu na to, či táto reklama v konkrétnom prípade poškodzuje záujmy spotrebiteľa“. Táto formulácia naznačuje, že § 4 bod 6 UWG sa vykladá v tom zmysle, že vnútroštátny súd nemá v konkrétnom prípade skoro žiadnu diskrečnú právomoc. Z tohto názoru zjavne vychádzala nemecká vláda vo svojich skorších písomných pripomienkach, keď v súvislosti s touto vnútroštátnou úpravou hovorí o „absolútnom“, resp. o „všeobecnom“ zákaze. ( 61 )

ii) Preskúmanie podľa ustanovení smernice

84. Ďalej sa má preskúmať, či tento výklad § 4 bodu 6 UWG, ktorý sa rovná zásadnému zákazu viazaných ponúk v súvislosti so súťažou o ceny alebo s výhernou hrou, je zlúčiteľný so smernicou. Pri tomto preskúmaní je potrebné postupovať spôsobom popísaným v bode 74 týchto návrhov.

— Článok 5 ods. 4 a 5 smernice 2005/29

85. Najprv sa musí konštatovať, že obchodná praktika uvedená v § 4 bode 6 UWG nezodpovedá žiadnemu z prípadov nekalých obchodných praktík uvedených v prílohe I smernice. ( 62 ) Najmä reklama, ktorá tvrdí, že výrobky uľahčia výhru v hazardných hrách, čo je praktika uvedená v bode 16, nie je relevantná. Týka sa osobitnej formy reklamy, ale nie používania viazaných ponúk. Okrem toho žalovaná v konaní vo veci samej v reklame netvrdí, že už samotný nákup tovaru znamená šancu na výhru, na čo správne poukázala portugalská vláda. Ponúkaná je iba možnosť zúčastniť sa hazardnej hry bez toho, aby sa kupujúcemu sľúbila vyššia šanca na výhru.

86. Keďže viazané ponuky nepatria k obchodným praktikám uvedeným v prílohe I, ktoré sa za každých okolností musia považovať za nekalé, sa v podstate môžu zakázať iba v prípade, v akom predstavujú nekalé obchodné praktiky napríklad z toho dôvodu, že sú klamlivé a agresívne v zmysle smernice. ( 63 ) Obchodná praktika, ktorú zakazuje § 4 bod 6 UWG však nemusí byť označená za klamlivú alebo za agresívnu v zmysle článku 5 ods. 4 smernice.

— Článok 5 ods. 2 smernice 2005/29

87. Podľa smernice prichádza zákaz do úvahy iba v prípade, v akom sa má obchodná praktika hodnotiť ako nekalá z toho dôvodu, že odporuje požiadavkám odbornej starostlivosti a podstatne narušuje alebo je spôsobilá podstatne narušiť ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa vo vzťahu k produktu. Okrem toho zároveň musia byť splnené znaky skutkovej podstaty uvedené v článku 5 ods. 2 písm. a) a b). ( 64 )

88. Podľa nemeckej vlády ide o prípad obchodnej praktiky zakázanej v § 4 bode 6 UWG, pričom poukazuje najmä na riziko manipulácie vyplývajúce z pôsobenia na spotrebiteľovu hráčsku vášeň.

Porušenie odbornej starostlivosti

89. Výraz „odborná starostlivosť“ je v článku 2 písm. h) smernice definovaný ako „úroveň špeciálnej schopnosti a starostlivosti, ktorú možno rozumne očakávať od obchodníka pri jeho konaní voči spotrebiteľom, zodpovedajúca čestnej obchodnej praxi a/alebo všeobecnej zásade dobrej viery uplatňujúcej sa v oblasti obchodníkovej činnosti“.

90. Táto definícia, ktorá okrem iného nadväzuje na neurčitý právny pojem „čestná obchodná prax“, obsahuje hodnotenie, ktoré sa môže v jednotlivých členských štátoch líšiť v závislosti od prevládajúcich kultúrnych a morálnych hodnôt. ( 65 ) Tomu nebráni ani okolnosť, že podľa odôvodnenia č. 13 smernice je jej cieľom odstrániť prostredníctvom harmonizácie prekážky vnútorného trhu, ktoré vyplývajú z uplatňovania rozdielnych všeobecných klauzúl a právnych zásad, najmä pokiaľ je členským štátom priznaný určitý priestor na úpravu v úzko ohraničenej oblasti. ( 66 ) Toto smernica vyslovene uznáva, keďže z odôvodnenia č. 7 vyplýva, že sa „táto smernica nezaoberá právnymi požiadavkami na vkus a dobré mravy, ktoré sa v jednotlivých členských štátoch značne líšia“. Ako príklad sa uvádza v niektorých členských štátoch nežiadúci nevyžiadaný pouličný predaj. Z tohto dôvodu odôvodnenie č. 7 tiež uvádza, že „členské štáty by mali podľa toho mať možnosť naďalej uplatňovať na svojom území zákaz obchodných praktík z dôvodu vkusu a dobrých mravov, v súlade s právom Spoločenstva, a to aj v prípade, ak tieto praktiky neobmedzujú slobodu voľby spotrebiteľov“.

91. Faktom je, že hazardné hry v sebe môžu skrývať potencionálne riziko ( 67 ) pre spoločnosť v členských štátoch a z tohto dôvodu musia mať členské štáty možnosť prijať vhodné opatrenia na obmedzenie nebezpečenstva vzniku hráčskej vášne, ako tiež potvrdzuje judikatúra Súdneho dvora v takzvaných veciach týkajúcich sa hazardných hier. Ústredným bodom týchto rozsudkov bolo na jednej strane váženie záujmov medzi voľným pohybom služieb, prípadne slobodou usadenia sa na jednej strane, a ochranou naliehavých dôvodov všeobecného záujmu, ako je ochrana spotrebiteľov, predchádzanie podvodom a podnecovanie občanov k nadmerným výdavkom za hru, ako aj predchádzanie narušení spoločenského poriadku vo všeobecnosti na strane druhej. ( 68 ) Súdny dvor priznal členským štátom právomoc stanoviť „ciele ich politiky v oblasti hazardných hier a prípadne presne vymedziť požadovanú úroveň ochrany“. Podľa Súdneho dvora môžu „osobitosti morálnej, náboženskej alebo kultúrnej povahy, ako aj morálne a finančne škodlivé dôsledky pre jednotlivca a spoločnosť, ktoré súvisia s hrami, stávkami, odôvodniť existenciu dostatočnej diskrečnej právomoci vnútroštátnych orgánov pre stanovenie požiadaviek, ktoré zahŕňajú ochranu spotrebiteľov a spoločenského poriadku“, pokiaľ sú prijaté opatrenia primerané. ( 69 )

92. Podľa môjho názoru je v záujme koherentnej judikatúry žiadúce uplatniť vyššie uvedené zásady aj pri výklade článku 5 ods. 2 písm. a) smernice, najmä pri výklade kritéria „čestná obchodná prax“ a priznať členským štátom — v rámci hraníc stanovených právom Spoločenstva — dostatočnú diskrečnú právomoc pri prijímaní opatrení na obmedzenie rizika vzniku hráčskej vášne.

93. Všeobecné pochybnosti vyjadrené nemeckou vládou vzhľadom na obchodné praktiky, ktoré využívajú lákavý účinok hazardných hier, sa môžu zaradiť do kategórie morálnych výhrad. Ako nemecká vláda správne uviedla, použitie výhernej hry v reklamnom priemysle môže vyvolať hráčsku vášeň. Tieto hry sú predovšetkým príťažlivé z dôvodu možnosti získať za určitých okolností vysoké výhry. Ich použitie má pritiahnuť pozornosť potencionálnych zákazníkov, ktorá sa potom prostredníctvom zvolenej reklamnej stratégie upriami na určité ciele. Preto sa všeobecne nedá odmietnuť predložený argument, že takáto obchodná praktika obsahuje manipulatívne prvky a za určitých okolností môže taktiež porušovať povinnosť odbornej starostlivosti.

94. Z toho vyplýva, že obchodná praktika, pri ktorej je účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre podmienená kúpou tovaru alebo využitím služby môže za určitých okolností odporovať požiadavkám odbornej starostlivosti podľa článku 5 ods. 2 písm. a) smernice.

Spôsobilosť podstatne ovplyvniť správanie priemerného spotrebiteľa

95. Pojem „podstatného narušenia ekonomického správania spotrebiteľa“ v zmysle článku 5 ods. 2 písm. b) podľa legálnej definície obsiahnutej v článku 2 písm. e) treba chápať ako „použitie obchodnej praktiky, ktorá výrazne znižuje schopnosť spotrebiteľa urobiť informované rozhodnutie, čo vedie k tomu, že urobí rozhodnutie o obchodnej transakcii, ktoré by inak neurobil“. Cieľom tohto ustanovenia je ochrana slobody rozhodovania spotrebiteľa. ( 70 )

96. Vzhľadom na vyššie uvedené riziká ( 71 ) a opierajúc sa o primeranú diskrečnú právomoc členských štátov, je viazanie predaja tovaru so súťažou o ceny alebo s výhernou hrou spôsobilé zásadne ovplyvniť nákupné správanie spotrebiteľa. Ako správne uvádza nemecká vláda, ( 72 ) nedá sa vylúčiť, že vyhliadka bezplatnej účasti na výhernej hre môže viesť spotrebiteľa k tomu, že za nákup minie väčšiu čiastku ako plánoval, aby sa mohol zúčastniť výhernej hry. Takáto vyhliadka môže v zásade ovplyvniť spotrebiteľa tým spôsobom, že urobí ďalšie nákupy u takto propagujúceho obchodníka, aby sa naďalej zúčastnil výhernej hry.

97. Zo všeobecného hľadiska sú v tomto rozsahu v podstate splnené podmienky na uplatnenie článku 5 ods. 2 písm. b) smernice.

Potreba úplne zohľadniť okolnosti jednotlivého prípadu

98. Je však sporné, či je tento všeobecný prístup v súlade so zmyslom a účelom smernice a s úmyslom normotvorcu Spoločenstva. Ako som už uviedla vo svojich návrhoch v spojených veciach C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) ( 73 ), nedá sa na otázku, či je potrebné viazané ponuky považovať za nekalé z toho dôvodu, že napĺňajú znaky uvedené v článku 5 ods. 2 smernice, odpovedať so všeobecnou platnosťou, ale naopak je pri tom potrebné posúdiť konkrétne obchodné praktiky v jednotlivom prípade.

99. To jednoznačne vyplýva z odôvodnenia č. 7, ktorý stanovuje, že pri uplatňovaní tejto smernice, a najmä všeobecných ustanovení, je potrebné v celom rozsahu brať do úvahy okolnosti daného jednotlivého prípadu. Slovo „najmä“ svedčí aj o tom, že príslušné posúdenie jednotlivého prípadu nie je obmedzené na uplatnenie všeobecného ustanovenia článku 5 ods. 1, ale vzťahuje sa aj na uplatnenie ustanovení článkov 5 až 9 smernice. Z potreby vykonať posúdenie jednotlivých prípadov na základe ustanovení článkov 5 až 9 smernice 2005/29 pre prípad, že obchodná praktika nespadá pod obchodné praktiky uvedené v prílohe I, vychádza aj normotvorca Spoločenstva, ako vyplýva z odôvodnenia č. 17. To a contrario vyplýva z tretej vety odôvodnenia č. 17, v ktorom sa uvádza, že obchodné praktiky uvedené v prílohe I sú jedinými obchodnými praktikami, ktoré sa môžu „považovať za nekalé bez toho, aby boli jednotlivo posudzované podľa ustanovení článkov 5 až 9“.

100. Zásadný zákaz viazaných ponúk stanovený v § 4 bode 6 UWG, ako je vyložený vyššie, teda vo svojom dôsledku rozširuje zoznam zakázaných obchodných praktík uvedených v prílohe I smernice, v čom práve je členským štátom na základe úplnej a maximálnej harmonizácie právnych predpisov, vyplývajúcej zo smernice 2005/29, bránené. ( 74 ) Vzhľadom na to, že tento zoznam sa môže zmeniť iba novelizáciou smernice, to znamená postupom spolurozhodovania stanoveným v článku 251 ES, je jednostranné rozšírenie tohto zoznamu členským štátom zakázané.

101. Úlohu posúdenia čestnosti obchodnej praxe na základe konkrétnych okolností, najmä čo sa týka ich pôsobenia na ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa, prenáša normotvorca Spoločenstva na vnútroštátne súdy, resp. na správne orgány. Na to jednoznačne odkazuje znenie odôvodnenia č. 18 smernice. ( 75 ) Podľa článkov 11 a 12 smernice tieto orgány majú za úlohu presadzovať dodržiavanie tejto smernice v rámci sankčných systémov vytvorených na vnútroštátnej úrovni. ( 76 ) Pokiaľ však nemecký zákonodarca ustanoví zákazy, ktoré idú nad rámec zoznamu obsiahnutého v prílohe I smernice, a neponechá orgánom súdnej a výkonnej moci, ktorým je smernica tiež určená, diskrečnú právomoc, je zmarený cieľ účinného prebratia tejto smernice na úrovni členských štátov. ( 77 )

102. Zohľadnenie všetkých okolností jednotlivého prípadu pri uplatnení článku 5 ods. 2 smernice je o to potrebnejšie, keďže sa nedá vychádzať z toho, že každé spojenie kúpy tovaru s výhernou hrou bude vykazovať zásadne a per se manipulatívne účinky uvádzané nemeckou vládou. Skutkový znak „podstatnosti“ v článku 5 ods. 2 písm. b) už z dôvodu tohto pojmu vyžaduje posúdenie v konkrétnom prípade. ( 78 ) Dajú sa predstaviť situácie, v akých podnet k účasti na výhernej hre alebo súťaži o ceny vôbec neovplyvní nákupné správanie spotrebiteľa, alebo ho ovplyvní iba nepodstatne.

103. Tak sa dá vzhľadom na konanie vo veci samej tvrdiť — bez toho, aby sa predchádzalo výsledku posudzovania vykonávaného vnútroštátnymi súdmi príslušnými pre uplatňovanie práva Spoločenstva v konaní vo veci samej ( 79 ) — , že vyhliadka zúčastniť sa lotérie iba ťažko môže priviesť priemerného spotrebiteľa k tomu, aby uskutočnil nákupy vo výške 100 eur, na jednej strane z toho dôvodu, že ide o pomerne vysokú čiastku a na druhej strane preto, že zúčastniť sa tejto hry môže koniec koncov ktokoľvek. V tomto smere je potrebné súhlasiť so Španielskou vládou v tom, že priemerný spotrebiteľ, ktorý sa chce zúčastniť lotérie nebude spravidla čakať, až minie 100 eur, aby tak dostal prístup ku hre. ( 80 ) Priemerný spotrebiteľ bude teda v situácii, ktorá je predmetom tohto konania, celkom určite schopný rozoznať, že sa výhoda obmedzuje na bezplatnú účasť na lotériovej hre, a že kvôli tomu musí kúpiť tovar v hodnote 100 eur. Z toho vyplýva, že sa môže slobodne rozhodnúť, či sa tejto reklamnej akcie zúčastní, alebo či pokryje svoje potreby u ďalších účastníkov hospodárskej súťaže. ( 81 )

104. Na základe uvedeného je potrebné konštatovať, že vnútroštátna právna úprava, akou je § 4 bod 6 UWG, ktorá stanovuje zásadný zákaz viazaných ponúk bez toho, aby upravila možnosť zohľadniť okolnosti dotknutého konkrétneho prípadu, stanovuje vo svojej podstate viac obmedzení a viac požiadaviek ako ustanovenia smernice 2005/29.

105. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že sa § 4 bod 6 UWG týka oblasti, na ktorú sa vzťahuje úplná harmonizácia právnych predpisov a pre ktorú neplatia prechodné ustanovenia článku 3 ods. 5 smernice. Takisto ako sa nedá uplatniť ani výnimka upravená v článku 3 ods. 9 smernice 2005/29.

O späťvzatí návrhu nariadenia Komisie o podpore predaja na vnútornom trhu

106. Vzniká otázka, aké dôsledky má pre tento výklad späťvzatie návrhu nariadenia Komisie o podpore predaja na vnútornom trhu. ( 82 ) Nemecká vláda sa totiž odvoláva na konkrétne zmeny, ktoré sa v tomto návrhu Komisie urobili počas legislatívneho procesu ( 83 ) a ktoré, podľa jej názoru, viedli k záveru o existencii rozsiahlej zhody týkajúcej sa nutnosti zásadného zákazu viazaných ponúk medzi členskými štátmi a v Európskom parlamente. ( 84 )

107. Podľa údajov nemeckej vlády sa nemecký zákonodarca pri prijatí UWG, ktorý nadobudol účinnosť 8. júla 2004, odvolával na pozmenený návrh Komisie a v odôvodnení § 4 bodu 6 UWG prebral argumentáciu Európskeho parlamentu. Podľa tejto argumentácie povaha opatrenia v rozpore s právom hospodárskej súťaže spočíva v tom, že jeho cieľom je využiť hráčsku vášeň spotrebiteľa a ovplyvniť tak jeho úsudok.

108. Na rozdiel od názoru nemeckej vlády sa nedajú z návrhu nariadenia Komisie o podpore predaja na vnútornom trhu ani z pozmeňovacích návrhov podaných v rámci legislatívneho procesu vyvodiť závery pre výklad smernice 2005/29, keďže nemecká vláda sa odvoláva na návrh právnej normy Spoločenstva, ktorá nakoniec nikdy nenadobudla účinnosť. Z tohto dôvodu sa nemôže úspešne dovolávať ochrany legitímnej dôvery. ( 85 ) Ako sama uvádza, legislatívne konanie týkajúce sa nariadenia a smernice 2005/29 sčasti prebiehalo súčasne. Ako ústavná zástupkyňa členského štátu zastúpeného v Rade sa nemecká vláda značnou mierou podieľala na obidvoch legislatívnych procesoch a preto bola informovaná o ich postupe. ( 86 ) Nemôže sa preto účinne odvolávať na neznalosť priebehu obidvoch legislatívnych procesov. ( 87 )

109. Súdny dvor podčiarkol mimoriadnu zodpovednosť vlád členských štátov zastúpených v Rade pri preberaní smerníc. Z okolnosti, že sa členské štáty zúčastňujú prípravných prác na smerniciach, vyvodil, že musia byť spôsobilé, v rámci stanovenej lehoty vypracovať texty zákonov potrebné na ich prebratie. ( 88 )

110. Najneskôr v okamihu späťvzatia návrhu Komisie ( 89 ) musela nemecká vláda prípadne preskúmať, do akej miery bude vecná pôsobnosť smernice zahŕňať oblasti do tej doby upravené plánovaným nariadením. Potreba takéhoto postupu bola zrejmá, najmä keď smernica 2005/29 podľa svojho pôvodného konceptu bola určená na to, aby na jednej strane zaviedla všeobecné subsidiárne predpisy v oblasti právnych predpisov Spoločenstva na ochranu spotrebiteľov a na strane druhej aby dosiahla úplnú harmonizáciu pravidiel členských štátov týkajúcich sa nekalých obchodných praktík. ( 90 ) Na základe skutočnosti, že návrh bol vzatý späť v okamihu, keď ešte plynula lehota na prebratie smernice 2005/29, bolo povinnosťou nemeckého zákonodarcu zohľadniť tieto poznatky pri zosúladení vnútroštátneho práva.

111. Z uvedeného vyplýva, že tento argument sa musí zamietnuť.

4. Zhrnutie

112. Vzhľadom na uvedené úvahy som dospela k záveru, že výklad § 3 a § 4 bodu 6 UWG, ktorý je uplatňovaní v judikatúre nemeckých najvyšších súdov a podľa ktorého tento vnútroštátny právny predpis stanovuje zásadný zákaz viazaných ponúk v súvislosti so súťažami o ceny alebo výhernými hrami, ( 91 ) nie je v súlade so smernicou.

113. Z uvedeného vyplýva, že článok 5 ods. 2 smernice sa má vykladať v tom zmysle, že mu odporuje vnútroštátna právna úprava, podľa ktorej je obchodná praktika, pri ktorej je účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre podmienená kúpou tovaru alebo využitím služby, je v zásade neprípustná bez toho, aby bolo pritom rozhodujúce, či toto reklamné opatrenie v konkrétnom prípade poškodzuje záujmy spotrebiteľov.

VII — Návrh

114. Vzhľadom na uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálnu otázku, ktorú položil Bundesgerichtshof odpovedal takto: Článok 5 ods. 2 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. mája 2005 o nekalých obchodných praktikách podnikateľov voči spotrebiteľom na vnútornom trhu, a ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 84/450/EHS, smernice Európskeho parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 („smernica o nekalých obchodných praktikách“) sa má vykladať v tom zmysle, že mu odporuje vnútroštátna právna úprava, podľa ktorej obchodná praktika podmieňujúca účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre kúpou tovaru alebo využitím služby, je v zásade neprípustná, bez toho, aby bolo pritom rozhodujúce, či reklamné opatrenie v konkrétnom prípade poškodzuje záujmy spotrebiteľov.

( 1 ) Jazyk prednesu: nemčina.

( 2 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. mája 2005 o nekalých obchodných praktikách podnikateľov voči spotrebiteľom na vnútornom trhu, a ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 84/450/EHS, smernice Európskeho parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 („smernica o nekalých obchodných praktikách“) (Ú. v. EÚ L 149, s. 22).

( 3 ) BGBl. I, s. 1414.

( 4 ) BGBl. I, s. 2949.

( 5 ) Rozsudok z 21. októbra 1999, Jägerskiöld, C-97/98, Zb. s. I-7319, bod 45.

( 6 ) Rozsudok z 24. novembra 1993, Keck a Methouard, C-267/91 a C-268/91, Zb. s. I-6097.

( 7 ) Rozsudok z 23. apríla 2009, VTB-VAB a Galatea, C-261/07 a C-299/07, Zb. s. I-2949.

( 8 ) Pozri moje návrhy z 21. októbra 2008 vo veci VTB-VAB a Galatea, už citovanej v poznámke pod čiarou 7, bod 48.

( 9 ) Smernica 2005/29 presadzuje na normatívnej úrovni predstavy Komisie týkajúce sa budúcnosti ochrany spotrebiteľov v Európskej únii tak, ako boli uvedené v jej zelenej knihe z 2. októbra 2001 [KOM(2001) 531 v konečnom znení]. V tomto dokumente sa Komisia sťažuje, že vnútorný trh nezrealizoval svoje potencionálne možnosti pre spotrebiteľov a ani nedrží krok s postupným vývojom vnútorného trhu v oblasti transakcií B2C („B2C“ znamená „Business to Consumer“, to je komunikácia a obchodné vzťahy medzi podnikmi a súkromnými osobami, na rozdiel od komunikácie a obchodných vzťahov medzi podnikmi alebo medzi podnikmi a orgánmi, takzvaná oblasť „B2B“). Iba v ojedinelých prípadoch využili spotrebitelia priame výhody vnútorného trhu na cezhraničné nákupy. Komisia vidí príčinu toho vo veľkom počte rozličných právnych predpisov v členských štátoch ako aj v útržkovitom vykonávaní opatrení, čo odradzuje spotrebiteľov. Komisia v tomto dokumente navrhuje okrem iného prijatie rámcovej smernice EÚ o harmonizácii predpisov jednotlivých členských štátov v oblasti poctivosti obchodných praktík v oblasti B2C. Tento koncept Komisie na vytvorenie rámcovej smernice je vyjadrený v dnešnej smernici 2005/29.

Podľa WENDEHORTS, C.: Auf dem Weg zu einem zeitgemäßen Verbraucherprivatrecht: Umsetzungskonzepte. In: JUD, B., WENDEHORST, Ch. (ed.): Neuordnung des Verbraucherprivatrechts in Europa?, Wien 2009, s. 166, minimálna harmonizácia zďaleka nepriniesla očakávané oživenia vnútorného trhu v spotrebiteľskom sektore. Spôsobené to bolo okrem iného značnými rozdielmi v jej prebratí do jednotlivých právnych poriadkov. Tieto rozdiely prekážajú vnútornému trhu, pretože priemerný spotrebiteľ nepozná minimálne štandardy zaručené v celej Európe. Naviac podnikateľom bráni v tom, aby svoj tovar ponúkali cezhranične, pretože splniť veľa rozličných štandardov ochrany spôsobuje vysoké náklady. Normotvorca Spoločenstva totiž prostredníctvom takzvanej úplnej harmonizácie v ustanoveniach smernice naďalej stanovuje nielen minimálnu, ale aj maximálnu úroveň ochrany spotrebiteľa.

( 10 ) Tak aj HENNING-BODEWIG, F.: Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken. In: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Internationaler Teil, 2005, zošit 8/9, s. 629, 630; MASSAGUER, J.: El nuevo derecho contra la competencia desleal — La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales. Cizur Menor 2006, s. 14, 51, 53; MICKLITZ, H.-W.: Das Konzept der Lauterkeit in der Richtlinie 2005/29/EG. In: Droit de la consommation/Konsumentenrecht/Consumer law, Liber amicorum Bernd Stauder, Basel 2006, s. 299, 306; KESSLER, J.: Lauterkeitsschutz und Wettbewerbsordnung — Zur Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Deutschland und Österreich. In: Wettbewerb in Recht und Praxis, zošit 7, 2007, s. 716; DE CRISTOFARO, G.: La direttiva 2005/29/CE — Contenuti, rationes, caratteristiche. In: Le pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori. Torino 2007, s. 32 a nasl.; DI MAURO, L.: L’iter normativo: Dal libro verde sulla tutela die consumatori alla direttiva sulle pratiche commerciali sleali. In: Le pratiche commerciali — Direttive comunitaria ed ordenamento italiano. Milano 2007, s. 26, podľa ktorých je cieľom smernice 2005/29 úplná harmonizácia vnútroštátnych právnych predpisov.

( 11 ) Na základe oneskoreného prebratia smernice 2005/29 začala Komisia proti Spolkovej republike Nemecko konanie z dôvodu nesplnenia povinnosti (nesplnenie povinnosti č. 2007/0890) a 16. júla 2008 podľa článku 226 ods. 2 ES podala žalobu na Súdny dvor. Na túto žalobu nemecká vláda odpovedala listom zo doručeným kancelárii Súdneho dvora . Listom doručeným oznámila Komisia Súdnemu dvoru, že podľa článku 78 rokovacieho poriadku berie žalobu späť. Uznesením z rozhodol predseda Súdneho dvora o výmaze veci C 326/08 (Komisia/Nemecko) v registri Súdneho dvora a o uložení povinnosti Spolkovej republike Nemecko nahradiť trovy konania.

( 12 ) Pozri úvahy vnútroštátneho súdu v bode 8 návrhu na začatie prejudiciálneho konania.

( 13 ) Rozsudok Jägerskiöld, už citovaný vyššie v poznámke pod čiarou 5, bod 45.

( 14 ) V tomto zmysle BECKER, U.: In: SCHWARZE, J. (ed.): EU-Kommentar. 1. vydanie, Baden-Baden 2000, článok 28, bod 19, s. 437. LENAERTS, K., ARTS, D., MASELIS, I.: Procedural Law of the European Union. 2. vydanie, London 2006, bod 6024, s. 191, odkazujú na to, že Súdny dvor pri posudzovaní zlučiteľnosti vnútroštátneho ustanovenia s ustanoveniami primárneho práva o voľnom pohybe osôb, tovarov a kapitálu vždy posudzuje, či sa skutkový stav týka Spoločenstva. Pokiaľ sa zistí, že sa skutkový stav týka iba jedného a toho istého členského štátu, vylúči sa uplatniteľnosť týchto ustanovení Zmluvy.

( 15 ) Pozri okrem iného rozsudky z 18. októbra 1990, Dzodzi, C-297/88 a C-197/89, Zb. s. I-3763, body 33 a 34; z , Gmurzynska-Bscher, C-231/89, Zb. s. I-4003, body 18 a 19; zo , Leur-Bloem, C-28/95, Zb. s. I-4161, bod 24, a z , Promusicae, C-275/06, Zb. s. I 271, bod 36.

( 16 ) Pozri okrem iného rozsudky z 13. marca 2001, Preussen Elektra, C-379/98, Zb. s. I-2099, bod 38; z , Korhonen a i., C-18/01, Zb. s. I-5321, bod 19; z , Schneider, C-380/01, Zb. s. I-1389, bod 21; z , Asemfo, C-295/05, Zb. s. I-2999, bod 30, a VTB-VAB a Galatea, už citovaný v poznámke pod čiarou 7, bod 32.

( 17 ) Pozri okrem iného rozsudky zo 16. decembra 1981, Foglia/Novello, 244/80, Zb. s. 3045, bod 18; z , Zabala Erasun a i., C-422/93 až C-424/93, Zb. s. I-1567, bod 29; z , Bosman, C-415/93, Zb. s. I-4921, bod 61; z , Djabali, C-314/96, Zb. s. I-1149, bod 19; PreussenElektra, už citovaný v poznámke pod čiarou 16, bod 39; Schneider, už citovaný v poznámke pod čiarou 16, bod 22; z , Vláda Francúzskeho spoločenstva a valónska vláda, C-212/06, Zb. s. I-1683, bod 29, a VTB-VAB a Galatea, už citovaný v poznámke pod čiarou 7, bod 33.

( 18 ) Pozri moje návrhy z 11. septembra 2008 vo veci CEPAV DUE a i. (uznesenie z , C-351/07), bod 43.

( 19 ) Pozri rozsudky Dzodzi, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 37; Leur-Bloem, už citovaný v poznámke pod čiarou 15, bod 32; z 11. januára 2001, Kofisa Italia, C-1/99, Zb. s. I-207, bod 32; z , British American Tobacco, C-222/01, Zb. s. I-4683, bod 40; zo , Poseidon Chartering, C-3/04, Zb. s. I-2505, bod 16, a z , ETI a i., C-280/06, Zb. s. I-10893, bod 21.

( 20 ) Pozri okrem iného rozsudky Foglia/Novello, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 18; Zabala Erasun a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 29; Bosman, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 61; Djabali, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 19; Schneider, už citovaný v poznámke pod čiarou 16, bod 22; Vláda Francúzskeho spoločenstva a valónska vláda, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 29, a VTB-VAB a Galatea, už citovaný v poznámke pod čiarou 7, bod 33.

( 21 ) Pozri bod 7 návrhu na začatie prejudiciálneho konania.

( 22 ) Pozri bod 9 návrhu na začatie prejudiciálneho konania.

( 23 ) V § 8 ods. 1 UWG upravený nárok na zdržanie sa konania je hmotnoprávnym majetkovým nárokom a nie iba procesným opravným prostriedkom. Poskytuje nárok na ochranu vo forme nároku na zdržanie sa porušenia v prípade nebezpečenstva opakovania porušenia (§ 8 ods. 1 prvá veta UWG) a vo forme preventívneho nároku na zdržanie sa v prípade nebezpečenstva porušenia po prvý krát (§ 8 ods. 1 druhá veta UWG). Tento nárok vzniká akonáhle zo strany osoby povinnej zdržať sa určitého konania hrozí nebezpečenstvo porušenia tejto povinnosti v budúcnosti. Nie je potrebné, aby už došlo k porušeniu záujmov inej osoby a aby hrozilo nové porušenie (nebezpečenstvo opakovania). Nárok vzniká už vtedy, keď po prvý krát hrozí porušenie (nebezpečenstvo prvého porušenie). Právnym základom pre uplatnenie nároku na zdržanie sa, t. j. na ochranu proti porušeniu, je § 3 v spojení do skutkovými okolnosťami v § 4 a mimoriadnymi ustanoveniami v § 5 až § 7 UWG (pozri k tomu PIPER, H.: In: PIPER, H., OHLY, A. (ed.): Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. 4. vydanie, München 2006, § 8, bod 3 a 5).

( 24 ) Pozri okrem iného rozsudky z 5. februára 1963, Van Gend & Loos, 26/62, Zb. s. 3; z , Costa/E.N.E.L., 6/64, Zb. s. 1253; zo , Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Zb. s. 1125, a z , Simmenthal, 106/77, Zb. s. 629.

( 25 ) Pozri moje návrhy vo veci VTB-VAB a Galatea, už citovanej v poznámke pod čiarou 7, bod 60.

( 26 ) Rozsudky z 18. decembra 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Zb. s. I-7411, bod 45; z , ATRAL, C-14/02, Zb. s. I-4431, bod 58; z , Mangold, C-144/04, Zb. s. I-9981, bod 67, a zo , Adeneler a i., C-212/04, Zb. s. I-6057, bod 121.

( 27 ) Rozsudky z 13. novembra 1990, Marleasing, C-106/89, Zb. s. I-4135, bod 8; zo , Faccini Dori, C-91/92, Zb. s. I-3325, bod 26; Inter Environnement Wallonie, už citovaný v poznámke pod čiarou 26, bod 40; z , Carbonari a i., C-131/97, Zb. s. I-1103, bod 48, a z , Pfeiffer a i., C-397/01 až C-403/01, Zb. s. I-8835, bod 110.

( 28 ) Rozsudok Inter-Environnement Wallonie, už citovaný v poznámke pod čiarou 26, bod 46. V tohto zmysle aj VCELOUCH, P.: In: MAYER, H. (ed.): Kommentar zu EU- und EG-Vertrag Wien 2004, článok 249, bod 45, s. 16.

( 29 ) Rozsudok Adelener a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 26, bod 123.

( 30 ) Rozsudky zo 7. septembra 2006, Cordero Alonso, C-81/05, Zb. s. I-7569, bod 29, a VTB-VAB a Galatea, už citovaný v poznámke pod čiarou 7, bod 35.

( 31 ) Podmienkou pre zásah vnútroštátneho súdu je, že existuje nebezpečenstvo, že dosiahnutie cieľa smernice bude po uplynutí lehoty na prebratie vážne ohrozené (v tomto zmysle aj HOFFMANN, C.: Die zeitliche Dimension der richtlinienkonformen Auslegung. In: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2006, zošit 46, s. 2116. Podobne aj SCHROEDER, W.: In: STREINZ, R. (ed.): EUV/EGV Kommentar. Článok 249 ES, bod 139, s. 2197, podľa ktorého prichádza do úvahy povinnosť výkladu vnútroštátnymi orgánmi a súdmi v súlade so smernicou iba výnimočne, pokiaľ všetko nasvedčuje tomu, že opatrenia zákonodarcu na prebratie smernice definitívne zmaria dosiahnutie cieľa sledovaného touto smernicou.

( 32 ) Pozri okrem iného rozsudky Costa/ E.N.E.L., už citovaný v poznámke pod čiarou 24; z 29. novembra 2001, De Coster, C-17/00, Zb. s. I-9445, bod 23, a zo , Pansard a i., C-265/01, Zb. s. I-683, bod 18.

( 33 ) V tomto zmysle KÖHLER, H.: Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. München 2007, § 4, bod 6.6, s. 308; SEICHTER, D.: Der Umsetzungsbedarf der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. In: Wettbewerb in Recht und Praxis, 2005, s. 1095, ktoré v súvislosti s § 4 bodom 6 UWG vyslovene hovoria o zákaze viazaných ponúk.

( 34 ) Pozri moje návrhy vo veci VTB-VAB a Galatea, už citovanej v poznámke pod čiarou 7, bod 68 až 70.

( 35 ) Rozsudok VTB-VAB a Galatea, už citovaný v poznámke pod čiarou 7, body 48 a 50.

( 36 ) Tak aj HOEREN, T.: Das neue UWG — der Regierungsentwurf im Überblick. In: Betriebs-Berater, 2008, s. 1183; STUYCK, J.: The Unfair Commercial Practices Directive and its Consequences for the Regulation of Sales Promotion and the Law of Unfair Competition. In: The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk 2007, s. 166.

( 37 ) Pozri k tomu moje návrhy vo veci VTB-VAB a Galatea, už citovanej v poznámke pod čiarou 7, bod 71 a 72.

( 38 ) Pozri bod 13 písomných pripomienok českej vlády.

( 39 ) LUTZ, R.: Veränderungen des Wettbewerbsrechts im Zuge der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. In: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2006, zošit 11, s. 909, poukazuje na to, že nemecký UWG, na rozdiel od smernice 2005/29, neupravuje žiadne takéto obmedzenie ochrany ekonomických záujmov spotrebiteľov, ale poskytuje ochranu aj účastníkom hospodárskej súťaže, spotrebiteľom a iným účastníkom trhu, ako vyplýva z § 1 UWG. Z tohto dôvodu nemecký zákon zahŕňa oblasti B2C a B2B.

( 40 ) Pozri okrem iného rozsudky Bundesgerichtshofu zo 17. novembra 1972, I ZR 71/71 (súťaž o ceny); zo , I ZR 239/97 (Space Fidelity Peep-Show); z , I ZR 173/01 (viazaná ponuka I), a z , I ZR 40/01 (opačná aukcia II).

( 41 ) Pozri návrh zákona spolkovej vlády (BT-Drucksache 15/1487, s. 17).

( 42 ) Pozri PIPER, H.: c. d., § 4.6, bod 1, s. 348; HECKER, M.: von FEZER, K. H. (ed.): Lauterkeitsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. München 2005, zväzok 1, § 4-6, bod 33, s. 707.

( 43 ) Pozri bod 37 týchto návrhov.

( 44 ) Pozri rozsudok VTB-VAB a Galatea, už citovaný v poznámke pod čiarou 7, bod 52. V tomto zmysle MASSAGUER, J.: c. d., s. 15; ABBAMONTE, G.: The unfair commercial practices Directive and its general prohibition. In: The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 — New rules and new techniques, Norfolk 2007, s. 19, ako aj DE BROUWER, L.: Droit de la Consommation — La Directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales. In: Revue de Droit Commercial Belge, zošit 7, september 2005, s. 796, ktorý z okolnosti maximálnej harmonizácie smernicou 2005/29 vyvodzuje, že členské štáty nemajú právomoc prijímať prísnejšie ustanovenia, aj keď ich zámerom je zabezpečiť vyššiu úroveň ochrany spotrebiteľov. DE CRISTOFARO, G.: c. d., s. 32, zastáva názor, že členské štáty sa nemôžu odchýliť od ustanovení smernice a ani nemôžu stanoviť vyššiu úroveň ochrany spotrebiteľov. KESSLER, J.: c. d., s. 716, presadzuje názor, že smernica nestanovuje iba minimálne štandardy, ale zároveň bráni členským štátom zachovávať ustanovenia, ktoré v záujme požadovanej orientácie na spotrebiteľa presahujú ustanovenia hmotného práva a obsahujú tak prísnejšie požiadavky.

( 45 ) K smerniciam v zmysle článku 3 ods. 5 smernice 2005/29, ktoré obsahujú klauzuly o minimálnej harmonizácii patria tieto: smernica Rady 85/577/EHS z 20. decembra 1985 na ochranu spotrebiteľa pri zmluvách uzatváraných mimo prevádzkových priestorov (Ú. v. ES L 372, s. 31; Mim. vyd. 15/001, s. 262), smernica Rady 90/314/EHS z o balíku cestovných, dovolenkových a výletných služieb (Ú. v. ES L 158, s. 59; Mim. vyd. 13/010, s. 132), smernica Európskeho parlamentu a Rady 94/47/ES z , týkajúca sa ochrany kupujúcich v súvislosti s niektorými prvkami zmlúv o kúpe práva na časovo vymedzené užívanie nehnuteľností (Ú. v. ES L 280, s. 83; Mim. vyd. 13/013, s. 315), smernica Európskeho parlamentu a Rady 97/7/ES z o ochrane spotrebiteľa vzhľadom na zmluvy na diaľku (Ú. v. ES L 144, s. 19; Mim. vyd. 15/003, s.319), smernica Európskeho parlamentu a Rady 98/6/ES zo o ochrane spotrebiteľa pri označovaní cien výrobkov ponúkaných spotrebiteľovi [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 80, s. 27), smernica Rady 89/552/EHS z o koordinácii určitých ustanovení zákonov, iných právnych predpisov alebo správnych opatrení v členských štátoch týkajúcich sa vykonávania činností televízneho vysielania (Ú. v. ES L 298, s. 23; Mim. vyd. 06/001, s. 224).

( 46 ) Tak aj schéma preskúmania od DE CRISTOFARO, G.: c. d., s. 12, a HENNING-BODEWIG: c. d., s. 631.

( 47 ) Pozri okrem iného rozsudky z 1. februára 1977, Verbond van Nederlandse Ondernemingen, 51/76, Zb. s. 113, bod 22; z , Marshall, 152/84, Zb. s. 723, bod 48; z , Kraaijeveld a i., C-72/95, Zb. s. I-5403, bod 55; zo , Komisia/Taliansko, C-336/97, Zb. s. I-3771, bod 19; z , Komisia/Francúzsko, C-97/00, Zb. s. I-2053, bod 9; zo , Komisia/Švédsko, C-478/99, Zb. s. I-4147, bod 15, a z , Komisia/Francúzsko, C-233/00, Zb. s. I-6625, bod 75.

( 48 ) Prebratie smernice je súčasťou dvojstupňového legislatívneho procesu, pričom druhý stupeň sa má uskutočniť na úrovni vnútroštátneho práva. Prebratie z hľadiska hmotného práva na úrovni vnútroštátneho práva sa právo smerníc konkretizuje (pozri k tomu VCELOUCH, P.: c. d., článok 249, body 48 a 50, s. 17 a 18).

( 49 ) Pozri rozsudky z 28. februára 1991, Komisia/Nemecko, C-131/88, Zb. s. I-825, bod 6; z , Komisia/Nemecko, C-96/95, Zb. s. I-1653, bod 35; z , Komisia/Taliansko, C-49/00, Zb. s. I-8575, body 21 a 22, a z , Komisia/Taliansko, C-410/03, Zb. s. I-3507, bod 60. Na to správne poukazuje SEICHTER, D.: c. d., s. 1088, v súvislosti s potrebou prebratia smernice 2005/29 do nemeckého práva.

( 50 ) V tomto zmysle RUFFERT, M.: In: CALLIESS, RUFFERT (ed.): Kommentar zu EUV/EGV. 3. vydanie, 2007, článok 249, bod 49, s. 2135. Podľa ustálenej judikatúry musí prebratie smernice skutočne zabezpečiť jej uplatnenie v celom rozsahu. Pozri okrem iného rozsudky z 9. septembra 1999, Komisia/Nemecko, C-217/97, Zb. s. I 5087, bod 31; zo , Komisia/Grécko, C-214/98, Zb. s. I-9601, bod 49, a z , Marks & Spencer, C-62/00, Zb. s. I-6325, bod 26.

( 51 ) Podľa KÖHLER, H.: Die UWG-Novelle. In: Wettbewerb in Recht und Praxis, 2009, s. 112, sa na konkretizáciu pojmu nekalosť v § 3 musia použiť príklady nekalých praktík v § 4 až § 6 UWG.

( 52 ) V tomto zmysle KÖHLER, H.: Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, c. d., § 3, bod 6, s. 152; PIPER, H.: c. d., § 4, bod 2, s. 243.

( 53 ) Pozri návrh zákona Spolkovej vlády (BT-Drucksache 15/1487, s. 18).

( 54 ) Pozri návrh zákona spolkovej vlády (BT Drucksache 15/1487, s. 17). V tomto zmysle aj HECKER, M.: c. d., § 4-6, bod 25, s. 704; KÖHLER, H.: Wettbewerbsrecht — Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, c. d., § 4, bod 6.4, s. 309.

( 55 ) V tomto zmysle CHARAKTINIOTIS, S.: Die lauterkeitsrechtlichen Zulässigkeitsschranken der Kopplungsangebote nach der Aufhebung der Zugabenverordnung. Frankfurt/Main 2006, s. 164. Podľa KÖHLER, H.: Die Bagatellklausel in § 3 UWG. In: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 1/2005, s. 1, sa týmito znakmi skutkovej podstaty uvedenými v § 3 UWG má vylúčiť stíhanie nepodstatných prípadov.

( 56 ) LENAERTS, K., ARTS, D., MASELIS, I.: c. d., bod 5-056, s. 162, poukazujú na to, že sa dosah vnútroštátnych zákonov, nariadení alebo správnych ustanovení musí posudzovať vo svetle výkladu, ktoré im priraďujú vnútroštátne súdy. Výklad vnútroštátneho práva v súlade s právom Spoločenstva bol predmetom návrhu na začatie prejudiciálneho konania podaného nemeckým Bundesgerichtshofom vo veci C-42/95, Siemens/Nold (rozsudok z 19. novembra 1996, Zb. s. I-6017), ako aj belgickým Hof van beroep te Gent vo veci C-205/07, Gysbrechts (rozsudok zo , Zb. s. I-9947).

( 57 ) Pozri k tomu moje návrhy zo 4. septembra 2008 vo veci Komisia/Španielsko, C-338/06 (rozsudok z , Zb. s. I-10139), bod 89.

( 58 ) Pozri body 10, 15, 20, 21 návrhu na začatie prejudiciálneho konania.

( 59 ) Pozri napríklad rozsudok Oberlandesgerichtu Celle z 10. januára 2008 (Az.: 13 U 118/07). V tomto rozsudku Oberlandesgericht poukazuje na to, že na rozdiel od § 4 bodu 1 UWG zo znenia § 4 bodu 6 UWG vyplýva, že vyslovene nepožaduje spôsobilosť ovplyvniť slobodu rozhodovania spotrebiteľa. Podľa Oberlandesgericht zákonodarca predpokladá, že toto ovplyvňovanie je v podstate dané, ak sú splnené znaky skutkovej podstaty v § 4 bode 6 UWG.

( 60 ) Podľa názoru KÖHLER, H.: Die Bagatellklausel in § 3 UWG, c. d., s. 6, na ktorý odkazuje vnútroštátny súd, okolnosť, že účasť spotrebiteľov na súťaži o ceny alebo na výhernej hre je podmienená kúpou tovaru alebo využitím služby predstavuje, vždy nie iba nepodstatné poškodenie záujmov spotrebiteľov, keďže sú nútení urobiť neplánovaný nákup, aby sa jej mohli zúčastniť. Autor z toho vyvodzuje, že nie je potrebné ďalej posudzovať, či bola iba nepodstatne narušená hospodárska súťaž v neprospech účastníkov hospodárskej súťaže, spotrebiteľov, alebo iných účastníkov trhu podľa § 3 UWG.

( 61 ) Pozri body 9 a 14 písomných pripomienok nemeckej vlády zo 14. októbra 2008. V nich na jednej strane zastáva názor, že „so systematikou smernice sú zlučiteľné dodatočné absolútne zákazy nekalých obchodných praktík“ a na strane druhej, že „vnútroštátna právna úprava, ktorá všeobecne zakazuje takúto viazanosť, [je] zlučiteľná so zmyslom a účelom smernice“.

Pritom sa ukazuje, že tieto tvrdenia sú čiastočne v rozpore s neskoršími tvrdeniami nemeckej vlády obsiahnutými v jej písomných pripomienkach z 19. mája 2009, v ktorých naopak uvádza, že „ako § 3 UWG v znení z , tak aj § 3 UWG v znení z zaručujú, že prípustnosť viazaných ponúk v zmysle § 4 bodu 6 UWG v platnom znení sa musí posudzovať v súvislosti s okolnosťami jednotlivého prípadu“ (pozri body 15 až 17). Nemecká vláda ďalej tvrdí, že v prípade zákazu podporných predajných akcií obsiahnutého od v § 4 UWG, nejde o všeobecný zákaz, ktorý sa uplatní automaticky. Uplatní sa skôr za podmienok uvedených v § 3 UWG. Tieto vyžadujú preskúmanie konania v hospodárskej súťaži na základe okolností jednotlivého prípadu. V skutočnosti to platí aj pre nové znenie § 3 UWG, ktorým sa prebrala smernica.

( 62 ) LUTZ, R.: c. d., s. 910, takisto konštatuje, že § 4 bod 6 UWG nezodpovedá žiadnej zo situácií uvedených ako príklad v smernici. Autor sa z tohto dôvodu pýta, či sa táto právna norma môže ponechať.

( 63 ) Pozri moje návrhy vo veci VTB-VAB a Galatea, už citovanej v poznámke pod čiarou 7, bod 82.

( 64 ) V tomto zmysle ABBAMONTE, G.: c. d., s. 21; MASSAGUER, J.: c. d., s. 58.

( 65 ) Tak aj MICKLITZ, H.-W.: c. d., s. 308, ako aj MASSAGUER, J.: c. d., s. 69, podľa ktorého môže definícia „odbornej starostlivosti“ v článku 2 písm. h) smernice viesť k rozdielnym výkladom z dôvodu použitia neurčitých právnych výrazov „čestná obchodná prax“ a „všeobecné zásady dobrej viery“.

( 66 ) GLÖCKNER, J., HENNING-BODEWIG, F.:„EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken: Was wird aus dem „neuen“ UWG? In: Wettbewerb in Recht und Praxis, 11/2005, s. 1323, poukazuje na mieru voľnej úvahy členských štátov pri preberaní smernice, ktorá je o to väčšia, čím neurčitejšie sú požiadavky práva Spoločenstva. Vzhľadom na neurčitosť pojmu nekalosť si vnútroštátny zákonodarcovia pri preberaní všeobecnej klauzule ponechali voľnosť sankcionovať obchodné praktiky, ktoré sú v rozpore s dobrými mravmi, dobrou vierou alebo poctivými zvyklosťami vyplývajúcich z ich tradície, za predpokladu, že obsah týchto pojmov sa neodchyľuje od pojmu nekalosť v článku 5 ods. 2 v spojení s článkom 2 ods. 1 písm. h) smernice 2005/29. Podobne v súvislosti s pojmom „čestná obchodná prax“ MICKLITZ, H.-W.: c. d., s. 309 a nasl. Autor hovorí o miere voľnej úvahy členských štátov v otázkach vkusu a slušnosti.

( 67 ) Vo svojich návrhoch zo 14. októbra 2008, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, C-42/07, body 28 až 33, poukazuje generálny advokát Bot na nebezpečenstvá hazardných a peňažných hier pre spoločnosť. Podľa jeho údajov môžu hry najprv spôsobiť, že hráči ohrozujú svoju ekonomickú a rodinnú situáciu, dokonca aj svoje zdravie. Po druhé hazardné a peňažné hry sú vzhľadom na vysoké stávky, ktoré sú s nimi spojené, vhodné na manipuláciu zo strany usporiadateľa, ktorý chce pre seba dosiahnuť čo najvýhodnejší výsledok žrebovania alebo športovej súťaže. A napokon, hazardné a peňažné hry môžu byť prostriedkom na „pranie“ nelegálne získaných peňazí.

( 68 ) Pozri rozsudky z 24. marca 1994, Schindler, C-275/92, Zb. s. I-1039, body 57 až 60; z , Läärä a i., C-124/97, Zb. s. I-6067, body 32 a 33; z , Zenatti, C-67/98, Zb. s. I-7289, body 30 a 31; zo , Gambelli, C-243/01, Zb. s. I-12971, body 60 až 67, a zo , Placanica a i., C-338/04, C-359/04 a C-360/04, Zb. s. I-1891, body 45 až 49. Ďalej pozri rozsudky Súdu EZVO zo , EFTA Surveillance Authority/Nórsko, E-1/06, EFTA Court Report 2007, bod 34, a z , Ladbrokes Ltd./The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food, E-3/06, EFTA Court Report 2007, bod 44.

( 69 ) Pozri rozsudky Schindler, už citovaný v poznámke pod čiarou 69, bod 61; Läärä a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 69, bod 35; Zenatti, už citovaný v poznámke pod čiarou 69, bod 33; Gambelli, už citovaný v poznámke pod čiarou 69, bod 63, a Placanica a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 69, bod 47. Ďalej pozri rozsudky Súdu EZVO zo 14. marca 2007, EZVO Surveillance Authority/Nórsko, E-1/06, EFTA Court Report 2007, bod 29, a z , Ladbrokes Ltd./The Government of Norway, Ministry of Culture and Church Affairs and Ministry of Agriculture and Food, E-3/06, EFTA Court Report 2007, bod 42.

( 70 ) Nie však ekonomický záujem spotrebiteľa. Podľa ABBAMONTE, G.: c. d., s. 23, vychádza táto právna úprava zo základného predpokladu, že nekalé obchodné praktiky spravidla narušujú preferencie spotrebiteľov, pretože narušujú ich slobodu, resp. schopnosť urobiť rozhodnutie. To spôsobí, že spotrebitelia nakúpia tovar, ktorý nepotrebujú, alebo ktorý by v inom prípade — bez tohto narušenia — nepovažovali za atraktívny. Článok 5 ods. 2 smernice 2005/29 písm. b) však nevyžaduje vznik hospodárskej škody na strane spotrebiteľa. Takáto požiadavka by bola podľa názoru autora nevhodná, pretože by sa tým výrazne znížila úroveň ochrany spotrebiteľa v Európskej únii.

( 71 ) Pozri bod 93 týchto návrhov.

( 72 ) Pozri bod 23 písomných pripomienok nemeckej vlády.

( 73 ) Pozri moje návrhy vo veci VTB-VAB a Galatea, už citovanej v poznámke pod čiarou 7, bod 83.

( 74 ) ABBAMONTE, G.: c. d., s. 21, poukazuje na to, že členské štáty nesmú samé rozširovať taxatívny zoznam obchodných praktík uvedených v prílohe I smernice 2005/29. Pokiaľ by im bola táto právomoc priznaná, došlo by v dôsledku toho k obchádzaniu maximálnej harmonizácie, ktorá je účelom smernice, čo by zmarilo cieľ právnej istoty. Podľa názoru SEICHTER, D.: c. d., s. 1095, iba sa mal zrušiť zákaz viazaných ponúk obsiahnutý v § 4 bode 6 UWG, keďže presahuje rámec skupín stanovených v prílohe I.

( 75 ) V tom zmysle aj BERNITZ, U.: The Unfair Commercial Practices Directive: Scope, Ambitions and Relation to the Law of Unfair Competition. In: The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29 — New Rules and New Techniques. Norfolk 2007, s. 39, ktorý sa takisto odvoláva na odôvodnenie č. 18. smernice. Znie: „Vnútroštátne súdy a orgány budú musieť sami na základe vlastnej úvahy určiť, so zreteľom na judikatúru Súdneho dvora, typickú reakciu priemerného spotrebiteľa v danom prípade“. Ďalej sa v odôvodnení č. 20 uvádza zapojenie správnych orgánov a súdov.

( 76 ) V členských štátoch Spoločenstva sa v oblasti právnych predpisov týkajúcich sa poctivého obchodného styku vyskytujú rozličné sankčné systémy, čo je dané historickým vývojom a odlišnými štruktúrami právnych poriadkov. Právo Spoločenstva zjednotilo sankčné a procesné predpisy zatiaľ iba v niektorých bodoch a nepredpisuje žiadny mimoriadny systém boja proti nekalým obchodným praktikám. Smernica 2005/29 nemení nič na akceptovaní rozličných vnútroštátnych režimov sledujúcich dodržiavanie právnych predpisom právom Spoločenstva. Je aj naďalej vecou vnútroštátnych zákonodarcov, či sa proti nekalým obchodným praktikám bude bojovať prostredníctvom správneho, trestného alebo občianskeho práva, ako potvrdzuje článok 11 ods. 1 tretí pododsek smernice. Pritom sú prípustné kombinácie rozličných sankčných systémov. Členské štáty môžu rovnako určiť, či má prebehnúť súdne alebo správne konanie (pozri k tomu ALEXANDER, C.: Die Sanktions- und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt — Umsetzungsbedarf in Deutschland? In: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 2005, zošit 10, s. 810, a MASSAGUER, J.: c. d., s. 144).

( 77 ) STUYCK, J.: c. d., s. 170, poukazuje na to, že smernica 2005/29 vyžaduje posúdenie nekalosti obchodnej praktiky v jednotlivých prípadoch. Zastáva preto názor, že vnútroštátny právny predpis, ktorý upravuje zásadný zákaz určitých foriem propagácie, akými sú predaj so stratou, ponuky výhier, kupóny, likvidačné obchody a podobne resp. ich upravuje abstraktne bez toho, aby umožnil súdu posúdiť, či je v jednotlivom prípade potrebné považovať dotknutú obchodnú praktiku za nekalú voči spotrebiteľom, sa už vzhľadom na smernicu 2005/29 nemôže dlhšie uplatňovať.

( 78 ) V tomto zmysle BLOSS, A.: Zum Kopplungsverbot für Preisausschreiben und Gewinnspielen. In: Zeitschrift für Medien- und Kommunikationsrecht, zošit 5, 2008, s. 487. Podľa názoru autorky sa v súlade so smernicou vykonáva posúdenie v jednotlivom prípade najmä vzhľadom na znak podstatnosti. Pokiaľ normotvorca Spoločenstva zamýšľal rozšíriť zákaz na výherné hry spojené s nákupom tovaru, bolo by logické ho zahrnúť do prílohy I smernice. Zastáva názor, že prepojenie predaja tovaru so súťažou o ceny nie je spôsobilé zásadne a za každých okolností ovplyvniť nákupné správanie spotrebiteľa. Ustanovenie § 4 bodu 6 UWG však neumožňuje, na rozdiel od definície nekalosti v smernici, posúdenie v jednotlivom prípade. Z tohto dôvodu je nepravdepodobné, že všeobecný zákaz v § 4 bode 6 UWG môže ostať zachovaný. Podľa názoru LEIBLE, S.: BGH: Vereinbarkeit des deutschen Gewinnspiel-Kopplungsverbots mit der EG-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. In: Lindenmaier-Möhring Kommentierte BGH-Rechtsprechung, 2008, 269263, pokiaľ by normotvorca Spoločenstva zamýšľal za každých okolností stanoviť zákaz viazaných ponúk na súťaže o ceny a na výherné hry bez ohľadu na to, či majú neprimeraný vplyv na spotrebiteľa, bolo by logické, keby prepojenie predaja tovaru so súťažou o ceny zaradil do prílohy I smernice 2005/29 ako obchodnú praktiku, ktorá sa za každých okolností považuje za nekalú.

( 79 ) Podľa CRAIG, P., DE BÚRCA, G.: EU Law, 4. vydanie, Oxford 2008, s. 492, priznáva článok 234 ES Súdnemu dvoru síce právomoc na výklad Zmluvy, nepriznáva však právomoc uplatňovať ho na konanie vo veci samej. Rozlíšenie medzi výkladom a uplatňovaním označuje rozdelenie právomocí medzi Súdnym dvorom a vnútroštátnymi súdmi. Podľa toho Súdny dvor vykladá ustanovenia Zmluvy a vnútroštátne súdy uplatňujú tento výklad v konkrétnom prípade.

( 80 ) Pozri bod 10 písomných pripomienok španielskej vlády.

( 81 ) V tomto zmysle aj SEICHTER, D.: EuGH-Vorlage zum Kopplungsverbot („Millionen-Chance“). In: Juris PraxisReport Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht, 8/2008, poznámka 2.

( 82 ) Návrh Komisie nariadenia Európskeho Parlamentu a Rady o podpore predaja na vnútornom trhu z 15. januára 2002, KOM(2001) 546 v konečnom znení.

( 83 ) Zmenený návrh Komisie nariadenia Európskeho Parlamentu a Rady o podpore predaja na vnútornom trhu z 25. októbra 2002, KOM(2002) 585 v konečnom znení.

( 84 ) Pozri body 18 až 21 písomných pripomienok nemeckej vlády.

( 85 ) Pozri moje vyjadrenia k čiastočne podobným tvrdeniam Belgickej a Francúzskej vlády v mojich návrhoch vo veci VTB-VAB a Galatea, už citovanej v poznámke pod čiarou 7, bod 91.

( 86 ) Z návrhu zákona spolkovej vlády (BT-Drucksache 15/1487, s. 12) vyplýva, že si bola vedomá, že v tej dobe sa v orgánoch Európskeho spoločenstva prejednávali dva návrhy týkajúce sa nekalej hospodárskej súťaže. Pritom išlo na jednej strane o návrh nariadenia, po konzultácii s Európskym parlamentom pozmenený, o podpore predaja na vnútornom trhu, ktorý podľa vyjadrenia nemeckej vlády „bude zamietnutý spolkovou vládou a väčšinou ostatných členských štátov“. Na druhej strane spolková vláda odkazuje na návrh rámcovej smernice, ktorá podľa jej názoru lepšie spĺňa predstavy spolkovej vlády“.

( 87 ) Pozri moje návrhy z 13. septembra 2007 vo veci Komisia/Luxembursko, C-319/06 (rozsudok z , Zb. s. I-4323), bod 45, v ktorých som zastávala názor, že vláda na základe jej postavenia ako ústavná zástupkyňa členského štátu zastúpeného v Rade musí uznať, že poznala vyhlásenie vykladajúce daný pojem, ktoré táto prijal v rámci legislatívneho procesu.

( 88 ) Rozsudky z 1. marca 1983, Komisia/Belgicko, 301/81, Zb. s. 467, bod 11, a z , Komisia/Francúzsko, C-319/99, Zb. s. I-10439, bod 10.

( 89 ) Rozhodnutie Komisie vziať svoj návrh nariadenia späť bolo uverejnené v úradnom vestníku 2206, C 64, s. 3. Komisia ale toto rozhodnutie oznámila už vo svojom vyhlásení z 27. septembra 2005„výsledok preskúmavania návrhov, ktoré sa momentálne nachádzajú v legislatívnom procese“, KOM(2005) 462 v konečnom znení, s. 10.

( 90 ) Tak aj STUYCK, J.: c. d., s. 161, ktorý vyjadruje domnienku, že niektoré členské štáty si zjavne neboli vedomé toho, že právna úprava späťvzatého návrhu nariadenia, ktorá sa týkala vzťahu medzi obchodníkom a spotrebiteľom, bola v konečnom dôsledku opäť prebratá smernicou 2005/29 (vzhľadom na jej cieľ úplnej harmonizácie).

( 91 ) Pozri body 81 až 83 týchto návrhov.