63

V bodoch 17 až 21 napadnutého rozhodnutia odvolací senát odôvodnil toto posúdenie týmto spôsobom: „17. Žalobkyňa predložila vzorky svojich vreciek z plastickej hmoty slúžiacich na balenie jej cukríkov a tvrdila, že zobrazený tvar, ktorý sa na nich nachádza, predstavuje pre spotrebiteľa ‚hlavný údaj a poznávacie znamenie‘. Podľa nej toto používanie preukazuje, že tvar tvorí predmet reklamy ako ochranná známka tovaru a bude v tomto zmysle vnímaný spotrebiteľom. Odvolací senát je nútený odmietnuť tento názor. V skutočnosti existuje nesúlad medzi prehláseniami žalobkyne a spôsobom, akým sú cukríky celkovo zobrazené na vrecku. 18. Hoci je presné, že hnedé cukríky v tvare, aký predložila žalobkyňa, sa objavujú na obale, treba napriek tomu skúmať účel tohto zobrazenia. Nemôže ísť o abstraktné skúmanie. Naopak, treba si predstaviť pravdepodobný spôsob, ktorým priemerný spotrebiteľ vníma zobrazenie cukríkov, tak ako figuruje na obale. 19. Predmetný spotrebiteľ, konfrontovaný s vreckom cukríkov žalobkyne, vníma v prvom rade názov ‚Werthers Original‘, ktorý zaberá napísaný veľkými písmenami takmer polovicu vrecka a je orámovaný doplňujúcimi prvkami, ako malé oválne označenie zobrazujúce obchodné meno ‚Storck‘a štylizovaný obrázok malej dediny v spodnej časti, pod ktorým je možné si prečítať ‚Traditional Werther's Quality‘[tradičná Wertherova kvalita]. Dolná polovica vrecka ukazuje farebnú fotografiu zobrazujúcu približne pätnásť premiešaných cukríkov a ich opis: ‚The classic candy made with real butter and fresh cream‘[klasický cukrík vyrobený z masla a čerstvej smotany]. 20. Podľa prehlásení žalobkyne táto ilustrácia zodpovedá trojrozmernej ochrannej známke, o ktorej zápis žiada. Odvolací senát však spochybňuje toto stanovisko. Spôsob, akým sú cukríky prezentované na vrecku, nie je zhodný s tradičným spôsobom prezentácie ochrannej známky na výrobkoch. Zdá sa mu, že účelom tejto ilustrácie je (skôr) zobrazenie obsahu vrecka. V skutočnosti, v rozpore s tvrdeniami žalobkyne, vrecko neukazuje tvar, ale reálny obraz kôpky nezahalených cukríkov. Treba poznamenať, že nie je účelom tohto zobrazenia upriamiť pozornosť na charakteristiky, o ktorých žalobkyňa usudzuje, že dávajú ochrannej známke rozlišovaciu spôsobilosť (priehlbina v strede, plochá dolná časť a vypuklé okraje). Z tohto dôvodu sa odvolací senát domnieva, že existuje nesúlad medzi spôsobom, akým sú cukríky zobrazené na obale, a tvrdením, podľa ktorého toto zobrazenie môže byť trojrozmernou ochrannou známkou a môže byť ako také vnímané priemerným spotrebiteľom. Posúdenie odvolacieho senátu je viac naklonené záveru, že spotrebiteľ bude vnímať obrázok cukríkov výlučne ako ilustráciu obsahu vrecka. Ilustrovať obaly atraktívnou formou pre to, aby ukazovali vlastnosť výrobku alebo možnosti jeho servírovania, je v potravinárskom priemysle, vrátane cukrovinkárskeho priemyslu, všeobecne rozšírený postup a je diktovaný skôr marketingom ako snahou identifikovať tovary pomocou ochranných známok. Odvolací senát teda prijal záver, že obrázok neplní funkciu ochrannej známky, ale že slúži výlučne ako ilustrácia tovaru. Veta sprevádzajúca obrázok, a to ‚The classic candy made with real butter and fresh cream‘, ešte potvrdzuje, že takto ho bude pravdepodobne vnímať primerane pozorný spotrebiteľ cukríkov. V skutočnosti veta a obrázok sa dopĺňajú: veta opisuje typ cukríkov a obrázok ich zobrazuje. Odvolací senát uznáva tvrdenie žalobkyne, že jeden tovar môže niesť viac ochranných známok súčasne. No podľa neho nič nebráni domnienke vyplývajúcej zo vzhľadu vreciek slúžiacich na balenie cukríkov žalobkyne, že zobrazenia jej cukríkov nie sú zhodné so zobrazením ochrannej známky. 21. Vyššie rozvinuté úvahy nútia prijať záver, že údaje o obrate a číselné údaje o vynaložených reklamných nákladoch dôvodne preukazujú, že cukríky ‚Werther's‘boli uvedené do predaja na trhu, ale nie to, že ich tvar sa používal ako ochranná známka...“