NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

ELEANOR SHARPSTON

prednesené 18. januára 2007 1( )

Vec C‑195/04

Komisia Európskych spoločenstiev

proti

Fínskej republike

„Žaloba o nesplnenie povinnosti – Verejné obstarávanie na dodanie vybavenia pre stravovacie zariadenie – Článok 28 ES – Opatrenia s rovnakým účinkom ako množstevné obmedzenia – Zásada zákazu diskriminácie – Povinnosť transparentnosti“

1. Táto žaloba predkladá pred Súdnym dvorom otázku, do akej miery je obstarávateľ, ktorý zadáva verejnú zákazku, ktorej hodnota je nižšia ako prahová hodnota stanovená v relevantnej smernici Spoločenstva upravujúcej verejné obstarávanie, viazaný povinnosťou transparentnosti. Hoci verejná zákazka, ktorej hodnota je nižšia ako príslušná prahová hodnota, môže byť z hospodárskeho hľadiska stále významná, budem v týchto návrhoch pre zjednodušenie označovať takúto verejnú zákazku ako „zákazka nízkej hodnoty“.

2. Komisia sa domáha, aby Súdny dvor v súlade s článkom 226 ES určil, že „Fínska republika si tým, že umožnila [orgánu správy nehnuteľností fínskej štátnej správy], v rámci zmluvy týkajúcej sa vybavenia stravovacieho zariadenia porušiť základné pravidlá Zmluvy o ES a najmä zásadu zákazu diskriminácie, ktorá implikuje povinnosť transparentnosti, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 28 ES“.

Príslušné právo Spoločenstva

3. Smernica Rady 93/36/EHS( ) o koordinácii postupov verejného obstarávania dodania tovaru stanovuje podmienky pre zadávanie takýchto zákaziek.

4. V rozsahu, aký je relevantný v prejednávanej veci, úvodné ustanovenie stanovuje:

„[10] … zmluvy na dodanie tovaru, ktorých hodnota je nižšia ako [214 326 eur ( )], môžu byť oslobodené od súťaže, ako uvádza táto smernica, a je preto vhodné zabezpečiť ich oslobodenie od koordinačných opatrení;

[14] … na zabezpečenie rozvoja účinnej súťaže v oblasti verejných zmlúv je nevyhnutné, aby oznámenia o vyhlásení metódy verejného obstarávania vypracované obstarávateľmi členských štátov boli zverejnené v celom spoločenstve;… informácie obsiahnuté v týchto oznámeniach musia umožniť dodávateľom so sídlom v spoločenstve aby posúdili, či sa navrhované zmluvy týkajú ich záujmov;… je preto vhodné poskytnúť im príslušné informácie o tovare, ktorý má byť dodaný a podmienky na získanie takej dodávky;… najmä pri vyhradených konaniach má zverejnenie umožniť dodávateľom členských štátov vyjadriť svoj záujem o zmluvu tým, že sa budú usilovať získať od obstarávateľov vyzvanie na predloženie ponúk podľa požadovaných podmienok.“

5. Podľa článku 1 písm. a) verejné zmluvy na dodanie tovaru zahŕňajú zmluvy medzi dodávateľom a obstarávateľom, ktorých predmetom je kúpa tovarov. Obstarávateľmi sú podľa článku 1 písm. b) štát, regionálne alebo miestne orgány, organizácie, ktoré sa spravujú verejným právom, združenia tvorené jedným alebo niekoľkými takýmito orgánmi alebo organizáciami, ktoré sa spravujú verejným právom.

6. Podľa článku 5 ods. 1 písm. a) bodu i) sa hmotnoprávne harmonizačné ustanovenia smernice (články 6 až 27) – vrátane spoločných pravidiel oznamovania stanovených v článkoch 9 až 14 – vzťahujú na verejné zmluvy na dodanie tovaru uzatvorené obstarávateľmi uvedenými v článku 1 písm. b), „ktorých čistá predpokladaná hodnota bez dane z pridanej hodnoty (DPH) nie je nižšia ako [214 326 eur ( )]“. Na zákazky nízkej hodnoty sa tak všeobecné pravidlá oznamovania nevzťahujú a členské štáty nie sú pre takéto zákazy povinné uplatniť pravidlá stanovené touto smernicou, hoci sa samozrejme môžu rozhodnúť tak urobiť podľa vnútroštátnych právnych predpisov.

7. Zmluvy, ktoré spadajú do pôsobnosti smerníc upravujúcich verejné obstarávanie, musia byť uzavreté prostredníctvom otvoreného, užšieho alebo rokovacieho konania. V rámci užšej súťaže je vyhlásenie verejného obstarávania oznámené tak, že podniky sú vyzvané, aby prejavili záujem predložiť ponuku, a následne obstarávateľ vyzve obmedzený počet podnikov, aby predložili ponuku. V rámci rokovacieho konania môže obstarávateľ vybrať podniky, s ktorými o zákazke rokuje, a to bez predchádzajúceho vyhlásenia verejného obstarávania a bez uskutočnenia výberového konania.( )

8. Podľa článku 6 ods. 3 písm. a) obstarávatelia môžu uzatvoriť zmluvy na dodanie tovaru v rokovacom konaní bez uverejnenia, ak „v otvorenej alebo užšej súťaži nie sú podané žiadne ponuky alebo vhodné ponuky za predpokladu, že pôvodné zmluvné podmienky neboli podstatne zmenené, a za predpokladu, že sa Komisii podá správa“.

Skutočnosti predchádzajúce podaniu žaloby o nesplnenie povinnosti

9. Komisia a Fínsko sa čiastočne odlišujú v opísaní skutkových okolností, ktoré viedli k prejednávanej žalobe, a tieto odlišnosti boli v priebehu celého konania predmetom vášnivých diskusií. Relevantné skutočnosti preto opíšem podrobnejšie a vyzdvihnem sporné body.

Prvé štádium: marec 1998

10. V marci 1998, v rámci užšej súťaže verejného obstarávania, obstarávateľ( ) uverejnil v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev a Úradnom vestníku Fínskej republiky( ) výzvu na predloženie ponúk týkajúcich sa prác na obnove a prestavbe budov regionálnej správy v Turku. Fínsko to označuje ako „prvé štádium“.( )

11. Uvedená zákazka bola rozdelená do položiek. Tieto okrem iného obsahovali inštalácie kuchynského vybavenia stravovacieho zariadenia. V súlade s prílohou IV smernice Rady 93/37/EHS( ) bolo spresnené, že môžu byť predložené ponuky pre jednotlivé položky, ako aj pre väčšinu položiek alebo pre všetky položky. Hodnota jednotlivých položiek sa pohybovala medzi 1 miliónom a 22 miliónmi FIM (približne medzi 168 000 a 3,7 milióna eur) a celková hodnota položiek prekračovala prahovú hodnotu na uplatnenie smernice o koordinácii postupov verejného obstarávania prác.( ) Práce sa mali uskutočniť v dvoch fázach.

12. Kuchyňa, v ktorej malo byť nainštalované vybavenie, bola súčasťou reštaurácie, nachádzajúcej sa v priestoroch regionálnej správy v Turku.

13. Účastníci konania si odporujú v otázke, či v prvom štádiu bola doručená akákoľvek ponuka na obnovu kuchynského vybavenia stravovacieho zariadenia.

14. V odpovedi na otázku Súdneho dvora Fínsko na pojednávaní uviedlo, že v prvom štádiu bola doručená len jedna ponuka na obnovu kuchynského vybavenia stravovacieho zariadenia, a to od spoločnosti Kopal Markkinointi Oy (ďalej len „Kopal“). Bližšie informácie k tejto ponuke nebolo Fínsko schopné poskytnúť. Fínsko uviedlo, že keďže neboli doručené žiadne ďalšie ponuky, nebolo možné ponuky porovnať. Ponuka spoločnosti Kopal bola preto zamietnutá.

15. Komisia vyhlásila, že pokiaľ je jej známe, spoločnosť Kopal v roku 1998 nepredložila žiadnu ponuku.

16. Súdnemu dvoru neboli, pokiaľ ide o prvé štádium, predložené žiadne ďalšie dôkazy. Účastníci konania sa v každom prípade zhodujú na tom, že v tomto štádiu nebola prijatá žiadna ponuka na dodanie vybavenia pre stravovacie zariadenie.

Druhé štádium: začiatok roku 2000

17. Na začiatku roku 2000( ) sa verejný obstarávateľ obrátil priamo na štyri podniky, ktoré vyzval na predloženie ponúk týkajúcich sa dodania a inštalácie vybavenia pre stravovacie zariadenie. Na základe nasledujúceho listu z 9. apríla 2001( ) je možné vyvodiť záver, že týmito štyrmi podnikmi boli Dieta Oy (ďalej len „Dieta“), Electrolux Professional Oy (ďalej len „Electrolux“), Kopal a nakoniec vybraný dodávateľ Hackman-Metos Oy (ďalej len „Hackman-Metos“). Bol to teda obstarávateľ, kto sa ako prvý obrátil na spoločnosť Hackman-Metos. Fínsko tvrdí, že medzi týmito podnikmi bol fínsky zástupca dodávateľa stravovacieho zariadenia so sídlom v inom členskom štáte (pravdepodobne Electrolux). Komisia toto tvrdenie nespochybnila.

18. V tom čase bola reštaurácia, v ktorej malo byť nainštalované stravovacie zariadenie, prenajatá obstarávateľom spoločnosti Amica Ravintolat Oy (ďalej len „Amica“ alebo „nájomca“). Obstarávateľ sa so spoločnosťou Amica dohodol, že Amica stravovacie zariadenie kúpi na účet obstarávateľa. Obstarávateľ súhlasil s tým, že za nákup stravovacieho zariadenia zaplatí 1 050 000 FIM (približne 177 000 eur). Táto suma je nižšia ako prahová hodnota na uplatnenie smernice 93/36.( )

Tretie štádium: koniec roku 2000

19. Vo februári 2000 verejný obstarávateľ informoval vyššie uvedených adresátov o tom, že sa z dôvodu príliš vysokých cien doručených ponúk rozhodol všetky ponuky odmietnuť. Adresáti však boli vyzvaní, aby svoje nové ponuky predložili nájomcovi, ktorého kontaktné údaje boli priložené. Fínsko túto výzvu a udalosti, ktoré po nej nasledovali, označuje ako „tretie štádium“.

20. Spornou otázkou medzi účastníkmi konania je, či toto oznámenie bolo zaslané všetkým podnikom, ktoré v roku 2000 predložili ponuku na dodanie vybavenia pre stravovacie zariadenie.

21. Fínsko tvrdí, že oznámenie bolo zaslané všetkým štyrom podnikom. Komisia vo svojej replike tvrdí, že nie všetky podniky, ktoré predtým predložili ponuku, boli informované o odmietnutí všetkých ponúk a následne boli vyzvané na predloženie ponuky v „treťom štádiu“. Podľa Komisie najmenej jeden podnik, a to spoločnosť Rakentajamestarit Oy (ďalej len „Rakentajamestarit“), ktorý predtým predložil ponuku na dodanie vybavenia pre stravovacie zariadenie, nebol o odmietnutí všetkých ponúk informovaný a nebol vyzvaný na predloženie ponuky v treťom štádiu. Komisia poukazuje na ponuku (priloženú k jej replike), predloženú spoločnosťou Rakentajamestarit.

22. Fínsko správne namieta, že Komisia tým, že predložila dôkazy o ponuke spoločnosti Rakentajamestarit bez vysvetlenia až vo svojej replike, porušila článok 42 ods. 1 rokovacieho poriadku, podľa ktorého účastník konania, ktorý v replike a v duplike navrhuje ďalšie dôkazy, musí toto omeškanie odôvodniť.( ) Fínsko ďalej poznamenáva, že ponuka spoločnosti Rakentajamestarit sa týkala hlavných prác (obsahujúcich inštaláciu kuchynského nábytku), a nie dodania vybavenia pre stravovacie zariadenie.

23. Zastávam preto názor, že dôkaz ponuky zo strany spoločnosti Rakentajamestarit je neprípustný a že v každom prípade sa zdá byť takisto irelevantný.( )

24. Nájomca uzatvoril zmluvu s Hackman-Metos.( ) Účastníci konania neboli schopní Súdnemu dvoru oznámiť, kedy sa tak stalo. Na pojednávaní Komisia poukázala na to, že medzi uverejnením v úradnom vestníku a zakúpením vybavenia pre stravovacie zariadenie uplynuli dva roky. Predpokladám teda, že zmluva bola uzavretá pravdepodobne v prvej polovici roku 2000.( )

25. Listom z 9. apríla 2001 poskytol obstarávateľ adresátom, ktorým bolo zaslané oznámenie z februára 2000, formulár pre opravný prostriedok proti rozhodnutiu o odmietnutí ponúk, ktoré boli predložené v druhom štádiu.

26. Zhrnutie: v prvom štádiu bolo v rámci užšej súťaže v Úradnom vestníku Európskej únie a Úradnom vestníku Fínskej republiky uverejnené oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania, obsahujúce výzvu na predloženie ponúk, pričom jej oddelenou položkou bolo inštalovanie vybavenia pre stravovacie zariadenie. Zdá sa, že jeden podnik, Kopal, možno predložil v prvom štádiu (to znamená počas užšej súťaže) ponuku na dodanie vybavenia pre stravovacie zariadenie, ale aj v prípade, že tak urobil, ponuka bola odmietnutá. V druhom štádiu sa obstarávateľ s výzvou na predloženie ponuky obrátil na spoločnosť Kopal a na troch ďalších potenciálnych dodávateľov – spoločnosti Dieta, Electrolux a Hackman-Metos –, avšak všetky štyri ponuky boli odmietnuté z dôvodu príliš vysokých cien. V treťom štádiu poveril obstarávateľ nového nájomcu, spoločnosť Amica, aby ako jeho splnomocnenkyňa rokovala s tými zo štvorice podnikov (Kopal, Dieta, Electrolux a Hackman-Metos), ktoré sa na ňu po predmetnej výzve obstarávateľa obrátia na účely rokovania. Amica uzavrela zmluvu o dodaní vybavenia pre stravovacie zariadenie so spoločnosťou Hackman-Metos.

27. Proti spornému uzavretiu zmluvy bola na Komisiu podaná sťažnosť a 18. júla 2002 Komisia zaslala Fínsku listom výzvu. Komisia zastávala názor, že obstarávateľ nezabezpečil, aby bola verejná zmluva uzavretá dostatočne transparentne, a Fínsko si preto nesplnilo svoje povinnosti, ktoré mu ukladá článok 28 ES (sic). Komisia dodala, že podľa informácií, ktoré má k dispozícii, Amica (ako splnomocnenkyňa obstarávateľa) uzavrela zmluvu s podnikom, s ktorým ju spájajú úzke väzby a v ktorom pracujú tí istí zamestnanci, avšak zdá sa, že po začatí súdneho konania Komisia od tohto tvrdenia upustila.

28. Fínsko odpovedalo listom z 3. septembra 2002. Uznalo, že postup verejného obstarávania podlieha požiadavkám zverejnenia a transparentnosti, ale poprelo, že by porušilo článok 28 ES alebo iné ustanovenie práva Spoločenstva.

29. Keďže Komisia nebola s odpoveďou Fínska spokojná, zaslala Fínsku 19. decembra 2002 odôvodnené stanovisko. Výslovne odkázala na rozsudok Súdneho dvora vo veci Telaustria a Telefonadress (ďalej len „Telaustria“)( ) a zopakovala, že podľa jej názoru obstarávateľ v prípade tejto verejnej zmluvy nezabezpečil dostatočnú transparentnosť.( )

30. Keďže Komisia nebola s odpoveďou Fínska z 12. februára 2003 (ktorá sa obmedzila na zopakovanie jeho stanoviska) spokojná, podala túto žalobu o nesplnenie povinnosti.( )

31. Potom, čo Komisia podala žalobu o nesplnenie povinnosti, informovalo Fínsko 1. decembra 2003 Komisiu o tom, že má v úmysle posilniť vo Fínsku povinnosť transparentnosti.( )

32. Dánsko, Nemecko a Holandsko predložili Súdnemu dvoru svoje vyjadrenia ako vedľajší účastníci konania. Na pojednávaní 8. júna 2006 sa Komisia, Fínsko, Nemecko a Holandsko vyjadrili ústne.

Prípustnosť

Námietka neprípustnosti vznesená Fínskom

33. Fínsko tvrdí, že žaloba je neprípustná. Podľa judikatúry Súdneho dvora je predmet žaloby vymedzený konaním pred podaním žaloby a žalobný návrh nemožno založiť na iných výhradách ako tých, ktoré boli vznesené počas konania pred podaním žaloby. Fínsko je toho názoru, že Komisia rozšírila predmet žaloby nad rozsah vymedzený odôvodneným stanoviskom v dvoch ohľadoch.

34. Po prvé, Komisia prvýkrát v žalobe uvádza, že obstarávateľ mal zorganizovať „verejné obstarávanie“. V odôvodnenom stanovisku bola uvedená len povinnosť zabezpečiť dostatočnú transparentnosť.( )

35. Po druhé, v žalobe je uvedené, že pôvodná výzva nebola úspešná a následne verejná zmluva na dodanie vybavenia pre stravovacie zariadenie nebola uverejnená vo forme vyhlásenia verejného obstarávania. Podľa odôvodneného stanoviska však malo nesplnenie povinnosti vyplývať zo skutočnosti, že zmluvu uzatvoril nájomca konajúci ako splnomocnenec obstarávateľa.

36. Komisia odpovedá, že predmet žaloby je presne uvedený na titulnej strane a v bode 23 žaloby (navrhované určenie). Na týchto miestach, ako aj v odôvodnenom stanovisku sa v podstate tvrdí, že si Fínsko nesplnilo svoje povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 28 ES, pretože obstarávateľ porušil pri obstarávaní vybavenia pre stravovacie zariadenie základné pravidlá Zmluvy.

Posúdenie

37. Napriek širokej formulácii navrhovaného určenia, ktorým sa budem zaoberať nižšie, nie som toho názoru, že námietka neprípustnosti vznesená Fínskom je opodstatnená. Odôvodnené stanovisko uvádza záver, že Fínsko pri obstaraní vybavenia pre stravovacie zariadenie porušilo základné pravidlá Zmluvy, a osobitne zásadu zákazu diskriminácie, ktorá zahŕňa povinnosť transparentnosti; v dôsledku toho Fínsko údajne porušilo povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 28 ES. Žaloba smeruje k určeniu, že Fínsko si nesplnilo povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 28 ES, lebo obstarávateľ pri uzatvorení verejnej zmluvy na dodanie vybavenia pre stravovacie zariadenie porušil základné pravidlá Zmluvy, osobitne zásadu zákazu diskriminácie, ktorá zahŕňa povinnosť transparentnosti. Nevidím možnosť ako účinne rozlišovať medzi spôsobom vyjadrenia týchto dvoch vyhlásení.

38. Je pravda, že Komisia po prvýkrát v žalobe výslovne poukázala na to, že „výzva na predloženie ponúk“ mala byť uverejnená, že pôvodná výzva nebola úspešná a verejné obstarávanie na dodanie vybavenia pre stravovacie zariadenie následne nebolo vyhlásené vo forme výzvy na predloženie ponúk.( ) Žaloba však nie je neprípustná, pokiaľ sa obmedzuje na rozšírenie žalobného dôvodu uplatneného v odôvodnenom stanovisku, bez toho aby uvádzala nový žalobný dôvod.( ) Zdá sa mi, že sa tieto dve podrobné tvrdenia uvedené v žalobe obmedzujú na vysvetlenie uplatneného žalobného dôvodu, podľa ktorého predmetná verejná zákazka nebola zverejnená zodpovedajúcim spôsobom,( ) a že tak došlo k porušeniu povinnosti transparentnosti. Nemenia predmet žaloby Komisie.

39. Fínsko sa odvoláva na rozsudky Komisia/Holandsko( ) a Komisia/Taliansko( ). V prvom uvedenom rozsudku Súdny dvor vyhlásil za neprípustnú časť žaloby Komisie, ktorá sa týkala znečistenia vôd, ktorého zemepisný rozsah sa líšil od rozsahu označeného Komisiou počas konania pred podaním žaloby.( ) V druhom uvedenom rozsudku bola žaloba Komisie neprípustná v rozsahu, v akom sa zakladala a) na vnútroštátnych ustanoveniach, na ktoré sa omylom odkázalo počas konania pred podaním žaloby, a b) na vnútroštátnych ustanoveniach, ktoré sa líšili od ustanovení uplatnených počas konania pred podaním žaloby.( ) Zemepisný rozsah a vnútroštátny právny základ žaloby o nesplnenie povinnosti predstavujú jednoznačne podstatu predmetu tohto druhu žalôb. To isté neplatí pre podrobné údaje týkajúce sa tvrdení uplatnených v žalobe na podporu hlavného žalobného dôvodu Komisie. Je preto potrebné tieto rôzne prípady rozlišovať.

40. Z toho vyplýva, že námietka vznesená Fínskom nie je dôvodná.

Navrhované určenie

41. Mám však iné dôvody vážne pochybovať o prípustnosti a opodstatnenosti žaloby Komisie.

42. Súdny dvor uviedol, že Komisia je povinná v návrhoch žaloby podanej na základe článku 226 ES predložiť presné žalobné dôvody, o ktorých má Súdny dvor rozhodnúť, a že tieto návrhy sa musia formulovať jednoznačným spôsobom, aby Súdny dvor nerozhodol ultra petita alebo neopomenul rozhodnúť o žalobnom dôvode.( )

43. Komisia sa domáha, aby Súdny dvor určil, že „Fínska republika si tým, že umožnila [orgánu správy nehnuteľností fínskej štátnej správy] v súvislosti so zmluvou týkajúcou sa vybavenia stravovacieho zariadenia porušiť základné pravidlá Zmluvy o ES a najmä zásadu zákazu diskriminácie, ktorá implikuje povinnosť transparentnosti, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 28 ES“.

44. Táto formulácia rozhodne nie je presná.

45. Po prvé, z takto formulovaného textu nie je možné zistiť, či sa Komisia domáha, aby bolo určené porušenie i) článku 28 ES; ii) v ňom uvedenej zásady zákazu diskriminácie; iii) ďalších základných pravidiel Zmluvy alebo (pravdepodobne) iv) všetkých týchto uvedených pravidiel.

46. Po druhé, Komisia výslovne neuvádza, prečo je pre jej žalobu relevantný článok 28 ES.

47. Článok 28 ES stanovuje, že množstevné obmedzenie dovozu a všetky opatrenia s rovnocenným účinkom sú medzi členskými štátmi zakázané. Tento zákaz sa vzťahuje na všetky vnútroštátne opatrenia.( )

48. Vo svojej žalobe však Komisia presne neuvádza, ktorý akt predstavuje opatrenie, akt alebo postup, ktorý bol údajne v rozpore s článkom 28 ES. Komisia len všeobecne vytýka konanie obstarávateľa „v súvislosti so zmluvou“ týkajúcou sa vybavenia pre stravovacie zariadenie.

49. Preto zastávam názor, že navrhované určenie neuvádza presné žalobné dôvody, o ktorých má Súdny dvor rozhodnúť, a žaloba musí byť vyhlásená za neprípustnú.

50. V prípade, že by Súdny dvor nebol toho istého názoru, budem sa teraz zaoberať preskúmaním samotnej veci.

O veci samej

Úvodné otázky

51. Komisia nevysvetlila, do akej miery porušil obstarávateľ negatívnu povinnosť stanovenú v článku 28 ES, keď nezabezpečil uverejnenie spornej zákazky alebo nezačal nový postup verejného obstarávania, pričom obidva postupy zahŕňajú pozitívne povinnosti.

52. Upresňujem, že nepopieram, že článok 28 ES môže zakladať povinnosť transparentnosti. Chcem tým povedať, že pokiaľ je to tak, potom Komisia nevysvetlila, že je to tak aj v tomto prípade. Podľa môjho názoru má táto skutočnosť za následok neprípustnosť žaloby v rozsahu, v akom jasne neuvádza, do akej miery údajné porušenie povinnosti transparentnosti porušuje článok 28 ES.

53. Pre prípad, že ani s týmto mojím názorom nebude Súdny dvor súhlasiť, podrobne preskúmam žalobný dôvod Komisie.

54. Je nesporné, že napadnutá zákazka bola zákazkou nízkej hodnoty, a že teda nespadá do pôsobnosti smernice 93/36.

55. Je navyše ustálenou judikatúrou, že hoci sú niektoré zmluvy vylúčené z pôsobnosti smerníc Spoločenstva upravujúcich verejné obstarávanie, obstarávatelia, ktorí ich uzatvárajú, sú povinní dodržiavať základné pravidlá Zmluvy.( ) Obstarávatelia musia dodržiavať osobitne zásadu zákazu diskriminácie z dôvodu štátnej príslušnosti, zásadu, ktorá opäť zahŕňa povinnosť transparentnosti, ktorá obstarávateľom umožňuje presvedčiť sa o tom, že sa zásada zákazu diskriminácie dodržiava.( )

56. Úspech žaloby Komisie tak závisí od otázky, či opatrenia prijaté obstarávateľom počas verejného obstarávanie na dodanie vybavenia pre stravovacie zariadenie boli postačujúce pre dodržanie povinnosti transparentnosti, tak ako to stanovuje judikatúra. Odpoveď na túto otázku závisí od zodpovedania dvoch ďalších otázok.

57. Bola oznámením o vyhlásení verejného obstarávania, ktoré obstarávateľ uverejnil v marci 1998 v rámci užšej súťaže, v súlade so smernicou o koordinácii postupov verejného obstarávania prác, uverejnená v podstate tá istá verejná zmluva o dodaní ako tá, ktorá bola nakoniec uzavretá začiatkom roku 2000, a tým zabezpečená dostatočná transparentnosť?

58. V prípade, že to tak nebolo, splnil si obstarávateľ povinnosť transparentnosti v roku 2000 (v druhom a treťom štádiu), keď sa dvakrát s výzvou na predloženie ponuky priamo obrátil na štyroch potenciálnych záujemcov?

59. Pri posudzovaní tejto otázky zdôrazňujem, že opatrenia prijaté v roku 1998 (prvé štádium) a v roku 2000 (druhé a tretie štádium) predstavujú veľmi rozdielne stupne uverejnenia. Nie je možné pochybovať o tom, že povinnosť transparentnosti je splnená uverejnením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania na zmluvu, ktorá musí byť uzavretá v rámci užšej súťaže, v Úradnom vestníku Európskej únie (bez ohľadu na to, že k pôvodnému uverejneniu došlo na základe požiadaviek smernice o verejnom obstarávaní prác, a nie smernice 93/36). Je skôr možné diskutovať o tom, či povinnosť transparentnosti je splnená aj pri priamom kontaktovaní štyroch podnikov.

Vzťahuje sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania z roku 1998 na verejnú zmluvu o dodaní vybavenia uzavretú začiatkom roku 2000, a bola teda splnená povinnosť transparentnosti?

60. Fínsko tvrdí, že na účely posúdenia otázky súladu s článkom 28 ES sa uskutočnil „len jeden postup verejného obstarávania“. Upresňuje, že zmluva o dodaní vybavenia pre stravovacie zariadenie bola najskôr uverejnená ako oddelená položka v rámci celkovej zmluvy na stavebné práce týkajúce sa budov v Turku. Táto zmluva bola všetkým potenciálnym dodávateľom oznámená uverejnením oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania v Úradnom vestníku EÚ v roku 1998. Tri štádiá predstavujú tri časti toho istého postupu.

61. Fínsko zastáva názor, že v prípade zákazky nízkej hodnoty si povinnosť transparentnosti nutne nevyžaduje osobitnú formu uverejnenia ani formálnu výzvu na predloženie ponúk. Uplatnenie povinnosti transparentnosti závisí od okolností a riadi sa v prvom rade vnútroštátnymi právnymi predpismi. Fínsko v tomto názore podporujú Dánsko, Nemecko a Holandsko.

62. Komisia sa snaží oddeliť každé z troch vyššie uvedených štádií. Obstarávateľovi vytýka, že neuverejnil novú výzvu na predloženie ponúk( ) skôr, ako sa stal vlastníkom stravovacieho zariadenia. Táto výčitka sa týka druhého a tretieho štádia. Podľa Komisie preto obstarávateľ pri vyhlásení verejného obstarávania na zmluvu o dodaní vybavenia pre stravovacie zariadenie nezabezpečil adekvátny stupeň uverejnenia, čím si nesplnil povinnosť, ktorá mu vyplýva z povinnosti transparentnosti.

63. Nesúhlasím s Fínskom, že z formálneho hľadiska predstavujú tieto tri štádiá jediný postup verejného obstarávania. Prvé štádium pozostávalo z užšej súťaže, ktorá, pokiaľ ide o položku týkajúcu sa dodania vybavenia pre stravovacie zariadenie, nebola úspešná. Počas druhého štádia obstarávateľ priamo kontaktoval štyri podniky, z ktorých najmenej tri nepredložili ponuku v užšej súťaži. Preto ssa zdá, že druhým štádiom sa začalo oddelené rokovacie konanie. Po odmietnutí ponúk predložených v tomto konaní bolo v treťom štádium začaté nové rokovacie konanie.

64. To znamená, že je nutné preskúmať, či druhé a tretie štádium je možné za daného skutkového stavu považovať za priamy následok neúspešného prvého štádia, takže požiadavky na transparentnosť pre druhé a tretie štádium boli splnené už v roku 1998 a to uverejnením výzvy na predkladanie ponúk v Úradnom vestníku Európskej únie.

65. Na účely zodpovedania na túto otázku je potrebné najskôr určiť, či výzva uverejnená v roku 1998 v rámci užšej súťaže sa musí naozaj považovať za výzvu na predloženie ponúk na dodanie vybavenia pre stravovacie zariadenie ako samostatnú položku a po druhé, či podmienky verejného obstarávania na dodanie, uverejnené v rámci užšej súťaže boli v podstate tie isté ako podmienky zákazky dotknutej v druhom a treťom štádiu.

66. Po prvé, verejná zmluva na práce uverejnená v úradnom vestníku v roku 1998 má názov „Stavebné práce (rekonštrukcia, rozšírenia, prestavba a opravné práve)“. Podrobný opis prác( ) znie: „Mestská budova, rozsiahle renovačné práce a úprava, stavebné, klampiarske a ventilačné práce, práce na monitorovacích, chladiacich, bezpečnostných a elektrických zariadeniach a inštalácia vybavenia pre stravovacie zariadenia“. Vyhlásenie verejného obstarávania takisto jasne uvádzalo,( ) že záujemcovia môžu predložiť ponuky pre jednotlivé položky, alebo pre väčšinu položiek, ako aj pre všetky položky, a potenciálni záujemcovia boli vyzvaní, aby kontaktovali obstarávateľa( ) (vo fínskom jazyku) s cieľom získať dodatočné informácie o technických a správnych aspektoch zákazky.( )

67. Komisia sa nesnaží tvrdiť, že oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania nebolo dostatočne jasné. Zdá sa, že uznáva, že vyhlásením verejného obstarávania došlo naozaj k výzve na predloženie ponúk na dodanie vybavenia pre stravovacie zariadenie.( ) Zdá sa, že sa jej argumentácia obmedzuje na tvrdenie, že to, čo sa stalo v roku 2000, nie je možné považovať len za pokračovanie udalostí z roku 1998.

68. Podľa môjho názoru by sa oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania z roku 1998, hoci nepredstavuje model jasnosti, mohlo prima facie považovať za výzvu na vyjadrenie záujmu na predložení ponúk na inštaláciu vybavenia pre stravovacie zariadenie; a Komisia to nepoprela. Súhlasím preto s Fínskom, keď tvrdí, že potenciálni záujemcovia pochopili znenie vyhlásenia verejného obstarávania uverejneného v úradnom vestníku v marci 1998 tak, že sa o dodaní vybavenia pre stravovacie zariadenie môžu informovať a predložiť ponuky týkajúce sa tohto dodania, ako ku samostatnej položke.( )

69. Po druhé, Komisia uvádza, že podmienky verejného obstarávania sa medzi rôznymi štádiami zmenili. Zdôrazňuje, že oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania v roku 1998 neuvádza nájomnú zmluvu uzavretú so spoločnosťou Amica a jej účasť na uzavretí zmluvy.( ) Na pojednávaní Komisia s odkazom na list (priložený k jej replike) poukázala tiež na zmenu plánu pre reštauráciu, zmenu sumy pridelenej zákazke a zmenu financovania nákupu (o ktoré sa teraz mali deliť obstarávateľ a Amica).

70. Fínsko odpovedá, že základné podmienky zákazky neboli počas postupu verejného obstarávania zmenené. Upresňuje, že za uzavretie bol od začiatku do konca zodpovedný obstarávateľ. Fínsko uvádza, že jediné zmeny, ku ktorým došlo, spočívajú v skutočnosti, že počas tretieho štádia uzavrela Amica zmluvu ako splnomocnená zástupkyňa a obstarávateľ vopred stanovil sumu, ktorú za nákup zaplatí.

71. Nemyslím si, že Komisia preukázala, že sa podmienky zákazky zmenili počas týchto troch štádií natoľko, aby to stačilo k prerušeniu kontinuity medzi týmito štádiami. Hoci počas tretieho štádia obstarávateľ použil spoločnosť Amica ako splnomocnenkyňu pre vykonanie nákupu a znášanie nákladov, boli výzvy na predloženie ponúk v treťom štádiu urobené v mene obstarávateľa, a nie v mene spoločnosti Amica. Okrem toho suma, ktorú obstarávateľ určil ako svoj príspevok na nákup, sa nachádza v pásme hodnôt, ktoré boli stanovené pre samostatné položky uverejnené v rámci verejného obstarávania na stavebné práce v roku 1998. Podľa môjho názoru ani výzvy na predloženie ponúk zaslané počas tretieho štádia nepotvrdzujú tvrdenie Komisie, že nájomná zmluva uzavretá medzi obstarávateľom a spoločnosťou Amica spôsobila zmenu podmienok zákazky. Objasňujú len úlohu spoločnosti Amica ako splnomocnenkyne.

72. V rozpore s článkom 42 ods. 1 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora Komisia nevysvetlila, prečo bol list, ktorý obstarávateľ zaslal fínskemu ministerstvu obchodu a priemyslu, predložený ako dôkaz, až ako príloha k jej replike. Tento list tak predstavuje nový dôkaz predložený oneskorene v zmysle článku 42 ods. 1 rokovacieho poriadku a nie je možné ho vziať do úvahy.( ) Komisia nepredložila žiadny iný dôkaz, že došlo k podstatnej zmene v povahe alebo množstve vybavenia pre stravovacie zariadenie, ktoré sa malo dodať, tak ako to bolo uverejnené počas týchto troch rôznych štádií.

73. Z týchto dôvodov zastávam názor, že verejné obstarávanie na dodanie vybavenia pre stravovacie zariadenie uverejnené v roku 1998 v rámci užšej súťaže bolo v podstate totožné s obstarávaním z roku 2000 v rámci rokovacieho konania.

74. Ak je to tak, a užšia súťaž nebola úspešná z dôvodu, že nebola predložená žiadna prijateľná ponuka, vzniká ďalšia otázka, a to, či obstarávateľ porušil povinnosť transparentnosti tým, že sa následne na účely nákupu vybavenia pre stravovacie zariadenia rozhodol pre rokovacie konanie bez ďalšieho uverejnenia.

75. Podľa článku 6 ods. 3 písm. a) smernice 93/36 môžu obstarávatelia uzatvoriť zmluvy na dodanie tovaru v rokovacom konaní bez uverejnenia vo forme vyhlásenia verejného obstarávania, pokiaľ nie sú v rámci užšej súťaže podané žiadne ponuky, pokiaľ zmluvné podmienky neboli podstatne zmenené a za predpokladu, že sa Komisii podá správa.

76. Nedávno bolo zdôraznené,( ) že ak je použitie výnimky zo smerníc upravujúcich verejné obstarávanie výslovne povolené, čiže rokovacie konanie bez predchádzajúceho oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania je odôvodnené, nemôže potom existovať žiadna povinnosť oznamovania. Zásady, ktoré sú odvodené zo Zmluvy, nemôžu zaviesť povinnosť oznamovania tam, kde smernice výslovne stanovujú výnimku, inak by táto výnimka nemala zmysel.

77. Podľa môjho názoru sa rovnaké úvahy uplatnia na obstarávanie, ktoré spadá do pôsobnosti smernice 93/36 z dôvodu jeho nízkej hodnoty.( ) Článok 6 ods. 3 písm. a) výslovne povoľuje uplatnenie rokovacieho konania bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania, pokiaľ ide o zákazky, na ktoré sa smernica vzťahuje. Z toho vyplýva, že tento postup sa môže podobne uplatniť na zákazku nízkej hodnoty.

78. Dospela som preto k záveru, že obstarávateľ neporušuje povinnosť transparentnosti stanovenú právom Spoločenstva, ak sa po uskutočnení užšej súťaže uverejnením vyhlásenia o neúspechu tohto postupu z dôvodu neexistencie vhodných ponúk uplatní rokovacie konanie bez uverejnenia verejnej zmluvy na dodanie a ak sú podmienky zákazky v obidvoch postupoch v podstate totožné.

Boli výzvy na predloženie ponúk zaslané v roku 2000 samy osebe postačujúce pre splnenie povinnosti transparentnosti?

79. V prípade, že by Súdny dvor dospel k záveru, že na rozdiel od môjho názoru druhé a tretie štádium nesúvisia s prvým štádiom a nie je možné domnievať sa, že sa na ne vzťahuje oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania z roku 1998, musím posúdiť, či výzvy na predloženie ponúk zaslané priamo štyrom podnikom v roku 2000 boli v súlade s povinnosťou transparentnosti.

80. Komisia preto uvádza, že aby napadnutá zmluva zabezpečila dodržanie povinnosti transparentnosti, musela by byť uzavretá v súlade s podmienkou stanovenou v rozsudku Telaustria( ). V tomto rozsudku Súdny dvor rozhodol, že povinnosť transparentnosti uložená obstarávateľovi „zabezpečuje pre každého potenciálneho uchádzača adekvátny stupeň zverejnenia, umožňujúci sprístupnenie [dotknutého trhu] konkurencii, ako aj kontrolu nestrannosti postupov verejného obstarávania“.

81. Fínsko, Nemecko a Holandsko sú toho názoru, že obstarávateľ pri uzavretí zmluvy, ktorá nespadá do pôsobnosti smerníc, musí dodržiavať povinnosť transparentnosti, avšak naďalej zostáva otázkou, čo v kontexte konkrétneho verejného obstarávania pre splnenie tejto povinnosti predstavuje „dostatočný stupeň“ zverejnenia.( ) V podstate je na obstarávateľovi, aby pod kontrolou príslušných súdov posúdil, či sú podrobné podmienky vyhlásenia primerané pre danú zákazku.( )

82. Ako zdôraznilo Dánsko a Holandsko, použitie slova „advertising“ je v anglickom znení rozsudku problematické. Na jednej strane tento pojem znamená povinnosť uverejniť. Na druhej strane sú slová použité v iných jazykových verziách („Öffentlichkeit“ v nemčine ako jazyku konania; „publicité“ vo francúzštine; „pubblicità“ v taliančine; „publicidad“ v španielčine) bližšie anglickému pojmu „publicity“. Podľa môjho názoru pojem „publicity“ neznamená nutne povinnosť uverejniť. Znamená však povinnosť urobiť viac než len kontaktovať jediného potenciálneho záujemcu a uzavrieť s ním zmluvu. Vo svojich návrhoch prednesených vo veci Telaustria( ) generálny advokát Fennelly uviedol, že Komisia v tejto veci tvrdila, že povinnosť transparentnosti nevyžaduje uverejnenie, pričom generálny advokát zastával ten istý názor.( )

83. Zdá sa mi, že pokiaľ zmluva nespadá do pôsobnosti smerníc, musí sa adekvátny stupeň uverejnenia určovať podľa potenciálneho trhu pre túto zmluvu. Obstarávateľ musí zabezpečiť dostatočnú transparentnosť umožňujúcu otvorenie tohto trhu konkurencii, ako aj kontrolu nestrannosti postupov verejného obstarávania.( ) V zásade preto musí byť pre dotknutú verejnú zmluvu zabezpečená určitá transparentnosť. Bez takéhoto uverejnenia je ťažké vidieť, ako môže existovať rovnocenné zaobchádzanie alebo transparentnosť.

84. Majú byť požiadavky uverejnenia pre takéto zmluvy stanovené právom Spoločenstva, alebo majú byť ponechané vnútroštátnemu právu?

85. Zdá sa mi, že existuje podstatný rozdiel medzi potenciálnym trhom pre zákazku, ktorej hodnota presahuje prahovú hodnotu, ale ktorá je z akéhokoľvek dôvodu vylúčená z pôsobnosti príslušnej smernice, a potenciálnym trhom pre zákazku nízkej hodnoty. V prípade skôr uvedenej zákazky môže aj napriek tomu ísť o hospodársky veľmi významnú zmluvu. Je ľahko pochopiteľné, prečo by mal zákaz diskriminácie, spolu s povinnosťou transparentnosti, ktorá z neho vyplýva, viesť k požiadavke práva Spoločenstva zabezpečiť zodpovedajúce nadnárodné uverejnenie takejto zákazky. Takáto zákazka sa pojmovo nachádza pod prahovou hodnotou, od ktorej sa uplatňuje prahová hodnota. Táto prahová hodnota označuje bod, od ktorého sa zákonodarca rozhodol vedome neuplatňovať podrobné požiadavky uverejnenia. Podľa môjho názoru tým zákonodarca taktiež implicitne definoval, ktoré verejné zákazky si zaslúžia, aby z dôvodu ich hospodárskeho významu podliehali podrobným požiadavkám uverejnenia uložených právom Spoločenstva.( ) Zastávam názor, že právo Spoločenstva požaduje, aby pre takúto zákazku existoval v podstate vždy určitý stupeň uverejnenia, ponecháva však na vnútroštátnom zákonodarcovi, aby podrobne určil, aké toto uverejnenie má byť.

86. Tento logický záver je potvrdený Súdnym dvorom, ktorý v rozsudku vo veci Coname( ) uviedol, že vzhľadom na osobitné okolnosti, akou je veľmi obmedzený hospodársky zisk, by bolo možné rozumne tvrdiť, že podnik nachádzajúci sa v inom členskom štáte by sa nezaujímal o predmetnú koncesiu. Účinky na dotknuté základné slobody by teda mali byť považované za príliš náhodné a príliš nepriame nato, aby sa mohol vyvodiť záver o neexistencii akejkoľvek transparentnosti.( ) Tam uvedené „osobitné okolnosti“ predstavujú výnimku zo všeobecného pravidla, podľa ktorého má existovať určité uverejnenie. Z tohto konštatovania však nevyvodzujem záver, že sú týmto prenesené do súvislosti všetky požiadavky uverejnenia smerníc upravujúcich verejné obstarávanie (zákazky nízkej hodnoty), ktoré zákonodarca Spoločenstva vedome vylúčil z pôsobnosti týchto smerníc.

87. V dôsledku toho neprijímam tvrdenie Komisie, podľa ktorého právo Spoločenstva požaduje, aby obstarávatelia uplatnili podrobné požiadavky práva Spoločenstva pre zabezpečenie uverejnenia zmlúv nízkej hodnoty. Tento záver podporujú dva hlavné argumenty.

88. Po prvé, zásada subsidiarity zakotvená v článku 5 ES stanovuje, že právo Spoločenstva môže vnútroštátne právo obmedziť len do tej miery, do akej je to odôvodnené posúdením výhod a nevýhod.( ) Uloženie podrobnej povinnosti stanovenej právom Spoločenstva spočívajúcej v uverejnení zákaziek nízkej hodnoty v celom Spoločenstve znamená, že nepovšimnutou zostane časť legislatívneho zámeru, ktorý viedol k prijatiu smernice 93/36. Prahové hodnoty stanovené v rôznych smerniciach upravujúcich verejné obstarávanie označujú hranicu medzi tým, čo podľa dohody členských štátov má byť harmonizované na úrovni Spoločenstva a tým, čo zostáva v právomoci členských štátov. Z toho podľa môjho názoru vyplýva, že stanovenie podrobných požiadaviek uverejnenia na úrovni Spoločenstva pre zákazky nízkej hodnoty je nezlučiteľné so zásadou subsidiarity.

89. Po druhé, pokiaľ by bola na úrovni Spoločenstva zavedená podrobná povinnosť uverejnenia vo vzťahu k potenciálnemu trhu – povinnosť, ktorej skutočné podrobnosti však nie je možné nájsť v žiadnom predpise prijatom na úrovni Spoločenstva – viedlo by to k značnej právnej neistote pre obstarávateľov a potenciálnych záujemcov, ktorí by chceli uzavrieť zákazky nízkej hodnoty. Odpoveď na otázku, kedy, kde a v akej forme majú byť takéto zákazky uverejnené, nie je možné nájsť priamo v judikatúre a ako som už naznačila, táto oblasť nie je upravená sekundárnym právom.

90. Právna neistota, ktorá by uložením tejto povinnosti vznikla, je znázornená pochybnosťami samotnej Komisie. V odpovedi na priamu otázku Súdneho dvora bola schopná len vágne formulovať, aká forma uverejnenia by sa požadovala pre splnenie povinnosti transparentnosti v prejednávanej veci. Komisia nedávno argumentovala, v kontexte uzatvárania zmlúv na služby pohotovostnej prepravy sanitnými vozidlami, ktoré nespadali do pôsobnosti smerníc upravujúcich verejné obstarávanie, že pre „dostatočné“ uverejnenie nebolo potrebné žiadne vnútroštátne alebo medzinárodné oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania – postačovali oznámenia zaslané niektorým podnikom.( ) Toto tvrdenie je v priamom protiklade so stanoviskom, ktoré v prejednávanej veci zaujala Komisia.

91. Krátko po pojednávaní v prejednávanej veci vydala Komisia oznámenie, v ktorom veľmi podrobne uviedla svoj názor na otázku kedy, kde a v akej forme sa majú „uverejniť“ zákazky, ktoré nespadajú do pôsobnosti smerníc upravujúcich verejné obstarávanie.( ) Počas argumentácie v prejednávanej veci Komisia nevysvetlila, ako údajné porušenie Zmluvy, ktoré sa vytýka Fínsku, súvisí s požiadavkami, ktoré v tomto oznámení navrhuje. Okrem toho, v samotnom úvode oznámenia sa uvádza, že oznámenie nevytvára žiadne nové predpisy a že príslušným pre výklad právnych predpisov Spoločenstva je vo všetkých prípadoch výlučne Súdny dvor.( )

92. Nedomnievam sa, že záver, ku ktorému som dospela, je v rozpore s judikatúrou vychádzajúcou z rozsudku Telaustria, v ktorom Súdny dvor od obstarávateľov požadoval, aby zabezpečili dostatočný „stupeň“ uverejnenia, ktorý umožňuje otvorenie verejného obstarávania služieb hospodárskej súťaže v rámci Spoločenstva a zároveň kontrolu nestrannosti postupov verejného obstarávania.( ) Po bližšom preskúmaní je zrejmé, že sa tieto prípady týkali koncesií na verejné služby, ktoré sú bez ohľadu na svoju hospodársku hodnotu vylúčené z pôsobnosti smerníc upravujúcich verejné obstarávanie. Hodnoty koncesií, ktoré boli dotknuté v týchto prípadoch zodpovedali zmluvám podliehajúcim požiadavkám uverejnenia stanoveným v smerniciach upravujúcich verejné obstarávanie.( )

93. Neexistuje preto žiadny rozpor medzi skutočnosťou, že Súdny dvor rozhodol, že uzavretie takýchto zmlúv musí mať dostatočný stupeň uverejnenia, ktoré umožňuje otvorenie verejného obstarávania služieb hospodárskej súťaže v celom Spoločenstve, a prístupu, ktorý by sa podľa mňa mal uplatniť, pokiaľ ide o zákazky nízkej hodnoty. Záujem, ktorý vyvolávajú tieto koncesie vysokej hodnoty u potenciálnych záujemcov v celom Spoločenstve, je možné odôvodnene považovať za rovnocenný záujem, ktorý smernice upravujúce verejné obstarávanie majú za cieľ chrániť so zreteľom na zmluvy spadajúce do ich pôsobnosti.( ) Je preto potrebné uplatňovať, pokiaľ ide o takéto zmluvy na koncesiu, povinnosť transparentnosti založenú Zmluvou a stanoviť, že uverejnenie takýchto zmlúv sa musí posudzovať vo vzťahu k právu Spoločenstva.

94. Je možné namietať, že z hospodárskeho hľadiska môže mať zákazka, ktorej hodnota je tesne pod prahovou hodnotou stanovenou príslušnou smernicou upravujúcou verejné obstarávanie, hodnotu postačujúcu nato, aby v prípade podnikov, ktoré majú sídlo v susedných členských štátoch vyvolala záujem. V prejednávanej veci bola hodnota uzavretej zmluvy (približne 177 000 eur) asi o 47 000 eur pod prahovou hodnotou na uplatnenie smernice 93/36.( ) Bola tak zjavne nižšia ako hodnota zmlúv, ktoré zákonodarca považoval za zaujímavé pre dodávateľov so sídlom v rámci celého Spoločenstva.( ) Prípadný zisk, ktorý by dodávateľ so sídlom napr. v Španielsku mohol dosiahnuť zo zmluvy v hodnote 177 000 eur, by bol podľa môjho názoru značne znížený nákladmi na dopravu a prípadnými ďalšími nákladmi, ako sú náklady na úpravu zariadení a dodanie návodov na použitie zrozumiteľných pre osoby hovoriace po fínsky.( ) Situácia by bola možno odlišná pre potenciálneho dodávateľa so sídlom (napríklad) vo Švédsku alebo v Dánsku. Komisia však neuviedla, že by sa ceny vybavenia pre stravovacie zariadenie v členských štátoch navzájom výrazne odlišovali. O to menej, že v tejto súvislosti nepredložila žiadny dôkaz. Zdá sa mi preto, že by pre Súdny dvor bolo zložité, so zreteľom na poznatky, ktorými disponuje, s istotou vyhlásiť, že by pre prípadných záujemcov zo strany obstarávateľov a dodávateľov v iných (susedných) členských štátoch bolo výhodné uložiť požiadavku, vyplývajúcu z práva Spoločenstva, a to aby bola zákazka uverejnená v niektorých ďalších členských štátoch.

95. Všeobecnejšie povedané, sú obstarávatelia na základe povinnosti transparentnosti povinní posudzovať záujem trhu v jednotlivých susedných členských štátoch a následne podľa tohto posúdenia určovať, v ktorých štátoch a akou formou by sa mala zákazka uverejniť?( ) Inak povedané: existujú naliehavé dôvody pre vyvodenie záveru, že obstarávateľ musí vykonať dôkladné posúdenie situácie na trhu, a teda zabezpečiť v určitých prípadoch vyšší stupeň uverejnenia, než aký sa požaduje podľa vnútroštátneho práva?

96. Nemyslím si, že by sa povinnosť transparentnosti existujúca v práve Spoločenstva mala vykladať tak, že sa táto požiadavka ukladá zákazkám, ktoré nedosahujú prahové hodnoty. Obstarávatelia by boli povinní posudzovať pre každú zákazku nízkej hodnoty, ktorá má „potenciálny“ význam (bez ohľadu na definíciu), záujem trhu v neurčenom (a neurčiteľnom) počte členských štátov pod hrozbou sankcií,( ) ak tak neurobia. Takáto situácia by bola opakom právnej istoty. Okrem toho sa mi zdá, že by takáto požiadavka pravdepodobne častejšie postihla malých obstarávateľov (akými sú miestne orgány), ktorí uzatvárajú skôr zákazky nízkej hodnoty, než veľkých obstarávateľov. Pokiaľ sa v tomto bode nemýlim, boli by vystavení neprimeranej a nerealizovateľnej záťaži.

97. Podľa môjho názoru prevažuje výhoda zamedzenia právnej neistoty, ktorá vyplýva z môjho postoja, marginálnu výhodu v prospech integrácie trhov verejného obstarávania, ktorú by možno priniesli podrobné požiadavky práva Spoločenstva týkajúce sa uverejňovania zákaziek nízkej hodnoty.

98. Som preto toho názoru, že je vecou vnútroštátneho práva, aby stanovilo, čo predstavuje dostatočný stupeň uverejnenia.( ) Ak sa na základe analýzy Komisia domnieva, že vnútroštátne pravidlá uplatniteľné v oblasti verejného obstarávania v konkrétnych členských štátoch nezabezpečujú dostatočnú transparentnosť a v dôsledku toho ohrozujú uplatnenie zásady rovnosti zaobchádzania, určite podá proti dotknutému členskému štátu žalobu o nesplnenie povinnosti. Takýmto spôsobom by možno boli prostriedky Komisie a Súdneho dvora užitočnejšie uplatnené, než ako by to bolo v prípade preskúmania údajných porušení pri uzatváraní jednotlivých zákaziek nízkej hodnoty.

99. Z tohto dôvodu som dospela k záveru, že žalobu Komisie treba zamietnuť.

O trovách

100. Vo svojich žalobných návrhoch navrhovalo Fínsko zaviazať Komisiu na náhradu trov konania. Hoci spôsob, akým Fínsko viedlo svoju obhajobu, neumožnil získať všetky potrebné informácie, nevidím dôvod na to, aby sa Súdny dvor odchýlil od svojej bežnej praxe. Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku je preto potrebné zaviazať Komisiu ako účastníka konania, ktorý vo veci nemal úspech, na náhradu trov konania. Podľa článku 69 ods. 4 rokovacieho poriadku členské štáty, ktoré vstúpili do konania ako vedľajší účastníci konania, znášajú svoje vlastné trovy konania.

Návrh

101. Navrhujem preto, aby Súdny dvor:

– určil, že žaloba je neprípustná,

– subsidiárne zamietol žalobu,

– rozhodol, že Komisia znáša svoje vlastné trovy konania a nahradí trovy konania, ktoré vznikli Fínsku,

– rozhodol, že členské štáty, ktoré vstúpili do konania ako vedľajší účastníci konania, znášajú svoje vlastné trovy konania.