NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

VERICA TRSTENJAK

prednesené 14. apríla 2010 1( )

Vec C‑271/08

Európska komisia

proti

Spolkovej republike Nemecko

„Nesplnenie povinnosti členským štátom – Článok 226 ES – Verejné zákazky – Zadávanie zákaziek na služby týkajúce sa podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia zamestnancov komunálnej verejnej služby – Rámcové dohody – Smernica 92/50/EHS – Smernica 2004/18/ES – Predchádzajúce rozhodnutie prijaté kolektívnou zmluvou v prospech určitých poisťovacích inštitúcií – Sloboda kolektívneho vyjednávania – Základné právo na kolektívne vyjednávanie – Vzťah medzi základnými právami a základnými slobodami“





Obsah





I – Úvod

II – Právny rámec

A – Právo Spoločenstva

1. Smernica 92/50

2. Smernica 2004/18

B – Vnútroštátne právo

1. Zákon o zlepšení podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia

2. Kolektívna zmluva o prevedení odmeny pre zamestnancov komunálnej verejnej služby

III – Skutkový stav

IV – Konanie pred podaním žaloby

V – Konanie na Súdnom dvore a návrhy účastníkov konania

VI – Hlavné tvrdenia účastníkov konania

VII – Právna analýza

A – Uplatniteľnosť smerníc 92/50 a 2004/18 na rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve

1. O otázke, či sú kolektívne zmluvy vylúčené z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva a či toto vylúčenie možno preniesť na základné slobody

a) Kolektívne zmluvy nie sú vylúčené z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva

b) Neexistuje žiadna zásadná zhoda medzi pôsobnosťou primárneho práva hospodárskej súťaže a pôsobnosťou slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb

2. O obmedzenom účinku základných slobôd na tretie osoby

3. Zaradenie práva na kolektívne vyjednávanie a slobody kolektívneho vyjednávania medzi základné sociálne práva a vzťah medzi týmito základnými právami a základnými slobodami

4. Predbežný záver

B – Zlučiteľnosť dotknutých rámcových dohôd so smernicami 92/50 a 2004/18

1. Kvalifikácia miest ako verejných obstarávateľov

2. Kvalifikácia rámcových dohôd ako odplatných zmlúv patriacich do pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek

a) Úvahy o povinnosti odôvodnenia a o dôkaznom bremene

b) Uplatniteľnosť smerníc 92/50 a 2004/18 na rámcové dohody

c) Rámcové dohody sú odplatnými zmluvami

d) Neuplatniteľnosť výnimky týkajúcej sa pracovných zmlúv

e) Prahové hodnoty smerníc 92/50 a 2004/18

i) Určenie uplatniteľných prahových hodnôt

ii) Neexistencia dôkazu, že rámcové dohody prekračujú uplatniteľnú prahovú hodnotu

3. Predbežný záver

C – Subsidiárne: vyriešenie konfliktu medzi smernicami v oblasti verejných zákaziek na jednej strane a základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania na druhej strane

1. Vyriešenie konfliktov medzi základnými slobodami a základnými právami: rozsudky Viking Line a Laval un Partneri

2. Rovnosť základných práv a základných slobôd a vyriešenie konfliktov na základe zásady proporcionality

3. Vyriešenie konfliktu medzi smernicami 92/50 a 2004/18 na jednej strane a základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania na druhej strane

4. Predbežný záver

VIII – Zhrnutie

IX – Návrh

I – Úvod

1. Prejednávaná vec sa týka žaloby o nesplnenie povinnosti podanej Komisiou podľa článku 226 ES, v ktorej Komisia navrhuje, aby Súdny dvor určil, že tým, že niekoľko nemeckých veľkomiest uzavrelo rámcové dohody o podnikovom doplnkovom dôchodkovom zabezpečení priamo s inštitúciami vybranými kolektívnou zmluvou bez vyhlásenia celoeurópskeho zadávacieho konania, si Spolková republika Nemecko nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývali až do 31. januára 2006 zo smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb( ), a od 1. februára 2006 zo smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby( ).

2. Podoba prejednávanej veci je v podstate dôsledkom taktického rozhodnutia Komisie, ktorá sa rozhodla nezačať konanie zamerané príkladne na vytýkané zadávanie zákaziek niektorými veľkomestami zohľadňovanými individuálne, ale celkovo napadnúť prax zadávania zákaziek, ktorú si osvojili všetky mestá určitej veľkosti. Kvôli výberu tohto konania budú mať otázky dokazovania z pohľadu dôkazného bremena a povinnosti odôvodnenia, ktorú má Komisia, nevyhnutne mimoriadny význam.

3. Toto konanie nastoľuje aj celý rad právnych otázok. Najzložitejšia je bezpochyby otázka vzťahu medzi právom na kolektívne vyjednávanie a slobodou kolektívneho vyjednávania na jednej strane a na druhej strane smernicami 92/50 a 2004/18, ktoré vykonávajú slobodu usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb. Keďže totiž vytýkané porušenie smerníc v oblasti verejných zákaziek možno v konečnom dôsledku pripísať ustanoveniam kolektívnych zmlúv dotknutých miest, vzniká otázka existencie a dôsledkov konfliktu medzi povinnosťami založenými na základných slobodách na jednej strane a právom na kolektívne vyjednávanie a slobodou kolektívneho vyjednávania na druhej strane.

4. Ako tvrdím v týchto návrhoch, právo na kolektívne vyjednávanie a slobodu kolektívneho vyjednávania treba považovať za súčasť všeobecných zásad práva Spoločenstva a teda za základné sociálne práva. Ak by bolo namieste urobiť formálny záver o nedodržaní smerníc v oblasti verejných zákaziek, potom by bolo potrebné určiť, ako možno povinnosť dodržiavať smernice v oblasti verejných zákaziek zosúladiť so základným právom na kolektívne vyjednávanie a so základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania.

II – Právny rámec

A – Právo Spoločenstva

1. Smernica 92/50

5. Podľa článku 1 písm. a) bodu viii) smernice 92/50 zmluvy v oblasti pracovného práva nie sú verejnými zmluvami na poskytnutie služieb.

6. Podľa článku 8 smernice 92/50 zmluvy, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe I A, sa uzatvárajú v súlade s ustanoveniami hlavy III až VI.

7. Hlava III smernice 92/50 sa týka výberu postupov verejného obstarávania a pravidiel uplatniteľných na súťaže návrhov, hlava IV obsahuje spoločné technické pravidlá, hlava V spoločné pravidlá oznamovania a hlava VI spoločné pravidlá účasti, kritéria pre kvalitný výber účastníkov a kritéria hodnotenia ponúk.

8. Príloha I A smernice 92/50 rozdeľuje služby v zmysle článku 8 do 16 kategórií. Šiesta kategória obsahuje „finančné služby“, predovšetkým „poisťovacie služby“ a „bankové a investičné služby“.

2. Smernica 2004/18

9. Podľa článku 16 písm. e) smernice 2004/18 sa táto smernica neuplatňuje na verejné zákazky na služby týkajúce sa pracovných zmlúv.

10. Podľa článku 20 smernice 2004/18 zákazky, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe II A, sa zadávajú v súlade s článkami 23 až 55. Tieto články obsahujú pravidlá týkajúce sa špecifikácií a zadávacích podkladov (články 23 až 27), rôzne typy konania (články 28 až 34), pravidlá uverejňovania oznámení a transparentnosti (články 35 až 43), a priebeh konania (články 44 až 55).

11. Príloha II A smernice 2004/18 rozdeľuje služby do 16 kategórií. Šiesta kategória obsahuje „finančné služby“, predovšetkým „poisťovacie služby“ a „bankové a investičné služby“.

B – Vnútroštátne právo

1. Zákon o zlepšení podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia

12. Paragraf 1 zákona o zlepšení podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia z 19. decembra 1974 (Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung, ďalej len „BetrAVG“)( ) stanovuje:

„Záväzok zamestnávateľa na podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie

1. Ustanovenia tohto zákona sa použijú, ak sa zamestnávateľ zaviaže zamestnancovi na poskytovanie dávok starobného, invalidného alebo pozostalostného dôchodku na základe pracovnoprávneho vzťahu (podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie). Vykonávanie podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia môže byť zabezpečované priamo zamestnávateľom alebo prostredníctvom niektorej z poisťovacích inštitúcií uvedených v § 1b ods. 2 až 4. Zamestnávateľ ručí za výplatu dávok, na ktoré sa zaviazal, aj keď sám priamo nezabezpečuje ich vykonávanie.

2. O doplnkové dôchodkové zabezpečenie ide aj vtedy, ak:

…

(3) budúce práva na odmenu sú prevedené na právo na dôchodkové dávky rovnakej hodnoty (prevedenie odmeny) alebo ak

…“

13. Paragraf 1a BetrAVG stanovuje najmä:

„Právo na podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie prostredníctvom prevedenia odmeny

1. Zamestnanci môžu požiadať svojho zamestnávateľa, aby ich budúce práva na odmenu boli až do výšky 4 % príslušného limitu na vymeranie poistného v rámci všeobecného systému dôchodkového poistenia určené na ich podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie prostredníctvom prevedenia odmeny. Výkon tohto práva zamestnanca upravuje zmluva. Ak zamestnávateľ akceptuje výkon tohto práva prostredníctvom penzijného fondu alebo penzijnej poisťovne (§ 1b ods. 3) je výkon zabezpečovaný týmto spôsobom; v opačnom prípade môže zamestnanec požadovať, aby pre neho zamestnávateľ dohodol priame poistenie (§ 1b ods. 2). ...“

14. Paragraf 17 BetrAVG uvádza:

„Osobná pôsobnosť a výnimka pre kolektívne zmluvy

…

3. Od ustanovení §§ 1a, 2 až 5, 16, 18a prvá veta, 27 a 28 tohto zákona sa možno odchýliť v kolektívnych zmluvách...

5. Ak sú práva na odmenu založené na kolektívnej zmluve, možno pre tieto práva vykonávať prevedenie odmeny iba vtedy, ak ho stanovuje alebo povoľuje kolektívna zmluva.“

2. Kolektívna zmluva o prevedení odmeny pre zamestnancov komunálnej verejnej služby

15. Paragraf 2 kolektívnej zmluvy o prevedení odmeny pre zamestnancov v komunálnej verejnej službe z 18. februára 2003 (Tarifvertrag zur Entgeltumwandlung für Arbeitnehmer/-innen im kommunalen öffentlichen Dienst, ďalej len „TV-EUmw/VKA“) znie takto:

„Zásada prevedenia odmeny

Táto kolektívna zmluva, spolu s ustanoveniami kolektívnej zmluvy o podnikovom doplnkovom dôchodkovom zabezpečení (ATV/ATV-K), stanovuje zásady prevedenia zmluvných častí odmeny na účely podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia.“

16. Paragraf 5 TV-EUmw/VKA stanovuje:

„Uplatňovanie práva na prevedenie odmeny

1. Zamestnanec musí včas uplatniť svoje právo na prevedenie odmeny písomnou žiadosťou adresovanou zamestnávateľovi. Zamestnanec je viazaný dohodou o prevedení odmeny uzavretou so zamestnávateľom po dobu minimálne jedného roka.

…“

17. Paragraf 6 TV-EUmw/VKA stanovuje:

„Podmienky vykonávania

Prevedenie mzdy musí byť v rámci podmienok vykonávania stanovených zákonom o zlepšení podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia vykonávané u verejných inštitúcií doplnkovej starostlivosti s výnimkou uvedenou v druhej a tretej vete. Zamestnávateľ môže v rámci podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia uvedeného v prvej vete určiť aj podmienky vykonávania navrhnuté finančnou skupinou sporiteľní alebo komunálnymi poisťovacími spoločnosťami. Prostredníctvom kolektívnej zmluvy na úrovni krajinských obvodov sa v prípade potreby môžu prijať ustanovenia odchylné od prvej a druhej vety.“

III – Skutkový stav

18. V rámci snahy Spolkovej republiky Nemecko podporovať rozvoj podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia pre zamestnancov prostredníctvom kapitalizácie, BetrAVG obsahuje okrem iného úpravu prevedenia odmeny. Toto prevedenie odmeny v podstate znamená, že časť budúcej mzdy zamestnancov môže byť v prípade, ak si to želajú, použitá na ich podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie tak, že ich budúce práva na odmenu sú prevedené na právo na dávky doplnkového dôchodku v rovnakej hodnote.

19. Hoci § 1a BetrAVG vo všeobecnosti stanovuje, že zamestnanci majú právo na podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie prostredníctvom prevedenia odmeny v medziach stanovených zákonom, § 17 ods. 5 BetrAVG upravuje významnú výnimku z tejto zásady. Podľa tohto § 17 ods. 5 možno totiž prevedenie odmeny v prípade práv na odmenu založených na kolektívnej zmluve vykonať iba vtedy, ak toto prevedenie stanovuje alebo povoľuje kolektívna zmluva.

20. V tejto súvislosti združenie komunálnych zamestnávateľov (Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände, ďalej len „VKA“) a zväz sektora služieb ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft eV uzavreli 18. februára 2003 TV‑EUmw/VKA, ktorá priznáva zamestnancom komunálnej verejnej služby právo na prevedenie odmeny. TV‑EUmw/VKA zároveň upravuje niektoré podmienky tohto prevedenia odmeny inak ako BetrAVG. VKA uzavrelo s inou odborovou organizáciou, dbb Tarifunion, kolektívnu zmluvu s rovnakým obsahom.

21. Na rozdiel od BetrAVG, TV-EUmw/VKA výslovne stanovuje, s ktorými poisťovacími inštitúciami musí byť vykonávané podnikové doplnkové dôchodkové zabezpečenie prostredníctvom prevedenia odmeny. Ustanovenie § 6 TV-EUmw/VKA predovšetkým uvádza, že prevedenie odmeny sa v zásade musí vykonávať u verejných inštitúcií doplnkového poistenia. Napriek takto stanovenej zásade sa však komunálni zamestnávatelia môžu podľa § 6 TV‑EUmw/VKA rozhodnúť aj pre spoluprácu s finančnou skupinou sporiteľní alebo s komunálnymi poisťovateľmi. Ustanovenie § 6 TV‑EUmw/VKA navyše výslovne upravuje možnosť prijať odchylné ustanovenia v kolektívnej zmluve na úrovni krajinských obvodov.

22. Vzhľadom na predchádzajúce rozhodnutie uprednostniť určité poisťovacie inštitúcie, s ktorými sa musí vykonávať prevedenie odmeny, prijaté v TV‑EUmw/VKA, sa toto prevedenie vo všeobecnosti vykonáva schematicky v dvoch etapách. Na to, aby umožnili prevedenie odmeny pre rôznych zamestnancov komunálnej verejnej služby, uzatvárajú komunálni zamestnávatelia v prvej etape rámcové dohody s jednou alebo s viacerými poisťovacími inštitúciami určenými v kolektívnej zmluve. Tieto rámcové dohody typicky uvádzajú podmienky, za ktorých sa môžu komunálni zamestnanci v druhej etape rozhodnúť pre prevedenie odmeny.

IV – Konanie pred podaním žaloby

23. Po tom, čo Komisia na základe sťažnosti upriamila pozornosť na TV‑EUmw/VKA, listom z 12. októbra 2005 informovala Spolkovú republiku Nemecko, že tým, že obecné správne orgány alebo podniky priamo zadávali poistné zmluvy týkajúce sa podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia inštitúciám a podnikom uvedeným v § 6 TV-EUmw/VKA bez vyhlásenia zadávacieho konania na úrovni Spoločenstva, sa Spolková republika Nemecko mohla dopustiť porušenia ustanovení článku 8 v spojení s ustanoveniami hláv III až VI smernice 92/50 a v každom prípade porušenia zásad slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb zakotvených v článkoch 43 ES a 49 ES a predovšetkým zásady zákazu diskriminácie, ktorá je základom týchto zásad. Komisia vyzvala nemeckú vládu, aby podľa článku 226 ES v lehote dvoch mesiacov predložila svoje pripomienky.

24. Vo svojej odpovedi z 29. marca 2006 Spolková republika Nemecko tvrdila, že komunálne inštitúcie nemožno v rámci záväzkov prevzatých v kolektívnej zmluve v ich postavení zamestnávateľov funkčne považovať za verejných obstarávateľov v zmysle práva verejných zákaziek. Dodala, že systém prevedenia odmeny a starostlivosti, vyplývajúci z kolektívnej a individuálnej pracovnej zmluvy, nepredstavuje verejnú zákazku. Systém napádaný Komisiou navyše požíva ochranu slobody kolektívneho vyjednávania.

25. Listom zo 4. júla 2006 Komisia oznámila Spolkovej republike Nemecko odôvodnené stanovisko podľa článku 226 prvého odseku ES. Aby zohľadnila zmenu práva Spoločenstva, ku ktorej došlo v medziobdobí, a predovšetkým nadobudnutie účinnosti smernice 2004/18, Komisia doplnila svoju argumentáciu upresnením, že Spolková republika Nemecko dotknutým správaním až do 31. januára 2006 porušovala vyššie uvedené ustanovenia smernice 92/50 a od 1. februára 2006 zodpovedajúce ustanovenia smernice 2004/18. Komisia v tomto správaní navyše videla porušovanie zásad slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb zakotvených v článkoch 43 ES a 49 ES a predovšetkým zásady zákazu diskriminácie, ktorá je základom týchto zásad.

26. V reakcii na odôvodnené stanovisko Spolková republika Nemecko znovu potvrdila svoj postoj v liste z 15. novembra 2006. Okrem toho zdôraznila, že vykonávacie dohody uzatvárané s poisťovacími inštitúciami nemožno posudzovať izolovane. Tieto dohody sú totiž súčasťou pracovného práva alebo sa riadia pracovným právom. Podľa článku 16 písm. e) smernice 2004/18 sú však pracovné zmluvy vyňaté z pôsobnosti tejto smernice. Spolková republika Nemecko navyše pripojila odborný posudok, ktorý k odôvodnenému stanovisku Komisie vypracovali prof. Koenig a pán Pfromm, a v ktorom títo autori dospeli k záveru, že v týchto prípadoch so zreteľom na slobodu kolektívneho vyjednávania nemôže existovať povinnosť uverejniť oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania a že v každom prípade je táto oblasť vyňatá tak z osobnej, ako aj z vecnej pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek. Rovnako bolo uvedené, že v jednotlivých prípadoch neboli dosiahnuté prahové hodnoty stanovené v týchto smerniciach.

27. Aby Komisia zistila, či výnimka z pravidiel v oblasti verejných zákaziek, bola v tomto prípade objektívne odôvodnená a spôsobilá dosiahnuť cieľ sociálnej politiky sledovaný prevedením odmeny, položila Spolkovej republike Nemecko rad otázok. Keďže odpoveď Spolkovej republiky Nemecko z 1. marca 2007 nebola podľa názoru Komisie presvedčivá, rozhodla Komisia o podaní žaloby.

V – Konanie na Súdnom dvore a návrhy účastníkov konania

28. Komisia vo svojej žalobe zapísanej do registra kancelárie Súdneho dvora 24. júna 2008 navrhuje, aby Súdny dvor:

– určil, že Spolková republika Nemecko až do 31. januára 2006 porušovala ustanovenia článku 8 v spojení s ustanoveniami hláv III až VI smernice 92/50 a od 1. februára 2006 ustanovenia článku 20 v spojení s článkami 23 až 55 smernice 2004/18 tým, že niektoré komunálne správne orgány a obecné podniky s viac ako 1218 zamestnancami uzatvárali zmluvy o poskytovaní služieb podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia bez celoeurópskeho zadávacieho konania priamym zadaním týchto zákaziek inštitúciám a podnikom uvedeným v § 6 TV‑EUmw/VKA, a

– zaviazal Spolkovú republiku Nemecko na náhradu trov konania.

29. Spolková republika Nemecko vo svojom vyjadrení k žalobe podanom 16. septembra 2008 navrhuje

– zamietnutie žaloby,

– zaviazanie Komisie na náhradu trov konania.

30. Vo svojej replike podanej 27. októbra 2008 Komisia obmedzila svoju žalobu. V tomto ohľade predovšetkým navrhla, aby Súdny dvor určil, že Spolková republika Nemecko až do 31. januára 2006 porušovala ustanovenia článku 8 v spojení s ustanoveniami hláv III až VI smernice 92/50 a od 1. februára 2006 ustanovenia článku 20 v spojení s článkami 23 až 55 smernice 2004/18 tým, že niektoré komunálne správne orgány a obecné podniky zamestnávajúce počas rokov 2004-2005 viac ako 2 044 zamestnancov, počas rokov 2006-2007 viac ako 1 827 zamestnancov a v prípade zákaziek zadaných od roku 2008 viac ako 1 783 zamestnancov, uzatvárali zmluvy o poskytovaní služieb podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia bez celoeurópskeho zadávacieho konania priamym zadaním týchto zákaziek inštitúciám a podnikom uvedeným v § 6 TV-EUmw/VKA.

31. Vo svojej duplike z 12. decembra 2008 Spolková republika Nemecko znovu navrhla zamietnutie žaloby.

32. Uznesením predsedu Súdneho dvora z 5. decembra 2008 bolo vyhovené návrhu Dánskeho kráľovstva a Švédskeho kráľovstva na vstup vedľajšieho účastníka do konania na podporu návrhov Spolkovej republiky Nemecko. Títo vedľajší účastníci konania podali 14. a 15. apríla 2009 svoje vyjadrenia, ku ktorým Komisia predložila svoje pripomienky 30. júna 2009.

33. Na pojednávaní z 12. januára 2010 predložili svoje pripomienky zástupcovia Komisie, Spolkovej republiky Nemecko, Dánskeho kráľovstva a Švédskeho kráľovstva.

VI – Hlavné tvrdenia účastníkov konania

34. Komisia v podstate spochybňuje zlučiteľnosť predchádzajúceho rozhodnutia prijatého v § 6 TV-EUmw/VKA v prospech určitých poisťovacích inštitúcií so smernicami 92/50 a 2004/18. Komisia si myslí, že toto ustanovenie kolektívnej zmluvy, ktoré obmedzuje komunálnych zamestnávateľov pri výbere poisťovacích inštitúcií, u ktorých sa musí vykonávať prevedenie odmeny, je v rozpore so smernicami. Zadávanie rôznych zákaziek teda nevyhnutne znamená porušovanie týchto smerníc v oblasti verejných zákaziek, akonáhle sú prekročené príslušné prahové hodnoty.

35. Komisia v tomto ohľade vychádza z názoru, že smernice 92/50 a 2004/18 sa uplatňujú na rámcové dohody, ktoré komunálni zamestnávatelia uzatvárajú s vybranými poisťovacími inštitúciami. Tieto rámcové dohody treba konkrétne považovať za verejné zákazky na služby v zmysle smerníc 92/50 a 2004/18, ktorých zmluvná hodnota v prípade veľkého počtu nemeckých veľkomiest prekračuje príslušné prahové hodnoty. Zadávanie týchto zákaziek na služby sa teda musí realizovať v súlade s ustanoveniami týchto smerníc.

36. Podľa Komisie toto posúdenie neovplyvňuje ani skutočnosť, že predchádzajúce rozhodnutie v prospech určitých poisťovacích inštitúcií bolo dohodnuté v kolektívnej zmluve medzi VKA a odborovými zväzmi. Právo Spoločenstva totiž neobsahuje žiadne všeobecné obmedzenie založené na slobode kolektívneho vyjednávania. Navyše povinnosť vyhlásiť zadávacie konanie sa netýka otázky usporiadania konkrétneho pracovnoprávneho vzťahu jednotlivých komunálnych zamestnancov.

37. Nemecká vláda uviedla proti žalobe Komisie v prvom rade tvrdenie, podľa ktorého sa právo Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek v tomto prípade neuplatní. Rozhodujúce je totiž to, že rozhodnutie o výbere, ktoré napáda Komisia, bolo prijaté sociálnymi partnermi, a teda ho treba posudzovať so zreteľom na slobodu kolektívneho vyjednávania. Z tohto posúdenia vyplýva, že na v tomto prípade napádané predchádzajúce rozhodnutie v prospech určitých poisťovacích inštitúcií, ktoré sa nachádza v kolektívnej zmluve, a na prevzatie tohto rozhodnutia do rôznych rámcových dohôd, sa v skutočnosti nevzťahujú smernice v oblasti verejných zákaziek. Nemecká vláda sa v tomto ohľade dovoláva analogického uplatnenia judikatúry Súdneho dvora vo veciach Albany( ) a Van der Woude( ). Uplatnenie smerníc v oblasti verejných zákaziek by navyše zjavne viedlo k znevýhodneniu verejných zamestnávateľov a ich zamestnancov oproti súkromným zamestnávateľom a ich zamestnanom, pretože prví uvedení by boli zbavení možnosti vybrať si poisťovacie inštitúcie v kolektívnej zmluve.

38. Z hľadiska skutkového stavu nemecká vláda v tejto súvislosti zdôrazňuje, že právo zamestnancov komunálnej verejnej služby na prevedenie odmeny a jeho podmienky sa zakladajú na kolektívnej zmluve. V tomto ohľade predovšetkým uvádza, že podľa § 1a ods. 1 prvej vety BetrAVG majú zamestnanci zo zákona voči svojim zamestnávateľom právo na prevedenie odmeny, ktoré sa neopiera o kolektívnu zmluvu. Výber poisťovacej inštitúcie na vykonávanie prevedenia odmeny – požadovaného zamestnancom – prináleží v zásade zamestnávateľovi. Pokiaľ však ide o odmenu upravenú v kolektívnej zmluve, prevedenie možno podľa § 17 ods. 5 BetrAVG vykonávať iba ak a v rozsahu, v akom to stanovuje alebo povoľuje kolektívna zmluva. Pretože túto možnosť upravuje TV‑EUmw/VKA, podlieha dotknutá úprava v oblasti prevedenia odmeny iba kolektívnej zmluve.

39. Podľa nemeckej vlády zmluvné strany kolektívnej zmluvy využili možnosť odchýliť sa od niektorých ustanovení BetrAVG uvedenú v § 17 ods. 3 BetrAVG. Predchádzajú rozhodnutie napádané Komisiou, ktoré označuje určité poisťovacie inštitúcie, s ktorými sa musí vykonávať prevedenie odmeny, predstavuje v tejto súvislosti obmedzenie možnosti výberu, ktorú má zamestnávateľ podľa § 1a ods. 1 BetrAVG. Zamestnávateľ je teda zbavený svojej rozhodovacej právomoci, a to v prospech riešenia dohodnutého spoločne zmluvnými stranami kolektívnej zmluvy. Záujmy pracovníkov už boli zohľadnené pri výbere poisťovacích inštitúcií.

40. Podľa nemeckej vlády aj keby sa smernice v oblasti verejných zákaziek v zásade uplatňovali v takom prípade, ako je tento, rámcové dohody napádané Komisiou by sa nevyhnutne nachádzali mimo vecnej pôsobnosti smerníc 92/50 a 2004/18.

41. So zreteľom na to, že ustanovenia kolektívnej zmluvy zbavujú komunálnych zamestnávateľov rozhodovacej právomoci pri výbere poisťovacích inštitúcií, by bolo nesystematické považovať ich za verejných obstarávateľov v zmysle smerníc v oblasti verejných zákaziek. Okrem toho rámcové dohody, ktoré komunálni zamestnávatelia uzatvárajú s poisťovacími inštitúciami, samé osobe nezakladajú poistný vzťah, ale iba stanovujú podmienky, za ktorých môžu pracovníci uzatvárať s poisťovacími inštitúciami individuálne poistné zmluvy. Zamestnávatelia tak spravidla uzatvárajú viacero rámcových dohôd tohto typu s rôznymi poisťovacími inštitúciami. Okrem toho, tieto rámcové dohody nie sú odplatnými zmluvami, výnimka podľa článku 16 písm. e) smernice 2004/18 sa vzťahuje aj na rámcové dohody a Komisia pri výpočte zmluvnej hodnoty individuálnych dohôd vychádzala z nesprávnych predpokladov.

42. Dánske kráľovstvo a Švédske kráľovstvo podporujú návrhy Nemecka, ktoré smerujú k zamietnutiu žaloby o nesplnenie povinnosti.

43. Dánske kráľovstvo sa predovšetkým domnieva, že dánsky systém podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia by bol ohrozený, ak by Súdny dvor dospel k záveru, že predmetom zadávacieho konania musia byť zmluvy určitej hodnoty, ktoré zamestnávatelia vo verejnom sektore a odborové zväzy uzatvárajú o investovaní prostriedkov na účely dôchodkovej starostlivosti zamestnancov verejného sektora.

44. Vo svojich pripomienkach Dánske kráľovstvo a Švédske kráľovstvo tvrdia, že treba uplatniť už citované rozsudky Albany a Van der Woude. Aj keby sa malo vychádzať z principiálnej uplatniteľnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek na taký skutkový stav, ako je tento, bolo by potrebné domnievať sa, že zmluvné ustanovenia o podnikovom doplnkovom dôchodkovom zabezpečení vyplývajú priamo z kolektívnej zmluvy. Navyše bolo dohodnuté iba to, ktoré poisťovacie inštitúcie musia spravovať penzijné fondy. Poistné však patrí iba zamestnancovi, takže nemôže ísť o zákazku na poskytovanie služby zamestnávateľom vo verejnom sektore. Okrem toho je relevantný článok 16 písm. e) smernice 2004/18, podľa ktorého sa táto smernica neuplatňuje na pracovné zmluvy.

VII – Právna analýza

A – Uplatniteľnosť smerníc 92/50 a 2004/18 na rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve

45. Prvá zásadná otázka, na ktorú treba odpovedať v prejednávanej veci, je tá, či sa smernice v oblasti verejných zákaziek môžu uplatňovať na rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve.

46. V tomto rámci je sporné predovšetkým to, či sa na dotknuté rámcové dohody môžu vzťahovať ustanovenia primárneho práva týkajúce sa slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb.

47. Keďže totiž smernice 92/50 a 2004/18 boli prijaté na základe ustanovení o právomoci nachádzajúcich sa v kapitolách zmluvy ES o slobode usadiť sa a o slobodnom poskytovaní služieb, neuplatniteľnosť týchto základných slobôd na dotknuté rámcové dohody by – v rámci výkladu smerníc v oblasti verejných zákaziek v súlade s primárnym právom – mala za následok, že tieto rámcové dohody by boli nevyhnutne vylúčené aj z pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek.

48. Argumenty uvádzané proti uplatniteľnosti základných slobôd na dotknuté rámcové dohody možno zhrnúť do troch argumentačných línií.

49. Prvá línia vychádza z myšlienky, že kolektívne zmluvy – a teda aj rámcové dohody založené na kolektívnych zmluvách – sú vylúčené z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva. Toto vylúčenie z pôsobnosti práva hospodárskej súťaže možno preniesť na základné slobody, takže rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve sú vylúčené aj z pôsobnosti základných slobôd.

50. Druhá línia, ktorú pravda nemecká vláda nenasledovala systematicky, ale ktorá sa objavuje v niektorých jej vyjadreniach ako základná myšlienka, spočíva na zásade neexistencie účinku základných slobôd na tretie osoby. V tejto súvislosti vzniká predovšetkým so zreteľom na účasť zástupcov zamestnancov na uzavretí kolektívnych zmlúv otázka, či by uplatnenie základných slobôd na rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve bolo v rozpore so zásadou neexistencie účinku základných slobôd na tretie osoby.

51. Tretia línia uvádzaná subsidiárne sa zakladá na kvalifikácii slobody kolektívneho vyjednávania ako základného sociálneho práva a na vzťahu medzi základnými právami a základnými slobodami. V tomto rámci Spolková republika Nemecko predovšetkým tvrdí, že rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve spadajú pod ochranu základných práv, takže už nemôžu byť posudzované so zreteľom na základné slobody.

52. Tieto tri argumentačné línie preskúmam nižšie.

1. O otázke, či sú kolektívne zmluvy vylúčené z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva a či toto vylúčenie možno preniesť na základné slobody

53. Táto prvá argumentačná línia nesprávne vychádza z predpokladu, že ustanovenia kolektívnych zmlúv v zásade nepodliehajú súťažným pravidlám primárneho práva, a že vylúčenie z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva možno priamo preniesť na základné slobody. Tejto argumentácii preto nemožno vyhovieť.

a) Kolektívne zmluvy nie sú vylúčené z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva

54. Súdny dvor rozhodoval o uplatniteľnosti súťažných pravidiel primárneho práva na kolektívne zmluvy a na úpravy založené na kolektívnej zmluve v troch zásadných rozsudkoch z 21. septembra 1999 vo veciach Albany( ), Brentjens’( ) a Drijvende Bokken( ).

55. Tieto veci sa týkali zlučiteľnosti vnútroštátneho systému podnikového dôchodkového zabezpečenia so súťažnými pravidlami primárneho práva. Centrálnou bola otázka, či skutočnosť, že povinná účasť na systéme podnikového dôchodkového zabezpečenia bola z iniciatívy zástupcov zamestnávateľov a pracovníkov ekonomického sektora zavedená pre všetky podniky v tomto sektore, mohla predstavovať porušenie článku 10 ES v spojení s článkom 81 ES alebo článku 86 ods. 1 ES v spojení s článkom 82 ES. V tejto súvislosti bolo potrebné určiť, či a za akých podmienok sa na kolektívnu zmluvu medzi zamestnávateľmi a pracovníkmi daného sektora, zavádzajúcu systém podnikového dôchodkového zabezpečenia pre tento sektor, mohla vzťahovať pôsobnosť článku 81 ods. 1 ES.

56. Aby Súdny dvor objasnil vzťahy medzi súťažnými pravidlami Zmluvy a ustanoveniami kolektívnych zmlúv, pripomenul najprv ciele politiky v sociálnej oblasti a ciele sociálnej ochrany uvedené v článku 2 a v článku 3 ods. 1 písm. j) ES( ) a v tejto súvislosti zdôraznil, že právo združovať sa, rovnako ako kolektívne zmluvy, sú výslovne zohľadnené v primárnom práve a v dohode o sociálnej politike( ).

57. Súdny dvor ďalej zdôraznil, že s kolektívnymi zmluvami uzatváranými medzi organizáciami zastupujúcimi zamestnávateľov a pracovníkov sú spojené určité obmedzenia hospodárskej súťaže. Ciele sociálnej politiky sledované týmito zmluvami by však boli vážne ohrozené, ak by sociálni partneri pri spoločnom hľadaní opatrení zameraných na zlepšenie pracovných podmienok a podmienok zamestnávania podliehali článku 81 ods. 1 Zmluvy( ). Súdny dvor z týchto úvah vyvodil, že zo správneho a koherentného výkladu ustanovení Zmluvy v ich celosti vyplýva, že zmluvy uzatvárané v rámci kolektívnych vyjednávaní medzi sociálnymi partnermi vzhľadom na tieto ciele a z dôvodu ich povahy a predmetu nepatria do pôsobnosti článku 81 ods. 1 ES( ).

58. Súdny dvor teda v týchto rozsudkoch rozhodol, že kolektívne zmluvy – a v dôsledku toho aj úpravy a rozhodnutia založené na kolektívnych zmluvách – sú vylúčené z pôsobnosti článku 81 ES, ak sú splnené dve podmienky: zmluva bola uzavretá 1. v rámci kolektívneho vyjednávania( ) a 2. s cieľom zlepšiť pracovné podmienky a podmienky zamestnávania( ).

59. Pretože neuplatnenie pravidiel hospodárskej súťaže na dohody založené na kolektívnych zmluvách nie je automatické, ale musí byť posúdené individuálne, Súdny dvor v týchto rozsudkoch nevylúčil kolektívne zmluvy z pôsobnosti súťažných pravidiel primárneho práva. Naopak, s odvolaním sa na zohľadnenie kolektívnych dohôd pracovného práva v primárnom práve Spoločenstva, a teda v rámci systematického výkladu Zmluvy, skonštatoval vnútorné obmedzenie článku 81 ES vo vzťahu ku kolektívnym zmluvám s určitým obsahom( ).

60. Na toto posúdenie nemá vplyv skutočnosť, že Súdny dvor tak v rozsudkoch Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken, ako aj vo svojom neskoršom rozsudku vo veci Van der Woude( ), preukázal maximálnu zdržanlivosť voči preskúmaniu toho, či kolektívne zmluvy boli uzavreté s cieľom zlepšiť pracovné podmienky a podmienky zamestnávania. Je pravda, že v týchto rozsudkoch by bolo žiaduce hlbšie preskúmanie obsahu ustanovení dotknutých kolektívnych zmlúv, aby sa v prípadoch konkrétne predložených Súdnemu dvoru vylúčilo akékoľvek podozrenie zo zneužitia slobodného priestoru ponechaného sociálnym partnerom právom hospodárskej súťaže( ). Súdny dvor sa však vo svojej celkovej systematickej právnej analýze v týchto rozsudkoch obmedzil na konštatovanie, že iba kolektívne zmluvy s určitým obsahom sú vylúčené z pôsobnosti článku 81 ods. 1 ES( ).

61. V tejto súvislosti generálny advokát Fennelly vo svojich návrhoch vo veci Van der Woude správne zdôraznil, že pôsobnosť „výnimky Albany“, ako aj vylúčenie zo všeobecnej pôsobnosti článku 81 ES, treba vykladať reštriktívne. Kolektívne zmluvy, ktoré citeľne ovplyvňujú hospodársku súťaž, tak možno napadnúť z dôvodu, že dotknutá zmluva nesleduje čisto sociálny cieľ, pretože obmedzenia, ktoré z nej vyplývajú, idú nad rámec toho, čo je na dosiahnutie tohto cieľa nevyhnutné( ). To evidentne vyžaduje vecné preskúmanie toho, či kolektívne zmluvy alebo ich jednotlivé ustanovenia boli skutočne uzavreté s cieľom zlepšiť pracovné podmienky a podmienky zamestnávania.

62. Na základe uvedeného dochádzam k záveru, že Súdny dvor vo svojich rozsudkoch Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken nezaviedol žiadne všeobecné vylúčenie kolektívnych zmlúv zo súťažných pravidiel primárneho práva. Tieto rozsudky treba vykladať v tom zmysle, že zaviedli obmedzenie pôsobnosti článku 81 ES vlastné primárnemu právu vo vzťahu ku kolektívnym zmluvám s určitým obsahom.

b) Neexistuje žiadna zásadná zhoda medzi pôsobnosťou primárneho práva hospodárskej súťaže a pôsobnosťou slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb

63. Argumentácia Spolkovej republiky Nemecko vychádza z toho, že obmedzenia a výnimky, ktoré sa uplatňujú v práve hospodárskej súťaže, možno v zásade preniesť na základné slobody. V tejto súvislosti presviedča Súdny dvor predovšetkým o tom, že posúdenia a zásady obsiahnuté v rozsudkoch Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken musia byť analogicky – a teda bez overenia s ohľadom na osobitosti slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa – prevzaté v tomto prípade.

64. Domnievam sa, že tomuto názoru nemeckej vlády nemožno vyhovieť.

65. Hoci uplatniteľné ustanovenia tak v oblasti slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa, ako aj v oblasti slobodnej hospodárskej súťaže, zohľadňujú cieľ, ktorým je vytvorenie vnútorného trhu, okolnosť, že dohoda alebo činnosť je vylúčená z pôsobnosti pravidiel hospodárskej súťaže nevyhnutne neznamená, že je vylúčená aj z pôsobnosti pravidiel týkajúcich sa voľného pohybu( ).

66. Súdny dvor tak podľa už ustálenej judikatúry rozhoduje, že dohoda alebo činnosť, na ktorú sa vzťahujú ustanovenia týkajúce sa voľného pohybu, môže byť vylúčená z pôsobnosti ustanovení týkajúcich sa hospodárskej súťaže, a naopak( ).

67. Podľa judikatúry Súdneho dvora sa teda pôsobnosť ustanovení Zmluvy v oblasti hospodárskej súťaže a pôsobnosť základných slobôd nevyhnutne nemusia zhodovať. V dôsledku toho skutočnosť, že na ustanovenia kolektívnych zmlúv, ktoré majú zlepšiť pracovné podmienky a podmienky zamestnávania, sa podľa rozsudkov Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken nevzťahuje článok 81 ES, nevyhnutne neznamená, že tieto ustanovenia kolektívnych zmlúv sú tiež vylúčené z pôsobnosti slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb.

68. Už iba subsidiárne dodávam, že hoci vzťah medzi slobodou kolektívneho vyjednávania a primárnym právom hospodárskej súťaže na jednej strane a slobodou kolektívneho vyjednávania a základnými slobodami na druhej strane, treba usporiadať analogicky, neznamená to, že pravidlá nachádzajúce sa v rozsudkoch Albany, Brentjens’ a Drijvende Bokken možno jednoducho preniesť na prejednávanú vec. Naopak, pravidlá a úvahy nachádzajúce sa v týchto rozsudkoch z oblasti práva hospodárskej súťaže treba preskúmať so zreteľom na uznanie slobody kolektívneho vyjednávania( ) ako základného práva( ).

2. O obmedzenom účinku základných slobôd na tretie osoby

69. Uplatniteľnosť slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa v oblasti kolektívneho vyjednávania nie je spochybnená ani v tomto prípade pochopiteľným tvrdením o neexistencii účinku týchto základných slobôd na tretie osoby.

70. Podľa tejto argumentácie sa rámcové dohody, o ktoré ide v tomto prípade, v konečnom dôsledku zakladajú na kolektívnej zmluve, ktorá bola vyjednaná medzi zamestnávateľmi verejného sektora a zástupcami pracovníkov. Vzhľadom na neexistenciu účinku slobodného poskytovania služieb a slobody usadiť sa na tretie osoby, je účasť pracovníkov na kolektívnych zmluvách podstatnou prekážkou uplatnenia ustanovení týkajúcich sa základných slobôd na kolektívne zmluvy a na dohody odvodené z týchto kolektívnych zmlúv, ktoré boli uzavreté na ich vykonanie.

71. Proti takejto argumentácii treba namietať v prvom rade to, že TV‑EUmw/VKA bola uzavretá medzi VKA na jednej strane a odborovými zväzmi na druhej strane. Pretože zmluvnými stranami kolektívnej zmluvy boli komunálni zamestnávatelia a teda aj štátne inštitúcie, ktoré musia rešpektovať základné slobody, mohlo by v tomto prípade ísť nanajvýš o nepriamy účinok základných slobôd na tretie osoby na ujmu odborových zväzov, ktoré sa tiež zúčastnili na vypracovaní kolektívnej zmluvy.

72. V tejto súvislosti treba navyše pripomenúť ustálenú judikatúru Súdneho dvora, podľa ktorej sa článkami 39 ES, 43 ES a 49 ES neriadi len činnosť orgánov verejnej moci, ale tieto články sa vzťahujú aj na úpravy inej povahy, ktoré majú na kolektívnej úrovni regulovať závislú činnosť, samostatnú zárobkovú činnosť a poskytovanie služieb( ).

73. Rozhodnutie zahrnúť do pôsobnosti základných slobôd aj kolektívnu úpravu práce je odôvodnené zistením, že pracovné podmienky sú v rozličných členských štátoch upravené jednak ustanoveniami zákonov alebo iných právnych predpisov a jednak kolektívnymi zmluvami a inými aktmi uzatvorenými alebo prijatými jednotlivcami. Vylúčenie kolektívnej úpravy práce z pôsobnosti základných slobôd by teda so sebou prinášalo aj riziko, že sa vytvorí nerovnosť pri uplatňovaní povinností založených na niektorej zo základných slobôd primárneho práva( ).

74. Z tejto analýzy vyvodzujem, že zásada neexistencie účinku základných slobôd na tretie osoby neposkytuje žiaden argument proti uplatniteľnosti ustanovení týkajúcich sa slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb na rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve, o ktoré ide v tomto prípade.

3. Zaradenie práva na kolektívne vyjednávanie a slobody kolektívneho vyjednávania medzi základné sociálne práva a vzťah medzi týmito základnými právami a základnými slobodami

75. Ani tvrdenie, podľa ktorého sa na úpravu pracovných podmienok zamestnancov komunálnych služieb v TV‑EUmw/VKA vzťahuje základné právo na slobodu kolektívneho vyjednávania, takže obsah tejto kolektívnej zmluvy a dohôd, ktoré sú z nej odvodené, nepatrí do pôsobnosti slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb, nie je presvedčivé.

76. Podľa ustálenej judikatúry tvoria základné práva neoddeliteľnú súčasť všeobecných právnych zásad, ktorých dodržiavanie zabezpečuje Súdny dvor( ). Pri definovaní týchto základných práv čerpá Súdny dvor inšpiráciu z ústavných tradícií spoločných členským štátom, ako aj z usmernení poskytovaných medzinárodnými dohodami na ochranu ľudských práv, na ktorých členské štáty spolupracovali alebo ktorých sú zmluvnými stranami.

77. Právo na kolektívne vyjednávanie je uznané tak rôznymi medzinárodnými nástrojmi, na ktorých členské štáty spolupracovali alebo ktorých sú zmluvnými stranami, ako je napríklad Európska sociálna charta, podpísaná v Turíne 18. októbra 1961( ), napokon výslovne uvedená v článku 136 ES, ako aj nástrojmi, ktoré tieto členské štáty vypracovali na úrovni Spoločenstva alebo v rámci Únie, ako je napríklad Charta základných sociálnych práv pracovníkov Spoločenstva prijatá na stretnutí Európskej rady v Štrasburgu 9. decembra 1989, rovnako uvedená v článku 136 ES( ), a Charta základných práv Európskej únie vyhlásená 7. decembra 2000 v Nice( ).

78. V tejto súvislosti právo na kolektívne vyjednávanie a sloboda kolektívneho vyjednávania, ktorú v sebe zahŕňa toto právo, musia byť nepopierateľne uznané aj ako základné práva tvoriace neoddeliteľnú súčasť všeobecných právnych zásad Spoločenstva( ).

79. Napokon, Lisabonská zmluva – ktorá sa v tomto prípade neuplatňuje ratione temporis – posilnila zakotvenie práva na kolektívne vyjednávanie v primárnom práve, pretože v článku 6 ZEÚ stanovila záväznú povahu Charty základných práv Európskej únie. Prostredníctvom tohto všeobecného odkazu na Chartu je teraz právo na kolektívne vyjednávanie uvedené v článku 28 Charty výslovne prevzaté do primárneho práva( ).

80. Z uznania práva na kolektívne vyjednávanie a slobody kolektívneho vyjednávania, ktorá z neho vyplýva, ako základných práv však nemožno automaticky vyvodiť, že kolektívne zmluvy, ktoré sú uzatvárané na základe týchto základných práv, ako aj z nich odvodené dohody, sú svojim obsahom automaticky vyňaté z pôsobnosti základných slobôd.

81. V prípade konfliktu medzi základným právom a základnou slobodou totiž treba vychádzať zo zásady, že oba právne pojmy majú rovnocenné postavenie. Táto zásadná rovnosť znamená na jednej strane to, že základné slobody môžu byť obmedzené v záujme základných práv. Na druhej strane táto rovnosť znamená tiež to, že výkon základných slobôd môže odôvodňovať obmedzenie základných práv( ).

82. To, že právo na kolektívne vyjednávanie a sloboda kolektívneho vyjednávania majú povahu základných práv teda nevylučuje ani kolektívne zmluvy uzatvárané pri výkone týchto práv, ani odvodené dohody uzatvárané na vykonanie týchto kolektívnych zmlúv, automaticky a úplne z pôsobnosti ustanovení týkajúcich sa slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb.

83. Z toho bezprostredne vyplýva, že tvrdenie, podľa ktorého sa tak kolektívne zmluvy vyjednané pri výkone základného práva na kolektívne vyjednávanie a základného práva na slobodu kolektívneho vyjednávania, ako aj z nich odvodené dohody, automaticky nachádzajú mimo pôsobnosti slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb – a z nich vyplývajúceho sekundárneho práva – nie je presvedčivé.

84. Naopak, keď sa zistí konflikt medzi týmito základnými slobodami na jednej strane a týmito základnými právami na druhej strane, treba preskúmať, či základné slobody s prihliadnutím na všetky okolnosti veci môžu odôvodniť obmedzenie základného práva na kolektívne vyjednávanie a základného práva na slobodu kolektívneho vyjednávania alebo naopak, či tieto základné práva vyžadujú obmedzenie platnosti týchto základných slobôd a na nich založeného sekundárneho práva.

4. Predbežný záver

85. Predchádzajúca analýza ma privádza k názoru, že rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve v zásade patria do pôsobnosti slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb. V dôsledku toho aj rámcové dohody, o ktoré ide v tomto prípade, patria do pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek založených na týchto základných slobodách, pokiaľ sú samozrejme splnené stanovené podmienky ich uplatnenia.

86. Ak by sa zistilo, že rámcová dohoda založená na kolektívnej zmluve porušila smernicu 92/50 alebo smernicu 2004/18, bolo by napriek tomu potrebné zohľadniť osobitné postavenie práva na kolektívne vyjednávanie a slobody kolektívneho vyjednávania ako základných sociálnych práv. V tomto ohľade treba na základe konkrétnych okolností veci preskúmať, či je toto nedodržanie smerníc v oblasti verejných zákaziek spôsobené výkonom základného sociálneho práva na kolektívne vyjednávanie a na slobodu kolektívneho vyjednávania, a ak áno, či obmedzenie výkonu týchto základných sociálnych práv treba považovať za odôvodnené povinnosťami uloženými smernicami v oblasti verejných zákaziek s prihliadnutím na základné slobody.

87. So zreteľom na tieto úvahy preskúmam ďalej najprv to, či rámcové dohody založené na kolektívnej zmluve, o ktoré ide v tomto prípade, sú zlučiteľné so smernicami 92/50 a 2004/18. Ďalej preskúmam spôsob, akým treba vyriešiť konflikt medzi povinnosťami vyplývajúcimi zo smerníc v oblasti verejných zákaziek na jednej strane a slobodným výkonom základného práva na kolektívne vyjednávanie a základného práva na slobodu kolektívneho vyjednávania na druhej strane.

B – Zlučiteľnosť dotknutých rámcových dohôd so smernicami 92/50 a 2004/18

88. Komisia vytýka porušenie smerníc 92/50 a 2004/18, ktoré spočíva v tom, že značné množstvo komunálnych správnych orgánov a podnikov zadávalo zmluvy na poskytovania služieb týkajúcich sa systému podnikovej dôchodkovej starostlivosti ich zamestnancov priamo inštitúciám uvedeným v § 6 TV‑EUmw/VKA bez vyhlásenia zadávacieho konania na úrovni Spoločenstva.

89. Verejné zákazky na služby v zmysle smerníc 92/50 a 2004/18 sú odplatnými zmluvami uzatváranými písomne medzi verejným obstarávateľom a hospodárskym subjektom, ktorých predmetom je hlavne poskytovanie služieb.

90. V tomto prípade je sporné predovšetkým to, či obce pri vykonávaní možností vyžadovaných kolektívnou zmluvou konali ako verejní obstarávatelia v zmysle smerníc v oblasti verejných zákaziek. Navyše vzniká otázka, či rámcové dohody uzatvárané medzi obcami a poisťovacími inštitúciami možno považovať za odplatné zmluvy, ktorých predmetom je poskytovanie služieb a ktoré prekračujú príslušné prahové hodnoty.

91. Tieto dve hlavné otázky posúdim nižšie.

1. Kvalifikácia miest ako verejných obstarávateľov

92. Spolková republika Nemecko odmieta kvalifikáciu dotknutých miest ako verejných obstarávateľov v zmysle smerníc v oblasti verejných zákaziek s odôvodnením, že tieto mestá pri výbere poisťovacích inštitúcií iba preberajú pravidlá kolektívnej zmluvy a neprijímajú teda žiadne „vlastné“ rozhodnutie. Nejde ani o zadanie verejnej zákazky v prospech verejnej moci, pretože prevedenie odmeny patrí svojimi právnymi dôsledkami a ekonomickými účinkami do sféry pracovníka.

93. Touto argumentáciou Spolková republika Nemecko v podstate podporuje funkčný výklad pojmu verejného obstarávateľa s cieľom zúžiť prostredníctvom reštriktívneho výkladu tohto kritéria pôsobnosť smerníc v oblasti verejných zákaziek v prípadoch ako je tento. Tejto argumentácii nemožno vyhovieť.

94. Najprv treba pripomenúť, že smernice v oblasti zadávania verejných zákaziek boli prijaté v rámci realizácie vnútorného trhu, v ktorom je zabezpečený voľný pohyb a prekážky hospodárskej súťaže sú odstránené( ). V tejto súvislosti Súdny dvor rozhodol, že otvorenie zadávacieho konania čo možno najširšej hospodárskej súťaži vo všetkých členských štátoch je jedným z hlavných cieľov smerníc v oblasti verejných zákaziek( ).

95. Aj keď je pravda, že podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora treba pojem „verejný obstarávateľ“ vykladať funkčne, a nie formálne( ), treba v tomto ohľade zdôrazniť, že táto judikatúra svedčí o tom, že Súdny dvor sa venuje odstraňovaniu uzavretých vnútroštátnych zadávacích konaní a ich otvoreniu spoločnému trhu v súlade s cieľmi formulovanými v odôvodneniach smerníc v oblasti verejných zákaziek( ).

96. Cieľom, ktorý Súdny dvor sleduje svojim funkčným výkladom pojmu verejného obstarávateľa, je teda skutočná realizácia slobody usadiť sa a slobodného poskytovania služieb v oblasti verejných zákaziek. S týmto cieľom Súdny dvor vykladal pôsobnosť dotknutých smerníc v oblasti verejných zákaziek široko, pričom v tomto ohľade je na účely kvalifikácie vnútroštátnej inštitúcie ako (funkčného) verejného obstarávateľa v zmysle práva verejných zákaziek bezvýznamné, či je toto postavenie v príslušnej vnútroštátnej úprave spojené s určitými inštitucionálnymi charakteristikami( ).

97. Judikatúra o „funkčnom“ pojme verejného obstarávateľa slúži teda všeobecnému cieľu smerníc v oblasti verejných zákaziek, ktorým je koordináciou postupov zadávania verejných zákaziek na úrovni Spoločenstva odstrániť prekážky voľného pohybu služieb a tovaru, a tak tiež chrániť záujmy hospodárskych subjektov usadených v členskom štáte, ktoré majú záujem ponúknuť tovary alebo služby verejným obstarávateľom usadeným v inom členskom štáte( ). Ide o vylúčenie rizika, že pri každom zadávacom konaní vykonávanom verejným obstarávateľom budú uprednostnení vnútroštátni záujemcovia alebo uchádzači, ako aj o vylúčenie možnosti, že organizácia financovaná alebo riadená štátom, miestnymi či regionálnymi orgánmi alebo inými verejnoprávnymi orgánmi sa nechá viesť inými ako ekonomickými hľadiskami( ).

98. Aj keď takto koncipovaný funkčný výklad pojmu verejného obstarávateľa má tendenciu viesť k rozšíreniu pôsobnosti dotknutých smerníc v oblasti verejných zákaziek, v niektorých výnimočných prípadoch môže viesť aj k tomu, že sa tieto smernice neuplatnia na zákazky, hoci tieto boli formálne zadané verejným obstarávateľom a hoci sa zdá, že sú splnené aj ostatné podmienky uplatnenia smernice v oblasti verejných zákaziek.

99. Jasným príkladom toho je rozsudok Mannesmann Anlagenbau Austria, v ktorom Súdny dvor rozhodol, že zmluva, ktorá má byť zadaná verejným obstarávateľom, a ktorá v zásade patrí do pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek, stráca svoju povahu verejnej zákazky v prípade, keď je už od začiatku preukázané, že projekt, ktorý sa má realizovať, patrí v celom rozsahu do podnikateľskej činnosti podniku, na ktorý sa nevzťahuje právo verejných zákaziek, a že zmluvy na práce týkajúce sa tohto projektu boli verejným obstarávateľom zadané na účet tohto podniku( ).

100. Kritérium neuplatniteľnosti práva verejných zákaziek použité v rozsudku Mannesmann Anlagenbau Austria teda znamená, že musí byť preukázané, že rozhodnutie zadať zákazku bolo prijaté súkromnoprávnym objednávateľom, na jeho vlastný účet a že tento objednávateľ znáša všetky jeho náklady. Pretože v takomto modelovom prípade verejný obstarávateľ formálne zadáva zákazku, ale neprijal, ani neovplyvňoval rozhodnutia, ktoré boli jej podkladom, riziko, že tento verejný obstarávateľ pri zadávaní zákazky uprednostní vnútroštátnych uchádzačov alebo záujemcov alebo sa nechá viesť inými ako ekonomickými hľadiskami je vylúčené( ).

101. Vzhľadom na predchádzajúcu analýzu sa nemožno pripojiť k tvrdeniu Spolkovej republiky Nemecko, že obce pri výbere poisťovacích inštitúcií iba preberajú ustanovenia kolektívnej zmluvy a v dôsledku toho nekonajú ako verejní obstarávatelia.

102. V prvom rade treba uviesť, že kolektívna zmluva bola uzavretá medzi VKA a odborovými zväzmi. VKA, ktoré zastrešuje komunálne správne orgány a podniky v Nemecku, pri tom konalo ako zástupca záujmov komunálnych zamestnávateľov v oblasti kolektívnej politiky a pracovného práva. To nevyhnutne znamená, že komunálni zamestnávatelia sa aspoň nepriamo zúčastnili na určení pozícií, ktoré sa VKA následne snažilo presadiť v rámci kolektívnych vyjednávaní s odborovými zväzmi, a ktoré sú v konečnom dôsledku aj základom dohody dosiahnutej v kolektívnej zmluve. V tejto súvislosti mohli komunálni zamestnávatelia aspoň nepriamo ovplyvniť predchádzajúci výber vykonaný v prospech určitých poisťovacích inštitúcií v TV-EUmw/VKA.

103. Vzhľadom na to, že komunálni zamestnávatelia mohli aspoň nepriamo ovplyvniť kolektívne vyjednávanie a teda aj výsledné dohody dosiahnuté v TV‑EUmw/VKA, nemožno spochybniť ich postavenie verejného obstarávateľa v zmysle smerníc v oblasti verejných zákaziek odkazom na pravidlá a povinnosti uložené kolektívnou zmluvou.

104. Ani tvrdenie, podľa ktorého obce nemožno v prejednávanej veci z funkčného hľadiska považovať za verejných obstarávateľov v zmysle smerníc v oblasti verejných zákaziek z dôvodu, že prevedenie odmeny patrí svojimi právnymi a ekonomickými účinkami do sféry pracovníka, nie je presvedčivé.

105. Aj keby bola pravda, že komunálni zamestnávatelia nijako nefinancujú vytvorenie podnikového dôchodkového zabezpečenia prostredníctvom prevedenia odmeny, toto zistenie samo osebe nestačí na vylúčenie dohôd, ktoré komunálni zamestnávatelia uzatvárajú s poisťovacími inštitúciami z pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek.

106. Riziko, že verejní obstarávatelia uprednostnia vnútroštátne podniky a uchádzačov môže byť samozrejme nižšie, keď je zadanie zmluvy verejným obstarávateľom výsledkom vyjednávaní medzi komunálnym zamestnávateľom a jedným alebo niekoľkými pracovníkmi, a keď iba títo pracovníci znášajú ekonomické dôsledky zadanej zmluvy. V takomto prípade majú pracovníci spravidla osobitný záujem na dosiahnutí ekonomicky najvýhodnejšieho výsledku. Bez ohľadu na to, či toto samo osebe stačí na vylúčenie rizika, že na konci vyjednávania sú uprednostnené vnútroštátne podniky, je na posúdenie tejto veci postačujúce zistenie, že kolektívne vyjednávania boli na strane pracovníkov vedené odborovými zväzmi. Hoci tieto zväzy zastupujú pracovníkov a môžu teda vyvážiť prirodzenú tendenciu verejných obstarávateľov uprednostňovať vnútroštátne podniky( ), odborové zväzy osobne nenesú finančné dôsledky prevedenia odmeny požadovaného komunálnymi zamestnancami. Z tohto jediného dôvodu účasť odborových zväzov na vyjednávaniach, ktoré viedli k uzavretiu TV-EUmw/VKA, nestačí na to, aby rozhodnutia prijaté verejnými obstarávateľmi na základe kolektívnej zmluvy boli vylúčené z pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek.

107. Na základe tejto analýzy dochádzam k záveru, že obce, ktoré na vykonanie TV‑EUmw/VKA uzavreli zmluvy s jednou alebo viacerými poisťovacími inštitúciami, ktoré sú v nej uvedené, konali v postavení verejných obstarávateľov v zmysle smerníc v oblasti verejných zákaziek.

2. Kvalifikácia rámcových dohôd ako odplatných zmlúv patriacich do pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek

a) Úvahy o povinnosti odôvodnenia a o dôkaznom bremene

108. Nemecká vláda uvádza rad dôvodov proti kvalifikácii rámcových dohôd uzatváraných medzi obcami a poisťovacími inštitúciami ako odplatných zmlúv, ktoré patria do pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek. Zdôrazňuje predovšetkým to, že rámcové dohody jednoducho stanovujú podmienky, za ktorých môžu pracovníci následne podpísať individuálne poistné zmluvy s poisťovacími inštitúciami. Nemecká vláda zdôrazňuje aj to, že finančnú protihodnotu neplatia obce, ale pracovníci. Keďže chýba ekonomický výmenný vzťah medzi poisťovacími inštitúciami a obcami, rámcová dohoda nie je odplatnou zmluvou. Napokon, aj keby bola odplatná, Komisia neposkytla dôkaz o tom, že boli dosiahnuté prahové hodnoty. Navyše výnimka stanovená v článku 16 písm. e) smernice 2004/18 pre pracovné zmluvy sa vzťahuje aj na rámcové dohody, o ktoré ide v tomto prípade.

109. V tomto prípade je o to ťažšie posúdiť tieto tvrdenia a vyjadriť sa k nim, že Súdnemu dvoru bolo predložených iba veľmi málo konkrétnych informácií o rámcových dohodách, ktoré boli skutočne uzavreté rôznymi obcami. V tomto ohľade sa postup Komisie v oblasti dokazovania ukazuje zvlášť nežiaduci. Komisia sa totiž vo svojej žalobe obmedzila na to, že na základe štatistických údajov celkovo napadla prax všetkých nemeckých miest určitej veľkosti pri zadávaní verejných zákaziek.

110. K žalobe nebola priložená žiadna z dohôd uzavretých týmito mestami. Komisia tak ako dôkazný prostriedok predložila iba niekoľko všeobecných informačných listín, informácií adresovaných členom a vzorových žiadostí rôznych poisťovacích inštitúcií.

111. Z tohto dôvodu sme sa v prejednávanej veci nedozvedeli najmä to, kedy boli uzavreté dotknuté rámcové dohody. Nevieme teda, či tieto rámcové dohody treba posudzovať podľa smernice 92/50 alebo podľa smernice 2004/18. Relevantný je totiž stále právny stav k dátumu transakcie, na ktorú sa vzťahuje právo verejných zákaziek( ). Pretože tento dátum nemožnosť zistiť kvôli nedostatku presnejších informácií o uzavretí dotknutých rámcových dohôd, možno porušenie práva verejných zákaziek konštatovať v prejednávanej veci iba vtedy, ak toto porušenie existuje tak podľa smernice 92/50, ako aj podľa smernice 2004/18.

112. Je však povinnosťou Komisie konkrétne preukázať aj existenciu tvrdeného nesplnenia povinnosti. Komisia musí predložiť Súdnemu dvoru dôkazné prostriedky nevyhnutné na to, aby tento súd overil existenciu tohto nesplnenia povinnosti. Komisia sa v tomto ohľade nemôže opierať o domnienky( ).

113. V tejto súvislosti prináleží Komisii, aby poskytla dostatočné dôkazné prostriedky, ktoré svedčia o porušení. Keď sa tak stane, je povinnosťou členského štátu podstatným a podrobným spôsobom spochybniť predložené údaje a dôsledky, ktoré z nich vyplývajú( ).

114. S prihliadnutím na tieto úvahy preskúmam nižšie argumentáciu Komisie a protiargumenty nemeckej vlády.

b) Uplatniteľnosť smerníc 92/50 a 2004/18 na rámcové dohody

115. Hoci Súdnemu dvoru nebola predložená ani jedna z dotknutých rámcových dohôd uzavretých medzi mestom a poisťovacou inštitúciou, nemecká vláda a Komisia zhodne pripúšťajú, že nemecké mestá takéto rámcové dohody uzatvárali. Nemecká vláda však tvrdí, že uzatváranie takýchto dohôd nemožno považovať za zadávanie verejných zákaziek, pretože zmluvný vzťah, ktorý patrí do pôsobnosti práva verejných zákaziek, vzniká iba vtedy, keď zamestnanec individuálne pristúpi k prevedeniu odmeny.

116. Pri tomto tvrdení sa nemecká vláda opiera o myšlienku, že proces prevedenia odmeny pozostáva z viacerých etáp. Tento proces sa vyznačuje predovšetkým tým, že v prvej etape komunálni zamestnávatelia uzatvárajú rámcové dohody s jednou alebo s viacerými poisťovacími inštitúciami, ktoré si vybrali podľa § 6 TV-EUmw/VKA. Tieto rámcové dohody typicky uvádzajú podmienky, za akých sa môžu zamestnanci v druhej etape rozhodnúť pre prevedenie odmeny.

117. Pokiaľ sú splnené vecné a osobné podmienky uplatňovania, predstavujú rámcové dohody tak podľa smernice 92/50, ako aj podľa smernice 2004/18, zmluvy, ktoré musia byť predmetom zadávacieho konania.

118. Smernica 92/50 výslovne neupravuje uzatváranie rámcových dohôd. Treba však uviesť, že v rozsudku zo 4. mája 1995, Komisia/Grécko( ), Súdny dvor dospel k záveru, že smernica Rady 77/62/EHS z 21. decembra 1976 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na dodávku tovaru [neoficiálny preklad]( ) sa uplatňuje na rámcové dohody. S prihliadnutím na tento rozsudok treba pripustiť, že aj na rámcové dohody sa v zásade vzťahuje smernica 92/50. V smernici 2004/18 je uzatváranie rámcových dohôd výslovne predvídané a upravené v článku 32.

119. Aj keď na rámcové dohody sa v zásade vzťahujú smernice v oblasti verejných zákaziek, Súdny dvor v rozsudku Komisia/Grécko( ), rovnako ako aj zákonodarca Spoločenstva pri formulovaní tejto zásady v smernici 2004/18, odkázali v prvom rade na rámcové dohody, ktoré stanovujú podmienky, ktorými sa budú musieť riadiť neskoršie dohody medzi verejným obstarávateľom a dotknutými hospodárskymi subjektmi( ). Naopak v prejednávanej veci ide o rámcové dohody, ktoré stanovujú podmienky neskoršieho prevedenia odmeny zamestnancami verejných obstarávateľov.

120. Vzniká teda otázka, či smernice 92/50 a 2004/18 treba vykladať v tom zmysle, že sa vzťahujú aj na dotknuté rámcové dohody, hoci tieto dohody v podstate stanovujú podmienky, ktorými sa riadia poistné zmluvy, ktoré môžu podpisovať komunálni zamestnanci.

121. Podľa môjho názoru treba na túto otázku v osobitných súvislostiach prejednávanej veci odpovedať kladne.

122. V tomto ohľade je rozhodujúce to, že proces prevedenia odmeny je upravený tak, že rámcové dohody nielen stanovujú podmienky, za ktorých majú komunálni zamestnanci možnosť prevedenia odmeny, ale zároveň určujú, u koho si môžu komunálni zamestnanci nechať vykonávať toto prevedenie odmeny.

123. Ako som už uviedla, voľný pohyb tovaru a služieb a otvorenosť čo najširšej hospodárskej súťaži vo všetkých členských štátoch sú hlavným cieľom ustanovení práva Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek( ). V tejto súvislosti ide o vylúčenie rizika, že pri každom zadávacom konaní vykonávanom verejnými obstarávateľmi budú uprednostnení vnútroštátni záujemcovia alebo uchádzači, ako aj o vylúčenie možnosti, že organizácia financovaná alebo riadená štátom, miestnymi či regionálnymi orgánmi alebo inými verejnoprávnymi orgánmi sa nechá viesť inými ako ekonomickými hľadiskami( ).

124. Vzhľadom na tieto ciele je pre analýzu dotknutých rámcových dohôd rozhodujúce to, že komunálny zamestnávateľ uzavretím rámcovej dohody rozhoduje, prostredníctvom ktorej poisťovacej inštitúcie si jeho zamestnanci môžu v druhej etape nechať vykonávať prevedenie odmeny. Rozhodnutie v prospech jedného alebo viacerých hospodárskych subjektov, ktoré je významné z hľadiska práva verejných zákaziek, je teda prijaté uzavretím rámcovej dohody medzi komunálnym zamestnávateľom a dotknutou poisťovacou inštitúciou.

125. Na základe uvedeného dochádzam k záveru, že riziko, že verejný obstarávateľ zvýhodňuje vnútroštátnych uchádzačov alebo záujemcov pri uzatváraní dotknutých rámcových dohôd jasne existuje. Keďže komunálni zamestnanci sú viazaní rozhodnutím, ktoré prijali komunálni zamestnávatelia v prospech poisťovacej inštitúcie, môžu sa rozhodovať iba o tom, či na základe rámcovej dohody podpíšu poistnú zmluvu, ale nie s kým. Toto posledne uvedené rozhodnutie prijali komunálni zamestnávatelia pri uzavretí rámcovej dohody, takže tieto rámcové dohody musia aj v konkrétnych súvislostiach prejednávanej veci patriť do pôsobnosti smerníc 92/50 a 2004/18.

126. Proti uplatniteľnosti smernice 2004/18 na dotknuté rámcové dohody Nemecko napokon subsidiárne uvádza, že obmedzenie doby trvania rámcových dohôd podliehajúcich režimu verejných zákaziek na štyri roky, uvedené v článku 32 ods. 2 tejto smernice, by bolo nevhodné pre vytvorenie systémov kolektívneho poistenia. Túto námietku však treba v každom prípade odmietnuť ako neopodstatnenú, pretože táto maximálna doba štyroch rokov sa podľa tohto ustanovenia neuplatňuje v prípade, keď by to bolo nezlučiteľné s predmetom rámcovej dohody.

c) Rámcové dohody sú odplatnými zmluvami

127. Podľa názoru nemeckej vlády je prevedenie odmeny v konečnom dôsledku financované iba pracovníkom. V tejto súvislosti tvrdí, že rámcové dohody uzatvárané zamestnávateľmi komunálneho verejného sektora nemajú odplatnú povahu v zmysle smerníc 92/50 a 2004/18.

128. Bez ohľadu na to, ako je v praxi upravený prevod poistného alebo prémií prostredníctvom prevedenia odmeny v rámci systému podnikového dôchodkového zabezpečenia, je isté, že v tomto procese sa v konečnom dôsledku využívajú budúce práva pracovníka na odmenu na účely jeho podnikového dôchodkového zabezpečenia. Z ekonomického hľadiska je to teda pracovník, a nie verejný obstarávateľ, ktorý znáša náklady systému podnikového doplnkového dôchodkového zabezpečenia( ). Z pohľadu práva verejných zákaziek ide teda o systém platieb prostredníctvom tretích osôb, v ktorom dotknutý komunálny zamestnanec, a nie verejný obstarávateľ, poskytuje ekonomické plnenie poisťovacej inštitúcii a výmenou získava práva na dôchodkové dávky v rovnakej hodnote.

129. Podľa môjho názoru skutočnosť, že peňažné plnenie je v konečnom dôsledku poskytované komunálnymi zamestnancami, a nie verejnými obstarávateľmi, nevyhnutne nebráni tomu, aby sa rámcové dohody uzavreté verejnými obstarávateľmi považovali za odplatné zmluvy.

130. Požiadavka odplatnosti musí umožniť, aby boli z pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek vylúčené zmluvy, ktoré nie sú súčasťou hospodárskeho života, ako napríklad poskytovanie charitatívnych služieb( ). Ak sa naopak zistí, že zákazka sa zadáva s ekonomickým cieľom, je pôsobnosť práva Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek v zásade daná.

131. V tejto súvislosti už Súdny dvor rozhodol, že pre klasifikáciu verejnej zákazky v zmysle smerníc v oblasti verejných zákaziek je bezvýznamné, či verejný obstarávateľ používa verejné zdroje na zaplatenie úspešného uchádzača( ).

132. Okrem toho Súdny dvor vo svojom rozsudku Carbotermo a Consorzio Alisei v odpovedi na otázku, aké podmienky sa vyžadujú na to, aby išlo o vnútropodnikové zadanie, na ktoré sa nevzťahuje právo Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek zdôraznil, že pri určení, či podnik vykonáva činnosť hlavne pre verejného obstarávateľa je bezvýznamné to, kto ho odmeňuje, či už je to verejný obstarávateľ alebo tretie osoby( ). Pretože podľa tejto línie judikatúry sa platby vykonané tretími osobami môžu zohľadniť na to, aby odôvodnili uplatnenie výnimky z práva verejných zákaziek, musí to tým skôr umožňovať odôvodniť uplatniteľnosť práva verejných zákaziek ako takého( ).

133. Z vyššie uvedených dôvodov dochádzam k záveru, že plnenie poskytované komunálnymi zamestnancami v rámci prevedenia odmeny stačí na to, aby rámcové dohody, ktoré verejní obstarávatelia uzatvárajú s rôznymi poisťovacími inštitúciami, bolo možné kvalifikovať ako odplatné zmluvy v zmysle smerníc v oblasti verejných zákaziek( ). Nie je teda nevyhnutné, aby samotní verejní obstarávatelia znášali v konečnom dôsledku ekonomickú váhu peňažného plnenia.

d) Neuplatniteľnosť výnimky týkajúcej sa pracovných zmlúv

134. Podľa článku 1 písm. a) bodu viii) smernice 92/50 zmluvy v oblasti pracovného práva nie sú verejnými zmluvami na poskytnutie služieb. Článok 16 písm. e) smernice 2004/18 analogicky stanovuje, že uvedená smernica sa neuplatňuje na verejné zmluvy na služby týkajúce sa pracovných zmlúv.

135. Nemecká vláda sa domnieva, že tieto výnimky sa vzťahujú aj na rámcové dohody, o ktoré ide v tomto prípade. Tieto rámcové dohody sú totiž založené na pracovnoprávnom vzťahu, takže ich predmet vyplýva z pracovnej zmluvy.

136. Táto argumentácia nie je presvedčivá.

137. Článkom 1 písm. a) bodu viii) smernice 92/50 a článkom 16 písm. e) smernice 2004/18 zákonodarca Spoločenstva vyjadril, že na poskytovanie služieb sa môže vzťahovať právo Spoločenstva v oblasti verejných zákaziek iba vtedy, ak sú služby poskytované na základe zákazky. Ak sú naopak služby poskytované pri plnení pracovnej zmluvy, nemôže sa na ne vzťahovať právo verejných zákaziek( ).

138. Toto výslovné vylúčenie pracovných zmlúv z pôsobnosti smerníc v oblasti verejných zákaziek možno vysvetliť tým, že uzavretie pracovnej zmluvy zakladá oveľa užší právny vzťah ako uzavretie zmluvy, podľa ktorej sa služby poskytujú nezávisle. V tejto súvislosti pravidlá zadávania verejných zákaziek nemôžu brániť zamestnávateľom, aby pri svojom rozhodovaní zohľadnili subjektívne skutočnosti a dojmy( ).

139. Hoci definícia pojmu „pracovník“ – a v dôsledku toho aj definícia pracovnej zmluvy – nie je v práve Spoločenstva jednotná, ale mení sa podľa oblasti pôsobnosti dotknutej právnej úpravy( ), možno podľa môjho názoru pri definovaní pracovnej zmluvy v zmysle smerníc 92/50 a 2004/18 odkázať na ustálenú judikatúru Súdneho dvora týkajúcu sa pojmu „pracovník“ v zmysle článku 39 ES( ). Podľa tejto judikatúry sa na to, aby išlo o pracovnoprávny vzťah vyžaduje, aby sa určitá osoba zaviazala vykonávať počas určitého času v prospech príjemcu služby a pod jeho vedením činnosti, za ktoré dostáva odmenu( ).

140. V tejto súvislosti možno dohodu medzi príjemcom služby a poskytovateľom považovať za pracovnú zmluvu v zmysle smerníc 92/50 a 2004/18 iba vtedy, ak sa poskytovateľ zaväzuje vykonávať počas určitého času v prospech príjemcu služby a pod jeho vedením činnosti, za ktoré dostáva odmenu.

141. Niet pochybností o tom, že v prípade dotknutých rámcových dohôd nejde o takúto situáciu. Možno teda bez problémov skonštatovať, že v tomto prípade sa neuplatňuje výnimka stanovená pre pracovné zmluvy v článku 1 písm. a) bode viii) smernice 92/50 a v článku 16 písm. e) smernice 2004/18.

e) Prahové hodnoty smerníc 92/50 a 2004/18

i) Určenie uplatniteľných prahových hodnôt

142. Smernice 92/50 a 2004/18 sa obe uplatňujú iba na verejné zákazky na služby, ktorých predpokladaná hodnota bez dane z pridanej hodnoty prevyšuje prahové hodnoty stanovené v týchto smerniciach.

143. Keďže tieto prahové hodnoty sú pravidelne valorizované, treba najprv určiť, ktorá prahová hodnota sa má zohľadniť v prípade dotknutých rámcových dohôd. Na tento účel treba určiť prahovú hodnotu, ktorá sa uplatňovala v čase rokovania o dohodách( ).

144. Spis neobsahuje žiadne informácie o dátume, ku ktorému jednotliví komunálni zamestnávatelia začali rokovania s rozličnými poisťovacími inštitúciami, ani o dátume, ku ktorému boli uzavreté rámcové dohody. Vzhľadom na to, že TV-EUmw/VKA nadobudla účinnosť 1. januára 2003 a teda rokovať o uzavretí rámcových dohôd na základe tejto kolektívnej zmluvy bolo možné od prvého štvrťroka 2003( ), prichádzajú v tomto prípade do úvahy všetky prahové hodnoty, ktoré boli v účinnosti medzi 1. januárom 2003 a 4. septembrom 2006 (deň, keď uplynula lehota stanovená v odôvodnenom stanovisku). Ide o tieto prahové hodnoty:

1 prahová hodnota stanovená v článku 7 ods. 1 písm. a) smernice 92/50, zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 97/52/EHS z 13. októbra 1997, ktorou sa menia a dopĺňajú smernice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb, verejného obstarávania dodania tovaru a postupov verejného obstarávania prác( ): 200 000 ECU;

2 prahová hodnota stanovená v článku 7 písm. b) smernice 2004/18: 249 000 EUR;

3 prahová hodnota stanovená v článku 7 písm. b) smernice 2004/18, zmenenej a doplnenej nariadením Komisie (ES) č. 1874/2004 z 28. októbra 2004, ktorým sa menia a dopĺňajú smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES, pokiaľ ide o ich prahy uplatňovania v oblasti postupov uzatvárania zmlúv( ): 236 000 EUR;

4 prahová hodnota stanovená v článku 7 písm. b) smernice 2004/18, zmenenej a doplnenej nariadením Komisie (ES) č. 2083/2005 z 19. decembra 2005, ktorým sa menia a dopĺňajú smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES, pokiaľ ide o uplatňovanie prahových hodnôt v oblasti postupov zadávania zákaziek( ): 211 000 EUR.

145. Komisia sa vo svojej žalobe pokúsila obísť problém určenia prahových hodnôt, ktoré treba zohľadniť tým, že vychádzala z dátumu uplynutia dvojmesačnej lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku. Keďže odôvodnené stanovisko bolo Spolkovej republike Nemecko doručené 4. júla 2006, uplatní sa podľa názoru Komisie prahová hodnota 211 000 EUR, ktorá bola v účinnosti 4. septembra 2006( ).

146. Tento názor Komisie nenachádza žiadnu oporu v smerniciach v oblasti verejných zákaziek a vôbec nezohľadňuje samotnú podstatu práva verejných zákaziek. Z tohto dôvodu sa k nemu nemožno pripojiť( ). V takom prípade, aký je tento, treba uplatniteľnú prahovú hodnotu určiť v závislosti od času rokovania o dohode( ).

147. Pretože tento čas nemožno v tomto prípade zistiť, treba pri určení, či dotknuté rámcové dohody dosahujú uplatniteľnú prahovú hodnotu, vychádzať z najvyššej prahovej hodnoty, ktorá bola účinná v posudzovanom období, a to 249 000 EUR.

ii) Neexistencia dôkazu, že rámcové dohody prekračujú uplatniteľnú prahovú hodnotu

148. Dotknuté rámcové dohody sa vyznačujú tým, že v čase rokovaní o ich uzavretí nebolo možné určiť, koľko komunálnych zamestnancov a za akých podmienok sa napokon rozhodne pre prevedenie odmeny. Smernice v oblasti verejných zákaziek v takomto prípade stanovujú, že celková hodnota týchto rámcových dohôd sa musí vypočítať na základe odhadu predpokladanej hodnoty zákazky v čase rokovania o nej( ).

149. V prípade zákaziek na služby, ktoré neuvádzajú celkovú cenu a ktoré sú bez pevne stanovenej doby trvania alebo s dobou dlhšou ako 48 mesiacov, článok 9 ods. 8 písm. b) smernice 2004/18 okrem toho obmedzuje obdobie, ktoré sa má zohľadniť na účely výpočtu celkovej ceny. Podľa tohto ustanovenia sa v prípade takýchto zákaziek celková hodnota vypočíta na základe mesačnej hodnoty vynásobenej 48. Toto obmedzenie na 4 roky sa nachádza aj v článku 7 ods. 5 smernice 92/50, ktorý sa rovnako môže uplatňovať na rámcové dohody( ).

150. Hoci sa teda celková hodnota, ktorú treba zohľadniť pri rámcovej dohode neuvádzajúcej celkovú cenu, má podľa smerníc v oblasti verejných zákaziek určiť na základe odhadu ex ante, Komisia pri svojich výpočtoch v prejednávanej veci vychádzala v podstate zo štatistík o účasti komunálnych zamestnancov na prevedení odmeny počas roka 2006. Vzhľadom na to, že Spolková republika Nemecko neponúkla žiadnu skutočnú alternatívu k tomuto spôsobu výpočtu a posteriori, treba vychádzať z toho, že ochota zamestnancov verejného sektora využiť prevedenie odmeny v roku 2006 zodpovedala odhadom. V dôsledku toho predstavovala účasť zamestnancov verejného sektora na systéme prevedenia odmeny v roku 2006 prípustný základ pre zistenie, či dotknuté rámcové dohody dosahovali prahové hodnoty.

151. Podľa ustálenej judikatúry je povinnosťou Komisie preukázať tvrdené nesplnenie povinnosti. So zreteľom na argumentáciu, ktorú som už uviedla, je teda Komisia povinná v tomto konaní o nesplnení povinnosti preukázať, že na základe dostupných informácií o prevedení odmeny počas roka 2006 možno predpokladať, že celková hodnota každej z dotknutých rámcových dohôd prekračovala prahovú hodnotu 249 000 eur.

152. Podľa môjho názoru to Komisia v tomto prípade nepreukázala.

153. Na účely preukázania, ktorí komunálni zamestnávatelia uzavreli s poisťovacími inštitúciami rámcové dohody prekračujúce príslušnú prahovú hodnotu systému verejných zákaziek, sa Komisia opiera o rad štatistických údajov, ktoré kombinuje s radom domnienok.

154. Vo svojej žalobe Komisia predpokladala, že všetky nemecké veľkomestá uzavreli rámcovú dohodu na neurčitý čas s jednou poisťovacou inštitúciou. Zo štúdie inštitúcie TNS Infratest pripojenej ako príloha k žalobe( ) navyše vyplýva, že v decembri 2006 využívalo prevedenie odmeny 2,3 % zamestnancov verejného sektora a že prevedená mesačná suma dosahovala v roku 2006 približne 158 eur mesačne.

155. Komisia následne vychádzala z týchto štatistických údajov, aby podľa článku 9 ods. 8 smernice 2004/18 vypočítala hodnotu každej poistnej zmluvy podpísanej komunálnym zamestnancom v rámci rámcovej dohody uzavretej jeho zamestnávateľom, a to takto: 158 eur x 48 mesiacov =7 584 eur. Z toho vyplynulo, že každá rámcová dohoda, ktorá vedie k podpísaniu aspoň 28 individuálnych poistných zmlúv, má hodnotu aspoň 212 352 eur a teda prekračuje prahovú hodnotu – použitú Komisiou – 211 000 eur.

156. Pri určení, v ktorých mestách požiadalo alebo požiada o prevedenie odmeny aspoň 28 komunálnych zamestnancov, Komisia vychádzala z už uvedenej 2,3 % miery účasti komunálnych zamestnancov na procese prevedenia odmeny, kombinovanej s inou vedeckou štúdiou týkajúcou sa tentoraz vzťahu medzi počtom obyvateľov miest a obcí a počtom komunálnych zamestnancov( ). Komisia z tejto štúdie vyvodila predovšetkým to, že v období 2000/2001 pripadalo na 1000 obyvateľov 17,8 komunálnych zamestnancov. Toto číslo umožňuje odhadnúť počet komunálnych zamestnancov v roku 2006 na 16 na 1000 obyvateľov. Toto číslo zase umožňuje ďalej odvodiť, že v období 2006/2007 každé nemecké mesto s viac ako 76 125 obyvateľmi uzavrelo rámcovú dohodu, ktorá prekračovala prahovú hodnotu – použitú Komisiou – 211 000 eur.

157. Aby Komisia určila konkrétne mestá, ktoré porušili smernice v oblasti verejných zákaziek, predložila zoznam najväčších nemeckých miest s ich počtom obyvateľov a vo svojej žalobe vypočítala, že 110 najväčších miest má viac ako 76 125 obyvateľov a teda uzavrelo dotknuté rámcové dohody v rozpore s právom verejných zákaziek.

158. Komisia mierne upravila svoje výpočty po tom, čo Spolková republika Nemecko vo svojom vyjadrení k žalobe s podrobným vysvetlením odmietla ako nesprávne argumenty na podporu 2,3 % miery účasti komunálnych zamestnancov na procese prevedenia odmeny, priemernej prevedenej sumy 158 eur, počtu 16 komunálnych zamestnancov pripadajúcich na 1 000 obyvateľov, názoru, že komunálni zamestnávatelia uzavreli po jednej rámcovej zmluve s jedinou poisťovacou inštitúciou, a myšlienky, že na všetky nemecké veľkomestá sa vzťahuje pôsobnosť TV-EUmw/VKA.

159. Na základe právnej expertízy z 25. novembra 2005( ) Komisia vo svojej replike znížila priemernú prevedenú sumu na 106,77 eur mesačne, a priemerný počet komunálnych zamestnancov pripadajúcich na 1 000 obyvateľom zo 16 na 15. Komisia okrem toho vylúčila mesto Berlín zo svojich výpočtov. Naďalej však trvala na predpokladanej 2,3 % miere účasti komunálnych zamestnancov na procese prevedenia odmeny a rovnako odmietla ako bezvýznamnú námietku, že komunálni zamestnávatelia uzavreli rámcové dohody s viacerými poisťovacími inštitúciami.

160. Na základe týchto nových základných údajov Komisia vypočítala, že nemecké mestá s viac ako 136 267 obyvateľmi počas obdobia 2004/2005, viac ako 121 800 obyvateľmi počas obdobia 2006/2007, a viac ako 118 867 obyvateľmi počas obdobia 2008/2009, uzavreli rámcové dohody prekračujúce prahové hodnoty, ktoré sa uplatňovali v týchto obdobiach.

161. Aby Komisia určila konkrétne mestá, ktoré porušili smernice v oblasti verejných zákaziek, znovu odkázala na zoznam najväčších nemeckých miest, tento krát bez Berlína. Najmenšie mesto – podľa počtu obyvateľov – prekračujúce prahovú hodnotu tak počas obdobia 2004/2005 bolo mesto Darmstadt so 141 257 obyvateľmi. Počas obdobia 2006/2007 je to mesto Ingolstadt so 122 167 obyvateľmi a počas obdobia 2008/2009 mesto Bottrop so 118 975 obyvateľmi.

162. Vo svojej duplike nemecká vláda v reakcii na tieto nové výpočty znovu zdôraznila, že mnohí zamestnávatelia uzatvárajú rámcové dohody s viacerými poisťovacími inštitúciami. Okrem toho priemerný počet 15 komunálnych zamestnancov pripadajúcich na 1 000 obyvateľov uvádzaný Komisiou nie je v tomto prípade relevantný, pretože tento počet zamestnancov zahŕňa úradníkov pracujúcich pre obce, na ktoré sa nevzťahujú ustanovenia TV-EUmw/VKA. Iba 85,6 % zamestnancov pracujúcich pre obce sú zamestnanci, ktorí sa môžu zúčastniť na prevedení odmeny, takže štatisticky relevantný priemerný počet zamestnancov by mohol byť nanajvýš 12,84 komunálnych zamestnancov pripadajúcich na 1 000 obyvateľov. Spolková republika Nemecko znovu spochybnila mieru účasti na procese prevedenia odmeny odhadnutú na 2,3 % komunálnych zamestnancov a priemernú prevedenú mesačnú sumu odhadnutú na 106,77 eura a s odkazom na najnovšie podklady uviedla, že podiel komunálnych zamestnancov, ktorí v roku 2006 vykonávali prevedenie odmeny bol 2,04 % s priemernou mesačnou sumou prevedenia odmeny vo výške 89,92 eura( ).

163. Na základe týchto informácií nachádzajúcich sa v duplike sa možno domnievať – na základe metódy, ktorú použila Komisia – že nemecké mestá s viac ako 217 610 obyvateľmi mohli uzavrieť rámcové dohody s predpokladanou hodnotou viac ako 249 000 eur. Zo zoznamu najväčších nemeckých miest možno vyvodiť – podľa úvahy, ktorú použila Komisia – že 33 miest( ) mohlo uzavretím rámcových dohôd o prevedení odmeny porušiť smernice 92/50 a 2004/18.

164. Tento záver však predpokladá, že každé z týchto 33 miest uzavrelo rámcovú dohodu s jednou poisťovacou inštitúciou. Nemecká vláda však proti tomuto názoru vystupovala už v štádiu konania pred podaním žaloby a tento názor zostal sporný počas nasledujúceho konania.

165. Neistota, ktorá z toho vyplýva, má vážne dôsledky. Ani smernica 92/50, ani smernica 2004/18, totiž nezakazujú verejným obstarávateľom, aby rozdelili služby, ktoré sú predmetom zákazky. Takéto rozdelenie možno považovať za odporujúce týmto smerniciam iba vtedy, ak je vykonané s cieľom predísť tomu, aby akvizičný projekt patril do pôsobnosti uvedených smerníc( ). Zakázané je teda iba umelé rozdelenie jedinej zákazky. Aj keď Súdny dvor vykonáva kontrolu tohto zákazu dosť prísne( ), takýto podvodný úmysel nemožno jednoducho predpokladať. Každý individuálny prípad zadania rozdelenej zákazky treba posúdiť v závislosti od jeho kontextu a jeho osobitostí a v tejto súvislosti treba predovšetkým vykonať kontrolu toho, či v danom prípade vážne dôvody svedčia v prospech alebo proti dotknutému rozdeleniu.

166. V tejto súvislosti zo spisu vyplýva, že samotná Komisia v zozname otázok, ktorý zaslala nemeckej vláde 30. januára 2007( ) vyhlásila, že z predchádzajúcich odpovedí Spolkovej republiky môže vyvodiť, že komunálni zamestnávatelia zadávali verejné zákazky rôznym skupinám poisťovateľov. V tejto súvislosti sa Komisia vo svojom zozname otázok najmä pýtala, či rámcové dohody boli obvykle uzatvárané medzi zamestnávateľom a poskytovateľom služieb pre všetkých pracovníkov, alebo či bola naopak uzatváraná individuálna dohoda pre každého pracovníka. Nemeckú vládu žiadala aj o to, aby uviedla, či existujú zamestnávatelia, ktorí uzavreli dohody s viacerými rozdielnymi poskytovateľmi služieb.

167. Vo svojej odpovedi z 1. marca 2007 Spolková republika upresnila, že prevedenie odmeny sa vykonáva rôzne v závislosti od jednotlivých prípadov; môže sa stať, že je pre každého pracovníka uzavretá individuálna dohoda, alebo že je uzavretá rámcová dohoda medzi jedným zamestnávateľom a jedným alebo viacerými uchádzačmi. Kolektívna zmluva totiž neukladá zamestnávateľovi povinnosť rozhodnúť sa pre jeden z troch ponúkaných spôsobov vykonávania. Svojim zamestnancom môže zamestnávateľ ponúkať aj rôzne spôsoby vykonávania. V praxi nie je zriedkavé, že zamestnávatelia uzatvárajú rámcové dohody s viacerými rôznymi uchádzačmi( ).

168. Napriek tejto odpovedi, ktorá jasne uvádza, že vykonávanie prevedenia odmeny komunálnymi zamestnávateľmi sa môže značne líšiť, Komisia bez položenia ďalších otázok podala žalobu. Priebeh konania pred podaním žaloby neumožňuje objasniť, či nemecké mestá, a ak áno, tak ktoré, uzavreli rámcové dohody s viacerými poisťovacími inštitúciami. Nezodpovedaná zostala aj otázka, či so zreteľom na skutkové okolnosti, v ktorých sa nachádzali dotknuté mestá a ich zamestnanci, vážne vecné dôvody svedčia v prospech alebo skôr proti uzatváraniu viacerých rámcových dohôd s rôznymi poisťovacími inštitúciami.

169. Na účely určenia, či je v prejednávanej veci preukázané, že Spolková republika Nemecko sa dopustila nesplnenia povinností, treba napokon zistiť, komu možno pripísať neistotu, ktorá vládne ohľadne toho, či najväčšie nemecké mestá s výnimkou Berlína uzatvárali rámcové dohody s viacerými poisťovacími inštitúciami, a z akých dôvodov. Ak možno túto neistotu pripísať nesprávnemu spôsobu, akým Komisia vykonávala dokazovanie, potom Komisia nesplnila povinnosť, ktorú má v tejto oblasti a žalobu treba zamietnuť ako nedostatočne odôvodnenú. Ak možno túto neistotu pripísať nedostatočnej spolupráci Spolkovej republiky Nemecko pri riadnom zisťovaní skutkového stavu, potom treba naopak považovať žalobu za dostatočne odôvodnenú a v dôsledku toho aj za dôvodnú.

170. Vzhľadom na konkrétne okolnosti prejednávanej veci treba podľa môjho názoru túto neistotu pripísať nesprávnemu dokazovaniu zo strany Komisie.

171. V tomto ohľade treba zdôrazniť, že Komisia pôvodne vo svojej žalobe navrhovala, aby bolo určené, že Spolková republika Nemecko si tým, že 110 najväčších nemeckých miest uzavrelo rámcové dohody o prevedení odmeny priamo s inštitúciami a podnikmi uvedenými v § 6 TV-EUmw/VKA, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú zo smerníc 92/50 a 2004/18. Spolková republika Nemecko proti tomuto žalobnému návrhu uvádzala už od štádia konania pred podaním žaloby, že je bežnou praxou, že mestá a obce uzatvárajú rámcové dohody s viacerými poisťovacími inštitúciami, a že v tomto prípade treba diferencovane vypočítať, či boli dosiahnuté prahové hodnoty. Komisia však túto pripomienku ignorovala a podala žalobu bez toho, aby od Spolkovej republiky Nemecko požadovala ďalšie vysvetlenia.

172. So zreteľom na zložitosť prejednávanej veci, ktorá nastoľuje mnoho právnych a skutkových otázok, nemožno Spolkovej republike Nemecko vytýkať, že či už v štádiu konania pred podaním žaloby, alebo v štádiu sporového konania, z vlastného podnetu nepredložila zoznam všetkých rámcových dohôd uzavretých najväčšími nemeckými mestami, a nevysvetlila ich pozadie. Kvôli veľkému počtu právnych a skutkových otázok nastolených prejednávanou vecou, v ktorej Komisia spochybnila prax zadávania zákaziek viac ako 100 nemeckých miest zo všetkých spolkových krajín, bola totiž nemecká vláda počas konania pred podaním žaloby najprv nútená všeobecne poukázať na nedostatky v opise skutkového stavu zo strany Komisie. Komisia mala využiť príležitosť, ktorú takto ponúkali údaje nemeckej vlády na to, aby položením cielených otázok doplnila medzery v opise skutkového stavu. Namiesto toho Komisia predčasne podala žalobu, takže nemecká vláda bola v sporovom konaní nútená zo skutkového hľadiska podrobne odpovedať na štatistické údaje uvádzané Komisiou. Znova nevidím, na základe čoho by bolo možné pripísať Spolkovej republike Nemecko skutočnosť, že Súdnemu dvoru nebolo dostatočne objasnené, či a z akých dôvodov mestá, o ktoré ide v tomto prípade, uzavreli rámcové dohody s viacerými poisťovacími inštitúciami.

173. V súhrne teda treba určiť, že Komisia nepreukázala, že predpokladaná hodnota dotknutých rámcových dohôd dosahuje prahovú hodnotu rozhodujúcu pre uplatňovanie smerníc 92/50 a 2004/18. Žaloba Komisie preto nie je dostatočne odôvodnená a treba ju ako nedôvodnú zamietnuť.

3. Predbežný záver

174. Na základe argumentácie, ktorú som uviedla vyššie, dochádzam k záveru, že Komisia nepreukázala, že Spolková republika Nemecko si tým, že komunálne správne orgány a podniky zadávali zákazky na služby týkajúce sa systému podnikového dôchodkového zabezpečenia priamo inštitúciám a podnikom uvedeným v § 6 TV-EUmw/VKA, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú zo smerníc 92/50 a 2004/18.

C – Subsidiárne: vyriešenie konfliktu medzi smernicami v oblasti verejných zákaziek na jednej strane a základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania na druhej strane

175. Ak by sa Súdny dvor v rozpore so záverom, ku ktorému som dospela vyššie, domnieval, že Komisia preukázala, že jeden alebo viaceré komunálne správne orgány alebo podniky zadávali v rozpore so smernicami 92/50 alebo 2004/18 zákazky na služby týkajúce sa systému podnikového dôchodkového zabezpečenia inštitúciám a podnikom uvedeným v § 6 TV-EUmw/VKA, potom treba ešte preskúmať, či túto nezlučiteľnosť dotknutých rámcových dohôd so smernicami v oblasti verejných zákaziek treba považovať za odporujúcu právu Spoločenstva s prihliadnutím na základné právo na kolektívne vyjednávanie a základné právo na slobodu kolektívneho vyjednávania.

176. V tomto ohľade treba najprv uviesť, že predchádzajúci výber v prospech určitých poisťovacích inštitúcií, u ktorých sa musí vykonávať prevedenie odmeny, bol reštriktívne uskutočnený v TV-EUmw/VKA. Podľa § 6 tejto kolektívnej zmluvy sa prevedenie odmeny v zásade musí vykonať u verejných inštitúcií doplnkového poistenia, sporiteľní alebo komunálnych poisťovateľov. Vzhľadom na tieto pravidlá kolektívnej zmluvy sú komunálne správne orgány natoľko obmedzené vo svojom konečnom výbere poisťovacích inštitúcií, že už nemôžu slobodne uverejniť oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania na uzavretie rámcovej dohody týkajúcej sa prevedenia odmeny bez toho, aby tým porušili kolektívnu zmluvu.

177. Existuje teda konflikt medzi základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania na jednej strane a smernicami 92/50 a 2004/18 na druhej strane. Pretože tieto smernice v oblasti verejných zákaziek konkretizujú slobodu usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb, musí byť tento konflikt najprv vyriešený na úrovni primárneho práva tak, že sa posúdi ako konflikt medzi základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania na jednej strane a slobodou usadiť sa a slobodným poskytovaním služieb na druhej strane. Vyriešenie tohto konfliktu dosiahnuté na úrovni primárneho práva musí byť následne prenesené na úroveň sekundárneho práva prostredníctvom výkladu smerníc v oblasti verejných zákaziek v súlade s primárnym právom.

178. V tejto súvislosti sa budem ďalej zaoberať najprv tým, na základe akých kritérií a akých zásad treba vyriešiť konflikt medzi základnými slobodami a základnými právami. Na základe týchto kritérií a zásad následne uvediem, ako má byť v tomto prípade vyriešený konflikt medzi slobodou usadiť sa a slobodným poskytovaním služieb na jednej strane a základným právom na kolektívne vyjednávanie a základným právom na slobodu kolektívneho vyjednávania na druhej strane. Tento prieskum umožní ďalej zistiť, či nezlučiteľnosť dotknutých rámcových dohôd so smernicami 92/50 a 2004/18 umožňuje so zreteľom na povinnosť vykladať tieto smernice v súlade s primárnym právom dospieť k záveru o existencii nesplnenia povinnosti vyplývajúcej z týchto smerníc.

1. Vyriešenie konfliktov medzi základnými slobodami a základnými právami: rozsudky Viking Line a Laval un Partneri

179. Súdny dvor má vo svojej najnovšej judikatúre tendenciu riešiť konflikty medzi výkonom základných práv a základných slobôd tak, že sa odvoláva na „písané“ dôvody nachádzajúce sa v Zmluve, ako aj „nepísané“ zásady uznané judikatúrou, ktoré odôvodňujú obmedzenia základných slobôd.

180. Príkladom v tomto ohľade je rozsudok Viking Line( ). V tomto prejudiciálnom konaní musel Súdny dvor rozhodovať okrem iného o platnosti obmedzenia slobody usadiť sa vyplývajúceho z kolektívnych opatrení prijatých odborovými zväzmi proti súkromnému podniku. Súdny dvor v tejto súvislosti najprv uviedol, že hoci právo uskutočniť kolektívnu akciu, vrátane práva na štrajk, musí byť uznané ako základné právo( ), také akcie, ako boli tie, o ktoré išlo, treba napriek tomu formálne považovať za obmedzenia slobody usadiť sa( ). Súdny dvor sa ďalej zaoberal otázkou odôvodnenia tohto obmedzenia. Najprv sa na účely odôvodnenia odvolal na „nepísané naliehavé dôvody vo verejnom záujme“, podľa ktorých je obmedzenie slobody usadiť sa prípustné iba v prípade, ak sleduje legitímny cieľ, ktorý je zlučiteľný so Zmluvou, a ak je odôvodnené naliehavými dôvodmi verejného záujmu, navyše v takomto prípade pod podmienkou, že je spôsobilé zabezpečiť dosiahnutie sledovaného cieľa a nejde nad rámec toho, čo je na jeho dosiahnutie nevyhnutné( ). Súdny dvor následne potvrdil, že ochrana pracovníkov sa nachádza medzi naliehavými dôvodmi verejného záujmu už uznanými Súdnym dvorom( ), pričom však upresnil, že prináleží vnútroštátnemu súdu, aby overil, či sa ciele sledované kolektívnymi akciami týkali ochrany pracovníkov( ). Ak je tomu tak, potom vnútroštátnemu súdu prináleží ešte overiť, či boli kolektívne opatrenia spôsobilé zabezpečiť dosiahnutie sledovaného cieľa a či nešli nad rámec toho, čo je na jeho dosiahnutie nevyhnutné( ).

181. Hoci sa Súdny dvor v rámci preskúmania odôvodnenia obmedzení slobody usadiť sa odvolával aj na úlohy a ciele sledované sociálnou politikou Spoločenstva( ), napokon neskúmal, či výkon základného sociálneho práva uskutočňovať kolektívne akcie môže ako taký so zreteľom na zásadu proporcionality odôvodniť obmedzenie slobody usadiť sa. Základné sociálne právo uskutočniť kolektívnu akciu jednoducho zohľadnil v rámci tradičného modelu posúdenia nepísaného odôvodnenia z „naliehavých dôvodov vo verejnom záujme“( ). Oprel sa predovšetkým o zásadu ochrany pracovníkov, ktorá je vnútorne obsiahnutá v tomto základnom práve a ktorá bola už predtým podľa ustálenej judikatúry uznaná ako naliehavý dôvod vo verejnom záujme( ).

182. Súdny dvor použil analogický model posúdenia vo svojom rozsudku Laval un Partneri( ), v ktorom najprv uznal právo uskutočniť kolektívnu akciu ako základné právo, ale následne preskúmal, či porušenie slobodného poskytovania služieb, ku ktorému došlo v rámci kolektívnej akcie, bolo odôvodnené, pričom znovu vychádzal z ochrany pracovníkov ako z naliehavého dôvodu vo verejnom záujme.

2. Rovnosť základných práv a základných slobôd a vyriešenie konfliktov na základe zásady proporcionality

183. Zásada uplatnená v rozsudkoch Viking Line a Laval un Partneri, podľa ktorej základné sociálne práva Spoločenstva nemôžu ako také odôvodniť obmedzenie základnej slobody – so zreteľom na zásadu proporcionality – takže treba stále preukázať písané alebo nepísané odôvodnenie, ktoré je vnútorne obsiahnuté v tomto základnom práve, však vytvára napätie so zásadou rovnosti základných práv a základných slobôd.

184. Takýto mechanizmus posudzovania totiž vyvoláva predstavu, že medzi základnými slobodami a základnými právami existuje hierarchický vzťah, v ktorom majú základné práva nižšie postavenie ako základné slobody( ), a preto môžu obmedziť základné slobody iba na základe písaného alebo nepísaného odôvodnenia( ).

185. V tejto súvislosti si treba rovnako všimnúť, že nepísané odôvodnenie z „naliehavých dôvodov vo verejnom záujme“ nemožno použiť na odôvodnenie obmedzení základných slobôd uplatňovaných diskriminačne( ). Ak má teda výkon základného práva Spoločenstva za následok obmedzenie základnej slobody uplatňované diskriminačne, treba v súlade s modelom posudzovania použitým v rozsudkoch Viking Line a Laval un Partneri zisťovať existenciu dôvodu výslovne uvedeného v Zmluve, ktorý odôvodňuje obmedzenia dotknutej základnej slobody. Toto dodatočné obmedzenie možností odôvodniť obmedzenie základných slobôd ešte zreteľnejšie potvrdzuje existenciu hierarchického vzťahu medzi základnými právami a základnými slobodami.

186. Podľa môjho názoru medzi základnými slobodami a základnými právami takýto hierarchický vzťah neexistuje( ).

187. Vzťah medzi základnými slobodami a základnými právami sa navyše vyznačuje značným zbližovaním tak z hľadiska ich štruktúry, ako aj z hľadiska ich obsahu. Je tak napríklad možné vyjadriť obsah garancií zabezpečovaných základnými slobodami prostredníctvom základných práv, predovšetkým pomocou základných práv, ktoré chránia hospodársku činnosť. Aj vzhľadom na toto zbližovanie by bolo nesprávne chcieť vytvoriť konflikt alebo hierarchický vzťah medzi základnými právami a základnými slobodami( ).

188. Keď teda v konkrétnom prípade výkon základného práva obmedzuje základnú slobodu, treba hľadať primeranú rovnováhu medzi týmito dvoma právnymi pozíciami( ). V tejto súvislosti treba na jednej strane vychádzať zo zásady, že výkon základnej slobody predstavuje legitímny cieľ, ktorý môže vymedzovať hranice základného práva. Ale opačne aj výkon základného práva treba uznať ako legitímny cieľ, ktorý môže obmedzovať základnú slobodu.

189. Pre presné vymedzenie hranice medzi základnými slobodami a základnými právami má prvoradý význam zásada proporcionality. V rámci preskúmania proporcionality sa treba spoliehať predovšetkým na trojúrovňový model posúdenia, pomocou ktorého treba vykonať kontrolu 1. vhodnosti dotknutého opatrenia; 2. jeho nevyhnutnosti a 3. jeho primeranosti( ).

190. V prípade konfliktu je totiž primeraná rovnováha medzi základným právom a základnou slobodou zabezpečená iba vtedy, ak obmedzenie základnej slobody základným právom nemôže ísť nad rámec toho, čo je vhodné, nevyhnutné a primerané na účely výkonu základného práva. Naopak obmedzenie základného práva základnou slobodu nemôže ísť nad rámec toho, čo je vhodné, nevyhnutné a primerané na účely výkonu základnej slobody( ).

191. Vzhľadom na značné zbližovanie medzi základnými slobodami a základnými právami môže iba táto analýza založená na zásade proporcionality v prípade konfliktu viesť k riešeniu, ktoré zabezpečuje optimálny potrebný účinok základným právam a základným slobodám.

192. Na základe tejto analýzy dochádzam k záveru, že obmedzenie základnej slobody treba považovať za odôvodnené, ak tomuto obmedzeniu došlo pri výkone základného práva Spoločenstva, a ak bolo toto obmedzenie vhodné, nevyhnutné a primerané na dosiahnutie záujmov chránených týmto základným právom. Naopak obmedzenie základného práva treba považovať za odôvodnené, ak sa o ňom rozhodlo pri výkone základnej slobody, a ak bolo toto obmedzenie vhodné, nevyhnutné a primerané na dosiahnutie záujmov chránených touto základnou slobodou.

193. Napokon, potvrdenie tohto postupu, ktorý sa vyznačuje rovnosťou základných práv a základných slobôd, a pri ktorom sa konflikty medzi výkonom základných slobôd a výkonom základných práv riešia na základe zásady proporcionality, neznamená úplnú zmenu smerovania judikatúry. Táto analýza predstavuje skôr návrat k hodnotám už obsiahnutým v rozsudku Schmidberger( ). Okrem toho z rozsudku Rüffert( ) vyplývajú prvé náznaky toho, že je potrebné odlíšiť líniu judikatúry nasledovanú v rozsudkoch Viking Line a Laval un Partneri.

194. V rozsudku Schmidberger mal Súdny dvor v prejudiciálnom konaní rozhodnúť okrem iného o tom, či obmedzenie voľného pohybu tovaru spôsobené zablokovaním Brennerskej diaľnice počas 30 hodín mohlo byť odôvodnené so zreteľom na to, že k tejto blokáde došlo pri oprávnenom výkone základného práva na slobodu prejavu a základného práva pokojne sa zhromažďovať. Na účely vyriešenia tohto konfliktu medzi dotknutými základnými právami a voľným pohybom tovaru Súdny dvor v podstate overil, či obmedzenia spôsobené obchodu vo vnútri Spoločenstva výkonom základných práv boli primerané s ohľadom na ochranu týchto základných práv( ). Súdny dvor aj opačne overil, či by prísne uplatňovanie voľného pohybu tovaru spôsobilo neprimeraný zásah do výkonu základných práv( ). Keďže na obe otázky bolo potrebné odpovedať kladne, obmedzenie voľného pohybu tovaru pri výkone dotknutých základných práv bolo treba napokon považovať za odôvodnené.

195. Centrálnou myšlienkou rozsudku Schmidberger bola teda rovnosť navzájom si odporujúcich základných práv a základných slobôd, ktoré boli napokon spravodlivo uvedené do rovnováhy na základe preskúmania vzájomných obmedzení z hľadiska proporcionality.

196. Napokon v tomto ohľade nemožno prejsť mlčaním rozsudok Rüffert( ), v ktorom Súdny dvor v prejudiciálnom konaní rozhodoval najmä o zlučiteľnosti zákona spolkovej krajiny Dolné Sasko v oblasti verejných zákaziek s článkom 49 ES.

197. Súdny dvor v tomto ohľade najprv zdôraznil, že pravidlá nachádzajúce sa v tomto zákone, podľa ktorých verejní obstarávatelia môžu určiť za úspešných uchádzačov o verejné zákazky na práce iba podniky, ktoré sa pri predložení ponuky písomne zaviažu vyplácať svojim zamestnancom ako protihodnotu za vykonávanie dotknutých služieb minimálne odmenu dohodnutú v kolektívnej zmluve, ktorá sa uplatňuje v mieste, kde sú tieto služby vykonávané, aj keď túto zmluvu nemožno považovať za všeobecne záväznú, môžu predstavovať obmedzenie v zmysle článku 49 ES. Pri preskúmaní toho, či toto obmedzenie bolo možné považovať za odôvodnené, Súdny dvor ďalej preskúmal tri „nepísané“ odôvodnenia. Predovšetkým zisťoval, či obmedzenie mohlo byť odôvodnené 1. cieľom ochrany pracovníkov; 2. cieľom zabezpečiť ochranu autonómnej organizácie profesijného života odbormi alebo 3. cieľom finančnej stability systémov sociálneho zabezpečenia.

198. Hoci sa Súdny dvor napokon domnieval, že obmedzenie slobodného poskytovania služieb nebolo odôvodnené, zdá sa mi, že veľký význam má najmä preskúmanie odôvodnenia týkajúceho sa „ochrany autonómnej organizácie profesijného života odbormi“. Totiž zatiaľ čo „cieľ ochrany pracovníkov“ a „cieľ finančnej stability systémov sociálneho zabezpečenia“ sa vzťahujú na dva naliehavé dôvody vo verejnom záujme už uznané v ustálenej judikatúre( ), tým, že Súdny dvor preskúmal „ochranu autonómnej organizácie profesijného života odbormi“ prinajmenšom implicitne vyjadril možnosť, že základné sociálne právo na slobodu združovania môže ako také odôvodniť obmedzenie základných slobôd.

199. Po tomto všetkom dochádzam k záveru, že obmedzenie základnej slobody je odôvodnené vtedy, keď k tomuto obmedzeniu došlo pri výkone základného práva a keď bolo toto obmedzenie vhodné, nevyhnutné a primerané na dosiahnutie základných záujmov chránených týmto základným právom. Naopak obmedzenie základného práva je odôvodnené vtedy, keď k tomuto obmedzeniu došlo pri výkone základnej slobody a keď bolo toto obmedzenie vhodné, nev