NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

NILS WAHL

prednesené 18. januára 2018 ( 1 )

Vec C‑633/16

Ernst & Young P/S

proti

Konkurrencerådet

[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal Sø‑ og Handelsretten (Námorný a obchodný súd, Dánsko)]

„Hospodárska súťaž – Kontrola koncentrácií podnikov – Článok 7 ods. 1 nariadenia (ES) č. 139/2004 – Povinnosť pozastaviť vykonanie koncentrácie, kým nebude vyhlásená za zlučiteľnú so spoločným trhom – Výpoveď zmluvy o spolupráci jedným z podnikov ako účastníkom fúzie“

1. Hovorí sa, že medzi predčasným a nesprávnym nie je rozpoznateľný rozdiel. Na predčasné vykonanie koncentrácie medzi podnikmi to platí obzvlášť.

2. Aby bolo možné určiť, kedy je vykonanie koncentrácie predčasné, a teda neoprávnené, je dôležité mať jasnú predstavu o rozsahu povinnosti pozastaviť výkon koncentrácie a o súvisiacich oprávneniach Komisie určiť, že ide o predčasné vykonanie v zmysle článku 7 ods. 1 nariadenia (ES) č. 139/2004 ( 2 ) pred schválením koncentrácie („zákaz predčasného vykonania“). Predovšetkým akým spôsobom má byť určený presný rozsah zákazu predčasného vykonania?

3. Tieto stručné ale dôležité otázky, ktoré sú predmetom tohto konania, ešte neboli v judikatúre Súdneho dvora zodpovedané.

4. Pri rozhodovaní o týchto otázkach bude Súdny dvor musieť zvážiť, či cieľ zabezpečiť účinné vykonávanie predchádzajúcej kontroly fúzií vyžaduje rozšírenie zákazu predčasného vykonania nad hmotnoprávny rámec pravidiel hospodárskej súťaže tak, ako sú uvedené v nariadení č. 139/2004.

5. V ďalšej časti vysvetlím, prečo zastávam názor, že rozsah zákazu predčasného vykonania musí byť jasne vymedzený a prečo je to možné najlepšie zabezpečiť prostredníctvom negatívnej definície, teda prostredníctvom definovania toho, čo nepatrí pod článok 7 ods. 1 nariadenia 139/2004.

I. Právny rámec

A. Nariadenie č. 139/2004

6. V zmysle článku 1 ods. 1 nariadenia č. 139/2004 („Pôsobnosť“), „toto nariadenie sa vzťahuje na všetky koncentrácie s významom pre celú [Úniu]“.

7. Článok 3 nariadenia č. 139/2004 s názvom „Definícia koncentrácie“ stanovuje: „1. Za vznik koncentrácie sa považuje, ak je trvalá zmena kontroly spôsobená: a) fúziou dvoch alebo viacerých predtým nezávislých podnikov alebo častí podnikov; b) získaním priamej alebo nepriamej kontroly nad celým alebo nad časťami jedného alebo viacerých ďalších podnikov jednou alebo viacerými osobami, ktoré už kontrolujú najmenej jeden podnik, alebo jedným alebo viacerými podnikmi, či už kúpou cenných papierov alebo aktív, [z]mluvne alebo iným spôsobom. 2. Kontrola pozostáva z práv, zmlúv alebo akýchkoľvek iných prostriedkov, ktoré samostatne alebo spoločne a vzhľadom na príslušné skutočnosti alebo právne predpisy dávajú možnosť vykonávať rozhodujúci vplyv nad podnikom predovšetkým prostredníctvom: a) vlastníckych alebo užívacích práv ku všetkým aktívam podniku alebo ich časti; b) práv alebo zmlúv, ktoré umožňujú vykonávať rozhodujúci vplyv na zloženie, hlasovanie alebo rozhodovanie orgánov podniku. 3. Kontrolu získavajú osoby alebo podniky, ktoré: a) majú práva alebo majú nárok na práva na základe príslušných zmlúv; alebo b) hoci nemajú takéto práva alebo nárok na práva na základe takýchto zmlúv, majú právomoc vykonávať práva z nich odvodené. …“

8. Článok 4 ods. 1 nariadenia č. 139/2004 („Predbežné oznamovanie koncentrácií a postúpenie pred oznámením na žiadosť oznamujúcich osôb“) stanovuje: „Koncentrácie s významom pre cel[ú Úniu] definované v tomto nariadení sa oznámia Komisii pred ich uskutočnením a po uzatvorení zmluvy, uskutočnení verejnej ponuky alebo nadobudnutí kontrolného podielu. Oznámenie je možné podať aj keď účastníci koncentrácie vyjadria voči Komisii svoju skutočnú vôľu uzatvoriť zmluvu, alebo v prípade verejnej ponuky, ak verejne oznámia svoj úmysel uskutočniť takúto ponuku, pokiaľ bude výsledkom takejto zmluvy alebo ponuky koncentrácia s významom pre cel[ú Úniu]. Na účely tohto nariadenia znamená výraz ‚oznámená koncentrácia‘ aj zamýšľané koncentrácie oznámené podľa druhého pododseku. Na účely odsekov 4 a 5 tohto článku výraz ‚koncentrácia‘ znamená aj zamýšľanú koncentráciu v zmysle druhého pododseku.“

9. Článok 7 nariadenia č. 139/2004 („Pozastavenie koncentrácií“) stanovuje: „1. Koncentrácia s významom pre cel[ú Úniu] podľa článku 1… sa nevykoná pred jej oznámením alebo kým nie je vyhlásená za zlučiteľnú so spoločným trhom… … 3. Komisia môže na požiadanie udeliť výnimku z povinností ustanovených v odsekoch 1 alebo 2. Žiadosť o udelenie výnimky musí byť odôvodnená. Pri rozhodovaní o žiadosti Komisia berie do úvahy okrem iného aj účinok pozastavenia koncentrácie na jeden alebo viaceré podniky, ktorých sa koncentrácia týka, alebo na tretie osoby a na ohrozenie hospodárskej súťaže, ktoré predstavuje koncentrácia. Táto výnimka môže byť udelená s podmienkami a povinnosťami, aby boli zabezpečené podmienky účinnej hospodárskej súťaže. O výnimku možno požiadať a výnimku možno udeliť kedykoľvek pred oznámením alebo aj po transakcii. …“

10. V zmysle Článku 8 nariadenia č. 139/2004 („Rozhodovacie právomoci Komisie“): „… 4. Ak Komisia zistí, že koncentrácia: a) už bola vykonaná a táto koncentrácia bola vyhlásená za nezlučiteľnú so spoločným trhom; alebo b) bola vykonaná v rozpore s podmienkou pripojenou k rozhodnutiu…, môže Komisia: – požadovať od účastníkov koncentrácie, aby koncentráciu zrušili, najmä prostredníctvom zrušenia fúzie alebo predaja všetkých získaných akcií alebo aktív, a tým sa obnovil stav, aký bol pred uskutočnením koncentrácie. V prípadoch, ak obnovenie stavu, aký bol pred uskutočnením koncentrácie, nie je možné prostredníctvom zrušenia koncentrácie, Komisia môže prijať akékoľvek iné opatrenie vhodné na obnovenie tohto stavu v čo najväčšej možnej miere, – nariadiť akékoľvek iné vhodné opatrenie, aby sa zabezpečilo, že účastníci koncentrácie zrušia koncentráciu alebo prijmú iné nápravné opatrenia požadované v jej rozhodnutí. … 5. Komisia môže prijať predbežné opatrenia vhodné na obnovenie alebo zachovanie podmienok účinnej hospodárskej súťaže, ak koncentrácia: a) bola vykonaná v rozpore s článkom 7 a rozhodnutie, pokiaľ ide o zlučiteľnosť koncentrácie so spoločným trhom, ešte nebolo prijaté; … c) už bola vykonaná a je vyhlásená za nezlučiteľnú so spoločným trhom. …“

B. Vnútroštátne právo

11. § 12c Konkurrenceloven ( 3 ) (zákon o hospodárskej súťaži) stanovuje: „1. The Konkurrence‑ og Forbrugerstyrelsen [Úrad pre hospodársku súťaž a spotrebiteľov, ‚KFST‘] rozhodne, či fúziu možno schváliť alebo zakázať. 2. Fúzia, ktorá značne nenaruší účinnú hospodársku súťaž, najmä v dôsledku vytvorenia alebo posilnenia dominantného postavenia, sa schváli. Fúzia, ktorá značne naruší účinnú hospodársku súťaž, najmä v dôsledku vytvorenia alebo posilnenia dominantného postavenia, sa zakáže. … 5. Fúzia, na ktorú sa vzťahujú ustanovenia tohto zákona, sa nevykoná pred jej oznámením alebo pred tým, ako ju schváli [KFST] podľa odseku 1 vyššie… …“

12. Podľa návrhu na začatie prejudiciálneho konania z dôvodovej správy k novele, ktorá zaviedla § 12c, vyplýva, že dánske predpisy o kontrole fúzií sú založené na ustanoveniach nariadenia č. 139/2004 a majú sa vykladať v súlade s nimi, pokiaľ ide tak o vymedzenie, ako aj o pôsobnosť pojmu „koncentrácia“ a zákazu predčasného vykonania.

II. Skutkový stav, konanie a prejudiciálne otázky

13. Na základe zmluvy uzatvorenej 18. novembra 2013 medzi KPMG Statsautoriseret Revisionspartnerselskab, Komplementarselskabet af 1. januar 2009 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab, a KPMG Ejendomme Flintholm K/S (spoločne označované ako „KPMG DK“) na jednej strane a Ernst & Young P/S, Ernst & Young Europe LLP, Ernst & Young Godkendt Revisionsaktieselskab, Ernst & Young Global Limited a EYGS LLP (tieto právnické osoby sú spoločne označované ako „EY“) na strane druhej, sa KPMG DK a EY sa rozhodli uskutočniť fúziu („zmluva o fúzii“).

14. V čase uzatvorenia zmluvy o fúzii boli tak KPMG DK, ako aj EY audítorskými spoločnosťami, ktoré poskytovali audítorské a účtovné služby na dánskom trhu. KPMG DK bola členom medzinárodnej siete nezávislých audítorských spoločností, KPMG International Cooperative („KPMG International“), na základe zmluvy o spolupráci, ktorá bola podpísaná 15. februára 2010 („zmluva o spolupráci“).

15. Zmluva o spolupráci priznala zúčastneným členom výhradné právo byť v danom štáte súčasťou siete KPMG a využívať ochranné známky KPMG International na marketingové účely. Zmluva o spolupráci tiež obsahuje ustanovenia týkajúce sa prideľovania zákazníkov, povinnosti starať sa o zákazníkov z iných území a ročnej kompenzácie za účasť na spolupráci. Predpokladom zmluvy o spolupráci je, že audítorské spoločnosti zúčastnené v KPMG sieti nebudú nikdy súčasťou partnerstva, spoločného podniku ani podobnej štruktúry.

16. Podľa zmluvy o fúzii mala KPMG DK vypovedať svoju zmluvu s KPMG International bezprostredne po podpísaní zmluvy o fúzii, aby s poslednou uvedenou spoločnosťou mohla ukončiť svoju spoluprácu s cieľom zlúčiť sa namiesto toho s EY a stať sa súčasťou skupiny EY.

17. Je nesporné, že zmluva o fúzii mala byť oznámená, keďže EY mala získať kontrolu nad KPMG DK a obrat zúčastnených podnikov prekročil kvantitatívne limity stanovené v dánskych pravidlách hospodárskej súťaže.

18. Po podpísaní zmluvy o fúzii s EY 18. novembra 2013 KPMG DK s účinnosťou od 30. septembra 2014 vypovedala zmluvu o spolupráci, a to najprv telefonátom, ktorým vopred informovala predsedu predstavenstva KPMG International, a následne listom z 18. novembra 2013 zaslaným KPMG International. Na samotnú výpoveď zmluvy o spolupráci nebol potrebný súhlas orgánov hospodárskej súťaže.

19. Uzatvorenie zmluvy o fúzii bolo zverejnené 19. novembra 2013. Od tohto dňa do schválenia fúzie došlo k viacerým udalostiam.

20. Dňa 20. novembra 2013 KPMG International ohlásila svoj zámer zostať na dánskom trhu, čo urobila v článku uverejnenom v online novinách Business.dk. KPMG International sa rozhodla založiť novú audítorskú spoločnosť. Uzavrela tiež zmluvu o spolupráci so spoločnosťou poskytujúcou daňové poradenstvo napriek tomu, že stále platila zmluva o spolupráci s KPMG DK, a spolupráca pokračovala ako predtým aj napriek výpovedi.

21. Okrem toho niektorí klienti, ktorí využívali audítorské služby KPMG DK, vrátane dvoch najväčších klientov, skupín Carlsberg a Maersk, sa rozhodli odporučiť svojim valným zhromaždeniam zmenu audítorov, aby sa KPMG International stala ich audítorom na účtovný rok 2014. Ďalšie spoločnosti sa v tomto období tiež rozhodli prejsť od KPMG DK k iným audítorským spoločnostiam. Vo väčšine prípadov sa valné zhromaždenia konajú začiatkom jari, pretože tieto spoločnosti vo všeobecnosti považujú za svoj účtovný rok kalendárny rok a podľa dánskeho práva obchodných spoločností musia byť audítori určení na riadnom valnom zhromaždení.

22. KPMG DK a EY začali postup predchádzajúci oznámeniu bezprostredne po ohlásení zmluvy o fúzii s cieľom získať súhlas s fúziou, pričom prvé informačné kontakty s KFST boli nadviazané 21. novembra 2013.

23. Prvý návrh oznámenia bol zaslaný KFST 13. decembra 2013, oznámenie bolo doplnené 7. februára 2014 a fúzia bola schválená so súhlasom Konkurrencerådet (Rada pre hospodársku súťaž) rozhodnutím z 28. mája 2014. Po schválení fúzie zo strany Rady pre hospodársku súťaž sa KPMG DK a KPMG International dohodli na ukončení svojej spolupráce s účinnosťou od 30. júna 2014.

24. Dňa 17. decembra 2014 vydala Rada pre hospodársku súťaž rozhodnutie, ktorým určila, že KPMG DK porušila zákaz predčasného vykonania podľa § 12c ods. 5 zákona o hospodárskej súťaži tým, že v súlade s podmienkami uvedenými v zmluve o fúzii 18. novembra 2013 vypovedala zmluvu o spolupráci s KPMG International predtým, ako fúziu schválila Rada pre hospodársku súťaž („napadnuté rozhodnutie“).

25. Napadnuté rozhodnutie je založené na celkovom posúdení okolností prípadu zo strany KFST. No KFST kládol osobitný dôraz na skutočnosť, že výpoveď zmluvy bola i) viazaná na fúziu, ii) neodvolateľná a iii) mohla spôsobiť účinky na trhu v období medzi výpoveďou a schválením fúzie, hoci nebolo uvedené, že tieto tri skutočnosti sú jediné.

26. Pokiaľ ide o možné účinky na trhu, v napadnutom rozhodnutí bolo uvedené, že zistené účinky na trhu môžu mať niekoľko príčin, vrátane skutočnosti, že nebolo možné konkrétne určiť okolnosti, ktoré viedli k reakciám trhu, ale vzhľadom na to, že podľa názoru Rady pre hospodársku súťaž samotná výpoveď mohla nepochybne spôsobiť účinky na trhu, a teda mohla byť označená ako vykonanie, nebolo potrebné preukázať skutočné účinky výpovede.

27. Ernst & Young P/S (ďalej len „Ernst & Young“) nesúhlasí s napadnutým rozhodnutím a preto podala na vnútroštátny súd 1. júna 2015 žalobu, v ktorej sa domáha zrušenia daného rozhodnutia. V tejto súvislosti vnútroštátny súd uvádza, že výsledok konania vo veci samej je navyše dôležitý z hľadiska možných peňažných sankcií, keďže KFST postúpil vec 11. júna 2015 Statsanklager for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (prokurátor pre závažnú hospodársku a medzinárodnú trestnú činnosť), aby ju posúdil z hľadiska trestnoprávnych predpisov.

28. Z dôvodu pochybností o správnom výklade článku 7 ods. 1 nariadenia č. 139/2004 s cieľom správne vyložiť § 12c ods. 5 zákona o hospodárskej súťaži sa vnútroštátny súd rozhodol prerušiť konanie a obrátiť sa na Súdny dvor s nasledujúcimi prejudiciálnymi otázkami: „1. Podľa akých kritérií sa má posúdiť, či sa na správanie alebo konanie podniku vzťahuje zákaz stanovený v článku 7 ods. 1 nariadenia Rady č. 139/2004 ([zákaz predčasného vykonania]), a je predpokladom vykonania v zmysle článku 7 ods. 1, že toto konanie je úplne alebo sčasti, zo skutkového alebo právneho hľadiska súčasťou skutočnej zmeny kontroly alebo zlúčenia pokračujúcich činností zúčastnených podnikov, ktoré – za predpokladu, že sú dosiahnuté kvantitatívne limity – zakladá oznamovaciu povinnosť? 2. Môže výpoveď zmluvy o spolupráci, o akú ide v prejednávanej veci, ktorá bola oznámená za takých okolností, aké sú opísané v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, predstavovať vykonanie, na ktoré sa vzťahuje zákaz stanovený v článku 7 ods. 1 nariadenia č. 139/2004, a podľa akých kritérií treba v takom prípade rozhodnúť? 3. Závisí odpoveď na druhú otázku od toho, či výpoveď skutočne spôsobila účinky na trhu, ktoré sú relevantné z hľadiska práva hospodárskej súťaže? 4. V prípade kladnej odpovede na tretiu otázku, podľa akých kritérií a s akou mierou pravdepodobnosti sa má v konkrétnom prípade rozhodnúť, či výpoveď spôsobila také účinky na trhu, a aký význam má možnosť pripísať tieto účinky iným príčinám?“

29. Pripomienky v písomnom konaní boli doručené zo strany Ernst & Young, dánskej vlády a Komisie. Tieto subjekty taktiež prezentovali svoje tvrdenia ústne na pojednávaní, ktoré sa konalo 15. novembra 2017.

III. Analýza

A. O príslušnosti Súdneho dvora

30. Komisia vo svojich písomných podaniach vyjadruje pochybnosti o tom, či má Súdny dvor právomoc vykladať položené otázky, a to vzhľadom na to, že článok 7 ods. 1 nariadenia č. 139/2004 priamo neupravuje situáciu, ktorá je predmetom konania vo veci samej. Komisia konkrétne vyjadruje pochybnosť, či odkaz na dané nariadenie v dôvodovej správe vnútroštátnej právnej úpravy postačuje na to, aby bolo možné určiť právomoc podľa článku 267 ZFEÚ.

31. V dlhom rade judikatúry od rozhodnutia vo veci Dzodzi ( 4 ) Súdny dvor rozhodol, že s cieľom predchádzať budúcim rozdielom vo výklade je potrebné vykladať ustanovenia alebo pojmy prevzaté z práva Únie jednotne bez ohľadu na podmienky, za ktorých sa majú uplatniť. Tento prístup bol napokon potvrdený Súdnym dvorom vo veci Allianz Hungária Biztosító a i. ( 5 ). Súdny dvor má na základe toho právomoc vydať prejudiciálne rozhodnutie o otázkach týkajúcich sa práva Únie v situáciách, kedy skutkové okolnosti veci prejednávanej vnútroštátnym súdom nepatria priamo pod právo Únie, ale vnútroštátny právny poriadok si zvolil zaobchádzať s vnútroštátnymi situáciami a situáciami, na ktoré sa vzťahuje právo Únie, rovnakým spôsobom. ( 6 )

32. Preto som dospel k záveru, že Súdny dvor je oprávnený zodpovedať otázky uvedené v návrhu na začatie prejudiciálneho konania zo strany Sø‑ og Handelsretten (Námorný a obchodný súd, Dánsko).

B. Podstata

1. Úvodné poznámky

33. Bez toho, aby som mal v úmysle hodnotiť potrebu oznámenia koncentrácií pred ich vykonaním, by som chcel pripomenúť, že v mnohých právnych poriadkoch neexistuje (vnútroštátny) zákaz predčasného vykonania. Napríklad v rámci Únie je to tak v Taliansku ( 7 ), Lotyšsku ( 8 ) a Spojenom kráľovstve (kde je navyše oznámenie upravené ako „dobrovoľné“). ( 9 )

34. Na úrovni Únie počiatočné nariadenie o kontrole fúzií obsahovalo iba trojtýždňový zákaz predčasného vykonania po oznámení koncentrácie. Táto povinnosť mohla byť predĺžená na základe rozhodnutia Komisie. ( 10 )

35. To naznačuje, že aj keď zákaz predčasného vykonania môže byť užitočný, prístup Komisie, ktorý ho určuje ako nenahraditeľný nástroj kontroly fúzií, sa môže javiť ako prehnaný. Jeho úlohou je jednoducho odradiť podniky od predčasného vykonania koncentrácií počas ich prebiehajúceho posudzovania orgánmi na ochranu hospodárskej súťaže a znížiť riziko, že koncentrácia bude musieť byť zrušená v prípade, že nebude schválená. Inými slovami, zákaz predčasného vykonania v zásade vystavuje zúčastnené podniky finančnému bremenu spojenému s oneskorením koncentrácie do času ukončenia jej posúdenia orgánmi na ochranu hospodárskej súťaže, ako aj finančnému riziku vo vzťahu k jej potenciálne potrebnému zrušeniu v prípade protizákonného predčasného vykonania.

36. Tieto aspekty je potrebné zohľadňovať pri určovaní rozsahu zákazu predčasného vykonania v zmysle nariadenia č. 139/2004. Faktom je, že podľa pravidiel Únie o fúziách ešte nebol vzťah medzi predbežnou a následnou reguláciou koncentrácií v zmysle článkov 7 a 8 nariadenia č. 139/2004 Súdnym dvorom úplne objasnený.

37. Pokiaľ ide o posúdenie prejudiciálnych otázok, je možné k nim pristupovať po dvoch. Tak prvá, ako aj druhá prejudiciálna otázka sa týkajú rozsahu zákazu predčasného vykonania a spôsobu, ako ho určiť (druhá otázka sa konkrétne pýta, či zákaz existuje v súvislosti s konaním vo veci samej). Na druhej strane tretia a štvrtá prejudiciálna otázka sú konkrétnejšie. Obe sa upriamujú na relevantnosť možných účinkov na trh vo vzťahu k zákazu predčasného vykonania, vrátane toho, podľa akých kritérií sa má rozhodnúť pri preukazovaní daných účinkov a miery preukazovania, ktorú musí v tomto ohľade splniť orgán pre hospodársku súťaž pri vyšetrovaní možného porušenia tohto zákazu.

2. Prvá a druhá prejudiciálna otázka

38. Prostredníctvom prvých dvoch otázok vnútroštátny súd v podstate žiada Súdny dvor o objasnenie rozsahu zákazu predčasného vykonania uvedeného v článku 7 ods. 1 nariadenia č. 139/2004 a ujasnenia, za akých podmienok bude konanie podnikov patriť pod dané ustanovenie. Konkrétnejšie, vnútroštátny súd žiada o usmernenie týkajúce sa toho, ako určiť rozsah zákazu predčasného vykonania odvolávajúc sa na konkrétne kritériá, ktoré použil dánsky orgán na ochranu hospodárskej súťaže v rozhodnutí konštatujúcom porušenie, napadnutom v konaní vo veci samej.

a) Argumenty účastníkov konania v prejudiciálnom konaní

39. Na druhej strane, podľa názoru Ernst & Young, sa pravidlá kontroly fúzií, najmä zákaz predčasného vykonania, vzťahujú iba na podskupinu opatrení, ktoré tvoria súčasť oznamovanej koncentrácie. Možný účinok opatrení nepatriacich pod pôsobnosť zákazu predčasného vykonania na hospodársku súťaž je namiesto toho potrebné posudzovať podľa článkov 101 a 102 ZFEÚ. Odkazujúc na rozsudok Všeobecného súdu vo veci Aer Lingus Group/Komisia ( 11 ), Ernst & Young argumentuje, že pojem „koncentrácia“ je kľúčovým prvkom právomoci Komisie podľa pravidiel kontroly fúzií a že zákaz predčasného vykonania preto nemôže mať rozsah, ktorý by sa odlišoval od rozsahu daného konceptu alebo ktorý by naozaj zachádzal až nad rámec rozsahu tohto konceptu. Opatrenia, na ktoré sa vzťahuje zákaz predčasného vykonania, sa všetky podľa názoru Ernst & Young vzťahujú na prevod kontroly.

40. Na strane druhej, s poukazom na rozsudok Všeobecného súdu vo veci Electrabel/Komisia ( 12 ), dánska vláda a Komisia zdôrazňujú systém predchádzajúcej kontroly v zmysle pravidiel upravujúcich fúzie a skutočnosť, že v prípade zamietnutia fúzie môže byť nemožné obnoviť situáciu existujúcu pred jeho uskutočnením.

41. Dánska vláda predovšetkým tvrdí, že zákaz predčasného vykonania nie je možné obmedziť na opatrenia, ktoré vo svojej vlastnej podstate znamenajú skutočnú zmenu kontroly, alebo zlúčenie činností strán, ale musí zahŕňať akékoľvek opatrenia, ktoré sú za daných okolností spôsobilé obmedzovať alebo sťažovať účinné predchádzajúce preskúmanie fúzie. Vláda však zastáva názor, že interné prípravné kroky by mali byť vylúčené z rozsahu zákazu predčasného vykonania, ak nie sú relevantné vo vzťahu k schváleniu fúzie orgánmi hospodárskej súťaže a inak nemajú potenciál spôsobiť štrukturálne účinky na trhu.

42. Podobne aj Komisia s odkazom na odôvodnenie 34 nariadenia č. 139/2004 ( 13 ) tvrdí, že na to, aby sa opatrenie považovalo za vykonanie koncentrácie v zmysle článku 7 ods. 1 predmetného nariadenia, netreba, aby predmetné opatrenie tvorilo, úplne alebo čiastočne, právne alebo fakticky, súčasť procesu vedúceho k skutočnej zmene kontroly. Komisia sa domnieva, že čiastočné vykonanie fúzie môže, okrem iného, nastať v súvislosti s opatreniami, ktoré i) pozostávajú z prípravných krokov v priebehu postupu vedúceho k zmene kontroly, alebo ii) umožňujú strane, ktorá nadobúda kontrolu, získať vplyv na štruktúru alebo trhové správanie cieľového podniku, alebo iii) iným spôsobom predbiehajú dôsledky fúzie alebo významne ovplyvňujú prevládajúcu konkurenčnú situáciu.

b) Úvodné poznámky

43. Na základe mojich poznatkov Súdny dvor k dnešnému dňu nikdy konkrétne nerozhodol o rozsahu zákazu predčasného vykonania v zmysle článku 7 ods. 1 nariadenia č. 139/2004, a ani o súvisiacich oprávneniach Komisie kontrolovať konanie v súlade s ním. To je potrebné poznamenať vzhľadom na to, že pokuty uložené Komisiou v žiadnom prípade neboli v zanedbateľnej výške. ( 14 ) Tento nedostatok súdneho preskúmania, zdá sa, umožnil Komisii pokračovať vo svojej regulačnej činnosti bez kontroly. Komisia aj v tomto prípade navrhuje, aby neboli stanovené žiadne kritériá na vymedzenie jej kontrolných právomocí.

44. Vo všeobecnosti súhlasím s Komisiou, že by nebolo účinné, aby Súdny dvor podrobne stanovil všeobecný a vyčerpávajúci zoznam kritérií s cieľom zachytiť všetky možné opatrenia, ktoré by potenciálne mohli patriť pod zákaz predčasného vykonania. Takáto charakterizácia zákazu predčasného vykonania v pozitívnom vymedzení by predstavovala riziko, že by boli vylúčené určité opatrenia, a teda by bolo potenciálne možné predvídať výsledok budúcich prípadov, čo by bolo na úkor činností Komisie ako regulátora a právomoci preskúmania zo strany Súdneho dvora. Ak by Súdny dvor schválil používanie určitých kritérií na pozitívne vymedzenie rozsahu zákazu predčasného vykonania, mohlo by to viesť k zúženiu rozsahu daného zákazu, ak by sa tieto kritériá uplatňovali systematicky a tak, ako keby boli a priori rozhodujúce.

45. Skôr je potrebné uprednostniť negatívnu definíciu zákazu predčasného vykonania. To vyžaduje, aby Súdny dvor poskytol definíciu takých opatrení, ktoré nebudú patriť pod daný zákaz, čím sa vytvorí väčšia právna istota pre príslušné podniky, pričom zároveň zachová flexibilitu potrebnú na efektívne riadenie fúzií.

46. Pred rozsiahlejším rozpracovaním tejto témy najskôr uvediem, prečo kritériá uvedené vnútroštátnym súdom nie sú vhodné na vymedzenie rozsahu zákazu predčasného vykonania vzhľadom na to, že všetky tri navrhnuté kritériá majú podstatné nedostatky. V následnej analýze následne uvediem skutočnosti, ktoré je potrebné vziať do úvahy pri vymedzovaní rozsahu zákazu predčasného vykonania.

c) Tri kritériá uvedené vo vnútroštátnom rozhodnutí

47. Vnútroštátny súd uviedol tri kritériá, ktoré použil dánsky orgán hospodárskej súťaže v predmetnom rozhodnutí v konaní vo veci samej s cieľom objasniť, na aké druhy opatrení sa bude vzťahovať zákaz predčasného vykonania. Podľa neho musí byť predmetné opatrenie i) viazané na fúziu; ii) neodvolateľné a iii) spôsobilé potenciálne spôsobiť účinky na trhu.

48. Naviazanie na fúziu je predpokladom, a nie kritériom aplikácie zákazu predčasného vykonania. Odvolávanie sa na tento faktor nie je iba zákonné. Je povinné. ( 15 )

49. Kritérium naviazania na fúziu môže uľahčiť vylúčenie určitých opatrení, ktoré jednoznačne nemajú nič spoločné s vykonaním koncentrácie. No v skutočnosti to neposkytuje žiadnu pridanú hodnotu, keďže bez neho by právomoci Komisie podľa nariadenia č. 139/2004 nevznikli. ( 16 )

50. Po druhé otázku, či je opatrenie predčasne vykonávajúce koncentráciu neodvolateľné, nepovažujem za relevantnú vo vzťahu k zákazu predčasného vykonania. Prisúdenie dôležitosti samotnej neodvolateľnosti opatrenia by v tejto veci nielen zahŕňalo špekulácie o tom, či by KPMG DK bolo schopné obnoviť svoje väzby s KPMG International, ale taktiež by oddelilo zákaz predčasného výkonu od toho, čo má za cieľ dočasne pozastaviť, teda koncentráciu.

51. Čo je dôležitejšie, podľa článku 8 ods. 5 písm. a) a c) nariadenia č. 139/2004 môže Komisia nariadiť zrušenie opatrení, ktoré vykonávajú koncentráciu predčasne. Bolo by protirečivé, keby Komisia mala túto právomoc a aplikácia zákazu predčasného vykonania by závisela od neodvolateľnosti opatrenia.

52. Neodvolateľnosť opatrenia môže byť skôr relevantným faktorom pre orgán hospodárskej súťaže pri posudzovaní žiadosti o uvedenie výnimky zo zákazu predčasného vykonania v zmysle článku 7 ods. 3 nariadenia č. 139/2004. ( 17 )

53. V poslednom rade, pokiaľ ide o spôsobilosť potenciálne spôsobiť účinky na trhu, považujem aj toto kritérium za bezvýznamné pri určovaní rozsahu pôsobnosti zákazu predčasného vykonania.

54. V prvom rade obchodné opatrenia majú takmer vždy určitý vplyv na trh. Ak by na aplikáciu zákazu predčasného vykonania postačoval iba potenciál trhových účinkov, toto kritérium by bolo takmer stále splnené a bolo by teda sterilným kritériom. Naopak, ak by navrhované kritérium bolo namiesto toho kritérium skutočných účinkov na trh, rozsah zákazu predčasného vykonania by bol príliš obmedzený.

55. V druhom rade kritérium účinkov na trh by sa v podstate prekrývalo s dôvodnosťou žiadosti o schválenie koncentrácie. Ak by takéto kritérium bolo relevantné, v skutočnosti by to urobilo zo zákazu predčasného vykonania druh automatického súdneho konania nariaďujúceho opatrenie, založeného na tom, či môže opatrenie údajne vykonávajúce koncentráciu spôsobiť účinok na trhu. Takýto prístup by znamenal riziko, že by zákaz predčasného vykonania zabránil posúdeniu zlučiteľnosti koncentrácie so spoločným trhom. Rovnako by to znamenalo udelenie nadbytočnej právomoci pre Komisiu, v zmysle článku 8 ods. 5 nariadenia č. 139/2004, prijať predbežné opatrenia vhodné na obnovenie alebo zachovanie podmienok účinnej hospodárskej súťaže v prípadoch, keď bol porušený zákaz predčasného vykonania.

56. V poslednom rade pripustenie, aby bol zákaz predčasného vykonania závislý na (potenciálnom) účinku na trh, nezohľadňuje zložitosť takéhoto ekonomického posúdenia, ktoré podniky nemôžu s istotou urobiť. Z tohto dôvodu článok 7 ods. 3 nariadenia č. 139/2004 umožňuje Komisii udeliť výnimky zo zákazu predčasného vykonania v prípadoch, kedy ohrozenie hospodárskej súťaže, ktoré predstavuje predmetné opatrenie, nie je závažné.

57. Súhrnne treba konštatovať, že žiadne z uvedených kritérií sa nejaví ako použiteľné pri určovaní rozsahu zákazu predčasného vykonania. V skutočnosti sú tri kritériá predložené vnútroštátnym súdom dobrými príkladmi toho, prečo by sa Súdny dvor nemal zaoberať pozitívnym výpočtom relevantných kritérií, ktoré vedú k porušeniu zákazu predčasného vykonania.

58. V nasledujúcom texte sa budem zaoberať otázkou, prečo je negatívna definícia vhodnejšia pre určenie rozsahu zákazu uvedeného článku 7 ods. 1 nariadenia č. 139/2004.

d) Rozsah zákazu predčasného vykonania v zmysle článku 7 ods. 1 nariadenia č. 139/2004

59. V zmysle článku 1 ods. 1 nariadenia č. 139/2004 sa dané nariadenie, vrátane povinnosti pozastaviť koncentráciu v zmysle článku 7 ods. 1, vzťahuje na koncentrácie s významom pre celú Úniu (alebo v prípade vnútroštátnej právnej úpravy, ktorá odzrkadľuje toto nariadenie, na uplatniteľný limit). Zatiaľ čo otázku, či má koncentrácia význam pre celú Úniu, rieši článok 1 ods. 2 nariadenia, samotný pojem „koncentrácia“ sa riadi článkom 3.

60. Konkrétne podľa článku 3 ods. 1 nariadenia č. 139/2004 koncentrácia predpokladá „trvalú zmenu kontroly“ spôsobenú fúziou alebo nadobudnutím. Samotný pojem „kontrola“ pozostáva v zmysle článku 3 ods. 2 nariadenia „z práv, zmlúv alebo akýchkoľvek iných prostriedkov, ktoré samostatne alebo spoločne a vzhľadom na príslušné skutočnosti alebo právne predpisy dávajú možnosť vykonávať rozhodujúci vplyv nad podnikom“. Okrem toho „kontrola“ je v zmysle článku 3 ods. 3 nariadenia niečo, čo je „získané“. A napokon, pokiaľ ide konkrétne o akvizície, v zmysle článku 3 ods. 1 písm. b), kontrola môže byť „priama alebo nepriama“.

61. Článok 7 ods. 1 nariadenia č. 139/2004 sa týka „koncentrácie“ s významom pre celú Úniu, ako je definovaná v článku 1 tohto nariadenia, ktorá nemôže byť „vykonaná“ pred jej oznámením alebo schválením.

62. Preto je pojem „koncentrácia“ pre zákaz predčasného vykonania rozhodujúci. Ide o tento pojem, alebo v širšom zmysle o nadobudnutie možnosti vykonávať rozhodujúci vplyv na (cieľový) podnik, ktorý je základom tohto zákazu. ( 18 ) V súlade s tým opatrenia predchádzajúce koncentrácii by nemali patriť pod rozsah pôsobnosti zákazu predčasného vykonania.

63. Zároveň, ako tvrdí Komisia, zákaz predčasného vykonania musí zahŕňať čiastočné, ako aj úplné vykonanie koncentrácie. Hoci sa tento zákaz nemôže vzťahovať na interné prípravné opatrenia pred koncentráciou, ( 19 ) musia byť zachytené opatrenia, ktoré sú podstatné pre koncentráciu. Problém spočíva vo vymedzení hranice medzi legitímnymi prípravnými opatreniami a čiastočným vykonaním, čoho príkladom je tento prípad.

64. V tejto súvislosti Všeobecný súd rozhodol, že Komisia môže za určitých okolností považovať skupinu vzájomne súvisiacich transakcií za jednu jednotnú fúziu, v rámci ktorej sú predmetné transakcie vzájomne prepojené takým spôsobom, že by sa žiadna z nich neuskutočnila bez ostatných, pričom výsledok spočíva v nadobudnutí priamej alebo nepriamej hospodárskej kontroly jedným alebo viacerými podnikmi nad činnosťou jedného alebo viacerých iných podnikov. ( 20 ) Takýto stupňovitý alebo viazaný prístup pri riešení pojmu „koncentrácia“ nachádza oporu v znení článku 3 ods. 1 písm. a) nariadenia č. 139/2004, ktoré sa odvoláva na nepriamu (faktickú) kontrolu. ( 21 ) Tento prístup je odôvodnený s cieľom zabrániť obchádzaniu pravidiel zlúčenia umelým vytvorením vzájomne súvisiacich transakcií. Či sú, alebo nie sú pravidlá zlúčenia umelo obchádzané, sa musí určiť podľa okolností konkrétneho prípadu. Samotná skutočnosť, že viaceré transakcie môžu byť navzájom závislé, neznamená nevyhnutne, že predstavujú jednu koncentráciu. ( 22 )

65. Naopak, skutočnosť, že opatrenie bolo jednoducho prijaté v procese vedúcom ku koncentrácii, nemôže automaticky spôsobiť to, že bude patriť do pôsobnosti zákazu predčasného vykonania. Pokiaľ opatrenie predchádza a je oddeliteľné od opatrení, ktoré skutočne vedú k získaniu možnosti vykonávať rozhodujúci vplyv na cieľový podnik, nemalo by patriť pod pôsobnosť zákazu predčasného vykonania, a teda ani pod pôsobnosť súvisiacich kontrolných oprávnení Komisie.

66. Proti takémuto prístupu je možné namietať, že zákaz predčasného vykonania by sa z dôvodu efektívnosti nemal vykladať reštriktívne a že jeho rozsah, zložený z pojmov „koncentrácia“ a „vykonanie“, by mal byť širší ako rozsah konceptu „koncentrácia“. Tento postoj sa zdá byť neoddeliteľnou súčasťou tvrdení predložených dánskou vládou a Komisiou. Rozsudok vo veci Aer Lingus Group/Komisia ( 23 ) poskytuje tomuto názoru určitú oporu. Všeobecný súd rozhodol, že „získanie [minoritného podielu], ktorý nepriznáva ako taký kontrolu v zmysle článku 3 [nariadenia č. 139/2004], môže patriť do rozsahu pôsobnosti článku 7 uvedeného nariadenia“, čím sa zdanlivo oddeľuje zákaz predčasného vykonania od pojmu „koncentrácia“.

67. Z pohľadu kontextu však v bode 82 uvedeného rozsudku Všeobecný súd analyzoval odchýlku od zákazu predčasného vykonania uvedenú v článku 7 ods. 2 nariadenia č. 139/2004, a nie tú, ktorú stanovuje článok 7 ods. 1 Následne v bode 83 uviedol všeobecné vyhlásenie uvedené vyššie bez toho, aby uviedol iné vysvetlenie než zhrnutie svojho chápania prístupu Komisie. Rozsah pôsobnosti tohto tvrdenia je preto trochu nejednoznačný. V každom prípade toto vyhlásenie nie je v súlade s následným dosiahnutým záverom v bodoch 84 a 85 predmetného rozsudku vo vzťahu k okolnostiam tejto veci – s ktorými súhlasím – že získanie minoritného podielu nemôže byť vo všeobecnosti chápané ako čiastočné vykonanie koncentrácie, ktoré by mohlo viesť k opatreniu prijatému na základe článku 8 ods. 4 a 5 uvedeného nariadenia. ( 24 )

68. Okrem toho uvádzam argument, že výklad rozsahu zákazu predčasného vykonania v zmysle článku 7 nariadenia č. 139/2004, ktorý je oddelený od výkladu pojmu „koncentrácia“, by vytvoril šedú zónu, v ktorej by určité opatrenia, ktoré napriek tomu, že sú na periférii koncentrácie, a nie sú neoddeliteľne spojené s prenosom kontroly, ním boli tiež zachytené. Avšak keby bol dosah uvedenej šedej zóny rozsiahlejší ako rozsah konceptu „koncentrácie“, znamenalo by to rozšírenie daného zákazu nad pôsobnosť samotného nariadenia tak, ako je uvedená v článku 1 predmetného nariadenia. To by bolo neudržateľné.

69. Takýto široký výklad by navyše presahoval rámec toho, čo je nevyhnutné na zachovanie účinnej kontroly fúzií. Ako bolo uvedené vyššie v bodoch 33 až 36, bolo by prehnané považovať zákaz predčasného vykonania za nenahraditeľný nástroj. Komisia disponuje oprávneniami v zmysle článku 8 ods. 4 a 5 nariadenia č. 139/2004 nariadiť obnovenie alebo zachovanie podmienok účinnej hospodárskej súťaže, najmä nariadiť zrušenie koncentrácie. Samotné riziko, že bude nevyhnutné zaplatiť náklady súvisiace s takýmto nariadením pre podniky zúčastnené na fúzii, je samozrejme odradzujúce. Požadovať, aby podniky zúčastňujúce sa na fúzii čakali, kým nebudú udelené povolenia dokonca aj v súvislosti s opatreniami, ktoré nie sú neoddeliteľne spojené s prevodom kontroly, by bolo neprimerané a mohlo by to spôsobiť zbytočné oneskorenia.

70. Okrem toho nariadenie č 139/2004 výslovne stanovuje, za akých okolností sa má uplatňovať ešte pred skutočným vznikom koncentrácie. Napríklad v zmysle článku 4 ods. 1 nariadenia č. 139/2004 koncentrácia normálne predpokladá uzatvorenie zmluvy, uskutočnenie verejnej ponuky alebo nadobudnutie kontrolného podielu. Druhý odsek článku 4 ods. 1 uvedeného nariadenia umožňuje účastníkom oznámiť koncentráciu aj predtým, ako nastala, ak je úmysel uskutočniť fúziu jednoznačný, ako napríklad verejné oznámenie ponuky, ktorá bude viesť ku koncentrácii („zamýšľané koncentrácie“). Tretí pododsek článku 4 ods. 1 uvedeného nariadenia následne stanovuje osobitné okolnosti, keď sa má uplatniť nariadenie č. 139/2004, aj keď ku koncentrácii ešte nedošlo a v tomto ohľade rozlišuje medzi „oznámenými koncentráciami“ a „koncentráciami“ (úvodzovky sú uvedené v samotnom ustanovení). V zmysle prvej vety tretieho pododseku článku 4 ods. 1 na účely tohto nariadenia znamená výraz „oznámená koncentrácia“ aj zamýšľané koncentrácie. Podľa druhej vety uvedeného pododseku na účely odsekov 4 a 5 tohto článku nariadenia výraz „koncentrácia“ znamená aj zamýšľanú koncentráciu v zmysle druhého pododseku.

71. Na základe uvedeného a vzhľadom na skutočnosť, že výraz „oznámená koncentrácia“ sa nenachádza v článku 7 nariadenia č. 139/2004, ( 25 ) dospel som k záveru, že článok 7 – a teda zákaz predčasného vykonania – sa nevzťahuje na zamýšľané koncentrácie. To potvrdzuje skutočnosť, že zákonodarstvo EÚ nemalo za cieľ, aby sa zákaz predčasného vykonania vzťahoval na situácie, kedy sa koncentrácia ešte neuskutočnila.

72. To neznamená, že výraz „vykoná“ tak, ako je uvedený v článku 7 ods. 1 nariadenia č. 139/2004, nemá mať široký význam, čím sa zabezpečí, aby Komisia mohla monitorovať čiastočné vykonanie. ( 26 ) V každom prípade koncentrácia môže byť „vykonaná“ iba v prípade, keď existuje.

73. Tvrdenia dánskej vlády a Komisie na zdôvodnenie myšlienky, že aplikácia zákazu predčasného vykonania by sa nemala žiadnym spôsobom spájať s pojmom „koncentrácia“ ma nepresvedčili.

74. Po prvé prepojenie zákazu predčasného vykonania s pojmom „koncentrácia“ v žiadnom prípade nepodkopáva systém predbežného preskúmania koncentrácií uvedený v nariadení č. 139/2004.

75. Po druhé skutočnosť, že Komisia si osvojila v jej administratívnej praxi široký prístup k tomu, čo sa má klasifikovať ako predčasné vykonanie koncentrácie, je irelevantná. Prax Komisie nezaväzuje Súdny dvor.

76. Po tretie rozlišovanie medzi vnútornými prípravnými opatreniami a vonkajšími prípravnými opatreniami tak, ako to robí dánska vláda, nemá v nariadení č. 139/2004 oporu. Uvedené nariadenie namiesto toho odkazuje na „trvalú zmenu kontroly“ bez ohľadu na to, či je táto zmena výsledkom interných alebo externých opatrení.

77. Po štvrté zistenia Všeobecného súdu vo veci Electrabel/Komisia ( 27 ) citované dánskou vládou a Komisiou sa týkajú, ako uviedla Ernst & Young, závažnosti porušenia zákazu predčasného vykonania a primeranosti pokuty uloženej v dôsledku toho, a nie existencie porušenia ako takého.

78. Na základe vyššie uvedených úvah zastávam názor, že povinnosť pozastaviť koncentráciu stanovená v článku 7 ods. 1 nariadenia č. 139/2004 sa nevzťahuje na opatrenia, ktoré aj napriek tomu, že sú prijaté v súvislosti s procesom vedúcim ku koncentrácii, predchádzajú a sú oddeliteľné od opatrení, ktoré skutočne vedú k získaniu možnosti vykonávať rozhodujúci vplyv na cieľový podnik.

e) Uplatnenie na situáciu v konaní vo veci samej

79. V druhej prejudiciálnej otázke by vnútroštátny súd chcel, aby Súdny dvor zaujal stanovisko k okolnostiam prejednávanej veci.

80. V prejudiciálnom konaní je aplikácia výkladu práva EÚ zo strany Súdneho dvora na skutkový stav veci ponechaná na vnútroštátne súdy, ktoré sú v lepšom postavení ako Súdny dvor, aby zistili a zvážili všetky relevantné okolnosti. Napriek tomu môže Súdny dvor poskytnúť vnútroštátnemu súdu všetky prvky výkladu, ktoré by mohli pomôcť pri rozhodovaní o prejednávanej veci. ( 28 )

81. Na jednej strane v konaní vo veci samej bola samotná zmluva o fúzii predmetom schválenia Rady pre hospodársku súťaž a pred udelením uvedeného schválenia nebola vykonaná.

82. Na strane druhej, ako je uvedené v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, vypovedanie zmluvy o spolupráci medzi KPMG DK a KPMG International nebolo predmetom danej požiadavky na schválenie a výpoveď bola daná pred udelením súhlasu s fúziou.

83. Napadnuté rozhodnutie uvádzalo, že na základe tohto konania KPMG DK porušila zákaz predčasného vykonania. Z toho dôvodu sa minimálne implicitne javí, že KFST dospela k záveru, že výpoveď zmluvy o spolupráci by sa mala klasifikovať ako čiastočné vykonanie fúzie.

84. Jednoznačne súhlasím s dánskou vládou, že obe operácie uvedené v bodoch 81 a 82 vyššie neboli samostatné, ale vzájomne so sebou súviseli. Zmluva o fúzii obsahovala povinnosť KPMG DK ukončiť jej spoluprácu s KPMG International. Výpoveď zmluvy o spolupráci bola preto nevyhnutným predpokladom, aby táto fúzia nadobudla účinnosť.

85. To však nie je postačujúce. Výpoveď neprispela žiadnym spôsobom k prevodu kontroly medzi KPMG DK a EY.

86. Aj keď je možné tvrdiť, ako to robí dánska vláda, že výpoveď zmluvy o spolupráci bola súčasťou zmluvy o fúzii, nebola neoddeliteľne spojená s prevodom kontroly, ktorá by EY dala možnosť vykonávať rozhodujúci vplyv nad KPMG DK tak, ako to stanovuje článok 3 ods. 2 nariadenia č. 139/2004. ( 29 ) Účinok danej výpovede bol jednoducho taký, že KPMG DK už nebola súčasťou siete KPMG a vrátila sa k štatútu nezávislého obchodníka na trhu účtovníckych služieb. Aj keď výpoveď mohla mať určitý vplyv na trh, neznamenalo to, že by už KPMG DK nebola konkurenciou pre EY. ( 30 )

87. Prijatie takejto argumentácie by v skutočnosti znamenalo, že akékoľvek opatrenie prijaté EY alebo KPMG DK v období medzi podpisom zmluvy o fúzii a schválením zo strany orgánu hospodárskej súťaže by potenciálne mohlo podliehať pôsobnosti zákazu predčasného vykonania. Z dôvodov uvedených v bode 71 vyššie však samotný úmysel vykonať koncentráciu nezakladá samotnú aplikáciu zákazu predčasného vykonania.

88. Preto prípravné opatrenie tohto druhu podľa môjho názoru nemožno kvalifikovať ako predčasné vykonanie koncentrácie.

3. O tretej a štvrtej otázke

89. V zmysle tretej a štvrtej prejudiciálnej otázky má vnútroštátny súd záujem dostať odpoveď na to, či je relevantné vo vzťahu k zákazu predčasného vykonania, že opatrenie, o ktorom sa tvrdí, že predstavuje predčasné vykonanie koncentrácie, malo akékoľvek účinky na trh, a ak áno, aké kritériá majú byť použité na preukázanie takého účinku a mieru dôkazov, ktorú musí v tomto ohľade splniť orgán hospodárskej súťaže pri vyšetrovaní údajného porušenia tejto povinnosti.

90. Tieto otázky sú kladené vzhľadom na to, že napadnuté rozhodnutie uvádza, že hoci nebolo možné pre KFST s istotou určiť, či vypovedanie zmluvy o spolupráci spôsobilo navrhnutie zmeny audítorov pre niektorých klientov KPMG DK na ich valnom zhromaždení, usúdil, že postačuje iba preukázať potenciál pre spôsobenie trhových účinkov. Ernst & Young naopak tvrdí, že tieto odporúčania boli jednoducho vydané podľa riadnej praxe veľkých dánskych spoločností pri výbere alebo zmene audítorov a že posúdenie fúzie zo strany KFST bolo vykonané v období roka, kedy sa obvykle uskutočňuje zmena audítora.

91. Z mojej odpovede na prvé dve otázky, a najmä z kritéria týkajúceho sa potenciálu skúmaného opatrenia na účinky na trh (pozri v tomto zmysle body 53 až 56 vyššie), vyplýva, podľa môjho názoru, že potenciálne účinky opatrenia na trh nie sú relevantné vo vzťahu k aplikácii zákazu predčasného vykonania. Konať v súlade s týmto zákazom je nevyhnutné súčasne a do tej miery, do akej vzniká koncentrácia, ktorá spĺňa príslušné limity.

92. Ak by Súdny dvor zaujal stanovisko, ktoré sa odlišuje od môjho, obmedzujem sa subsidiárne na nasledujúce krátke poznámky.

93. Súdny dvor rozhodol, že v oblasti kontroly fúzií požadovaná výhľadová analýza, ktorá pozostáva z preskúmania spôsobu, akým môže koncentrácia ovplyvniť faktory určujúce stav hospodárskej súťaže na danom trhu s cieľom zistiť, či by viedla k značnému narušeniu účinnej hospodárskej súťaže, vyžaduje predpokladanie rôznych reťazcov príčin a následkov s cieľom zistiť, ktoré z nich sú najpravdepodobnejšie. Táto norma sa uplatňuje tak pokiaľ ide o rozhodnutia povoľujúce koncentráciu, ako aj na rozhodnutia zakazujúce koncentráciu. ( 31 )

94. Ak by Súdny dvor, na rozdiel odo mňa, považoval kritérium možných účinkov na trh za relevantné bez ohľadu na prekrytie s vecným posúdením zlučiteľnosti koncentrácie so spoločným trhom, nevidím žiadny zjavný dôvod, prečo by sa nemal uplatňovať štandard kontroly uvedený v predchádzajúcom bode – mutatis mutandis – na rozhodnutia potvrdzujúce vykonanie. Posúdenie, ktoré by bolo potrebné vykonať, by bolo obdobné ako posúdenie týkajúce sa žiadostí o udelenie výnimky zo zákazu predčasného vykonania v zmysle článku 7 ods. 3 nariadenia č. 139/2004, ktorý okrem iného vyžaduje zobrať do úvahy hrozbu pre hospodársku súťaž, ktorú koncentrácia predstavuje.

95. V súlade s bežnými dôkaznými pravidlami dôkazné bremeno je na Komisii (alebo príslušnom orgáne hospodárskej súťaže), aby preukázala údajné porušenie. ( 32 ) Predmetný orgán musí teda preukázať na základe posúdenia rôznych hypotéz zahŕňajúcich rôzne reťazce príčin a následkov, že hypotéza, v ktorej sporné opatrenie môže spôsobiť významnú prekážku pre účinnú hospodársku súťaž, je tá, ktorá je najpravdepodobnejšia. ( 33 )

96. Pokiaľ ide o druh dôkazov, na ktoré sa môže odvolávať Komisia (alebo príslušný orgán hospodárskej súťaže), princíp, ktorý prevláda v práve EÚ, spočíva v neobmedzenom hodnotení dôkazov. Konkrétne, ak boli dôkazy zákonne predložené, jediným relevantným kritériom na posúdenie ich dôkaznej hodnoty je ich dôveryhodnosť. ( 34 ) V tejto súvislosti neexistuje požiadavka používať určitú metódu alebo skúšku. ( 35 )

97. Je úlohou vnútroštátneho súdu určiť, či dánske orgány pre hospodársku súťaž preukázali na základe posúdenia rôznych hypotéz zahŕňajúcich rôzne reťazce príčin a následkov, že hypotéza, v ktorej v ktorej výpoveď zmluvy o spolupráci mohla spôsobiť významnú prekážku pre účinnú hospodársku súťaž, je tá, ktorá je najpravdepodobnejšia. Konkrétne, musí to byť považované za prijateľnejšie ako tvrdenie predložené spoločnosťou Ernst & Young týkajúce sa typického správania veľkých dánskych spoločností.

IV. Návrh

98. Na základe vyššie uvedeného navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálne otázky položené Sø‑ og Handelsretten (Námorný a obchodný súd, Dánsko) tak, že v zmysle správneho výkladu povinnosť pozastaviť koncentráciu uvedená v článku 7 ods. 1 nariadenia Rady (ES) č. 139/2004 z 20. januára 2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi („nariadenie ES o fúziách“) sa nevzťahuje na opatrenia, ktoré, hoci boli vykonané v súvislosti s procesom vedúcim ku koncentrácii, predchádzajú a sú oddeliteľné od opatrení, ktoré v skutočnosti vedú k získaniu možnosti vykonávať rozhodujúci vplyv na cieľový podnik.

( 1 ) Jazyk prednesu: angličtina.

( 2 ) Nariadenie Rady z 20. januára 2004 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi („nariadenie ES o fúziách“) (Ú. v. EÚ L 24, 2004, s. 1; Mim. vyd. 08/003, s. 40).

( 3 ) Lovbekendtgørelse nr. 869 af 8. juli 2015, Lovtidende 2015 A (konsolidované znenie zákona č. 869 z 8. júla 2015).

( 4 ) Rozsudok z 18. októbra 1990, Dzodzi (C‑297/88 a C‑197/89, EU:C:1990:360, body 36 až 43). Pozri v tomto zmysle, okrem iného, aj rozsudky zo 17. júla 1997, Leur‑Bloem (C‑28/95, EU:C:1997:369, bod 34); z 11. januára 2001, Kofisa Italia (C‑1/99, EU:C:2001:10, bod 32); zo 14. decembra 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (C‑217/05, EU:C:2006:784, bod 19), a z 15 januára 2002, Andersen og Jensen (C‑43/00, EU:C:2002:15, bod 18).

( 5 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. marca 2013, Allianz Hungária Biztosító a i. (C‑32/11, EU:C:2013:160, bod 20 a citovanú judikatúru).

( 6 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok zo 14. marca 2013, Allianz Hungária Biztosító a i. (C‑32/11, EU:C:2013:160, body 20 a 21).

( 7 ) Pozri v tomto zmysle článok 17 Legge 10 ottobre 1990, č. 287 – Norme per la tutela della concorrenza e del mercato (zákon č. 287 z 10. októbra 1990 o prijatí opatrení na ochranu hospodárskej súťaže a trhu, GURI č. 240 z 13. októbra 1990, s. 3).

( 8 ) Pozri v tomto zmysle články 15 až 17 Konkurences likums (zákon o hospodárskej súťaži) zo 4. októbra 2001 (Latvijas Vēstnesis, 2001, č. 151).

( 9 ) Pozri v tomto zmysle článok 96 ods. 1 Enterprise Act 2002 (zákona o spoločnostiach z roku 2002) a „Mergers: Guidance on the CMA’s jurisdiction and procedure“ (‚Fúzie: Usmernenia CMA o právomoci a postupoch“), Competition and Markets Authority (Úrad pre hospodársku súťaž a trhy), Spojené kráľovstvo, Január 2014 [dostupné na https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/384055/CMA2__Mergers__Guidance.pdf (posledný prístup dňa 1. decembra 2017)], body 6.1 a 6.2, a poznámka pod čiarou 298.

( 10 ) Pozri v tomto zmysle článok 7 ods. 1 a 2 nariadenia Rady (EHS) č. 4064/89 z 21. decembra 1989 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (Ú. v. ES L 395, 1989, s. 1; Mim. vyd. 08/001, s. 31).

( 11 ) Rozsudok zo 6. júla 2010, T‑411/07, EU:T:2010:281, body 62 a 65. Pozri v tomto zmysle taktiež rozsudok z 12. decembra 2012, Electrabel/Komisia (T‑332/09, EU:T:2012:672, bod 42).

( 12 ) Rozsudok z 12. decembra 2012, T‑332/09, EU:T:2012:672, body 245 až 247. Odvolanie zamietnuté rozsudkom z 3. júla 2014, Electrabel/Komisia (C‑84/13 P, neuverejnený, EU:C:2014:2040).

( 13 ) Odôvodnenie 34 nariadenia č. 139/2004 znie: „na zabezpečenie účinnej kontroly by podniky mali byť povinné vopred podať oznámenie o koncentrácii s významom pre celú [Úniu] a to po uzatvorení zmluvy, uskutočnení verejnej ponuky alebo nadobudnutí kontrolného podielu. … Vykonávanie koncentrácií by malo pozastavené až do prijatia konečného rozhodnutia Komisie. Na žiadosť účastníkov koncentrácie by však malo byť možné udeliť výnimku z tohto pozastavenia, pokiaľ je to vhodné. Pri rozhodovaní či udeliť alebo neudeliť výnimku, by Komisia mala zobrať do úvahy všetky súvisiace faktory, akými sú podstata a rozsah škody, ktorá vznikne účastníkom koncentrácie alebo tretím osobám, a hrozby, ktorú koncentrácia predstavuje. V záujme právnej istoty však platnosť transakcií musí byť čo najviac chránená“.

( 14 ) V konaní, v ktorom bol vydaný rozsudok z 12. decembra 2012, Electrabel/Komisia (T‑332/09, EU:T:2012:672), Komisia udelila pokutu vo výške 20000000 eur za porušenie zákazu predčasného vykonania. V rámci odvolania Súdny dvor nedospel k záveru o existencii porušenia; pozri v tomto zmysle rozsudok z 3. júla 2014, Electrabel/Komisia (C‑84/13 P, neuverejnený, EU:C:2014:2040). V konaní, v ktorom bol vydaný rozsudok z 26. októbra 2017, Marine Harvest/Komisia (T‑704/14, EU:T:2017:753) (vo veci prebieha odvolacie konanie na Súdnom dvore; C‑10/18 P), Komisia udelila žalobcovi pokutu vo výške 10000000 eur za porušenie uvedeného zákazu (okrem pokuty 10000000 eur za porušenie článku 4 ods. 1 nariadenia č. 139/2004).

( 15 ) Ako uviedla Komisia, existuje spojitosť medzi špecifickosťou fúzií a tým, ako je uvedené v poslednej časti prvej prejudiciálnej otázky, či je vykonávajúce konanie súčasťou skutočnej zmeny kontroly alebo zlúčenia činností zúčastnených podnikov. Obe sa týkajú pojmu „koncentrácia“, ku ktorému sa vrátim nižšie.

( 16 ) Pozri v tomto zmysle článok 1 ods. 1 nariadenia č. 139/2004.

( 17 ) V tejto súvislosti, ako to vyplýva z odôvodnenia 34 nariadenia č. 139/2004, „Pri rozhodovaní či udeliť alebo neudeliť výnimku, by Komisia mala zobrať do úvahy všetky súvisiace faktory, akými sú podstata a rozsah škody, ktorá vznikne účastníkom koncentrácie alebo tretím osobám, a hrozby, ktorú koncentrácia predstavuje. V záujme právnej istoty však platnosť transakcií musí byť čo najviac chránená“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

( 18 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok z 26. októbra 2017, Marine Harvest/Komisia (T‑704/14, EU:T:2017:753, bod 58 a tam citovanú judikatúru).

( 19 ) Skutočnosť, že takéto interné prípravné opatrenia nepatria do pôsobnosti zákazu predčasného vykonania, sa zdala byť všeobecne prijatá účastníkmi ústneho pojednávania.

( 20 ) Pozri, pokiaľ ide o článok 3 ods. 1 nariadenia č. 4064/89, rozsudok z 23. februára 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Komisia (T‑282/02, EU:T:2006:64, bod 109). Súdny dvor tým, že zamietol rozsudkom z 18. decembra 2007, Cementbouw Handel & Industrie/Komisia (C‑202/06 P, EU:C:2007:814), odvolanie podané proti uvedenému rozsudku, Súdny dvor nezaujal stanovisko k tomuto zisteniu (pozri bod 44 vyššie).

( 21 ) Odkazuje sa okrem toho na odôvodnenie č. 20 nariadenia č. 139/2004, v zmysle ktorého „... je vhodné, aby sa úzko súvisiace transakcie, ktoré sú uskutočnené za rovnakých podmienok, alebo ktoré majú formu niekoľkých transakcií s cennými papiermi uskutočnených v primerane krátkej lehote, považovali za jedinú koncentráciu“.

( 22 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok z 26. októbra 2017, Marine Harvest/Komisia (T‑704/14, EU:T:2017:753, bod 126).

( 23 ) Rozsudok zo 6. júla 2010, Aer Lingus Group/Komisia (T‑411/07, EU:T:2010:281, bod 83).

( 24 ) Taktiež je potrebné uviesť odkaz na uznesenie z 18. marca 2008, Aer Lingus Group/Komisia (T‑411/07 R, EU:T:2008:80), týkajúce sa návrhu podaného v danej veci na prijatie predbežných opatrení, v bode 94 ktorého sa uvádza, že „aj v prípade, ak by sa článok 7 [nariadenia č. 139/2004] mal vykladať tak, že až do okamihu posúdenia zo strany Komisie zakazuje len zmenu kontroly, a nie akékoľvek kroky, ktoré ešte neznamenajú zmenu kontroly… stále by zostávalo legitímnym právom Komisie žiadať od účastníkov, aby neprijímali nijaké kroky, ktoré by mohli viesť k zmene kontroly“.

( 25 ) To je napríklad v rozpore s článkom 6 ods. 2, článkom 8 ods. 1 a 2, článkom 9 ods. 1, článkom 10 ods. 2 a 3 a článkom 11 ods. 5 nariadenia č. 139/2004.

( 26 ) Pozri v tomto zmysle MODRALL, J. R., CIULLO, S.: Gun‑Jumping and EU Merger Control. In: European Competition Law Review, zv. 9, Sweet & Maxwell, 2003, s. 424, na s. 429 (Nevyjadrujem sa k tu uvedeným hypotézam).

( 27 ) Rozsudok z 12. decembra 2012, Electrabel/Komisia (T‑332/09, EU:T:2012:672, body 246, 247 a 280).

( 28 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok z 5. júna 2014, I (C‑255/13, EU:C:2014:1291, bod 55 a tam citovanú judikatúru).

( 29 ) Zástupca spoločnosti Ernst & Young na pojednávaní tvrdil, že KPMG DK nemala inú možnosť, než vypovedať zmluvu o spolupráci v čase, keď tak urobila, keďže v opačnom prípade KPMG International mohla s okamžitou účinnosťou vypovedať zmluvu o spolupráci z dôvodu nekalých praktík.

( 30 ) Posudzovaná vec sa teda značne odlišuje od predmetnej veci v rozsudku z 26. októbra 2017, Marine Harvest/Komisia (T‑704/14, EU:T:2017:753), v ktorom Komisia a Všeobecný súd považovali úvodné nadobudnutie 48,5 % akcií cieľovej spoločnosti samo osebe za skutočnosť, ktorá mala za následok zmenu kontroly namiesto následnej verejnej ponuky, ktorá žalobcovi poskytla 87,1 % akcií cieľového podniku.

( 31 ) Rozsudok z 10. júla 2008, Bertelsmann a Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, EU:C:2008:392, body 46 až 49).

( 32 ) Pozri v tomto zmysle napríklad článok 2 nariadenia Rady (ES) č. 1/2003 zo 16. decembra 2002 o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch [101] a [102 ZFEÚ] (Ú. v. ES L 1, 2003, s. 1; Mim. vyd. 08/002, s. 205), v znení zmien.

( 33 ) Pozri v tomto zmysle rozsudok z 15. februára 2005, Komisia/Tetra Laval (C‑12/03 P, EU:C:2005:87, bod 43).

( 34 ) Pozri v tomto zmysle uznesenie z 12. júla 2016, Pérez Gutiérrez/Komisia (C‑604/15 P, neuverejnené, EU:C:2016:545, bod 38 a tam citovanú judikatúru).

( 35 ) Pozri analogicky v tomto zmysle rozsudok zo 6. októbra 2015, Post Danmark (C‑23/14, EU:C:2015:651, bod 57).