NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

VERICA TRSTENJAK

prednesené 4. júna 2008 ( 1 )

Vec C-324/07

Coditel Brabant SA

proti

Commune d’Uccle a Région de Bruxelles-Capitale

„Verejné zmluvy — Postupy verejného obstarávania — Koncesie na služby vo verejnom záujme — Koncesia týkajúca sa prevádzky obecnej siete káblovej televízie — Zadanie družstvu združujúcemu obce obcou — Povinnosť transparentnosti — Podmienky — Výkon obdobnej kontroly nad koncesionárom, akú vykonáva nad vlastnými útvarmi, zo strany zadávateľa“

1. Prejudiciálna otázka Conseil d’État (Belgicko) sa týka pôsobnosti práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania. Týka sa otázky, či je toto právo uplatniteľné v prípade, keď územný samosprávny celok, v predmetnom prípade obec, deleguje prevádzkovanie siete káblovej televízie na subjekt, ktorý je entitou spolupráce výlučne medzi obcami ( 2 ), tvorený týmito obcami bez akejkoľvek účasti súkromného kapitálu. V predmetnej veci ide spoluprácu obcí vo forme družstva a otázky vnútroštátneho súdu da týkajú prvého z tzv. kritérií Teckal, t. j. „obdobnej kontroly, aká je vykonávaná nad vlastnými útvarmi“.

2. V spore vo veci samej vystupuje belgická spoločnosť prevádzkujúca káblovú televíziu Coditel Brabant SPRL (ďalej len „Coditel“) proti trom žalovaným: obci Uccle (ďalej tiež „obec“), družstvu Société intercommunale pour la diffusion de la télévision (ďalej len „Brutélé“) a regiónu Brusel-hlavné mesto, zastúpenému jeho vládou.

I — Právny rámec

A — Právo Spoločenstva

3. Článok 12 prvý odsek ES stanovuje: „V rámci pôsobnosti tejto zmluvy a bez toho, aby boli dotknuté jej osobitné ustanovenia, akákoľvek diskriminácia na základe štátnej príslušnosti je zakázaná.“

4. Článok 43 ES stanovuje: „V rámci nasledujúcich ustanovení sa zakazujú obmedzenia slobody usadiť sa štátnych príslušníkov jedného členského štátu na území iného členského štátu. … Sloboda usadiť sa zahŕňa aj právo začať vykonávať samostatnú zárobkovú činnosť, založiť a viesť podniky, najmä spoločnosti v zmysle článku 48 ods. 2 za podmienok stanovených pre vlastných štátnych príslušníkov právom štátu, v ktorom dochádza k usadeniu sa, pokiaľ ustanovenia kapitoly o pohybe kapitálu nestanovujú inak.“

5. Článok 49 prvý odsek ES stanovuje: „V rámci nasledujúcich ustanovení sú zakázané obmedzenia slobody poskytovať služby v spoločenstve vo vzťahu k štátnym príslušníkom členských štátov, ktorí sa usadili v niektorom inom štáte spoločenstva ako príjemca služieb.“

B — Vnútroštátne právo

6. Podľa článku 162 belgickej ústavy môžu obce vytvárať združenia.

7. Podrobná úprava obecnej spolupráce sa nachádza v zákone z 22. decembra 1986 o združeniach obcí. Podľa jeho článku 1 viacero obcí môže za podmienok stanovených v tomto zákone vytvárať združenia s presne určenými cieľmi obecného záujmu. Článok 3 toho istého zákona stanovuje, že združenia obcí sú právnické osoby verejného práva, ktoré nemajú obchodnú povahu bez ohľadu na to, aká je ich právna forma a predmet činnosti. Podľa článku 10 uvedeného zákona každé združenie obcí má členskú schôdzu, predstavenstvo a kontrolnú komisiu. Podľa článku 12 zákona sú členovia členskej schôdze menovaní obecným zastupiteľstvom každej obce spomedzi poslancov, starostu a členov obecnej rady. V tom istom článku sa tiež uvádza, že každá obec má na členskej schôdzi hlasovacie právo zodpovedajúce jej podielu v združení.

II — Skutkový stav v konaní vo veci samej a prejudiciálne otázky

8. Spoločnosť prevádzkujúca káblovú televíziu Coditel prevádzkovala sieť káblovej televízie obce Uccle na základe zmlúv z roku 1969 až 1999. V čase skončenia platnosti zmluvy 31. decembra 1999 obec využila zmluvne stanovenú možnosť odkúpiť od spoločnosti Coditel rozvodnú sieť káblovej televízie nachádzajúcu sa na jej území.

9. V októbri 1999 obecné zastupiteľstvo obce Uccle jednak rozhodlo o zadaní prevádzkovania a zdokonalenia obecnej siete káblovej televízie koncesionárovi na obdobie od 1. júla 2000 do , jednak schválilo projekt nového dodatku k zmluve so spoločnosťou Coditel s cieľom zabezpečiť verejnú službu káblovej televízie až do určenia nového koncesionára. V súlade s dodatkom Coditel napokon prevzal prevádzkovanie siete až do .

10. Koncom roka 1999 sa Coditel uchádzal o koncesiu na prevádzkovanie siete káblovej televízie obce Uccle. Na žiadosť obce Coditel okrem iného predložil ponuku na odkúpenie siete káblovej televízie ( 3 ), tak ako to napokon urobili všetky spoločnosti vystupujúce ako záujemcovia o koncesiu.

11. V máji 2000 obecné zastupiteľstvo obce Uccle rozhodlo, že radšej sieť predá, než by pristúpilo k zadaniu koncesie. Po príslušnej výzve na predloženie ponúk Coditel predložil ponuku na kúpu v októbri roku 2000. Ceny ponúk sa pohybovali v rozmedzí od 750 miliónov do 1 miliardy BEF, pričom jediná legálna ponuka, ktorá bola v súlade s výzvou na predloženie ponúk — ponuka spoločnosti Coditel — bola najnižšia.

12. Brutélé tiež vystupovalo ako záujemca v tomto konaní, nie však s ponukou kúpy, ale s ponukou členstva pre obec.

13. Keďže ceny ponúkané obci Uccle boli značne nižšie, než aké sa považovali za možné ( 4 ), obec v rozhodnutí obecného zastupiteľstva z 23. novembra 2000 upustila od predaja obecnej siete káblovej televízie (prvé napadnuté rozhodnutie v konaní vo veci samej).

14. V ten istý deň obecné zastupiteľstvo obce Uccle rozhodlo o tom, že obec sa stane členom Brutélé (druhé napadnuté rozhodnutie v konaní vo veci samej). V uvedenom rozhodnutí sa okrem iného uvádza, že Brutélé obci Uccle ponúklo členstvo s vkladom spočívajúcim v obecnej sieti a upísaním podielu spolu s platením ročného poplatku ( 5 ), a v prípade, že obec Uccle bude členom, vytvorenie samostatnej prevádzkovej podoblasti pre obec, ktorá bude mať rozhodovaciu autonómiu. ( 6 ) Obecné zastupiteľstvo okrem iného v uvedenom rozhodnutí uvádza, že členstvo v Brutélé má pre obec Uccle viaceré výhody: autonómiu v rozhodovaní, významné príjmy, zachovanie vlastníctva siete, ako aj dohodu o opcii, podľa ktorej v prípade zaujímavej ponuky na kúpu v budúcnosti je možné zo združenia obcí ľahko a rýchlo vystúpiť.

15. Dňa 30. novembra 2000 Coditel zaslal odôvodnenú sťažnosť ministerskému predsedovi vlády regiónu Brusel-hlavné mesto, v ktorej žiadal o zrušenie rozhodnutia obecného zastupiteľstva Uccle z o členstve obce v združení obcí Brutélé.

16. Dňa 7. decembra 2000 sa konalo hlasovanie mimoriadnej členskej schôdze združenia Brutélé, ktoré rozhodlo v prospech členstva obce Uccle (tretie napadnuté rozhodnutie v konaní vo veci samej).

17. Dňa 19. decembra 2000 ministerský predseda vlády regiónu Brusel-hlavné mesto informoval obec Uccle, že jej podmienečné členstvo ( 7 ) v Brutélé nevyvoláva z jeho strany žiadne námietky (štvrté napadnuté rozhodnutie v konaní vo veci samej). Dňa ministerský predseda vlády regiónu Brusel-hlavné mesto oznámil spoločnosti Coditel, že nevyslovil žiadnu námietku vo veci členstva obce Uccle v združení Brutélé.

18. Dňa 22. januára 2001 Coditel podal žalobu, v ktorej žiadal o zrušenie všetkých štyroch uvedených rozhodnutí.

19. V spore vo veci samej vnútroštátny súd Conseil d’État zamietol žalobu proti dvom z týchto rozhodnutí (tretie a štvrté napadnuté rozhodnutie) z dôvodu neprípustnosti. V rozsahu, v akom je podľa uvedeného súdu žaloba prípustná, je najmä potrebné posúdiť rozhodnutie, ktorým obecné zastupiteľstvo Uccle rozhodlo o členstve v Brutélé.

20. Uznesením z 3. júla 2007 Conseil d’État položil Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky: „1. Môže sa obec bez vyhlásenia výberového konania stať členom družstva tvoreného výlučne inými obcami a združeniami obcí (tzv. čisté združenie obcí) na účely prevodu správy svojej siete káblovej televízie, ak družstvo vykonáva podstatnú časť svojich činností so svojimi vlastnými členmi a v ich prospech a súvisiace rozhodnutia prijímajú predstavenstvo a oblastné rady v medziach splnomocnení, ktoré im predstavenstvo udeľuje, pričom tieto štatutárne orgány sa skladajú zo zástupcov verejných orgánov a rozhodujú jednoduchou väčšinou? 2. Môže sa na kontrolu rozhodnutí družstva v prevádzkovej oblasti alebo podoblasti vykonávanú prostredníctvom štatutárnych orgánov, prostredníctvom všetkých členov alebo prostredníctvom časti z nich hľadieť tak, že im umožňuje vykonávať kontrolu rozhodnutí obdobnú kontrole, akú vykonávajú nad vlastnými útvarmi? 3. Musia byť toto ovládanie a táto kontrola vykonávané individuálne každým členom, aby mohli byť kvalifikované ako obdobné, alebo stačí, ak budú vykonávané väčšinou členov?“

21. Vnútroštátny súd uvádza, že členstvo obce Uccle v Brutélé nespadá do oblasti verejných zmlúv na služby, ale koncesií na služby vo verejnom záujme. Domnieva sa preto, že hoci sa na predmetnú vec nevzťahujú smernice Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, vzťahujú sa naň všeobecné zásady primárneho práva Spoločenstva vo všeobecnosti a zákaz diskriminácie na základe štátnej príslušnosti osobitne, pričom táto zásada so sebou prináša najmä povinnosť transparentnosti.

22. Podľa vnútroštátneho súdu všetko nasvedčuje tomu, že obec Uccle ako zadávateľ nemohla priamo a bezprostredne zvoliť prístup spočívajúci v členstve v Brutélé bez toho, aby vyhlásila výberové konanie alebo porovnávacie hodnotenie predložených ponúk. Konkrétne, aby boli splnené požiadavky práva Spoločenstva, obec mala zorganizovať nové zadávacie konanie, aby zistila, či zadanie koncesie na služby káblovej televízie spoločnosti Coditel alebo inému hospodárskemu subjektu nepredstavuje výhodnejšiu alternatívu v porovnaní s tou, ktorá bola nakoniec prijatá.

23. Aby mohol rozhodnúť o skutkových okolnostiach, ktoré mu boli predložené, považuje vnútroštátny súd za potrebné získať upresnenia kritérií, ktoré vyplývajú z rozsudku Teckal ( 8 ), najmä pokiaľ ide o druh kontroly, ktorú vykonáva zadávajúci orgán nad subjektom, ktorý získa koncesiu. Uvádza, že požiadavky práva Spoločenstva v oblasti transparentnosti môžu byť v zmysle tejto judikatúry vylúčené len vtedy, ak sú splnené dve kumulatívne a reštriktívne vykladané podmienky, a síce že kontrola, ktorú vykonáva zadávateľ nad koncesionárom je obdobná kontrole, akú vykonáva nad vlastnými útvarmi, a že tento subjekt vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s orgánom, ktorý ho vlastní.

24. Podľa vnútroštátneho súdu Brutélé v tejto súvislosti tvrdilo, že predstavuje „združenie obcí v čistej podobe“, ktorého činnosť je určená a vyhradená pre združené obce, a že jeho stanovy obci Uccle umožnili, aby sama vytvorila prevádzkovú podoblasť disponujúcu rozhodovacou autonómiou, čo jej dovoľuje vykonávať bezprostrednú a cielenú kontrolu činnosti družstva v tejto podoblasti, ktorá je úplne rovnaká ako kontrola, ktorú vykonáva nad svojimi vlastnými útvarmi. Brutélé pokračuje tým, že obec Uccle má jedného člena v predstavenstve Brutélé a troch členov v bruselskej oblastnej prevádzkovej rade, jedného kontrolóra a jedného obecného znalca. Okrem toho má obec Uccle možnosť v ktoromkoľvek okamžiku zrušiť svoje členstvo, čo ďalej v prípade potreby preukazuje jej plnú kontrolu nad prevádzkovaním siete káblovej televízie.

25. Podľa vnútroštátneho súdu zo stanov Brutélé vyplýva, že členmi družstva sú obce a jedno združenie obcí, ktoré je samo tvorené výlučne obcami; že členmi družstva sa nemôžu stať súkromné osoby; že predstavenstvo je zložené zo zástupcov obcí — najviac troch za obec — menovaných členskou schôdzou, ktorá je tiež zložená zo zástupcov obcí; že predstavenstvo má veľmi široké právomoci; že obce sú rozdelené do dvoch oblastí, z ktorých jedna zoskupuje obce bruselského regiónu, ktoré môžu byť ďalej rozdelené do podoblastí; že v rámci každej oblasti je vytvorená oblastná rada tvorená členmi, ktorých na návrh obcí menuje členská schôdza, pričom členovia sú zoskupení do rôznych skupín zastupujúcich majiteľov podielov v každej oblasti; že predstavenstvo môže na oblastné rady previesť právomoci týkajúce sa špecifických problémov podoblastí, najmä spôsoby uplatňovania sadzieb, plánu prác a investícií, ich financovania a propagačných kampaní, ako aj problémov spoločných viacerým podoblastiam jednej oblasti; že ďalšími štatutárnymi orgánmi družstva sú členská schôdza, ktorej rozhodnutia sú záväzné pre všetkých členov, predseda, kolégium znalcov tvorené obecnými úradníkmi, kontrolná rada; že predseda, znalci a kontrolóri sú podľa okolností menovaní predstavenstvom alebo členskou schôdzou.

26. Vnútroštátny súd z toho vyvodzuje, že rozhodovacia autonómia obce Uccle preto nie je taká úplná, ako tvrdí Brutélé. Uvádza napríklad, že predstavenstvo, v rámci ktorého má uvedená obec jedného (jediného) zástupcu, má najširšie právomoci. Samozrejme, všetky rozhodnutia sú prijímané orgánmi družstva tvorenými výlučne zástupcami obcí a združení obcí; to však neznamená, že každý člen má individuálne vo vzťahu k družstvu taký rozhodujúci vplyv, ako keby danú činnosť zorganizoval autonómne a v rámci svojich vnútorných štruktúr.

27. Pokiaľ ide o druhú podmienku vyplývajúcu z rozsudku rozsudku Teckal ( 9 ) — „v prípade, že táto osoba vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s územným samosprávnym celkom alebo územnými samosprávnymi celkami, ktoré ju vlastnia“, vnútroštátny súd uvádza, že v danej veci sa nespochybňuje, že družstvo vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s vlastnými členmi. Vnútroštátny súd v tomo ohľade nepodal prejudiciálnu otázku.

III — Tvrdenia účastníkov konania

28. V súlade s článkom 23 Štatútu Súdneho dvora spoločnosť Coditel, obec Uccle, Brutélé, belgická, nemecká a holandská vláda, ako aj Komisia Európskych spoločenstiev predložili písomné pripomienky. Ich prednesy, s výnimkou prednesu obce Uccle, ktorá nebola zastúpená, boli vypočuté na pojednávaní 9. apríla 2008.

29. V podstate všetci účastníci konania sa zhodujú na tom, že tu ide o zadanie verejnej koncesie, na ktorú sa určite nevzťahujú smernice v oblasti verejného obstarávania, ale všeobecná povinnosť transparentnosti. ( 10 )

30. S výnimkou spoločnosti Coditel sa všetci na základe údajov uvedených v návrhu na začatie prejudiciálneho konania zhodujú na tom, že druhé kritérium Teckal je splnené.

31. Pokiaľ ide o prvé kritérium Teckal, postoje sa rozchádzajú:

32. Coditel a Komisia sa domnievajú, že toto kritérium nie je splnené, že priamy vstup obce Uccle do družstva Brutélé nie je v súlade s požiadavkou transparentnosti.

33. Coditel poukazuje na skutočnosť, že predtým, ako sa stala členom Brutélé, nemala obec s týmto družstvom žiaden vzťah, a teda judikatúra Teckal je úplne irelevantná. Okrem toho uvádza, že obec Uccle má len 8,26 % podiel na Brutélé (76 obchodných podielov z celkového počtu 920). Navyše Brutélé ponúka svoje služby, ako sú káblová televízia, telefón a Internet, na komerčnej báze a v hospodárskej súťaži s inými súkromnými subjektmi. Podľa Coditelu je vnútorná štruktúra Brutélé v zásade porovnateľná so štruktúrou súkromného podniku. Obec Uccle nemá možnosť kontrolovať Brutélé; efektívna kolektívna kontrola zo strany členov družstva sa zdá byť málo pravdepodobná vzhľadom na veľký počet členov a možné rozdielne záujmy. Vzhľadom na rozsudok Carbotermo a Consorzio Alisei ( 11 ) nie je podľa spoločnosti Coditel rozhodujúce, že 100 % základného imania Brutélé je v rukách obcí a územných samosprávnych celkov. V tomto ohľade najmä nepostačuje, že jedna prevádzková podoblasť bola pridelená obci Uccle.

34. Komisia sa vo svojich pripomienkach tiež opiera o vnútorné rozhodovacie štrukúry Brutélé a domnieva sa, že nevidí veľa možností, ako by obec ako Uccle mohla mať sama rozhodujúci vplyv. ( 12 ) Uvádza, že predstavenstvo Brutélé má široké právomoci a predovšetkým určuje sadzby. Obec Uccle má v tomto ohľade len „delený“ vplyv a nemôže slobodne presadzovať svoju vôľu, čo je však podmienkou splnenia prvého kritéria Teckal.

35. Obec Uccle a Brutélé, ktoré obe zastávajú názor, že prvé kritérium Teckal je splnené, zdôrazňujú, že družstvo má povahu združenia obcí v čistej podobe, a to tak podľa svojich stanov, ako aj v zmysle belgických zákonov.

36. Obec Uccle zdôrazňuje, že na základe členstva si zachovala obdobnú kontrolu nad obecnou sieťou káblovej televízie, tak ako ju chápe rozsudok Teckal. Uvádza, že treba zdôrazniť, že Súdny dvor nehovorí o „rovnakej“ kontrole, ale o „obdobnej“ kontrole. Ak by sa vyžadovala úplná individuálna kontrola obce nad určitou formou spolupráce obcí, takáta spolupráca by sa stala nezrealizovateľnou, pretože zo samotnej definície spolupráce vyplýva, že si vyžaduje spoločné pôsobenie viacerých subjektov.

37. Brutélé odkazuje na splnenie prvého kritéria Teckal len subsidiárne, konkrétne zmienkou o rozsudku Asemfo (C-295/05, Zb. s. I-2999, bod 57 a nasl.). Predovšetkým tvrdí, že články 43 ES a 49 ES, ako aj zásady rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti treba vykladať tak, že ako také nebránia tomu, aby sa obec bez výberového konania stala členom určitej formy spolupráce obcí v čistej podobe bez akejkoľvek účasti súkromného kapitálu, najmä ak bola daná forma vytvorená v presne vymedzenom miestnom a všeobecnom záujme. Podľa neho treba z rozsudku z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau (C-26/03, Zb. s. I-1, bod 48), vyvodiť, že obce majú možnosť plniť zverené úlohy vo všeobecnom záujme vlastnými prostriedkami. Ak by sa na spoluprácu obcí uplatňovali pravidlá práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, znamenalo by to, že obce by boli nútené externalizovať svoje služby obrátením sa na trh. Brutélé dodáva, že belgické právo obciam výslovne priznáva možnosť spolupráce obcí. ( 13 ) Vzťah medzi obcou Uccle a družstvom Brutélé sa nezakladá na zmluve, ale na členstve, ktoré je upravené zákonom a stanovami Brutélé. Brutélé sa podľa svojho názoru zakladá na spolupráci obcí v jej čistej podobe, podľa svojich stanov nie je otvorené súkromnému kapitálu a plní svoje poslanie v záujme obcí. Cieľom tejto spolupráce je poskytnúť užívateľom čo najširší výber programov za najlepších podmienok a prípadne rozšíriť ponuku rozhlasového vysielania a rôznych komunikačných služieb. Po tretie a napokon Brutélé tvrdí, že obec Uccle vykonáva v rámci družstva, najmä vzhľadom na jeho vnútornú rozhodovaciu štruktúru a autonómnu podoblasť, obdobnú kontrolu ako nad vlastnými útvarmi.

38. Belgická vláda zastáva názor, že na prvú otázku je potrebné odpovedať kladne. Obec môže bez toho, aby vyhlásila výberové konanie, vstúpiť do takého družstva, ako je Brutélé, ktoré je tvorené výlučne inými obcami a územnými samosprávnymi celkami, s cieľom previesť naň prevádzkovanie svojej siete káblovej televízie, ak dané družstvo vykonáva podstatnú časť svojej činnosti so svojimi členmi a v ich prospech a ak sú súvisiace rozhodnutia prijímané predstavenstvom a oblastnými radami v rámci delegovaných právomocí, ktoré im priznalo predstavenstvo, pričom tieto štatutárne orgány sú tvorené zástupcami verejných orgánov a rozhodujú jednoduchou väčšinou.

39. Podľa belgickej vlády nemožno Brutélé, ktoré nie je otvorené súkromnému kapitálu, považovať vo vzťahu k obci Uccle za tretiu osobu. Koncesia na sieť káblovej televízie teda nebola zadaná externému subjektu, ale zachovala si povahu interného úkonu.

40. Belgická vláda dodáva, že ostatné prejudiciálne otázky vyplývajú výlučne zo skutočnosti, že spolupráca obcí je forma spolupráce, ktorá samotnou svojou povahou združuje viacero obcí, ktoré navzájom spolupracujú. V tomto ohľade zdôrazňuje, že decentralizovaná správa má možnosť rozhodnúť sa pre spoluprácu na zabezpečenie efektívnej správy. Okrem iného tu ide o spoluprácu medzi malými a väčšími samosprávnymi územnými celkami, keďže tie menšie musia často — tak ako je to v predmetnom prípade — plniť prierezové úlohy v rámci určitej väčšej prierezovej formy. Aby bolo možné vyjadriť sa k organizácii a vnútornej kontrole v rámci takejto spolupráce územných samosprávnych celkov, treba podľa belgickej vlády brať do úvahy legislatívu a prax príslušných správnych orrgánov členských štátov. Podľa jej názoru existuje veľké množstvo modelov organizácie a vnútornej kontroly. Podľa tejto vlády nemožno zo spolupráce, ktorá na úrovni kontroly zohľadňuje rozdielnu veľkosť spolupracujúcich územných samosprávnych celkov, vyvodiť absenciu obdobnej kontroly, aká je vykonávaná nad vlastnými útvarmi. Okrem toho uvádza, že z povahy spolupráce obcí vyplýva, že v jej rámci neprijíma rozhodnutie obec sama, ale ide tu o rozhodnutia prijímané jednoduchou väčšinou pri sledovaní spoločného cieľa. Kontrola prostredníctvom rozhodnutí prijímaných väčšinou by mala byť kvalifikovaná ako „obdobná kontrola, aká je vykonávaná nad vlastnými útvarmi“ v zmysle judikatúry. Pokiaľ ide o obec Uccle, ktorá je zastúpená v predstavenstve Brutélé, treba konštatovať, že nad Brutélé vykonáva obdobnú kontrolu ako nad vlastnými útvarmi.

41. Nemecká vláda zastáva názor, že v takom prípade, o aký ide v predmetnej veci, sú zásady a pravidlá v oblasti verejného obstarávania od počiatku neuplatniteľné, pretože sú splnené obidve kritériá Teckal. V prípade väčšieho počtu verejných orgánov treba podľa jej názoru tieto kritériá chápať tak, že ak je verejný obstarávateľ spolu s inými právnickými osobami verejného práva vlastníkom subjektu, ktorému bola zadaná koncesia, nemožno v tejto právomoci vykonávanej spoločne rôznymi verejnými orgánmi vidieť oslabenie tejto kontroly. Napríklad viaceré územné samosprávne celky môžu vytvoriť a spoločne „spravovať“ z organizačného hľadiska centralizované služby a v takom prípade by bolo nesprávne domnievať sa, že kontrola zo strany každého územného samosprávneho celku je nedostatočná alebo neúplná. Nemecké právo upravujúce organizáciu správy na tento účel poskytuje množstvo príkladov. Nemecká vláda tak uvádza, že vyššie finančné riaditeľstvá („Oberfinanzdirektionen“) sú tak útvarmi federálnej moci, ako aj spolkových krajín (Land). V niektorých spolkových krajinách existujú orgány okresnej správy, ktoré sú súčasne útvarmi okresnej správy a nižšími krajinskými orgánmi. Spolkové krajiny ako Brandebursko a Berlín majú spoločné správne súdnictvo druhého stupňa (Oberverwaltungsgericht). Bolo by jednoducho mylné domnievať sa, že kontrola územného samosprávneho celku nad takýmito orgánmi, ktorá závisí spoločne od viacerých územných samosprávnych celkov, je nedostatočná alebo neúplná.

42. Nemecká vláda ďalej uvádza, že ak by sa dospelo k záveru, že vzhľadom na to, že verejný obstarávateľ vykonáva nad koncesionárom kontrolu spoločne s inými verejnými orgánmi, je táto kontrola „nedostatočná“ a musí sa uplatniť právo verejného obstarávania, vyplynuli by z toho vážne dôsledky pre potrebnú slobodu organizovania spolupráce obcí. Voľba takejto formy spolupráce obcí by sa vykonávala vždy s výhradou zadávacieho konania. To by viedlo k tomu, že spolupráca obcí ako forma organizácie verejných úloh by ustúpila plneniu úloh vo vlastnej réžii, pri ktorej sa nikdy neuplatňuje právo verejného obstarávania. Právo verejného obstarávania by tak na obce vyvíjalo odradzujúci tlak, ktorý by ich prípadne viedol k tomu, aby nevyužívali spoluprácu s inými obcami. Pritom podľa nemeckej vlády to nikdy nebolo cieľom práva verejného obstarávania. V skutočnosti sa právo verejného obstarávania uplatní len vtedy, ak sa obec pri plnení svojich úloh obráti na trh.

43. Napokon nemecká vláda uvádza, že právo na miestnu samosprávu je tiež chránené na európskej úrovni chartou miestnej samosprávy. ( 14 ) Tá zakotvuje právo obcí plniť svoje úlohy vo vlastnej réžii a tiež zúčastňovať sa spolupráce obcí bez toho, aby museli organizovať „výberové konanie“.

44. Holandská vláda navrhuje odpovedať na prvú prejudiciálnu otázku kladne. Pokiaľ ide o druhú otázku, uvádza, že vo svetle prvých dvoch kritérií rozsudku Teckal a s nimi súvisiacej judikatúry, ako aj údajov uvedených v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, treba konštatovať, že obce a združenie obcí, ktoré sú členmi Brutélé, majú nad Brutélé rozhodujúcu kontrolu. To preukazuje už skutočnosť, že spoločne vlastnia všetko základné imanie Brutélé a že účasť súkromného kapitálu je vylúčená. Podľa holandskej vlády je existencia rozhodujúceho vplyvu potvrdená skutočnosťou, že obce a združenie obcí plne ovládajú rozhodovacie orgány Brutélé, keďže tie sú zložené zo zástupcov jeho členov. Obce a združenie obcí tak môžu vykonávať rozhodujúcu kontrolu tak nad strategickými cieľmi, ako aj nad dôležitými rozhodnutiami, ako je určovanie sadzieb. Dopĺňa, že Brutélé nemá žiadnu skutočnú nezávislosť a nemožno ho preto vo vzťahu k obciam a združeniu obcí považovať za tretiu osobu. Pokiaľ ide o tretiu otázku, na to, aby sa dala konštatovať „obdobná kontrola, aká je vykonávaná nad vlastnými útvarmi“, stačí, ak obce a zduženie obcí môžu kontrolu vykonávať spoločne.

IV — Právna analýza

45. Keďže sa prejudiciálne otázky týkajú viacerých aspektov toho istého problému, preskúmam ich spoločne.

46. Položená otázka sa týka toho, či vstup takej obce, ako je Uccle, do družstva združujúceho výlučne obce, akým je Brutélé, a následný prevod správy obecnej siete káblovej televízie na toto družstvo treba považovať za zadanie kocesie, ktoré podlieha zásadám práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, alebo či ide o kváziinterné plnenie úlohy, ktoré nemusí byť predmetom výberového konania. Aspekty skúmané vnútroštátnym súdom sa týkajú najmä vnútorných rozhodovacích štruktúr, t. j. jednak rozhodnutí prijímaných štatutárnymi orgánmi, ako sú predstavenstvo a oblastná rada, jednak rozhodnutí, ktoré v zásade nemajú individuálnu povahu, ale prijímajú sa jednoduchou väčšinou. Môžu takéto rozhodovacie štruktúry spĺňať z judikatúry vyvodené kritérium „obdobnej kontroly, aká je vykonávaná nad vlastnými útvarmi“?

47. Vnútroštátny súd sa domnieva, že kontrola nad družstvom a jeho rozhodnutiami je vykonávaná spoločne územnými samosprávnymi celkami prostredníctvom štatutárnych orgánov a že družstvo tak voči svojim členom disponuje určitou autonómiou. Nejde tu preto o „obdobnú kontrolu, aká je vykonávaná nad vlastnými útvarmi“, a preto sa vnútroštátny súd prikláňa k názoru, že prvý žalobný dôvod je dôvodný.

48. Z hľadiska riadneho nastolenia otázok treba na úvod zdôrazniť, ako vnútroštátny súd správne upozornil, že podľa ustálenej judikatúry sa smernice v oblasti verejného obstarávania ( 15 ) neuplatňujú na zadávanie koncesií na verejné služby. ( 16 ) ( 17 ) Skutkové okolnosti vo veci samej patria do oblasti koncesie na služby a nie do oblasti verejných zákaziek na služby. To potvrdzuje skutočnosť, že územný samosprávny celok neplatí za poskytovanú službu a protihodnota spočíva v práve prevádzkovať svoje vlastné plnenie ( 18 ), čím dochádza k prenosu prevádzkového rizika. ( 19 )

49. Keďže v čase skutkových okolností vo veci samej neexistovala smernica na koordináciu postupov zadávania koncesií na služby verejnými orgánmi ( 20 ), dôsledky zadania takýchto koncesií treba preskúmať výlučne vo svetle primárneho práva a konkrétnejšie vo svetle základných slobôd zakotvených v Zmluve ES. ( 21 )

50. Z toho vyplýva, že zadávanie koncesií na verejné služby podlieha požiadavkám rovnosti zaobchádzania a transparentnosti ( 22 ), najmä pokiaľ ide o zákaz nepriamej diskriminácie na základe štátnej príslušnosti v súlade s článkami 12 ES, 43 ES a 49 ES ( 23 ), čo spôsobuje, že výberové konanie je vo všeobecnosti neodmysliteľné.

51. Podľa judikatúry existuje jedna výnimka v prípade „kváziinterného plnenia úlohy“ ( 24 ), ktorá sa objavila s už citovaným rozsudkom Teckal ( 25 ), následne bola rozpracovaná ( 26 ) a aplikovaná na všetky predpisy Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania a koncesií na verejné služby ( 27 ), v prípade situácie, ktorá predstavuje kváziinterné správne opatrenie. ( 28 ) Podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora nie je výberové konanie povinné — dokonca ani vtedy, ak je zmluvná strana subjektom odlišným od verejného obstarávateľa —, pokiaľ sú splnené dve podmienky. Jednak verejný orgán, ktorý je verejným obstarávateľom, musí nad dotknutým subjektom vykonávať kontrolu obdobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými útvarmi, jednak musí tento podnik podstatnú časť svojej činnosti vykonávať s verejným orgánom alebo verejnými orgánmi, ktoré ho vlastnia. ( 29 )

A — Prvé kritérium Teckal

52. Je namieste preskúmať prvú podmienku, a síce výkon „obdobnej kontroly, aká je vykonávaná nad vlastnými útvarmi“.

1. Vylúčenie spoločností so zmiešaným vlastníctvom

53. Z ustálenej judikatúry počínajúc rozsudkom Stadt Halle et RPL Lochau ( 30 ) vyplýva, že spoločnosti so zmiešaným vlastníctvom nemôžu byť v žiadnom prípade považované za subjekty, nad ktorými je vykonávaná obdobná kontrola ako nad vlastnými útvarmi, bez ohľadu na to, či je účasť súkromného kapitálu iba minoritná ( 31 ). Stačí otvorenie sa súkromnému kapitálu, aj keď jeho účasť (ešte) nie je účinná. ( 32 ) Prevod obchodných podielov na súkromné osoby v čase krátko po zadaní zákazky treba takisto vziať do úvahy. ( 33 )

54. Za takých okolností, aké sú vo veci samej, treba na otázku týkajúcu sa súkromného kapitálu zjavne odpovedať záporne. Nie je tu žiadna účasť súkromného kapitálu a Brutélé ani nie je vstupu súkromného kapitálu otvorené.

2. Ďalšie relevantné skutočnosti

55. Z judikatúry však vyplýva, že konštatovanie absencie účasti súkromného kapitálu, resp. jeho zákaz, v každom prípade nestačia na to, aby bolo plne splnené kritérium Teckal spočívajúce vo „výkone obdobnej kontroly, aká je vykonávaná nad vlastnými útvarmi“. ( 34 ) Otázky vnútroštátneho súdu treba zjavne chápať tiež z tejto perspektívy.

56. Z niektorých rozsudkov týkajúcich sa prvého z dvoch kritérií Teckal vyplýva, že je potrebné zohľadniť „všetky právne predpisy a relevantné okolnosti“. ( 35 )„Z preskúmania musí vyplynúť, že daný koncesionár je podrobený kontrole umožňujúcej poverujúcemu verejnému orgánu ovplyvňovať rozhodnutia tohto subjektu. Musí ísť o rozhodujúci vplyv, pokiaľ ide tak o strategické ciele, ako aj o významné rozhodnutia.“ ( 36 )

57. Aký druh kritérií môže byť v tomto ohľade dôležitý, vyplýva najmä z rozsudku Parking Brixen: v tomto rozsudku transformácia na akciovú spoločnosť, rozšírenie predmetu činnosti, povinné otvorenie sa spoločnosti vstupu ďalšieho kapitálu z krátkodobého hľadiska a značná právomoc priznaná predstavenstvu, ako celok priviedli Súdny dvor k záveru, že daná spoločnosť je trhovo orientovaná a požíva takú mieru autonómie, že je vylúčené, aby zadávajúci orgán vykonával nad koncesionárom obdobnú kontrolu ako nad svojimi vlastnými útvarmi. ( 37 )

58. Preto pri posúdení príslušných otázok vo veci Parking Brixen boli zjavne rozhodujúce dve základné kritériá: úroveň trhovej orientácie a stupeň autonómie ( 38 ) koncesionára. Sú v súlade s rozsudkom Teckal, ktorý takisto v bode 51 ako kritérium uvádzal existenciu alebo absenciu autonómie dotknutého subjektu na úrovni rozhodovania vo vzťahu k územnému (-ým) samosprávnemu (-ym) celku (-om). ( 39 )

59. Až doposiaľ však v judikatúre týkajúcej sa kritérií Teckal Súdny dvor upriamil pozornosť na takéto iné okolnosti len v zopár prípadoch. V citovaných veciach Parking Brixen a Carbotermo a Consorzio Alisei boli viaceré z týchto okolností prítomné; pričom prenos širokých alebo značných právomocí na predstavenstvo bol len jednou z nich.

60. V rozsudku Parking Brixen Súdny dvor dospel k názoru, že Stadtwerke Brixen AG bola trhovo orientovaná, čo znamenalo, že kontrola zo strany obce bola neistá, a uviedol preto päť dôvodov ( 40 ), medzi nimi aj povinné otvorenie sa spoločnosti, z krátkodobého hľadiska, vstupu ďalšieho kapitálu a rozšírenie územného pôsobenia spoločnosti na celé Taliansko a do zahraničia. ( 41 )

61. V rozsudku Carbotermo a Consorzio Alisei sa vyskytla zásadná okolnosť, a síce, že prípadný vplyv dotknutej talianskej obce Busto Arsizio nad rozhodnutiami spoločnosti AGESP SpA, poskytovateľa rôznych druhov verejnoprospešných služieb, sa vykonával prostredníctvom holdingovej spoločnosti. ( 42 ) Súdny dvor rozhodol, že intervencia takéhoto prostredníka môže podľa okolností prejednávaného prípadu oslabiť kontrolu prípadne vykonávanú verejným obstarávateľom nad akciovou spoločnosťou čisto na základe účasti na jej základnom imaní. ( 43 )

62. Treba teda konštatovať, že v uvedených veciach boli splnené viaceré špecifické okolnosti a bolo preto vykonané celkové posúdenie. ( 44 )

3. Spolupráca čisto medzi obcami — síce nie a priori, ale vo všeobecnosti — nemusí byť predmetom výberového konania.

63. Všetko nasvedčuje tomu, že situácie, ktoré viedli k rozsudkom Parking Brixen a Carbotermo a Consorzio Alisei sú typické pre špecifické prípady, v ktorých Súdny dvor dospel k záveru, že bola prekročená určitá hranica a že prenos úloh vo verejnom záujme na subjekt spolupráce výlučne verejnoprávnych subjektov bez akejkoľvek účasti súkromného kapitálu treba vnímať tak, že nemusí byť — hoci nie a priori ( 45 ), ale vo všeobecnosti — predmetom výberového konania. Kontext a vývoj judikatúry, ktoré uvádzam v ďalšom texte, hovoria v prospech tohto prístupu.

64. V už citovanom rozsudku Carbotermo a Consorzio Alisei, v ktorom iné okolnosti naznačovali, že situáciu v danej veci nemožno považovať za situáciu, ktorá nemusí byť predmetom výberového konania, sa doslovne uvádzalo: „Skutočnosť, že verejný obstarávateľ sám alebo spolu s inými verejnými orgánmi vlastní celé základné imanie spoločnosti, s ktorou bola uzavretá zmluva, naznačuje — hoci nie je rozhodujúca — že tento verejný obstarávateľ má nad danou spoločnosťou obdobnú kontrolu ako nad svojimi vlastnými útvarmi v zmysle bodu 50 už citovaného rozsudku Teckal…“ ( 46 ).

65. Nasledujúce body rozsudku Carbotermo a Consorzio Alisei jasne preukazujú, že toto obmedzenie „hoci nie je rozhodujúca“ sa týka iných uvádzaných okolností, konkrétne oslabenia kontroly z dôvodu zapojenia holdingovej spoločnosti, aj keď dotknutý územný samosprávny celok vlastní 99, 98 % jej základného imania, ako aj široké právomoci predstavenstva tak voči holdingovej spoločnosti, ako aj voči ňou zriadenej akciovej spoločnosti, pričom spor sa týkal zadania zákazky tejto akciovej spoločnosti. ( 47 ) Podľa Súdneho dvora príslušné stanovy nevyhradzujú dotknutej obci žiadnu kontrolnú právomoc alebo osobitné hlasovacie právo, ktoré by obmedzilo slobodu konania priznanú týmto predstavenstvám. Kontrolu, ktorú vykonáva obec nad týmito dvoma spoločnosťami, je možné zhrnúť tak, že zodpovedá manévrovaciemu priestoru, ktorú právo obchodných spoločností priznáva majoritným vlastníkom, čo značne obmedzuje jej možnosti ovplyvňovať rozhodnutia týchto spoločností. ( 48 )

66. Naproti tomu novší rozsudok Asemfo preukazuje, že vo všeobecnosti v prípade spolupráce čisto medzi obcami treba prvé kritérium Teckal, t. j. „výkon obdobnej kontroly, aká je vykonávaná nad vlastnými útvarmi“, považovať za splnené, a teda že sa zvyčajne nevykonáva ďalšia analýza vnútorných rozhodovacích štruktúr a majoritných vzťahov. Vyššie uvedený citát ( 49 ) z rozsudku Carbotermo a Consorzio Alisei je totiž s malými modifikáciami prevzatý v bode 57 rozsudku Asemfo. Slová „hoci nie je rozhodujúca“ použité v rozsudku Carbotermo a Consorzio Alisei boli v rozsudku Asemfo nahradené slovami „v zásade“. A tak sa „… naznačuje — hoci nie je rozhodujúca –…“ zmenilo na „… v zásade naznačuje, že…“.

67. Všetko teda nasvedčuje tomu, že ak verejný obstarávateľ alebo poverujúci verejný orgán vlastní sám alebo spolu s inými verejnými orgánmi ( 50 ) všetko základné imanie subjektu, ktorému bola zadaná zákazka, alebo koncesionára, vo všeobecnosti to preukazuje, že nad týmto subjektom vykonáva obdobnú kontrolu ako nad vlastnými útvarmi, tak ako to chápe bod 50 rozudku Teckal. Toto pravidlo môže byť samozrejme spochybnené ( 51 ), ale ako bolo ukázané vyššie ( 52 ), len ak sú dané špecifické skutočnosti.

4. Kritériá detailnej analýzy kontrolnej právomoci

68. V rozsahu, v akom otázka kontrolnej právomoci individuálnych verejnoprávnych subjektov v rámci spolupráce výlučne medzi verejnoprávnymi subjektmi zohráva úlohu v judikatúre Súdneho dvora, ktorá nás na tomto mieste zaujíma, je potrebné uviesť nasledujúce skutočnosti.

69. Vec Teckal sa už týkala situácie spolupráce obcí ( 53 ), v ktorej bola otázka kontroly rozobratá v súvislosti s významom podielu: išlo o zoskupenie 45 obcí provincie Reggio Emilia, v ktorej mala dotknutá obec Viano účasť vo výške 0,9 %. Generálny advokát Cosmas v tejto súvislosti uviedol, že sa zdalo byť nepravdepodobné môcť „tvrdiť, že obec Viano vykonáva nad zoskupením obdobnú kontrolu ako určitý subjekt nad vlastným orgánom“. ( 54 ) Rozsudok samotný sa k tejto otázke nevyslovuje; znenie kritéria kontroly v bode 50 ( 55 ) sa týmto aspektom osobitne nezaoberá. Je však potrebné konštatovať, že Súdny dvor vo svojom rozsudku v každom prípade neodpovedal a priori záporne na otázku kontrolnej právomoci obce, ktorej podiel a hlasovacie práva sú relatívne bezvýznamné, čím ponechal vnútroštátnemu súdu možnosť posúdiť, či je vo veci samej splnené kritérium kontroly.

70. Takúto odpoveď však odvtedy poskytol rozsudok Coname z roku 2005, pretože podiel na základnom imaní vo výške 0,97 % sa považoval za nedostatočný. ( 56 )

71. Rozsudok Asemfo však jasne preukázal, že veľkosť podielu konkrétneho verejnoprávneho subjektu v subjekte, ktorý je formou spolupráce verejnoprávnych subjektov, (viac) nie je meradlom možnosti kontroly. Súdny dvor výslovne spresnil, že aj taká malá účasť, ako napríklad 0,25 % základného imania takejto formy spolupráce (1 % základného imania bolo vo vlastníctve autonómnych oblastí, pričom každá z nich vlastnila 1 akciu), nebráni tomu, aby bolo možné sa domnievať, že vo vzťahu ku všetkým združeným územným samosprávnym celkom realizuje uvedená štruktúra „kváziinterné plnenie služieb“. ( 57 )

72. Vo veci, v ktorej bol vydaný už citovaný rozsudok Asemfo, si treba všimnúť, že kontrolnú právomoc nad subjektom povereným predmetnými úlohami zjavne vykonáva ústredná štátna moc, ktorá je hlavným akcionárom, a nie štyri autonómne oblasti, ktoré spolu vlastnia 1 % základného imania. ( 58 ) To Súdnemu dvoru nebránilo domnievať sa, že prvé kritérium Teckal bolo splnené nielen v prípade španielskeho štátu, ale výslovne aj v prípade autonómnych oblastí vlastniacich určitú časť základného imania. ( 59 ) Pokiaľ ide o kontrolu zo strany autonómnych oblastí, z rozsudku však nevyplýva, či tým dochádza k novému prispôsobeniu judikatúry alebo či boli naopak rozhodujúce špecifické okolnosti daného prípadu, čo je potrebné predpokladať. ( 60 ) V každom prípade sa zdá, že otázku vnútornej kontroly a rozhodovacej právomoci v rámci foriem spolupráce výlučne medzi verejnoprávnymi subjektmi nemožno preceňovať.

73. Z objasnenia judikatúry, pokiaľ ide o význam podielu, možno systematicky ( 61 ) a z použitia množného čísla v znení druhého kritéria Teckal ( 62 ), a to „[za predpokladu,] že tento subjekt realizuje podstatnú časť svojej činnosti s územným samosprávnym celkom alebo uzemnými samosprávnymi celkami, ktoré ho vlastnia“, gramatickým výkladom vyvodiť, že úplná individuálna kontrola vykonávaná dotknutým verejnoprávnym subjektom nie je potrebná a stačí kolektívna väčšinová kontrola. ( 63 )

74. Rozhodujúcim prvkom sa zdá byť otázka, či združené územné samosprávne celky spoločne vykonávajú kontrolu nad daným subjektom, v tomto prípade nad družstvom Brutélé, alebo či tento subjekt vykonáva činnosť bez toho, aby podliehal takejto spoločnej kontrole.

5. Predbežný záver

75. Právna analýza ukázala, že vo všeobecnosti by spolupráca čisto medzi obcami mala byť možná bez výberového konania za podmienky, že neexistujú viaceré osobitné okolnosti, ktoré by preukazovali, že úroveň trhovej orientácie a stupeň autonómie medziobecného subjektu prekročili hranice spolupráce obcí, ktorá je z hľadiska práva verejného obstarávania neutrálna a sleduje uspokojovanie potrieb vo všeobecnom záujme.

76. Hoci doposiaľ neexistuje právna istota ( 64 ), pokiaľ ide o presné vymedzenie takých kritérií ako „úroveň trhovej orientácie“ a „stupeň autonómie“, a preto nie je úplne jasné, kde sú hranice spolupráce obcí, ktorá je z hľadiska práva verejného obstarávania neutrálna a sleduje uspokojovanie potrieb vo všeobecnom záujme, nič nenasvedčuje tomu, že spolupráca v rámci Brutélé prekračuje tieto hranice.

77. Prináleží vnútroštátnym súdom, v predmetnom prípade súdu, ktorý podal návrh na začatie prejudiciálneho konania, aby tieto okolnosti posúdili v konkrétnom prípade. V predmetnej veci by toto posúdenie nemalo odhaliť žiadne prekročenie hraníc uvedených vyššie. Pre vnútorné rozhodovacie štruktúry Brutélé je totiž typický kolektívny vplyv združených územných samosprávnych celkov prostredníctvom rozhodnutí prijímaných jednoduchou väčšinou. Svoj vplyv vykonávajú nielen vo vzťahu k členskej schôdzi, ale tiež voči predstavenstvu, ktoré je zložené zo zástupcov obcí. To dostatočne a zároveň kladne zodpovedá otázku o možnostiach kontroly. Navyše, pokiaľ ide o podoblasti, tu je dokonca potrebné uznať väčšiu váhu individuálnych obecných rozhodnutí. Trhová orientácia Brutélé sa týka vecí verejného záujmu, ako sú poskytovanie káblovej televízie, telefónu a internetu, a nič nenasvedčuje tomu, že bol prekročený — pri všetkej nepresnosti kritérií v danej oblasti — prah neutrality v práve verejného obstarávania.

78. Všetko teda nasvedčuje tomu, že v takom prípade, aký je v predmetnej veci, ide o spoluprácu verejnoprávnych subjektov, ktorá nemusí byť predmetom výberového konania.

79. Skutočnosť, že Brutélé navrhuje svoje služby užívateľom na komerčnej báze, a teda automaticky súťaží ( 65 ) s inými súkromnými prevádzkovateľmi, nemá na rozdiel od tvrdenia spoločnosti Coditel v predmetnej veci význam.

6. O význame spolupráce obcí

80. Aj keď tak boli podľa môjho názoru zodpovedané prejudiciálne otázky, chcem ešte stručne zdôrazniť z nich vyvodený záver a analyzovať protiargumenty spoločnosti Coditel a Komisie.

81. Právo verejného obstarávania je a zostáva jedným z najvplyvnejších politických nástrojov členských štátov a inštitúcií Spoločenstva v rámci európskej integrácie. ( 66 ) Tento potenciál však nemožno využívať nerozvážne a jeho účel treba zladiť s hodnotami iných politických domén.

82. Keby sa vyžadovala — tak ako to navrhuje Coditel, Komisia a vnútroštátny súd — „úplná rozhodovacia autonómia“ dotknutej obce v tom zmysle, že daná obec „ovláda“ danú formu spoluprácu obcí (v predmetnom prípade družstvo), spolupráca obcí by bola v budúcnosti prakticky nemožná. Dôležitá črta naozajstnej spolupráce spočíva v partnerskom vypracúvaní rozhodnutí a nie v ovládaní zo strany jedného z účastníkov spolupráce. Z pripomienok spoločnosti Coditel a Komisie predložených v konaní a na pojednávaní vyplýva, že nimi vypracované kritériá v podstate znamenajú to isté, ako keby sa vyžadovalo, aby jeden územný celok mohol kvázi sám kontrolovať spoluprácu. Je zjavné, že takýto prípad nemožno kvalifikovať ako spoluprácu.

83. Ako už bolo uvedené, v praxi by to znemožnilo spoluprácu obcí vrátane jej čistej podoby. Územné samosprávne celky spolupracujúce na medziobecnej úrovni by tak vždy museli počítať s tým, že možno budú musieť zveriť plnenie svojich úloh súkromným tretím osobám s lepšou ponukou, čo by sa rovnalo nútenej privatizácii úloh vo verejnom záujme prostredníctvom práva verejného obstarávania. ( 67 )

84. Ak by bolo prvé kritérium Teckal chápané takto zužujúco, bola by cieľom hospodárskej súťaže priznaná nenáležitá prevaha a súčasne by sa neprimeraným spôsobom zasahovalo do práva obcí na samosprávu, a teda do právomoci členských štátov. ( 68 )

85. A práve to správne zdôrazňujú členské štáty zúčastňujúce sa na konaní pred Súdnym dvorom. Právo na miestnu samosprávu nie je zakotvené len v zákonoch členských štátov, ale ako správne uvádza nemecká vláda, aj v Európskej charte miestnej samosprávy, ktorú v rámci Rady Európy podpísali všetky členské štáty Európskej únie a ktorú väčšina z nich ratifikovala. ( 69 ) V Zmluve ES je v článku 263 ES ustanovený Výbor regiónov zložený zo zástupcov regionálnej a miestnej samosprávy. Toto ustanovenie okrem inštitucionalizovanej možnosti poskytovať regionálny alebo lokálny pohľad na vec obsahuje isté uznanie samosprávy. Napokon Lisabonská zmluva ( 70 ) zdôrazňuje rolu, ktorú zohráva regionálna a miestna samospráva pre národnú identitu členských štátov, ktorú je potrebné rešpektovať.

86. Obce sa môžu samy rozhodnúť, či budú plniť zverené úlohy vo verejnom záujme svojimi vlastnými prostriedkami, či už administratívnymi, technickými alebo inými bez toho, aby boli nútené obrátiť sa na vonkajšie subjekty, ktoré nepatria do ich organizačnej štruktúry ( 71 ), alebo či ich chcú plniť pomocou iného subjektu, ktorý je z právneho hľadiska inou osobou, než sú ony v postavení verejného obstarávateľa alebo zadávateľa koncesie. Ak sa rozhodnú pre túto druhú možnosť, opäť sú slobodné, pokiaľ ide o výber, či sa obmedzia na to, že tieto úlohy, ktoré sú v zásade ich vlastnými úlohami ( 72 ), budú konať výlučne pod vlastnou kontrolou alebo v „čistej“ spolupráci s inými verejnoprávnymi subjektmi vykonávajúc tak „obdobnú kontrolu ako nad vlastnými útvarmi“, pričom právo štátnej pomoci a právo verejného obstarávania sa tak vo veľkej miere nepoužijú ( 73 ), alebo či k ich plneniu prizvú aj súkromný kapitál ( 74 ) a/alebo v rámci trhovej sa samy zúčastnia hospodárskej súťaže, čo so sebou prináša stratu privilégií. ( 75 ) A napokon sa im ponúkajú iné možnosti klasického zadania tretiemu subjektu alebo privatizácie, pri ktorých sa však nepriznáva žiadne privilégium z hľadiska hospodárskej súťaže.

87. Realizáia mnohých tradičných ( 76 ) i nových ( 77 ) úloh obcí a územných samosprávnych celkov vo všeobecnosti nie je vždy jednoduchá, hlavne v čase obmedzených rozpočtov, a to najmä pre najmenšie z nich. ( 78 ) Okrem toho viaceré úlohy, najmä v oblasti životného prostredia a dopravy prekračujú obecnú úroveň. ( 79 ) Naopak spolupráca obcí bez účasti súkromného kapitálu je vzhľadom na svoje synergické účinky prostriedkom, ktorý sa často používa v mnohých členských štátoch na efektívne a ekonomicky výhodné plnenie úloh verejnej služby. ( 80 )

B — Druhé kritérium Teckal

88. V predmetnej veci nie je potrebné detailnejšie skúmať druhú podmienku, keďže podľa názoru vnútroštátneho súdu nespôsobuje žiaden problém. ( 81 )

V — Návrh

89. Vzhľadom na uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálne otázky Conseil d’État odpovedal takto: Články 12 ES, 43 ES a 49 ES ani zásady rovnosti zaobchádzania, zákazu diskriminácie a transparentnosti nebránia tomu, aby sa obec bez predchádzajúceho vyhlásenia výberového konania stala členom družstva, s čím je spojený prevod správy obecnej siete káblovej televízie, pokiaľ táto obec vykonáva nad družstvom obdobnú kontrolu, akú vykonáva nad vlastnými útvarmi, a uvedené družstvo vykonáva podstatnú časť svojej činnosti so svojimi členmi. Ak je družstvo tvorené výlučne obcami a združeniami obcí (alebo verejnoprávnymi subjektmi) bez akejkoľvek účasti súkromného kapitálu, v zásade to nasvedčuje tomu, že je splnená podmienka výkonu obdobnej kontroly, aká je vykonávaná nad vlastnými útvarmi. Za takých podmienok, aké sú v prejednávanej veci, treba kontrolu nad štatutárnymi orgánmi družstva, zloženými zo zástupcov obcí a združení obcí, vykonávanú prostredníctvom rozhodnutí prijímaných jednoduchou väčšinou, považovať za obdobnú kontrolu, aká je vykonávaná nad vlastnými útvarmi.

( 1 ) Jazyk prednesu: nemčina.

( 2 ) Pojem „spolupráca obcí“ zahŕňa rôzne formy administratívnej spolupráce, ktoré môžu byť z právneho hľadiska tak neformálne, ako aj formálne (pozri SCHMIDT, T. O.: Kommunale Kooperation, Der Zweckverband als Nukleus des öffentlichen Gesellschaftsrechts. Tübingen 2005, s. 2 a nasl.), a to od jednoduchých zoskupení obcí až po viac rozšírené, právne inštitucionalizované formy, ako sú združenia obcí alebo družstvá. Pozri tiež pojem „spoločnosť so zmiešaným vlastníctvom“ alebo „podniky so zmiešaným vlastníctvom“ napríklad v návrhoch, ktoré predniesla generálna advokátka Stix-Hackl 12. januára 2006 vo veci Carbotermo a Consorzio Alisei (rozsudok z , C-340/04, Zb. s. I-4137), bod 29 a nasl., ako aj EGGER, A.: Europäisches Vergaberecht, 2007, s. 167 a nasl.

( 3 ) V nadväznosti na žiadosť obce Uccle sa u nej Coditel informoval, či návrh na odkúpenie siete predstavuje kritérium na vyhodnotenie ponúk predložených v rámci postupu zadávania koncesie na prevádzkovanie siete, či tento návrh nahrádza prebiehajúce zadávacie konanie a či bol adresovaný aj iným záujemcom v rámci zadávacieho konania. Dňa 28. apríla 2000 obec Uccle odpovedala, že sa obrátila na štyri spoločnosti, ktoré predložili žiadosť o účasť na zadávacom konaní, že návrh na odkúpenie siete nenahrádza zadávacie konanie a takisto nie je kritériom na vyhodnotenie predložených ponúk a napokon, že „keďže obecná rada dostala návrh na odkúpenie (až doteraz podmienený), domnieva sa, že táto hypotéza nemôže byť a priori vylúčená a môže tvoriť jeden z prvkov prebiehajúcej úvahy o budúcnosti siete; a preto aj v snahe o úplné informácie a o rovnosť medzi záujemcami rozhodla, že sa predtým, ako obecnému zastupiteľstvu navrhne rozhodnutie o zadaní (alebo nezadaní) koncesie na prevádzkovanie, poradí s každým z nich“.

( 4 ) V tomto ohľade obecné zastupiteľstvo vo svojom rozhodnutí z 23. novembra 2000 uvádza, že tento rozdiel nesporne vyplýva z aktuálnej ekonomickej situácie, keďže hodnota akcií niektorých hlavných aktérov v oblasti technológií na burze sa za posledné mesiace prepadla na historické minimum, čo spôsobuje, že súčasné podmienky sú extrémne nepriaznivé.

( 5 ) V súlade s príslušným rozhodnutím obecného zastupiteľstva z 23. novembra 2000 je ponúkaný ročný poplatok tvorený týmito položkami:

a) fixný poplatok rovnajúci sa 10 % príjmov zo základného predplatného na káblovú televíziu [na základe 31000 predplatiteľov a 3400 BEF ročného predplatného (bez DPH a autorských práv): 10540000 BEF ročne];

b) 5 % platba z obratu Canal + a z balíčka programov;

c) platba celkového zisku za všetky poskytované služby.

( 6 ) Pokiaľ ide o túto otázku, v príslušnom rozhodnutí obecného zastupiteľstva z 23. novembra 2000 sa uvádza, že táto autonómia zahŕňa najmä:

— výber distribuovaných programov,

— sadzby predplatného a poplatky za pripojenie,

— politiku investícií a prác,

— bonifikáciu alebo výhody poskytované niektorým kategóriám osôb,

— povahu a podmienky poskytovania ďalších služieb prostredníctvom siete a možnosť zveriť združeniu plnenia v obecnom záujme, ktoré spadajú do predmetu činnosti vymedzeného v jeho stanovách, ako napríklad vytvorenie obecného Intranetu, webovej stránky a vyškolenie personálu na tieto účely.

Pritom v tomto rámci:

— Brutélé vypracuje ročnú účtovnú závierku a bilanciu aktivít v sieti obce Uccle,

— Uccle bude zastupovať jeden člen v predstavenstve Brutélé a traja členovia v rade bruselskej prevádzkovej oblasti, ďalej obsadí funkciu jedného kontrolóra a jedného obecného znalca.

( 7 ) Podľa rozhodnutia o členstve z 23. novembra 2000 bolo členstvo podmienené prijatím rozhodnutia členskej schôdze Brutélé, v ktorom všetci členovia rozhodnú, že sa v budúcnosti nepostavia proti prípadnému odchodu obce Uccle zo združenia.

( 8 ) Rozsudok z 18. novembra 1999, C-107/98, Zb. s. I-8121, bod 50.

( 9 ) Už citovaný v poznámke pod čiarou 8, bod 50.

( 10 ) V tejto súvislosti holandská vláda upozorňuje, že návrh na začatie prejudiciálneho konania neobsahuje dostatočné informácie na to, aby sa táto otázka dala reálne posúdiť.

( 11 ) Rozsudok Carbotermo et Consorzio Alisei, citovaný v poznámke pod čiarou 2, bod 37.

( 12 ) V tejto súvislosti Komisia odkazuje na rozsudky z 13. októbra 2005, Parking Brixen (C-458/03, Zb. s. I-8585, bod 65), a Carbotermo a Consorzio Alisei (citovaný v poznámke pod čiarou 2).

( 13 ) Brutélé odkazuje na belgickú ústavu a belgický zákon o združeniach obcí (citované v bodoch 6 a 7 týchto návrhov).

( 14 ) Európska charta miestnej samosprávy, dohovor otvorený na podpis členských štátov Rady Európy 15. októbra 1985 v Štrasburgu, nadobudla účinnosť (viac informácií pozri na stránke: http://conventions.coe.int).

( 15 ) Napríklad smernica Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322). Hlavným cieľom právnych predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania je podporiť voľný pohyb služieb a otvorenie neskreslenej súťaže vo všetkých členských štátoch, pozri rozsudok Stadt Halle a RPL Lochau, citovaný v bode 37, bod 44.

( 16 ) NEERGAARD, U.: The Concept of Concession in EU Public Procurement Law versus EU Competion Law and National Law. In: NIELSEN, R., TREUMER, S. (eds.): The New EU Public Procurement Directives. 2005, upozorňuje, že obsah pojmu koncesia sa v rôznych právnych kontextoch veľmi líši a že pojem koncesia v práve verejného obstarávania Spoločenstva sa veľmi líši od toho, ako tento pojem používa právo hospodárskej súťaže, a čiastočne tiež od jeho obsahu vo vnútroštátnom práve.

( 17 ) Pozri okrem iného rozsudky zo 7. decembra 2000, Telaustria a Telefonadress, C-324/98, Zb. s. I-10745, body 56 a 57; z , Coname, C-231/03, Zb. s. I-7287, body 9 a 16; Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 12, bod 42, a z , Komisia/Taliansko, C-382/05, Zb. s. I-6657, bod 29.

( 18 ) Pokiaľ ide o rozlišovacie kritériá, pozri rozsudok Telaustria a Telefonadress, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 58. Pozri tiež legálnu definíciu uvedenú v článku 1 ods. 4 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132), ktorá nebola účinná v čase skutkových okolností vo veci samej: „Verejná koncesia na služby je zákazka rovnakého druhu ako verejná zákazka na služby s tým rozdielom, že protiplnením za poskytovanie služieb je buď len právo na využívanie služby, alebo toto právo spojené s peňažným plnením“. Ide o prevádzkovanie a údržbu existujúcich zariadení; pozri TREPTE, P.: Public Procurement in the EU, A Practitioner’s Guide. 2007, 4.42. V zásade sa treba domnievať, že kvalifikovanie úkonu ako zadania koncesie na služby je otázka, ktorú treba skúmať z hľadiska práva Spoločenstva, pozri rozsudok Komisia/Taliansko, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 31.

( 19 ) Rozsudok Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 12, bod 40. Pre detailnejší pohľad pozri tiež ARROWSMITH, S.: The law of Public and Utilities Procurement. 2005, 6.62 a 6.63.

( 20 ) Táto situácia nebola smernicou 2004/18 takmer vôbec zmenená, pretože tá síce definuje pojem koncesie na služby, avšak v súlade s článkom 17 sa na ne nevzťahuje. Pre detailnejší pohľad pozri: FLAMME, P., FLAMME, M.-A., DARDENNE, C.: Les marchés publics européens et belges. 2005, s. 19 a nasl.

( 21 ) Rozsudky Coname, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 16; Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 12, bod 46, a zo 6. apríla 2006, ANAV, C-410/04, Zb. s. I-3303, bod 18 a nasl. BROUSSY, E., DONNAT, F., LAMBERT, C.: Délégations de services publics In: L’actualité juridique — droit administratif (AJDA). 2005, s. 2340 a nasl., s. 2341, upozorňujú, že používanie zásady zákazu diskriminácie so sebou prináša riziko, že právo verejného obstarávania sa v budúcnosti rozšíri aj nad rámec relevantných smerníc a že sa bude vzťahovať aj na situácie, keď hodnota zákaziek nedosahuje prahovú hodnotu na uplatnenie smerníc.

( 22 ) TREPTE, P.: Transparency Requirements. In: NIELSEN, R. a TREUMER, S. (eds.): The New EU Public Procurement Directives. 2005, zdôrazňuje, že pojem transparentnosti v práve Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania je obmedzený, keďže sa týka rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi z členských štátov a nie transparentnosti v širšom ponímaní.

( 23 ) Pozri okrem iných rozsudky Telaustria a Telefonadress, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 60 a nasl.; Coname, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 18 a nasl., ako aj Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 12, bod 47 a nasl.

( 24 ) Toto označenie nie je uniformné. Často sa hovorí o „(kvázi) zadaní zákazky ‚in house‘“ alebo o „úkone ‚in house‘“ (v širšom slova zmysle).

( 25 ) Už citovaný v poznámke pod čiarou 8.

( 26 ) Pozri najmä rozsudky Stadt Halle a RPL Lochau, už citovaný v bode 37, bod 49; Coname, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, body 23 až 26; Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 12, bod 56 a nasl.; ANAV, už citovaný v poznámke pod čiarou 21, bod 24; Carbotermo a Consorzio Alisei, už citovaný v poznámke pod čiarou 2, body 36 a 37; Asemfo, už citovaný v bode 37, body 55 až 57, a z 18. decembra 2007, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia, C-220/06, Zb. s. I-12175, bod 58.

( 27 ) V rozsudku Parking Brixen, už citovanom v poznámke pod čiarou 12, bod 61, Súdny dvor jasne uvádza, že obidve kritériá Teckal sa uplatňujú nielen v oblasti smerníc Spoločenstva o verejnom obstarávaní, ale aj v práve Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania.

( 28 ) FLAMME, P., FLAMME, M.-A., DARDENNE, C.: c. d., s. 32, bod 20, odkazujúc na body 49 a 50 rozsudku Teckal, už citovaného v poznámke pod čiarou 8, zdôrazňujú, že výnimka pre „kváziinterné plnenie úlohy“ vychádza z jednoduchej myšlienky, že „zmluva so sebou samým“ nie je možná.

( 29 ) Pozri rozsudky Teckal, už citovaný v poznámke pod čiarou 8, bod 50; Stadt Halle a RPL Lochau, už citovaný v bode 37, bod 49; z 13. januára 2005, Komisia/Španielsko, C-84/03, Zb. s. I-139, bod 38; z , Komisia/Rakúsko, C-29/04, Zb. s. I-9705, bod 34; Carbotermo a Consorzio Alisei, už citovaný v poznámke pod čiarou 2, bod 33, a Asemfo, už citovaný v bode 37, bod 55.

( 30 ) V bode 49 mnohokrát spomínaného rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau, už citovaného v bode 37, sa uvádza: „V súlade s judikatúrou Súdneho dvora nie je vylúčené, že by nemohli nastať iné okolnosti, za akých nie je povinné verejné obstarávanie, aj keď je druhou zmluvnou stranou subjekt, ktorý je z právneho hľadiska inou osobou ako daný verejný obstarávateľ. Je tomu tak za predpokladu, že verejný orgán, ktorý je verejným obstarávateľom, má nad daným samostatným subjektom podobnú kontrolu ako nad svojimi vlastnými útvarmi a tento subjekt vykonáva zásadnú časť svojej činnosti s verejným orgánom alebo orgánmi, v ktorých vlastníctve je (pozri v tomto zmysle rozsudok Teckal, už citovaný, bod 50). Je potrebné pripomenúť, že v citovanom prípade bol samostatný subjekt úplne vo vlastníctve verejných orgánov. Naproti tomu, podiel, hoci aj menšinový, súkromnej spoločnosti na obchodnom imaní spoločnosti, na ktorej sa podieľa aj verejný obstarávateľ v danej veci, v každom prípade vylučuje, aby verejný obstarávateľ mohol mať nad touto spoločnosťou podobnú kontrolu ako nad svojimi vlastnými útvarmi“. BELORGEY, J.-M., GERVASONI, S., LAMBERT, C.: Qualification de marché public. In: AJDA. 2005, s. 1113 a nasl., s. 1114, s odkazom na rozsudok z 22. mája 2003, Korhonen a i. (C-18/01, Zb. s. I-5321) usudzujú, že rozsudok Stadt Halle a RPL Lochau expressis verbis potvrdil to, čo už bolo v judikatúre implicitne obsiahnuté.

( 31 ) Pozri rozsudky Coname, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 26; Komisia/Rakúsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 29, bod 46; ANAV, už citovaný v poznámke pod čiarou 21, bod 31, a z 18. januára 2007, Auroux a i., C-220/05, Zb. s. I-385, bod 64. Otázka, ako posudzovať účasť súkromných osôb alebo neziskových organizácií napríklad v sociálnej alebo kultúrnej oblasti, zostáva neobjasnená (k tejto veci pozri EGGER, A.: c. d., s. 170, bod 637.

( 32 ) Pozri v tomto zmysle rozsudky Coname, už citovaný, bod 26, a ANAV, už citovaný, body 30 až 32.

( 33 ) Rozsudok Komisia/Rakúsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 29, body 38 až 42: v takom prípade treba zadanie zákazky preskúmať pri zohľadnení všetkých fáz (zadanie a reštrukturalizácia kapitálu), ako aj ich účelu.

( 34 ) Pozri okrem iného PROBST, P., a WURZEL, G.: Zulässigkeit von In-house-Vergaben und Rechtsfolgen des Abschlusses von vergaberechtswidrigen Verträgen. In: European Law Reporter. 2007, s. 257 a nasl., s. 261.

( 35 ) Rozsudky Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 12, bod 65, a Carbotermo a Consorzio Alisei, už citovaný v poznámke pod čiarou 2, bod 36.

( 36 ) Tamže.

( 37 ) Rozsudok Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 12, body 67 až 70. Pre kritickú analýzu odôvodnenia kritérií, ktoré by mohli viesť k tomu, že subjekty používané územnými samosprávnymi celkami na plnenie ich úloh budú vytvárané v osobitnej právnej forme, pozri KOTSCHY, B.: Arrêts „Stadt Halle“, „Coname“ et „Parking Brixen“. In: Revue du droit de l’Union européenne 2005, č. 4, s. 845 a nasl., s. 853.

( 38 ) PROBST, P., a WURZEL, G.: c. d., s. 261, zdôrazňujú, že čím užšia je väzba so zadávateľom alebo poverujúcim orgánom a čím viac sú redukované možnosti subjektu, ktorému bola zadaná zákazka, resp. koncesionára, pôsobiť na trhu komerčne v prospech tretích osôb, tým ľahšie je odôvodniť domnienku, že ide o úkon „in house“.

( 39 ) Rozsudok Teckal, už citovaný v poznámke pod čiarou 8, bod 51.

( 40 ) Ferrari v tejto súvislosti hovorí o ukazovateľoch nezávislosti, ktorá je nezlučiteľná s pojmom obdobnej kontroly, aká je vykonávaná nad vlastnými útvarmi (FERRARI, E.: Parking Brixen: Teckal da totem a tabù?. In: Diritto pubblico comparato ed europeo. 2006, s. 271 a nasl., najmä s. 273).

( 41 ) Rozsudok Parking Brixen, už citovaný v poznámke pod čiarou 12, bod 67. JENNERT, C.: Das Urteil „Parking Brixen“. In: Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht (NZBau), 2005, s. 623 a nasl., s. 626, tvrdí, že preto nie je možné chrániť domáci trh prostredníctvom zadania zákazky „in house“, ktorá nemusí byť predmetom výberového konania, a zároveň sa zúčastniť hospodárskej súťaže prostredníctvom cezhraničnej expanzie.

( 42 ) V návrhoch prednesených 12. januára 2006 vo veci Carbotermo a Consorzio Alisei, už citovaných v poznámke pod čiarou 2, generálna advokátka Stix-Hackl v bodoch 22 a 23 uvádza, že typickou črtou uvedenej veci rovnako ako vo veci Stadt Halle et RPL Lochau je, že „zákazka“ nebola priamo zadaná subjektu, v ktorom má územný samosprávny celok účasť, ale že išlo o jeden z prípadov nepriamej účasti.

( 43 ) Rozsudok Carbotermo et Consorzio Alisei, už citovaný v poznámke pod čiarou 2, bod 39.

( 44 ) JENNERT, C.: c. d., s. 625, správne hovorí „o celkovom posúdení“.

( 45 ) Rozsudok Komisia/Španielsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 29, bod 40.

( 46 ) Rozsudok Carbotermo a Consorzio Alisei, už citovaný v poznámke pod čiarou 2, bod 37.

( 47 ) Tamže, body 38 až 40.

( 48 ) Tamže, bod 38.

( 49 ) Rozsudok Carbotermo a Consorzio Alisei, už citovaný v poznámke pod čiarou 2, bod 37: „Skutočnosť, že verejný obstarávateľ sám alebo spolu s inými verejnými orgánmi vlastní celé základné imanie spoločnosti, s ktorou bola uzavretá zmluva, naznačuje — hoci nie je rozhodujúca — že tento verejný obstarávateľ má nad danou spoločnosťou obdobnú kontrolu ako nad svojimi vlastnými útvarmi v zmysle bodu 50 už citovaného rozsudku Teckal“.

( 50 ) Majoritná kontrola nie je a priori vylúčená, pozri FENOYL, E.: Contrats „in house“ — État des lieux après l’arrêt Asemfo. In: AJDA. 2007, s. 1759 a nasl., s. 1761.

( 51 ) EGGER, A.: c. d., s. 169, bod 626, správne hovorí o vyvrátiteľnej domnienke.

( 52 ) Pozri bod 55 a nasl. týchto návrhov.

( 53 ) PAPE, U.-D., a HOLZ, H.: Vergabefreie In-house-Geschäfte. In: NJW. 2005, s. 2264 a nasl., s. 2265, naň tiež odkazujú. Domnievajú sa, že z čisto formálneho hľadiska určite netreba spoluprácu viacerých územných samosprávnych celkov považovať za zadávanie zákazky „in house“, pretože vzhľadom na právo dohľadu iných členov sa bez ďalšieho nedá konštatovať, že každý akcionár môže nad daným subjektom vykonávať obdobnú kontrolu ako nad vlastnými útvarmi, ale že je úplné logické z funkčného hľadiska ju považovať za zadávanie zákaziek „in house“.

( 54 ) Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Cosmas 1. júla 1999 vo veci Teckal, už citovanej v poznámke pod čiarou 8, bod 61.

( 55 ) Rozsudok Teckal, už citovaný v poznámke pod čiarou 8.

( 56 ) Rozsudok Coname, už citovaný v poznámke pod čiarou 17, body 23 a 24. Navyše v danej veci bola sporná spoločnosť prinajmenšom sčasti otvorená vstupu súkromného kapitálu; pozri bod 26 rozsudku Coname.

( 57 ) Rozsudok Asemfo, už citovaný v bode 37, body 58 až 60. V bode 59 sa uvádza: „Za týchto okolností nemožno súhlasiť s tvrdením, že uvedená podmienka bola splnená iba v prípade verejných zmlúv uzatvorených na základe príkazu španielskeho štátu s vylúčením tých zmlúv, ktoré boli predmetom príkazu autonómnych spoločenstiev, voči ktorým musí byť Tragsa považovaná za tretiu osobu“. V bode 61 sa jasne uvádza, že toto konštatovanie sa nevzťahuje na všetky španielske autonómne oblasti, hoci Tragsa pôsobí v každej z nich (pozri návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Geelhoed 28. septembra 2006 vo veci Asemfo, už citovanej v bode 37, body 13 a 14), ale len na tie, ktoré majú podiel na základnom imaní Tragsa.

( 58 ) V rozsudku Asemfo, už citovanom v bode 37, bod 13 ods. 5, sa uvádza, pokiaľ ide o vnútroštátne právo: „Organizačné, ochranné a kontrolné funkcie týkajúce sa spoločnosti Tragsa a jej organizačných zložiek vykonáva ministerstvo poľnohospodárstva, rybolovu a výživy, ako aj ministerstvo životného prostredia“. Právomoc kontroly teda prislúcha ústrednej štátnej správe, a nie autonómnym oblastiam. Generálna advokátka Geelhoed tak vo svojich návrhoch z 28. septembra 2006 vo veci Asemfo, už citovaných v bode 37, bod 51, upozorňuje, že samotné autonómne oblasti nevykonávajú žiadnu kontrolnú právomoc a nemôžu ju ani vyvodiť zo svojho postavenia akcionára. Všetky kontrolné právomoci vykonáva hlavný akcionár, španielsky štát, a teda ústredná štátna správa. Rozsudok zase v bode 512 uvádza: „Napokon podľa článku 3 ods. 6 uvedeného kráľovského dekrétu vzťahy medzi spoločnosťou Tragsa a uvedenými verejnoprávnymi orgánmi v rozsahu, v ktorom je Tragsa ich vlastným nástrojom a organizačným útvarom, nemajú zmluvnú povahu, ale sú jednoznačne vzťahmi vnútornými, závislými a podriadenými.“. V bodoch 59 až 61 sa ďalej, pokiaľ ide o otázku kontrolnej právomoci autonómnych oblastí, uvádzajú úplne iné argumenty ako vnútorné rozhodovacie štruktúry, a to zákonná povinnosť Tragsa plniť svoje poslanie, stanovenie taríf štátom a absencia zmluvnej povahy vzťahov spoločnosti Tragsa s autonómnymi oblasťami.

( 59 ) V návrhoch, ktoré predniesla generálna advokátka Geelhoed 28. septembra 2006 vo veci Asemfo, už citovaných v bode 37, sa táto problematika skúma podrobne a konštatuje sa trvalá absencia individuálneho vplyvu autonómnych oblastí (body 98 až 101). K tej istej problematike pozri BROUSSY, E., DONNAT, F., LAMBERT, C.: Actualité du droit communautaire, Marché in house. In: AJDA. 2007, s. 1125 a nasl., s. 1126.

( 60 ) Ako správne uvádza MÜLLER, T.: Interkommunale Zusammenarbeit im Weg der In-House-Vergabe? In: Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis (ZVB). 2007, s. 197, 202, existovali tu osobitné okolnosti, berúc do úvahy najmä zákonnú povinnosť prijať a vykonať zmluvy a určovanie sadzieb zo strany štátu. Pozri tiež PIAZZONI, D.: Précisions jurisprudentielles sur les contrats „in house“. In: Revue Lamy de la Concurrence: droit, économie, régulation. 2007, č. 12, s. 56 a nasl., s. 58, a MOK, M. R.: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen C-295/05. In: Nederlandse jurisprudentie; Uitspraken in burgerlijke en strafzaken. 2007, č. 417, s. 4413 a nasl., s. 4423.

( 61 ) K systematickému výkladu pozri najmä RIESENHUBER, K.: Europäische Methodenlehre. 2006, s. 253 a nasl.

( 62 ) Ku gramatickému výkladu pozri najmä RIESENHUBER, K.: c. d., s. 250 a nasl.

( 63 ) Pozri okrem iného DREHER, M.: Das In-house-Geschäft. In: NzBau. 2004, s. 14 a nasl., s. 17, ktorý prízvukuje, že dôraz je na absencii rozhodovacej právomoci subjektu, ktorému bola zadaná zákazka. Pozri tiež DISCHENDORFER, M.: The Compatibility of Contracts Awarded Directly to „Joint Executive Services“ with the Community Rules on Public Procurement and Fair Competition: A Note on Case C-295/05, Asemfo v Tragsa. In: Public Procurement Law Review. 2007, s. NA123 a nasl., s. NA129.

( 64 ) K všeobecnému nedostatku právnej istoty týkajúcej sa série nepresných právnych pojmov a k problémom vymedzenia kritérií Teckal pozri okrem iného JENNERT, C.: c. d., s. 625 a 626, ktorý víta právnu istotu získanú vďaka konkrétnym a praktickým kritériám tohto rozsudku, súčasne však odkazuje na otvorené otázky týkajúce sa najmä neskoršieho prevodu podielov spoločnosti, dávno predtým poverenej na základe judikatúry „in house“, na súkromné osoby, a ktorý konštatuje, že prevod podielov takisto podlieha zásade rovnosti zaobchádzania a povinnosti transparentnosti; návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Stix-Hackl 12. januára 2006 vo veci Carbotermo a Consorzio Alisei, už citované v poznámke pod čiarou 2, bod 17; SÖBBEKE, M.: Zur Konzeption des Kontrollerfordernisses bei vergabefreien Eigengeschäften. In: Die Öffentliche Verwaltung. 2006, s. 996 a nasl., s. 97, konštatuje, že nepresnosti, ktoré počínajúc rozhodnutím Teckal sťažujú používanie právnej konštrukcie situácie „in house“ ako výnimky z povinnosti uskutočnenia výberového konania, boli postupne obmedzené rozsudkami Stadt Halle a RPL Lochau a Carbotermo a Consorzio Alisei.

( 65 ) Takisto nie je z hľadiska analýzy relevantné, že takéto kváziinterné plnenie úlohy so sebou prináša vylúčenie iných podnikov, ktoré by tiež boli pripravené zhostiť sa plnenia danej úlohy, zo súťaže, pretože to je účinok nerozlučne spätý s kváziinterným plnením úlohy (EGGER, A.: c. d., s. 163, bod 600).

( 66 ) BOVIS, C.: Public Procurement in the European Union. 2005, s. 240.

( 67 ) Pozri tiež návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott 1. marca 2005 vo veci Parking Brixen, už citované v poznámke pod čiarou 12, bod 68. V tomto smere aj Calsolaro potvrdzuje vo svojej poznámke k rozsudku Parking Brixen, že judikatúru Súdneho dvora netreba chápať v zmysle povinnosti outsourcingu [CALSOLARO, O.-M.: S.p.a. in mano pubblica e in house providing. La Corte di giustizia ES torna sul controllo analogo: un'occasione perduta?. In: Foro Amministrativo (Consiglio di Stato). 2006, s. 1670 a nasl., najmä s. 1674].

( 68 ) Pozri tiež návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott 1. marca 2005 vo veci Parking Brixen, už citované v poznámke pod čiarou 12, bod 71. Všeobecné uplatňovanie práva verejného obstarávania na verejné spoločnosti so zmiešaným vlastníctvom toto právo na samosprávu nepoškodzuje (k tejto otázke pozri EGGER, A.: c. d., s. 168, bod 621), poškodzuje ho uplatňovanie nad tento rámec. Pozri tiež FRENZ, W.: Rekommunalisierung und Europarecht nach dem Vertrag von Lissabon. In: Wettbewerb in Recht und Praxis (WRP). 2008, s. 73 a nasl., s. 85: miestna samospráva musí byť garantovaná v jej základných štruktúrach, pokiaľ neslúži ako zámienka na porušovanie základných európskych slobôd.

( 69 ) Už citovaná v poznámke pod čiarou 14. V článku 6 ods. 1 charty sa uvádza, že ak sa pritom nedostanú do rozporu so všeobecnejšími zákonnými ustanoveniami, môžu si miestne orgány samy určovať vlastné vnútorné administratívne štruktúry tak, aby ich prispôsobili miestnym potrebám a zabezpečili účinné riadenie.

( 70 ) Lisabonská zmluva, ktorou sa mení a dopĺňa Zmluva o Európskej únii a Zmluva o založení Európskeho spoločenstva, podpísaná v Lisabone 13. decembra 2007 (Ú. v. EÚ 2007, C 306, s. 1), článok 3a budúcej Zmluvy o Európskej únii, ktorá zatiaľ nenadobudla platnosť. V konsolidovanom znení Zmluvy o Európskej únii a Zmluvy o fungovaní Európskej únie (Ú. v. EÚ 2008, C 115, s. 1) teraz článok 4 Zmluvy o Európskej únii, ktorá zatiaľ nenadobudla platnosť.

( 71 ) Rozsudok Stadt Halle et RPL Lochau, už citovaný v bode 37, bod 48.

( 72 ) V tejto súvislosti druhé kritérium Teckal [realizácia podstatnej časti činnosti s verejnoprávnym (-i) subjektom (-mi), ktoré majú obchodné podiely] skutočne umožňuje prevzatie časti úloh tretími osobami. Do úvahy prichádza jednak (dočasné) využívanie kapacít, ale tiež — ako preukázal rozsudok Asemfo, už citovaný v bode 37 — systematické prevzatie úloh (zákonne upravené) iných verejnoprávnych subjektoví (v uvedenom prípade všetkých autonómnych oblastí Španielska, hoci len štyri z nich majú v danom subjekte istý malý podiel).

( 73 ) JENNERT, C.: c. d., s. 626.

( 74 ) Prípadne aj s pomocou potrebného externého know-how.

( 75 ) JENNERT, C.: c. d., s. 626.

( 76 ) Medzi viac či menej tradičné úlohy obcí a územných samosprávnych celkov patrí garantovanie tzv. základných služieb, ako sú organizácia a/alebo prevádzka zásobovania energiami a vodou, verejná doprava, odvoz odpadu, vzdelávacia a kultúrna infraštruktúra, ako aj nemocnice [pozri okrem iného napríklad FRENZ, W.: dielo citované v poznámke pod čiarou 68, ako aj PAPIER, H.-J.: Kommunale Daseinsvorsorge im Spannungsfeld zwischen nationalem Recht und Gemeinschaftsrecht. In: Deutsche Verwaltungsblätter (DVBl). 2003, s. 686 a nasl.].

( 77 ) „Statické“ definovanie verejných úloh vo všeobecnom záujme by bolo nesprávne, pretože by neumožnilo zohľadniť fakt, že práva, ktoré obce priznávajú svojim obyvateľom, podliehajú zmenám v čase. Okrem toho pojem „úloha vo všeobecnom záujme“ v práve Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania si nemožno zamieňať s „verejnými službami“. Súdny dvor tak napríklad v rozsudku z 10. mája 2001, Agorà a Excelsior (C-223/99 a C-260/99, Zb. s. I-3605, body 33 a nasl.), určil, že organizovanie veľtrhov a výstav je činnosť vo všeobecnom záujme, pretože tu nejde len o záujmy vystavovateľov a predajcov, ale aj o impulzy pre obchod, ktoré vyplývajú z informovania spotrebiteľov [v rámci výkladu článku 1 písm. b), smernice 92/50; predmetom sporu bolo kvalifikovanie ako „subjektu verejného práva”, o aký vo veci Agorà a Excelsior nešlo, keďže daná úloha sa tu nepovažovala za úlohu „iného ako priemyselného alebo obchodného charkateru“].

( 78 ) K tejto problematike pozri tiež KOTSCHY, B.: c. d., s. 853.

( 79 ) Mnohé územné samosprávne celky musia plniť prierezové úlohy, ktoré prekračujú rámec regiónu, napríklad v oblasti verejnej dopravy, rozvoja poľnohospodárstva a ochrany životného prostredia, čo sú úlohy, pri plnení ktorých je spolupráca prirodzeným riešením. Rozsudok Asemfo, už citovaný v bode 37, poskytuje jeden príklad takejto spolupráce.

( 80 ) Okrem pripomienok vlád zúčastnených na tomto konaní k tejto problematike pozri napríklad SÖBBEKE, M.: c. d., s. 999; FLÖMER, V., TOMERIUS, S.: Interkommunale Zusammenarbeit unter Vergaberechtsvorbehalt? In: NZBau. 2004, s. 660 a nasl., s. 661.

( 81 ) Vnútroštátny súd prejednávajúci túto vec môže zjavne nájsť všetky potrebné usmernenia v rozsudku Carbotermo a Consorzio Alisei, už citovanom v poznámke pod čiarou 2, bod 70: „V prípade, že je podnik vo vlastníctve viacerých územných samosprávnych celkov, môže byť podmienka týkajúca sa podstatnej časti jeho činnosti splnená vtedy, ak tento podnik vykonáva podstatnú časť svojej činnosti nie nevyhnutne s určitým konkrétnym územným samosprávnym celkom, ale so všetkými týmito územnými samosprávnymi celkami.“