Okrem toho, ako jednak uvádzajú prvé až tretie odôvodnenie smernice 89/665 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác a jednak odôvodnenie 3 smernice 2007/66, ktorou sa menia a dopĺňajú smernice 89/665 a 92/13, pokiaľ ide o zvýšenie účinnosti postupov preskúmania v oblasti zadávania verejných zákaziek, na zabezpečenie účinného uplatňovania týchto predpisov považoval normotvorca za potrebné zaviesť súbor procesných pravidiel, ktoré by poskytovali rýchle opravné prostriedky v štádiu, keď protiprávne konanie ešte možno zmysluplne napraviť. Ako ďalej vyplýva z druhého, tretieho a piateho odôvodnenia a z článku 2 ods. 1 smernice 89/665, predbežné opatrenia sú v osobitnom kontexte verejného obstarávania považované nielen za prostriedok na prerušenie verejného obstarávania, ale prinajmenšom v rovnakej miere za prostriedok nápravy zjavného protiprávneho konania, o ktorom by sa inak rozhodovalo v konaní vo veci samej.

V rámci uplatnenia pravidiel uplatniteľných na návrhy na nariadenie predbežných opatrení treba zohľadniť zvláštnu úlohu, ktorú má konanie o nariadení predbežných opatrení v konaniach o verejnom obstarávaní. Pritom treba zobrať do úvahy aj právny rámec, ktorý európsky normotvorca zaviedol pre verejné obstarávanie realizované verejnými obstarávateľmi členských štátov. Ako stanovuje odôvodnenie 40 delegovaného nariadenia č. 1268/2012 o pravidlách uplatňovania nariadenia č. 966/2012 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Únie v spojení s článkom 91 ods. 2 smernice 2014/24 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18, hmotnoprávne pravidlá verejného obstarávania by mali konkrétne vychádzať zo smernice 2014/24.

V rámci sporu o verejnom obstarávaní treba preto dospieť k záveru, že ak vylúčený uchádzač preukáže existenciu mimoriadne vážneho fumus boni iuris, nemožno od neho požadovať, aby preukázal, že by mu zamietnutie jeho návrhu na nariadenie predbežných opatrení mohlo spôsobiť nenapraviteľnú ujmu, pretože by inak došlo k neprimeranému a neoprávnenému zásahu do práva na účinnú súdnu ochranu, ktoré má zaručené na základe článku 47 Charty základných práv Európskej únie. Taký fumus boni iuris je daný vtedy, ak všetko nasvedčuje existencii dostatočne zjavného a závažného protiprávneho konania, ktorého účinkom alebo predĺženiu účinkov treba bezodkladne zabrániť s výnimkou, že tomu v konečnom dôsledku bráni zváženie proti sebe stojacich záujmov. Za takých mimoriadnych okolností stačí na splnenie podmienky naliehavosti iba dôkaz o vážnosti ujmy, ktorá by vznikla, ak by sa odklad výkonu napadnutého rozhodnutia nenariadil, s prihliadnutím k potrebe zbaviť také protiprávne konanie jeho účinkov.

Ak sa totiž uplatní povinnosť preukázania nenapraviteľnej ujmy v rámci návrhu na odklad výkonu rozhodnutia zadania zákazky na prípad vylúčeného uchádzača, táto povinnosť môže byť splnená len s nadmernými ťažkosťami. Taký výsledok je však nezlučiteľný s požiadavkami vyplývajúcimi z účinnej predbežnej ochrany, ktorá sa musí zabezpečiť v oblasti verejného obstarávania. Okrem toho treba zdôrazniť, že porušenie pravidiel týkajúcich sa verejného obstarávania vedie nielen k škodlivým účinkom, pokiaľ ide o vylúčených uchádzačov, ale môže tiež narušiť ochranu finančných záujmov Únie. V tomto spore treba preto zaujať nový prístup prispôsobený jeho zvláštnosti, ktorý vylúčenému uchádzačovi umožní preukázať naliehavosť iným spôsobom ako preukázaním, že za akýchkoľvek okolností existuje bezprostredné riziko vzniku nenapraviteľnej ujmy.

V tejto súvislosti po prvé sudca rozhodujúci o nariadení predbežných opatrení nemôže podmienku týkajúcu sa nenapraviteľnosti ujmy – ani napokon vážnosti namietanej ujmy – uplatňovať mechanicky a nepružne, ale musí zohľadniť konkrétne okolnosti každej veci. Po druhé sudcovi rozhodujúcemu o nariadení predbežných opatrení nič nebráni priamo uplatniť články 278 ZFEÚ a 279 ZFEÚ, ustanovenia primárneho práva, ktoré mu dovoľujú nariadiť odklad výkonu, ak usúdi, že si to okolnosti vyžadujú, a nariadiť nevyhnutné predbežné opatrenia. Po tretie nemožno vylúčiť nariadenie odkladu výkonu rozhodnutia alebo prijatie predbežné opatrenia len na základe zjavnej protiprávnosti napadnutého aktu, napríklad keď tento nevyvoláva ani zdanie legality. V tomto kontexte sa možno domnievať, že naliehavosť – osobitne v spore týkajúcom sa nariadenia predbežných opatrení v oblasti verejného obstarávania – spočíva v naliehavej potrebe čo najrýchlejšie napraviť to, čo sa na prvý pohľad javí ako dostatočne zjavná a závažná nezákonnosť, a teda ako mimoriadne vážny fumus boni iuris.

(pozri body 157 – 162)