Spojené veci C-21/03 a C-34/03

Fabricom SA

proti

Belgickému kráľovstvu

[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Conseil d’État (Belgicko)]

„Verejné zmluvy – Práce, tovar a služby – Odvetvia vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií – Zákaz zúčastniť sa v obstarávaní alebo predložiť ponuku uložený osobe, ktorá prispela k vývoju dotknutých prác, tovaru alebo služieb“

Návrhy prednesené 11. novembra 2004 – generálny advokát P. Léger

Rozsudok Súdneho dvora (druhá komora) z 3. marca 2005

Abstrakt rozsudku

1. Aproximácia právnych predpisov – Postupy verejného obstarávania služieb, tovaru, prác a v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií – Smernice 92/50, 93/36, 93/37 a 93/38 – Zásada zákazu diskriminácie medzi uchádzačmi – Vnútroštátna právna úprava, ktorá z účasti v obstarávaní vylučuje každú osobu, ktorá prispela k vývoju dotknutých prác, tovaru alebo služieb bez toho, aby táto osoba mala možnosť dokázať neexistenciu narušenia hospodárskej súťaže – Neprípustnosť

(Smernica Rady 92/50, článok 3 ods. 2; smernica Rady 93/36, článok 5 ods. 7; smernica Rady 93/37, článok 6 ods. 6, a smernica Rady 93/38, článok 4 ods. 2)

2. Aproximácia právnych predpisov – Postupy preskúmavania v oblasti verejného obstarávania tovaru, prác a v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií – Smernice 89/665 a 92/13 – Vnútroštátna právna úprava, ktorá verejnému obstarávateľovi až do skončenia preskúmavania ponúk umožňuje z účasti v obstarávaní vylúčiť podnik prepojený s osobou, ktorá prispela k vývoju dotknutých prác, tovaru alebo služieb, a to bez toho, aby zohľadnil tvrdenie uvedeného podniku o neexistencii narušenia hospodárskej súťaže – Neprípustnosť

(Smernica Rady 89/665, článok 2 ods. 1 písm. a), a článok 5, a smernica Rady 92/13, články 1 a 2)

1. Smerniciam 92/50, 93/36, 93/37, zmeneným a doplneným smernicami 97/52 a 93/38, zmenenými a doplnenými smernicou 98/4, ktoré sa týkajú koordinácie postupov verejného obstarávania služieb, tovaru, prác a verejného obstarávania v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií, a konkrétne tomu ustanoveniu každej z nich, podľa ktorého verejní obstarávatelia zabezpečia rovnosť zaobchádzania s uchádzačmi, odporuje taká vnútroštátnu právna úprava, ktorá nedovoľuje, aby osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, podala žiadosť o účasť vo verejnom obstarávaní týchto prác, tovaru alebo služieb alebo v ňom predložila ponuku bez toho, aby mala možnosť dokázať, že za daných okolností nemohla ňou získaná skúsenosť skresliť hospodársku súťaž.

So zreteľom na priaznivú situáciu, v ktorej sa môže nachádzať osoba, ktorá vykonala takéto prípravné práce, určite nemožno tvrdiť, že zásada rovnosti zaobchádzania zaväzuje zaobchádzať s touto osobou rovnako ako s každým iným uchádzačom. Pravidlo, ktoré uvedenej osobe neponecháva žiadnu možnosť preukázať, že v danom prípade táto situácia nemôže skresliť hospodársku súťaž, však prekračuje rámec toho, čo je potrebné na dosiahnutie cieľa, ktorým je rovnosť zaobchádzania so všetkými uchádzačmi.

(pozri body 31, 33 – 34, 36, bod 1 výroku)

2. Smernici 89/665 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovaní postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác a najmä jej článku 2 ods. 1 písm. a) a článku 5, ako aj smernici Rady 92/13, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov Spoločenstva o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, a najmä jej článkom 1 a 2, odporuje, aby mohol obstarávateľ až do skončenia preskúmavania ponúk zamietnuť podniku prepojenému s osobou, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, účasť v obstarávaní alebo predloženie ponuky, hoci tento podnik pri vypočutí zo strany verejného obstarávateľa v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej skutočnosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže.

Možnosť verejného obstarávateľa odložiť až do pokročilého štádia obstarávania prijatie rozhodnutia o tom, či sa podnik môže zúčastniť obstarávania alebo predložiť ponuku, hoci má k dispozícii všetky informácie potrebné na prijatie takéhoto rozhodnutia, zbavuje tento podnik možnosti využiť voči verejnému obstarávateľovi normy Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania počas obdobia, ktoré úplne závisí od úvahy verejného obstarávateľa a ktoré sa môže v prípade potreby predĺžiť až do času, keď už nie je možné porušenia účinne napraviť.

Takáto situácia môže poškodiť effet utile smerníc 89/665 a 92/13, keďže môže viesť k neoprávnenému časovému posunu možnosti dotknutých osôb vykonať práva, ktoré im priznáva právo Spoločenstva. Navyše je toto pravidlo v rozpore s cieľom smerníc 89/665 a 92/13, ktorý spočíva v ochrane uchádzačov proti verejnému obstarávateľovi.

(pozri body 44 – 46, bod 2 výroku)

ROZSUDOK SÚDNEHO DVORA (druhá komora)

z 3. marca 2005 ( )

„Verejné zmluvy – Práce, tovar a služby – Odvetvia vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií – Zákaz zúčastniť sa v obstarávaní alebo predložiť ponuku uložený osobe, ktorá prispela k vývoju dotknutých prác, tovaru alebo služieb“

V spojených veciach C‑21/03 a C‑34/03,

ktorých predmetom sú návrhy na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 234 ES, podané rozhodnutiami Conseil d’État (Belgicko) z 27. decembra 2002 a doručené Súdnemu dvoru 29. a 22. januára 2003, ktoré súvisia s konaniami:

Fabricom SA

proti

Belgickému kráľovstvu,

SÚDNY DVOR (druhá komora),

v zložení: predseda druhej komory C. W. A. Timmermans (spravodajca), sudcovia C. Gulmann, J.-P. Puissochet, N. Colneric a J. N. Cunha Rodrigues,

generálny advokát: P. Léger,

tajomník: R. Grass,

so zreteľom na písomnú časť konania,

so zreteľom na pripomienky, ktoré predložili:

– Fabricom SA, v zastúpení: J. Vanden Eynde a J.-M. Wolter, avocats,

– rakúska vláda, v zastúpení: M. Fruhmann, splnomocnený zástupca,

– fínska vláda, v zastúpení: T. Pynnä, splnomocnená zástupkyňa,

– Komisia Európskych spoločenstiev, v zastúpení: K. Wiedner a B. Stromsky, splnomocnení zástupcovia,

po vypočutí návrhov generálneho advokáta na pojednávaní 11. novembra 2004,

vyhlásil tento

Rozsudok

1 Návrhy na začatie prejudiciálneho konania sa týkajú výkladu smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322), zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 97/52/ES z 13. októbra 1997 (Ú. v. ES L 328, s. 1; Mim. vyd. 06/003, s. 3, ďalej len „smernica 92/50“), a najmä jej článku 3 ods. 2, smernice Rady 93/36/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania dodania tovaru (Ú. v. ES L 199, s. 1; Mim. vyd. 06/002, s. 110), zmenenej a doplnenej smernicou 97/52 (ďalej len „smernica 93/36“), a najmä jej článku 5 ods. 7, smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác (Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163), zmenenej a doplnenej smernicou 97/52 (ďalej len „smernica 93/37“), a najmä jej článku 6 ods. 6, ako aj smernice Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupy [postupov – neoficiálny preklad] verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (Ú. v. ES L 199, s. 84), zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 98/4/ES zo 16. februára 1998 (Ú. v. ES L 101, s. 1, ďalej len „smernica 93/38“), a najmä jej článku 4 ods. 2, v spojení so zásadou proporcionality, slobodou obchodu a priemyslu a právom vlastniť majetok. Návrhy sa týkajú aj výkladu smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovaní postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác (Ú. v. ES L 395, s. 33; Mim. vyd. 06/001, s. 246), a najmä jej článku 2 ods. 1 písm. a) a článku 5, ako aj smernice Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (Ú. v. ES L 76, s. 14; Mim. vyd. 06/001, s. 315), a najmä jej článkov 1 a 2.

2 Tieto návrhy boli podané v rámci sporov medzi spoločnosťou Fabricom SA (ďalej len „Fabricom“) a Belgickým kráľovstvom, ktorých predmetom je zákonnosť vnútroštátnych ustanovení, ktoré za určitých podmienok vylučujú, aby sa osoba, ktorá bola poverená prípravnými prácami v určitom verejnom obstarávaní alebo s ňou prepojený podnik, zúčastnili v tomto verejnom obstarávaní.

Právny rámec

Právna úprava Spoločenstva

3 Článok VI ods. 4 dohody o verejnom obstarávaní, ktorá tvorí prílohu rozhodnutia Rady 94/800/ES z 22. decembra 1994 týkajúceho sa uzavretia dohôd v mene Európskeho spoločenstva, pokiaľ ide o záležitosti v rámci jeho kompetencie, ku ktorým sa dospelo na Uruguajskom kole multilaterálnych rokovaní (1986 – 1994) (Ú. v. ES L 336, s. 1, ďalej len „dohoda o verejnom obstarávaní“) stanovuje:

„Obstarávatelia nemôžu spôsobom vedúcim k vylúčeniu hospodárskej súťaže požiadať spoločnosť, ktorá by mohla mať obchodný záujem na obstarávaní, o stanovisko, ktoré možno použiť na stanovenie špecifikácií týkajúcich sa určeného obstarávania, ani nesmú takéto stanovisko prijať.“ [neoficiálny preklad]

4 Podľa článku 3 ods. 2 smernice 92/50:

„Obstarávatelia zabezpečia, aby nedošlo k diskriminácii žiadneho z poskytovateľov služieb.“

5 Článok 5 ods. 7 smernice 93/36 stanovuje:

„Obstarávatelia zabezpečia, aby nedochádzalo k diskriminácii medzi dodávateľmi.“

6 Článok 6 ods. 6 smernice 93/37 stanovuje:

„Obstarávatelia zabezpečia, aby nedochádzalo k diskriminácii medzi dodávateľmi.“

7 Podľa článku 4 ods. 2 smernice 93/38:

„Obstarávatelia zabezpečia, aby neexistovala žiadna diskriminácia medzi rôznymi dodávateľmi, zhotoviteľmi alebo poskytovateľmi služby.“

8 Odôvodnenie č. 10 smernice 97/52, ktorého znenie v zásade zodpovedá zneniu odôvodnenia č. 13 smernice 98/4, stanovuje:

„... obstarávatelia môžu vyhľadať alebo prijať pomoc, ktorú využijú pri príprave špecifikácií osobitných objednávok [stanovisko, ktoré možno použiť pri vypracovaní špecifikácií týkajúcich sa určeného obstarávania – neoficiálny preklad] za predpokladu, že takáto pomoc nemá za následok obmedzovanie súťaže“.

9 Článok 2 smernice 89/665 stanovuje:

„1. Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia týkajúce sa postupov preskúmavania uvedených v článku 1 zahŕňali právomoc:

a) prijať pri najbližšej príležitosti a formou predbežných konaní, dočasných opatrení s cieľom nápravy údajného porušenia, alebo prevencie voči ďalšiemu poškodeniu príslušných záujmov, vrátane opatrení na zastavenie alebo na zabezpečenie zastavenia pokračovania verejného obstarávania, alebo vykonávania akéhokoľvek rozhodnutia prijatého obstarávateľom,

...“

10 Podľa článku 1 smernice 92/13:

„1. Členské štáty prijmú opatrenia potrebné na zabezpečenie toho, že rozhodnutia prijaté obstarávateľmi môžu byť preskúmané účinne, a najmä čo najskôr v súlade s podmienkami stanovenými v nasledujúcich článkoch, najmä v článku 2 ods. 8, na základe toho, že takéto rozhodnutia porušili právne predpisy spoločenstva v oblasti obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy, ktoré ich vykonávajú, pokiaľ ide o:

a) postupy verejného obstarávania spadajúce do pôsobnosti smernice Rady 90/531/EHS; a

b) dodržiavanie článku 3 ods. 2 písm. a) tejto smernice v prípade obstarávateľov, na ktorých sa toto ustanovenie vzťahuje.

2. Členské štáty zabezpečia, aby rozlišovanie medzi vnútroštátnymi právnymi predpismi prijatými na vykonávanie právnych predpisov spoločenstva a ostatnými vnútroštátnymi predpismi v tejto smernici neviedlo k diskriminácii medzi podnikmi, ktoré môžu uplatniť nárok na náhradu škody v rámci postupu verejného obstarávania.

3. Členské štáty zabezpečia, aby revízne postupy boli použiteľné [opravné konania boli prístupné – neoficiálny preklad] na základe podrobných pravidiel ktoré môžu stanoviť členské štáty, prinajmenšom na ktorúkoľvek osobu [každej osobe – neoficiálny preklad], ktorá má alebo mala záujem o získanie určitej objednávky a ktorá bola poškodená alebo existuje riziko, že bude poškodená uvedeným porušením. Členské štáty môžu obzvlášť požadovať, aby osoba, ktorá žiada o revidovanie rozhodnutia [chce využiť takéto konanie – neoficiálny preklad], vopred oboznámila obstarávateľa o údajnom porušení a o svojom zámere požiadať o revíziu [podať opravný prostriedok – neoficiálny preklad].“

11 Článok 2 smernice 92/13 stanovuje:

„1. Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia týkajúce sa postupov preskúmavania uvedené v článku 1 zahŕňali právomoci:

buď

a) prijať, pri prvej príležitosti a prostredníctvom predbežného konania, dočasné opatrenia s cieľom nápravy údajného porušenia práva alebo zabránenia ďalšiemu poškodeniu dotknutých záujmov, vrátane opatrení na prerušenie alebo zabezpečenie prerušenia postupu verejného obstarávania alebo vykonávania akéhokoľvek rozhodnutia prijatého obstarávateľom

a

b) zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie protiprávnych rozhodnutí, vrátane odstránenia diskriminačných technických, hospodárskych alebo finančných kritérií v texte zmluvy [oznámeniach o vyhlásení verejného obstarávania – neoficiálny preklad], periodických oznamoch, oznámeniach o existencii systému kvalifikácie, výzvach na predkladanie ponúk, zmluvných dokumentoch [súťažných podkladoch – neoficiálny preklad] alebo akýchkoľvek iných dokumentoch týkajúcich sa príslušného postupu verejného obstarávania,

alebo

c) prijať pri prvej príležitosti, ak je to možné prostredníctvom predbežných postupov a ak je to potrebné definitívnym postupom k obsahu [konaním vo veci samej – neoficiálny preklad], iné opatrenia, ako sú uvedené v písm. a) a b) s cieľom nápravy každého zisteného porušenia práva a prevencie voči poškodeniu záujmov dotknutých, zvlášť vydaním rozhodnutia o zaplatení určitej sumy v prípadoch, keď nedošlo k náprave alebo nebolo zabránené porušeniu.

Členské štáty môžu využiť túto možnosť pre všetkých obstarávateľov alebo pre kategórie subjektov definovaných na základe objektívnych kritérií, v každom prípade zachovávajúc účinnosť opatrení stanovených na účely prevencie voči poškodeniu záujmov dotknutých,

...“

Vnútroštátna právna úprava

12 Článok 32 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 8. januára 1996 o verejnom obstarávaní prác, tovaru a služieb a o koncesiách na verejné práce (Moniteur belge z 9. apríla 1999, s. 11690, ďalej len „kráľovské nariadenie z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 8. januára 1996“) stanovuje:

„...

1. Osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, nesmie podať žiadosť o účasť vo verejnom obstarávaní týchto prác, tovaru alebo služieb, ani v ňom predložiť ponuku.

2. Podnik prepojený s osobou uvedenou v odseku 1 nesmie podať žiadosť o účasť vo verejnom obstarávaní alebo v ňom predložiť ponuku, iba ak by preukázal, že mu z tejto skutočnosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže.

Na účely tohto ustanovenia sa ‚prepojeným podnikom‘ rozumie každý podnik, na ktorý môže osoba uvedená v odseku 1 priamo alebo nepriamo uplatňovať rozhodujúci vplyv, alebo každý podnik, ktorý môže na túto osobu uplatňovať rozhodujúci vplyv alebo ktorý rovnako ako ona podlieha rozhodujúcemu vplyvu iného podniku na základe vlastníctva, finančnej účasti alebo pravidiel, ktorými sa riadi. Rozhodujúci vplyv sa predpokladá v prípadoch, ak jeden podnik vo vzťahu k druhému, priamo alebo nepriamo:

1˚ vlastní väčšinový podiel na upísanom základnom imaní podniku, alebo

2˚ disponuje väčšinou hlasov spojených s akciami vydanými podnikom, alebo

3˚ môže menovať viac ako polovicu členov správneho, riadiaceho alebo dozorného orgánu podniku.

Pred prípadným vylúčením podniku z dôvodu prezumovanej neoprávnenej výhody je verejný obstarávateľ povinný tento podnik vyzvať doporučeným listom, aby v lehote 12 kalendárnych dní, ak v konkrétnom prípade výzva nestanovuje dlhšiu lehotu, predložil dôkazy najmä o svojich väzbách, stupni autonómie a akýchkoľvek okolnostiach, na základe ktorých možno zistiť, že rozhodujúci vplyv tu nie je, prípadne že nemá dopad na príslušné obstarávanie.

3. Odseky 1 a 2 sa nevzťahujú na:

1˚ verejné zmluvy, ktoré sa týkajú súčasne vypracovania projektu aj jeho realizácie,

2˚ verejné zmluvy uzavreté na základe rokovacieho konania bez zverejnenia v čase začatia postupu podľa článku 17 ods. 2 zákona.“

13 Znenie článku 26 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 10. januára 1996 o verejnom obstarávaní prác, tovaru a služieb v odvetví vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií (Moniteur belge z 28. apríla 1999, s. 14144, ďalej len „kráľovské nariadenie z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 10. januára 1996“) v zásade zodpovedá zneniu článku 32 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 8. januára 1996.

Spory vo veci samej a prejudiciálne otázky

14 Fabricom je stavebný podnik, ktorý pravidelne predkladá ponuky vo verejnom obstarávaní, a to najmä v odvetví vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií.

Vec C‑21/03

15 V žalobe podanej 25. júna 1999 na Conseil d’État (štátna rada) navrhuje Fabricom zrušenie článku 26 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 10. januára 1996.

16 Fabricom tvrdil, že toto ustanovenie je predovšetkým v rozpore so zásadou rovnosti zaobchádzania so všetkými uchádzačmi, so zásadou účinného súdneho prostriedku nápravy, ako ju zaručuje smernica 92/13, so zásadou proporcionality, slobodou obchodu a priemyslu, ako aj právom vlastniť majetok, ako ho zaručuje článok 1 dodatkového protokolu k Európskemu dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd podpísanému v Ríme 4. novembra 1950.

17 Belgické kráľovstvo spochybňuje žalobné dôvody, ktoré uvádza Fabricom.

18 Pokiaľ ide o článok 26 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 10. januára 1996, Conseil d’État uvádza, že v zmysle preambuly uvedeného kráľovského nariadenia z 25. marca 1999 a správy pre kráľa, ktorá mu predchádza, je cieľom tohto ustanovenia zabrániť, aby osoba, ktorá sa usiluje o uzavretie verejnej zmluvy, získala v rozpore so slobodnou hospodárskou súťažou výhodu vyplývajúcu z výskumu, pokusov, vypracovania štúdie alebo z vývoja prác, tovaru alebo služieb, ktorých sa táto zmluva týka.

19 Podľa Conseil d’État tomuto ustanoveniu vo všeobecnosti a bez rozdielu odporuje, aby sa osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom, a následne aj podnik, o ktorom sa predpokladá, že je s touto osobou prepojený, zúčastnili v obstarávaní alebo predkladali ponuky. Navyše tejto osobe, na rozdiel od prepojeného podniku, nenecháva žiadnu možnosť dokázať, že za daných okolností nemohla žiadnou z týchto činností získať takú výhodu, ktorá by mohla narušiť rovnosť medzi uchádzačmi. Toto ustanovenie výslovne neukladá verejnému obstarávateľovi povinnosť, aby sa v určitej lehote vyjadril k dôkazným prostriedkom, ktoré predložil prepojený podnik na preukázanie toho, že rozhodujúci vplyv tu nie je alebo že nemá dopad na dané obstarávanie.

20 Keďže Conseil d’État sa domnieval, že výsledok sporu, ktorý mu bol predložený, vyžaduje výklad niektorých ustanovení smerníc v oblasti verejného obstarávania, rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

„1. Odporuje smernici 93/38..., najmä jej článku 4 ods. 2, a smernici 98/4..., v spojení so zásadou proporcionality, slobodou obchodu a priemyslu a právom vlastniť majetok, ktoré je zaručené predovšetkým dodatkovým protokolom z 20. marca 1952 k Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, aby osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, nemohla podať žiadosť o účasť vo verejnom obstarávaní prác, tovaru alebo služieb alebo v ňom predložiť ponuku bez toho, aby jej bolo umožnené dokázať, že za daných okolností nemohla ňou získaná skúsenosť spôsobiť skreslenie hospodárskej súťaže?

2. Bola by odpoveď na predchádzajúcu otázku iná, ak by sa už citované smernice v spojení s rovnakou zásadou, slobodou a rovnakým právom vykladali tak, že sa týkajú len súkromných podnikov alebo podnikov, ktoré poskytli odplatné plnenia?

3. Možno smernicu 92/13..., a najmä jej články 1 a 2 vykladať v tom zmysle, že obstarávateľ môže až do skončenia preskúmavania ponúk zamietnuť podniku prepojenému s osobou, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, účasť v obstarávaní alebo predloženie ponuky, hoci tento podnik pri vypočutí zo strany verejného obstarávateľa v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej skutočnosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže?“

Vec C‑34/03

21 Fabricom v žalobe podanej 8. júna 1999 na Conseil d’État navrhuje zrušenie článku 32 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 8. januára 1996.

22 Žalobné dôvody, ktoré uvádza Fabricom, sú v podstate rovnaké ako žalobné dôvody vo veci C‑21/03. Informácie, ktoré poskytla Conseil d’État pokiaľ ide o uvedený článok 32 sú zhodné s informáciami uvedenými vo veci C‑21/03 týkajúcimi sa článku 26 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 10. januára 1996.

23 Za týchto podmienok Conseil d’État rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto prejudiciálne otázky:

„1. Odporuje smernici 92/50..., najmä jej článku 3 ods. 2, smernici 93/36..., najmä jej článku 5 ods. 7, smernici 93/37..., najmä jej článku 6 ods. 6, a smernici 97/52..., najmä jej článku 2 ods.1 B a článku 3 ods.1 B, v spojení so zásadou proporcionality, slobodou obchodu a priemyslu a právom vlastniť majetok, ktoré je zaručené najmä dodatkovým protokolom z 20. marca 1952 k Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, aby osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, nemohla podať žiadosť o účasť vo verejnom obstarávaní prác, tovaru alebo služieb alebo v ňom predložiť ponuku bez toho, aby jej bolo umožnené dokázať, že za daných okolností nemohla ňou získaná skúsenosť spôsobiť skreslenie hospodárskej súťaže?

2. Bola by odpoveď na predchádzajúcu otázku iná, ak by sa už citované smernice v spojení s rovnakou zásadou, slobodou a rovnakým právom vykladali tak, že sa týkajú iba súkromných podnikov alebo podnikov, ktoré poskytli odplatné plnenia?

3. Možno smernicu 89/665..., najmä jej článok 2 ods. 1 písm. a) a článok 5 vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže až do skončenia preskúmavania ponúk zamietnuť podniku prepojenému s osobou, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, účasť v obstarávaní alebo predloženie ponuky, hoci tento podnik pri vypočutí zo strany verejného obstarávateľa tvrdí, že mu z danej skutočnosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže?“

24 Uznesením predsedu Súdneho dvora zo 4. marca 2003 boli veci C‑21/03 a C‑34/03 spojené na účely písomnej časti konania, ústnej časti konania, ako aj rozsudku.

O prejudiciálnych otázkach

O prvej otázke položenej vo veciach C‑21/03 a C‑34/03

25 V prvej otázke položenej vo veciach C‑21/03 a C‑34/03 sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či ustanoveniam práva Spoločenstva, na ktoré sa odvoláva, odporuje pravidlo, akým je pravidlo obsiahnuté v článku 26 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 10. januára 1996, a v článku 32 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 8. januára 1996, teda pravidlo, ktoré nedovoľuje osobe, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, zúčastniť sa vo verejnom obstarávaní týchto prác, tovaru alebo služieb alebo v ňom predložiť ponuku, a to bez toho, aby mala táto osoba možnosť dokázať, že za daných okolností nemohla ňou získaná skúsenosť spôsobiť skreslenie hospodárskej súťaže (ďalej len „sporné pravidlo vo veci samej“).

26 V tejto súvislosti je potrebné pripomenúť, že povinnosť dodržiavať zásadu rovnosti zaobchádzania zodpovedá samotnej podstate smerníc v oblasti verejného obstarávania, ktorých cieľom je predovšetkým podporiť rozvoj efektívnej hospodárskej súťaže v oblastiach ich pôsobnosti a ktoré stanovujú kritériá hodnotenia ponúk smerujúce k zabezpečeniu takejto súťaže (rozsudok zo 17. septembra 2002, Concordia Bus Finland, C‑513/99, Zb. s. I‑7213, bod 81, a tam citovaná judikatúra).

27 Okrem toho podľa ustálenej judikatúry zásada rovnosti zaobchádzania vyžaduje, aby sa s porovnateľnými situáciami nezaobchádzalo rozdielne a s rozdielnymi situáciami rovnako, ibaže by takéto zaobchádzanie bolo objektívne odôvodnené (rozsudky zo 14. decembra 2004, Arnold André, C‑434/02, Zb. s. I‑11825, bod 68, a tam citovaná judikatúra, ako aj Swedish Match, C‑210/03, Zb. s. I‑11893, bod 70, a tam citovaná judikatúra).

28 Osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, ktorých sa týka verejné obstarávanie (ďalej len „osoba, ktorá vykonala určité prípravné práce“) sa nevyhnutne nenachádza v rovnakej situácii, pokiaľ ide o účasť v danom verejnom obstarávaní, ako osoba, ktoré takéto práce nevykonala.

29 Osoba, ktorá sa zúčastnila na niektorých prípravných prácach, môže byť totiž zvýhodnená pri formulovaní svojej ponuky kvôli informáciám, ktoré mohla pri vykonávaní takýchto prípravných prác získať o predmete príslušného verejného obstarávania. Všetci uchádzači však musia mať pri formulovaní podmienok svojich ponúk rovnaké šance (pozri v tomto zmysle rozsudok z 25. apríla 1996, Komisia/Belgicko, C‑87/94, Zb. s. I‑2043, bod 54).

30 Táto osoba sa tiež môže nachádzať v situácii, ktorá môže viesť ku konfliktu záujmov v tom zmysle, ako na to správne upozornila Komisia Európskych spoločenstiev, že ak je sama uchádzačom v predmetnom verejnom obstarávaní, môže aj neúmyselne ovplyvniť jej podmienky tak, že budú v jej prospech. Takáto situácia by mohla skresliť hospodársku súťaž medzi uchádzačmi.

31 So zreteľom na situáciu, v ktorej sa môže nachádzať osoba, ktorá vykonala určité prípravné práce, nemožno teda tvrdiť, že zásada rovnosti zaobchádzania zaväzuje zaobchádzať s touto osobou rovnako ako s každým iným uchádzačom.

32 Fabricom, ako aj rakúska a fínska vláda, však v podstate tvrdia, že rozdiel v zaobchádzaní vytvorený pravidlom, akým je sporné pravidlo vo veci samej, ktorý spočíva v zákaze uloženom za každých okolností osobe, ktorá vykonala určité prípravné práce, zúčastniť sa v predmetnom verejnom obstarávaní, nie je objektívne odôvodnený. Takýto zákaz je totiž neprimeraný. Podľa nich je rovnosť zaobchádzania so všetkými uchádzačmi rovnako dobre zabezpečená, ak existuje postup, ktorým sa v každom konkrétnom prípade zistí, či vykonanie niektorých prípravných prác prinieslo osobe, ktorá ich vykonala, súťažnú výhodu oproti iným uchádzačom. Takéto opatrenie by bolo pre osobu, ktorá vykonala určité prípravné práce, menej reštriktívne.

33 V tejto súvislosti treba konštatovať, že pravidlo, akým je sporné pravidlo vo veci samej, neponecháva osobe, ktorá vykonala určité prípravné práce, žiadnu možnosť preukázať, že v danom prípade nevznikajú problémy opísané v bodoch 29 a 30 tohto rozsudku.

34 Takéto pravidlo teda prekračuje rámec toho, čo je potrebné na dosiahnutie cieľa, ktorým je rovnosť zaobchádzania so všetkými uchádzačmi.

35 Uplatnenie tohto pravidla môže mať totiž za následok vylúčenie osôb, ktoré vykonali určité prípravné práce, z verejného obstarávania, aj keď ich účasť na tomto konaní nepredstavuje žiadne riziko pre hospodársku súťaž medzi uchádzačmi.

36 Za týchto podmienok je na prvú otázku položenú vo veciach C‑21/03 a C‑34/03 potrebné odpovedať tak, že smernici 92/50 a najmä jej článku 3 ods. 2, smernici 93/36 a najmä jej článku 5 ods. 7, smernici 93/37 a najmä jej článku 6 ods. 6, ako aj smernici 93/38 a najmä jej článku 4 ods. 2, odporuje pravidlo, akým je pravidlo stanovené v článku 26 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 10. januára 1996 a v článku 32 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 8. januára 1996, ktoré nedovoľuje, aby osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, podala žiadosť o účasť vo verejnom obstarávaní týchto prác, tovaru alebo služieb alebo predložila ponuku bez toho, aby mala možnosť dokázať, že za daných okolností nemohla ňou získaná skúsenosť skresliť hospodársku súťaž.

O druhej otázke položenej vo veciach C‑21/03 a C‑34/03

37 V druhej otázke položenej vo veciach C‑21/03 a C‑34/03 sa vnútroštátny súd pýta, či je odpoveď na prvú otázku iná, ak sa smernice 92/50, 93/36, 93/37 a 93/38 v spojení so zásadou proporcionality, slobodou obchodu a priemyslu, ako aj s právom vlastniť majetok vykladajú tak, že sa vzťahujú len na súkromné podniky alebo podniky, ktoré poskytli odplatné plnenia.

38 Je potrebné zdôrazniť, že táto otázka je založená na predpoklade, ktorý neobstojí.

39 Nič totiž nenasvedčuje tomu, že by sa uvedené smernice mohli vykladať tak, že sa vzťahujú, pokiaľ ide o podniky zúčastňujúce sa alebo majúce záujem o účasť vo verejnom obstarávaní, len na súkromné podniky alebo podniky, ktoré poskytli odplatné plnenia. Okrem toho, zásada rovnosti zaobchádzania vylučuje, aby sa pravidlo, akým je sporné pravidlo vo veci samej, vzťahovalo len na súkromné podniky alebo podniky, ktoré poskytli odplatné plnenia a ktoré vykonali určité prípravné práce, zatiaľ čo by tomu tak nebolo v prípade podnikov, ktoré tiež vykonali niektoré prípravné práce, ale nemajú niektorú z týchto čŕt.

40 Na druhú otázku položenú vo veciach C‑21/03 a C‑34/03 preto nie je potrebné odpovedať.

O tretej otázke položenej vo veciach C‑21/03 a C‑34/03

41 V tretej otázke položenej vo veciach C‑21/03 a C‑34/03 sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či smernici 89/665 a najmä jej článku 2 ods. 1 písm. a) a článku 5, ako aj smernici 92/13 a najmä jej článkom 1 a 2 odporuje, aby obstarávateľ mohol až do skončenia preskúmavania ponúk zamietnuť účasť v obstarávaní alebo predloženie ponuky podniku prepojenému s osobou, ktorá vykonala určité prípravné práce, hoci tento podnik pri vypočutí zo strany verejného obstarávateľa v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej skutočnosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže.

42 V tomto ohľade, keďže predmetom sporu sú procesné možnosti súdneho preskúmania určené na zabezpečenie ochrany práv, ktoré právo Spoločenstva priznáva záujemcom a uchádzačom, ktorí boli poškodení rozhodnutím obstarávateľa, je namieste pripomenúť, že tieto nesmú poškodiť effet utile smernice 89/665 (rozsudok z 12. decembra 2002, Universale-Bau a i., C‑470/99, Zb. s. I‑11617, bod 72).

43 Navyše ustanovenia smerníc 89/665 a 92/13 určené na ochranu uchádzačov proti svojvoľnému rozhodovaniu verejných obstarávateľov majú posilniť existujúce mechanizmy na zabezpečenie účinného uplatňovania noriem Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania najmä v štádiu, keď ešte môžu byť porušenia práva napravené. Takáto ochrana nemôže byť účinná, ak uchádzač nemá možnosť využiť tieto normy voči verejnému obstarávateľovi (rozsudok z 24. júna 2004, Komisia/Rakúsko, C‑212/02, Zb. s. I‑0000, bod 20, a tam citovaná judikatúra).

44 Možnosť verejného obstarávateľa odložiť až do pokročilého štádia obstarávania prijatie rozhodnutia o tom, či sa podnik prepojený s osobou, ktorá vykonala určité prípravné práce, môže zúčastniť verejného obstarávania alebo predložiť ponuku, hoci má k dispozícii všetky informácie potrebné na prijatie takéhoto rozhodnutia, zbavuje tento podnik možnosti využiť voči verejnému obstarávateľovi normy Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania počas obdobia, ktoré úplne závisí od úvahy verejného obstarávateľa a ktoré sa môže v prípade potreby predĺžiť až do času, keď už nie je možné porušenia účinne napraviť.

45 Takáto situácia môže poškodiť effet utile smerníc 89/665 a 92/13, keďže môže viesť k neoprávnenému časovému posunu možnosti dotknutých osôb vykonať práva, ktoré im priznáva právo Spoločenstva. Navyše je toto pravidlo v rozpore s cieľom smerníc 89/665 a 92/13, ktorý spočíva v ochrane uchádzačov proti verejnému obstarávateľovi.

46 Na tretiu otázku položenú vo veciach C‑21/03 a C‑34/03 je preto potrebné odpovedať tak, že smernici 89/665 a najmä jej článku 2 ods. 1 písm. a) a článku 5, ako aj smernici 92/13 a najmä jej článkom 1 a 2 odporuje, aby mohol obstarávateľ až do skončenia preskúmavania ponúk zamietnuť podniku prepojenému s osobou, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, účasť v obstarávaní alebo predloženie ponuky, hoci tento podnik pri vypočutí zo strany verejného obstarávateľa v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej skutočnosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže.

O trovách

47 Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (druhá komora) rozhodol takto:

1. Smernici Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb, zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 97/52/ES z 13. októbra 1997, a najmä jej článku 3 ods. 2, smernici Rady 93/36/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania dodania tovaru, zmenenej a doplnenej smernicou 97/52, a najmä jej článku 5 ods. 7, smernici Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác, zmenenej a doplnenej smernicou 97/52, a najmä jej článku 6 ods. 6, ako aj smernici Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupy [postupov – neoficiálny preklad] verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, zmenenej a doplnenej smernicou Európskeho parlamentu a Rady 98/4/ES zo 16. februára 1998, a najmä jej článku 4 ods. 2, odporuje pravidlo, akým je pravidlo stanovené v článku 26 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 10. januára 1996 o verejnom obstarávaní prác, tovaru a služieb v odvetví vodohospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií, a v článku 32 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999, ktorým sa mení a dopĺňa kráľovské nariadenie z 8. januára 1996 o verejnom obstarávaní prác, tovaru a služieb a o koncesiách na verejné práce, ktoré nedovoľuje, aby osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, podala žiadosť o účasť vo verejnom obstarávaní týchto prác, tovaru alebo služieb alebo v ňom predložila ponuku, a to bez toho, aby mala možnosť dokázať, že za daných okolností nemohla ňou získaná skúsenosť spôsobiť skreslenie hospodárskej súťaže.

2. Smernici Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovaní postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác a najmä jej článku 2 ods. 1 písm. a) a článku 5, ako aj smernici Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, a najmä jej článkom 1 a 2, odporuje, aby mohol obstarávateľ až do skončenia preskúmavania ponúk zamietnuť podniku prepojenému s osobou, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, účasť v obstarávaní alebo predloženie ponuky, hoci tento podnik pri vypočutí zo strany verejného obstarávateľa v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej skutočnosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže.

Podpisy