NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

CHRISTINE STIX-HACKL

prednesené 28. októbra 2004 ( )

Vec C‑17/03

Vereniging voor Energie, Milieu en Water

Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV

Eneco NV

proti

Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie

[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný College van Beroep voor het bedrijsleven (Holandsko)]

„Vnútorný trh s elektrickou energiou – Smernica 96/92/ES – Prednostné pridelenie dovozných kapacít na splnenie dlhodobých zmlúv o dodávkach elektrickej energie – Uzatvorenie dlhodobých zmlúv o dodávkach elektrickej energie v súvislosti s plnením záväzkov vo všeobecnom záujme“

Obsah





I – Úvod

II – Právny rámec

A – Právo Spoločenstva

B – Vnútroštátne právo

III – Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky

IV – Právne posúdenie

A – Úvodné poznámky

1. O prejudiciálnych otázkach

2. O smernici 96/62

a) Podstatný obsah smernice

b) O dosahu smernice

3. O postupe preskúmania

B – O druhej prejudiciálnej otázke týkajúcej sa zásady zákazu diskriminácie podľa článku 7 ods. 5 smernice 96/92

1. O dosahu zásady zákazu diskriminácie podľa článku 7 ods. 5 smernice 96/92

2. O existencii diskriminácie

a) Posúdenie dlhodobých zmlúv o dodávkach elektrickej energie z hľadiska práva Spoločenstva

b) O spornom pridelení dovozných kapacít a jeho primeranosť

C – O prvej prejudiciálnej otázke

1. Článok 28 ES ako kritérium preskúmania?

2. O práve Spoločenstva o hospodárskej súťaži

a) Pôsobnosť článkov 81 ES a 82 ES

b) Pôsobnosť článku 86 ods. 1 ES

3. Prednostné pridelenie dovozných kapacít ako otázka hospodárskej súťaže

V – Návrh

I – Úvod

1. Smernica Európskeho parlamentu a Rady 96/92/ES z 19. decembra 1996 o spoločnej právnej úprave vnútorného trhu s elektrickou energiou( ) (ďalej len „smernica“ alebo „smernica 96/92“) zaviedla druhú fázu liberalizácie trhu s elektrickou energiou v Európskom spoločenstve. Postupným zavedením hospodárskej súťaže v členských štátoch a otvorením vnútroštátnych trhov sa má vytvoriť vnútorný trh s elektrickou energiou. Východisková pozícia členských štátov bola zjavne veľmi rozdielna: zatiaľ čo v niektorých členských štátoch výroba, prenos a rozvod elektrickej energie boli v rukách jedného, zväčša štátneho, vertikálne integrovaného podniku s výlučnými právami, iné členské štáty mali početných súkromných výrobcov a prevádzkovateľov sústav s územne vymedzeným monopolom alebo bez neho, pričom stupeň otvorenia trhu v jednotlivých prípadoch bol rôzny.( )

2. Postupná liberalizácia vnútroštátnych trhov s elektrickou energiou prebiehala v zásade pripustením určitej konkurencie za oddelenia výrobných, prenosových a rozvodových činností. Integrácia vnútroštátnych trhov na vytvorenie spoločného vnútorného trhu s elektrickou energiou nastoľuje špecifické otázky najmä čo sa týka vzájomnej spolupráce sústav ako aj prenosových a prepojovacích kapacít. Vznik vnútorného trhu predpokladá zodpovedajúcu výmenu elektrickej energie v rámci existujúcich technických možností medzi členskými štátmi. Práve nedostatok kapacity pri prepájaní sietí však môžu byť prekážkou prenosu elektrickej energie medzi štátmi.

3. Popri týchto zásadných otázkach vzniká v súvislosti s liberalizáciou trhu s elektrickou energiou, ktorú upravuje smernica, vo všeobecnosti niekoľko komplexných otázok o prechodnom režime.( ) Samotná smernica obsahuje vo svojom článku 24 úpravu prechodného režimu týkajúcu sa záväzkov a záruk prevádzky v členských štátoch, ktorých plnenie po liberalizácii je neisté a prenáša na Komisiu v tomto smere široké oprávnenia.

4. V tomto prípade má Súdny dvor objasniť podstatnú otázku prechodného režimu týkajúcu sa obchodu s elektrickou energiou medzi členskými štátmi a pritom objasniť aj požiadavky Spoločenstva pri zaobchádzaní s dlhodobými zmluvami o dodávkach elektrickej energie po otvorení trhu, ktoré boli uzatvorené pred uvedeným otvorením trhu.

5. V Holandsku ovládal trh s elektrickou energiou do jeho otvorenia jeden podnik založený štyrmi regionálnymi výrobcami elektrickej energie pod názvom NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebberijven (ďalej len „SEP“). Tento podnik bol poverený poskytovaním služieb vo všeobecnom hospodárskom záujme; k tomu patrilo aj zabezpečenie bezpečnosti zásobovania. Pretože vnútroštátna výroba nepokrývala vnútroštátnu potrebu, a rozšírenie vnútroštátnych výrobných kapacít nebolo možné politicky presadiť, spoločnosť SEP uzatvorila dlhodobé zmluvy o dodávkach elektrickej energie so zahraničnými dodávateľmi. Doba platnosti týchto zmlúv zasahuje aj do doby po otvorení trhu. Pretože kapacity prepojenia sú v Holandsku, ako aj v iných štátoch obmedzené, holandský zákonodarca zabezpečil pre spoločnosť SEP po otvorení trhu prednostné práva týkajúce sa pridelenia dovozných kapacít. Toto prednostné pridelenie po otvorení trhu je predmetom konania vo veci samej. Nové podniky na rozvod vidia v tejto vnútroštátnej úprave narušovanie hospodárskej súťaže v ich neprospech a porušenie zásady rovnakého zaobchádzania stanovenej v smernici.

6. Súdny dvor teda v podstate musí rozhodnúť, či a v akom rozsahu sa otvorenie trhu, ktoré je zámerom smernice a je sprevádzané zriadením jedného spoločného trhu s elektrickou energiou, môže oddialiť odvolávaním sa na existujúce záväzky, ktoré v čase svojho vzniku v každom prípade slúžili na plnenie úloh vo všeobecnom hospodárskom záujme. Táto otázka nie je bis dato v podstate objasnená ani v judikatúre, ani v rozhodovacej praxi Komisie; okrem toho treba zdôrazniť, že tu ide otázku, ktorá je napokon relevantná pre všetky služby spojené so sústavami.

II – Právny rámec

A – Právo Spoločenstva

7. Článok 28 ES stanovuje:

„Množstevné obmedzenia dovozu a všetky opatrenia s rovnocenným účinkom sú medzi členskými štátmi zakázané.“

8. Článok 86 ES znie (výňatok):

„1. V prípade verejnoprávnych podnikov a podnikov, ktorým členské štáty priznávajú osobitné alebo výlučné práva, tieto štáty neustanovia ani neponechajú v účinnosti opatrenia, ktoré sú v rozpore s pravidlami tejto zmluvy, najmä s pravidlami uvedenými v článkoch 12 a 81 až 89.

2. Podniky poverené poskytovaním služieb všeobecného hospodárskeho záujmu... podliehajú pravidlám tejto zmluvy, najmä pravidlám hospodárskej súťaže, za predpokladu, že uplatňovanie týchto pravidiel neznemožňuje právne alebo v skutočnosti plniť určité úlohy, ktoré im boli zverené. Rozvoj obchodu nesmie byť ovplyvnený v takom rozsahu, aby to bolo v rozpore so záujmami spoločenstva.“

9. Článok 7 smernice 96/92, ktorý sa nachádza v kapitole IV „Prevádzkovanie prenosovej sústavy“, stanovuje (výňatok):

„1. Členské štáty vymenujú alebo požiadajú podniky s vlastnými prenosovými sústavami, aby vymenovali — na obdobie, ktoré stanoví príslušný členský štát s prihliadnutím na efektívnosť a ekonomickú rovnováhu — prevádzkovateľa sústavy, ktorý bude zodpovedný za prevádzkovanie, zabezpečenie údržby a, ak to bude potrebné, aj za rozvoj prenosovej sústavy v danej oblasti a za jej prepojenie s inými sústavami tak, aby sa zabezpečila spoľahlivosť dodávok.

2. Členské štáty zabezpečia prípravu a uverejnenie technických pravidiel, ktoré stanovia minimálne technické, konštrukčné a prevádzkové požiadavky na pripojenie výrobných zariadení, rozvodných systémov, priamo pripojených zariadení odberateľov, prepájacích obvodov a priamych vedení k sústave. Tieto požiadavky zabezpečia vzájomnú spoluprácu sústav a sú objektívne a nediskriminačné. ...

3. Prevádzkovateľ systému zodpovedá za riadenie energetických tokov v sústave so zohľadnením výmeny energie s ostatnými prepojenými sústavami. ...

4. Prevádzkovateľ sústavy poskytne prevádzkovateľovi ľubovoľnej inej sústavy, s ktorou je jeho sústava prepojená, informácie potrebné na zabezpečenie bezpečnej a efektívnej prevádzky, koordinovaného rozvoja a vzájomnej spolupráce prepojenej sústavy.

5. Prevádzkovateľ systému nediskriminuje žiadnych užívateľov ani skupiny užívateľov systému, najmä nie v prospech svojich dcérskych spoločností alebo účastinárov.

...“

B – Vnútroštátne právo

10. Článok 8 Elektriciteitswet zo 16. novembra 1989 (zákon o elektrickej energii, ďalej len „zákon z roku 1989“) stanovil, že sa má určiť akciová spoločnosť alebo spoločnosť s ručením obmedzeným, ktorá podľa článku 2 zákona bude zodpovedná v spojení s koncesionármi za spoľahlivé a účinné fungovanie verejného rozvodu elektrickej energie za čo najnižšie možné náklady a s ohľadom na spoločnosť.

11. Článok 34 zákona z roku 1989 stanovil, že jedine táto určená spoločnosť je oprávnená dovážať do Holandska elektrickú energiu pre verejný rozvod.

12. Elektriciteitswet z 2. júla 1998 (zákon o elektrickej energii, ďalej len „zákon z roku 1998“) prebral smernicu 96/92 a zrušil zákon z roku 1989.

13. Článok 24 zákona z roku 1998 zaväzuje prevádzkovateľa, aby sa zdržal akejkoľvek formy diskriminujúceho zaobchádzania s užívateľmi sústavy.

14. Na základe zákona z roku 1998 bola kontrola nad prevádzkou sústavy a nad prevádzkovateľom sústavy zverená riaditeľovi pre Dienst uitvoering en toezicht energie (správy pre výkon a kontrolu v odvetví energetiky, ďalej len „DTE“). Článok 36 zákona z roku 1998 poveril uvedeného riaditeľa okrem iného úlohou stanoviť podmienky na prístup do sústavy.

15. V súlade s týmto ustanovením riaditeľ DTE stanovil 12. novembra 1992 podmienky týkajúce sa prevádzky sústavy (ďalej len „kódex sústavy“).

16. Články 5.6.4 a 5.6.7 kódexu sústavy prednostne pridelili spoločnosti určenej podľa článku 34 zákona z roku 1989 dovozné kapacity pre cezhraničný prenos v roku 2000 na základe záväzkov z dlhodobých zmlúv.

17. Článok 13 ods. 1 Overgangswet elektriciteitsproductiesector z 21. decembra 2001 (prechodný zákon pre odvetvie výroby elektrickej energie, ďalej len „prechodný zákon z roku 2001“) má takéto znenie (výňatok):

„Prevádzkovateľ vnútroštátnej sústavy vysokého napätia pridelí na žiadosť spoločnosti určenej na prenos elektrickej energie maximálne 900 MW do 31. marca 2005 vrátane a maximálne 750 MW od 1. apríla 2005 až do 31. marca 2009 vrátane, pokiaľ cieľom tohto prenosu je realizácia zmlúv uzavretých roku 1989 a 1990 medzi určenou spoločnosťou na strane jednej a Électricité de France, Preussen Elektra AG a Vereinigte Elektrizitätswerke Westfalen AG na strane druhej, v znení platnom k 1. augustu 1998, pokiaľ sú tieto zmluvy ešte platné.

…“

III – Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky

18. Spoločnosť NV Samenwerkende Elektriciteitsproduktiebberijven (ďalej len : „SEP“) je kontrolovaná štyrmi regionálnymi holandskými výrobcami elektrickej energie. Na základe článku 34 zákona z roku 1989 bola SEP splnomocnená ministerskou vyhláškou z 20. marca 1990 ako jediná spoločnosť na dovoz elektrickej energie pre verejný rozvod.

19. V rámci služieb vo všeobecnom hospodárskom záujme, ktoré SEP mala poskytovať podľa článku 2 zákona z roku 1989, a na pokrytie potreby elektrickej energie v Holandsku, uzatvorila SEP v roku 1989 a v roku 1990 dlhoročné zmluvy na odber elektrickej energie s Vereinigten Elektrizitätswerke Westfalen AG, Électricité de France a PreussenElectra AG. Zmluva s najdlhšou dobou platnosti končí v roku 2009.

20. V rámci vykonania zákona z roku 1998 previedla SEP prevádzku najväčšej časti vnútroštátnej sústavy vysokého napätia na dcérsku spoločnosť TenneT BV, a následne previedla vlastníctvo tejto sústavy vysokého napätia na ďalšiu dcérsku spoločnosť, Sarrane BV. Potom predala SEP svoje podiely v oboch týchto dcérskych spoločnostiach holandskému štátu.

21. Spoločnosti Vereniging voor Energie, Milieu en Water, Amsterdam Power Exchange Spotmarket BV, ako aj NV Eneco (ďalej len „žalobkyne“) poslali riaditeľovi DTE sťažnosť, že spoločnosti SEP boli prednostne pridelené kapacity prenosu elektrickej energie prostredníctvom cezhraničných energetických sústav, ako bolo stanovené podľa kódexu sústavy z 12. novembra 1999.

22. Riaditeľ DTE tieto sťažnosti rozhodnutím zo 17. júla 2000 zamietol ako neopodstatnené.

23. Žalobkyne podali proti tomuto rozhodnutiu žalobu na College van Beroep voor het bedrijsleven a osobitne uplatňujú, že vyhradenie dovozných kapacít pre zmluvy o dodávke elektrickej energie v prospech SEP, ktorá po otvorení trhu na základe zákona z roku 1998 už neposkytuje služby vo všeobecnom hospodárskom záujme, porušuje zákaz diskriminácie obsiahnutý ako v smernici, tak aj v zákone z roku 1998. Navyše v rozpore s článkom 28 ES, 81 ES, 82 ES a 86 ES ide o neprípustné obmedzenie voľného pohybu elektrickej energie. Prideľovaciu metódu kódexu sústavy treba navyše považovať za technický predpis, a preto mala byť podľa smernice 83/189/EHS( ) oznámená Komisii.

24. V tejto súvislosti College van Beroep požiadal Súdny dvor Európskych spoločenstiev, aby rozhodol o týchto prejudiciálnych otázkach:

„1. a) Možno sa odvolávať na článok 86 ods. 2 ES na odôvodnenie toho, že sa podniku, ktorý bol predtým poverený poskytovaním služby vo všeobecnom hospodárskom záujme a ktorý z tohto titulu prijal určité záväzky, po ukončení tejto zvláštnej úlohy, ktorá mu bolo zverená, priznalo ešte osobitné právo s cieľom splniť tieto záväzky?

b) V prípade kladnej odpovede na túto otázku je režim, ktorý stanovuje prednostné prideľovanie (zostupným spôsobom) polovice až štvrtiny kapacity cezhraničného prenosu elektrickej energie predmetnému podniku počas obdobia desiatich rokov, napriek tomu neplatný, pretože:

1. nie je primeraný – verejnému – záujmu, ktorému slúži;

2. ovplyvňuje obchod v rozsahu, ktorý je v rozpore so záujmom Spoločenstva?

II. a) Má sa článok 7 ods. 5 smernice vykladať tom zmysle, že zásada zákazu diskriminácie, ktorá je v ňom obsiahnutá, sa obmedzuje na uloženie povinnosti prevádzkovateľovi sústavy zdržať sa akejkoľvek diskriminácie pri prístupe do sústavy prostredníctvom technických predpisov?

Je v prípade kladnej odpovede na túto otázku potrebné kvalifikovať metódu prideľovania týkajúcu sa kapacity cezhraničného prenosu elektrickej energie ako technický predpis v zmysle uvedeného ustanovenia?

b) Pokiaľ musí byť metóda prideľovania kvalifikovaná ako technický predpis alebo pokiaľ sa článok 7 ods. 5 smernice neobmedzuje na technické predpisy, je režim prideľujúci prednostne kapacitu cezhraničného prenosu na základe zmlúv uzavretých v rámci osobitnej verejnej úlohy v súlade so zásadou zákazu diskriminácie uvedenou v tomto článku?“

IV – Právne posúdenie

A – Úvodné poznámky

1. O prejudiciálnych otázkach

25. Podstatou prvej prejudiciálnej otázky vnútroštátneho súdu je zistiť, za akých podmienok je možné odvolávať sa na článok 86 ods. 2 ES, keď podnik dostane určité zvláštne práva a tie sú možno v rozpore s právom Spoločenstva. Základom tejto otázky je teda predpoklad, že právu Spoločenstva v zásade odporuje prednostné prideľovanie dovozných kapacít elektrickej energie. Vnútroštátny súd odkazuje vo svojich úvahách v návrhu na začatie prejudiciálneho konania na články 28 ES, 81 ES a 82 ES.

26. Aj keď vnútroštátny súd nežiada o výklad týchto ustanovení, francúzska vláda vo svojich písomných pripomienkach a niektorí ďalší účastníci konania v ústnej časti konania vychádzali z predpokladov, o ktoré sa v tomto smere opiera vnútroštátny súd.

27. Podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora( ) je vecou vnútroštátneho súdu rozhodnúť o nevyhnutnosti podania návrhu na začatie konania o prejudiciálnej otázke. V prípade pochybností o skutočnosti, či sú otázky na účely posúdenia prípadu z hľadiska práva Spoločenstva položené správne, Súdny dvor môže prípadne otázky preformulovať.( ) Toto oprávnenie Súdneho dvora je ale obmedzené v tom smere, pokiaľ by mal „doplniť právne hľadiská, ktoré neboli v návrhu na začatie prejudiciálneho konania vôbec spomenuté a ktoré neboli, ako vyplýva zo spisu, ktorý má Súdny dvor k dispozícii, v konaní vo veci samej vôbec prejednané“( ).

28. V prejednávanom prípade možno konštatovať, že ako článok 28 ES, tak aj články 81 ES a 82 ES boli pred vnútroštátnym súdom prejednané. Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania totiž vyplýva, že dokonca nebolo významnejšie popierané, že dotknutá vnútroštátna právna úprava odporuje uvedeným ustanoveniam.( ) Podľa môjho názoru však v tomto prípade nejde tak o spochybnenie alebo o potvrdenie predpokladov vnútroštátneho súdu, ale skôr o to, v akej miere Súdny dvor musí vychádzať z príslušných ustanovení zmluvy, aby dal vnútroštátnemu súdu užitočnú odpoveď.

29. Druhá prejudiciálna otázka sa v podstate týka obsahu a dosahu zásady zákazu diskriminácie obsiahnutej v článku 7 ods. 5 smernice. Touto otázkou sa má predovšetkým objasniť, či zásada zákazu diskriminácie sa obmedzuje na technické predpisy; ak by tomu tak nebolo – alebo ak by bolo nutné sporné ustanovenia kódexu sústavy o prednostnom prideľovaní dovozných kapacít klasifikovať ako technické predpisy –, bolo by potrebné skúmať, do akej miery je možné považovať priznanie osobitných práv s cieľom splnenia dlhodobých zmlúv o dodávke elektrickej energie za diskrimináciu ostatných hospodárskych subjektov.

2. O smernici 96/62

30. Keďže Súdny dvor dosiaľ nemal príležitosť na výklad smernice 96/62, je v primeranej stručnosti nutné zaoberať sa jej podstatným obsahom a dosahom.

a) Podstatný obsah smernice

31. Podľa smerníc 90/547/EHS( ) a 90/377/EHS( ) predstavuje smernica 96/62 druhý krok v smere liberalizácie vnútroštátnych trhov s elektrickou energiou a vytvorenia vnútorného trhu s elektrickou energiou( ).

32. Tieto ciele sú sledované na jednej strane oddelením činností výroby, prenosu a rozvodu, čo sa nazýva „oddelenie“ alebo „unbundling“, na druhej strane poskytnutím regulovaného prístupu k príslušným činnostiam.

33. Pri výstavbe nových výrobných zariadení si členské štáty môžu vybrať medzi povoľovacím konaním a/alebo verejnou súťažou, pričom v oboch prípadoch musia byť vykonané „objektívne, transparentne a pri rovnakom zaobchádzaní“( ).

34. Čo sa týka používania sústavy, smernica obsahuje ustanovenie týkajúce sa prevádzkovania prenosovej sústavy, prevádzkovania rozvodnej sústavy a organizácie trhu v súvislosti s prístupom do sústavy.

35. Pokiaľ ide o prístup do sústavy, smernica stanovuje vo svojich článkoch 17 a 18 dva rovnocenne platné systémy, ktoré sa riadia „objektívnymi, transparentnými a nediskriminačnými kritériami“( ). Ako dôsledok politického kompromisu môžu členské štáty zvoliť medzi zmluvným prístupom do sústavy (článok 17) a postupom jediného kupujúceho (článok 18). Zatiaľ čo v prvom systéme si môžu výrobcovia elektrickej energie, prípadne dodávateľské podniky a potenciálni zákazníci s cieľom uzatvoriť zmluvy o dodávkach zmluvne dohodnúť prístup do sústavy, druhý systém predpokladá sprostredkovanie prostredníctvom jediného kupujúceho. Článok 19 uvádza časovo odstupňované záväzné ciele so zreteľom na stupeň dosiahnutého otvorenia trhu.

36. Prevádzka prenosovej sústavy je zverená prevádzkovateľovi sústavy určenému príslušným členským štátom.( ) Jeho úlohou je zabezpečiť „prevádzkovanie, zabezpečenie údržby a, ak to bude potrebné aj rozvoj prenosovej sústavy v danej oblasti a jej prepojenie s inými sústavami tak, aby sa zabezpečila spoľahlivosť dodávok“. Smernica stanovuje aj zásady vzťahu medzi prevádzkovateľom sústavy a užívateľmi – sem patria aj rozvodné podniky.

37. V rámci prevádzkovania rozvodnej sústavy( ) si osobitnú pozornosť zaslúži možnosť uložiť povinnosť rozvodným podnikom, aby na základe poskytovania služieb vo všeobecnom hospodárskom záujme zásobovali odberateľov v určitej oblasti za stanovené ceny( ). Aj tu je nutné určiť zodpovedného prevádzkovateľa sústavy.

38. Medzi základné ustanovenia smernice patrí jej článok 3, ktorý v odsekoch 2 a 3 preberá obsah právnej úpravy článku 86 ods. 2 ES pre oblasť elektrickej energie. Podľa tohoto ustanovenia môžu členské štáty - bez toho, aby boli dotknuté ich záväzky zo Zmluvy o ES – „stanoviť podnikom pôsobiacim v odvetví energetiky záväzky služieb vo verejnom záujme, ktoré sa môžu týkať bezpečnosti, vrátane bezpečnosti dodávok, pravidelnosti, kvality a ceny dodávok a ochrany životného prostredia. Záväzky musia byť jasne definované, transparentné, nediskriminačné a kontrolovateľné“.

39. Článok 3 ods. 3 upresňuje, že časť ustanovení smernice sa nepoužijú, „pokiaľ by ich uplatňovanie po právnej alebo praktickej stránke prekážalo plneniu záväzkov uložených elektrárenským podnikom vo všeobecnom hospodárskom záujme, a pokiaľ to neovplyvní rozvoj obchodu do takej miery, že by to bolo v rozpore so záujmami spoločenstva“.

b) O dosahu smernice

40. Smernicou zamýšľaná liberalizácia je z mnohých hľadísk neúplná( ).

41. Najskôr je nutné pripomenúť, že otvorenie trhu bolo vyhradené len niektorým účastníkom trhu. Z článku 19 smernice totiž vyplýva, že členské štáty sú povinné otvoriť svoje trhy( ) len pre niektorých odberateľov. Len títo oprávnení odberatelia môžu uzatvárať podľa ustanovení smernice zmluvy o dodávkach elektrickej energie.

42. Ďalej všeobecná výhrada služieb vo verejnom záujme článku 3 smernice vytvára členským štátom rozsiahle možnosti nepoužiť základné ustanovenia smernice. Článok 3 ods. 3 umožňuje za tam uvedených podmienok nepoužiť právnu úpravu článkov 5, 6, 17, 18, a 21. Ide pritom o centrálne liberalizačné ustanovenie smernice v oblasti výroby elektrickej energie, ako aj v oblasti prístupu do sústavy .( )

43. Ustanovenia smernice o prevádzkovaní prenosových sústav – najmä článok 7 smernice – nie sú uvedené v článku 3, takže sa zdá pochybné, či sú prípustné výnimky z týchto ustanovení s poukázaním na existenciu povinností vo všeobecnom záujme.

44. Na základe vyššie uvedeného je len správne, keď odôvodnenie smernice č. 39 poukazuje na to, že „táto smernica predstavuje ďalší stupeň liberalizácie... a aj po tom, čo nadobudne účinnosť, pretrvajú určité prekážky v obchode s elektrickou energiou medzi členskými štátmi“( ).

3. O postupe preskúmania

45. Prístup, ktorému dala prednosť Komisia a ktorý spočíva v prednostnom preskúmaní ustanovení sekundárneho práva sa javí ako metodologicky správny, pretože smernica 96/92 je liberalizačnou smernicou. Je teda nutné zaoberať sa najskôr druhou prejudiciálnou otázkou týkajúcou sa výkladu smernice 96/92. Primárne právo však ostáva relevantné v rozsahu, v ktorom smernica nemôže zrušiť platnosť žiadneho ustanovenia primárneho práva( ). Primárne právo je ďalej nutné použiť ako mieru skúmania tam, kde nebola prevedená harmonizácia na základe smernice.

46. Čo sa týka prvej prejudiciálnej otázky, otázka uplatnenia článku 86 ods. 2 ES sa zdá neoddeliteľne spojená s prejudiciálnou otázkou existencie porušenia práva Spoločenstva na základe spornej vnútroštátnej úpravy.

47. Pokiaľ ide o článok 28 ES, nutnosť zvláštneho preskúmania v podstate závisí od dosahu prejednávanej zásady zákazu diskriminácie obsiahnutej v sekundárnom práve.

48. So zreteľom na ustanovenia práva Spoločenstva týkajúce sa hospodárskej súťaže citované vnútroštátnym súdom v návrhu na začatie prejudiciálneho konania – články 81 ES a 82 ES – je ďalej v každom prípade nutné preskúmať, aký význam má skutočnosť, že prednosť poskytnutá pri prístupe do sústavy dlhodobým „starým zmluvám“ má zákonný základ.

B – O druhej prejudiciálnej otázke týkajúcej sa zásady zákazu diskriminácie podľa článku 7 ods. 5 smernice 96/92

49. Otázka porušenia zásady zákazu diskriminácie podľa článku 7 ods. 5 smernice 96/92 na základe spornej vnútroštátnej úpravy sa člení do dvoch podotázok. Najskôr by mal Súdny dvor objasniť, či sa tento zákaz obmedzuje na oblasť technických predpisov. Popri tom je nutné skúmať, či prednostné pridelenie prenosových kapacít predstavuje technický predpis. Pokiaľ posledné uvedené treba zamietnuť alebo pokiaľ má zásada zákazu diskriminácie v tomto ohľade všeobecnú platnosť, je potrebné následne preskúmať, do akej miery sporná vnútroštátna právna úprava porušuje zásadu zákazu diskriminácie.

1. O dosahu zásady zákazu diskriminácie podľa článku 7 ods. 5 smernice 96/92

50. Podľa článku 7 ods. 5 smernice 96/92 prevádzkovateľ sústavy nesmie diskriminovať žiadnych užívateľov sústavy ani skupiny užívateľov sústavy, najmä v prospech svojich dcérskych spoločností alebo účastinárov.

51. Ani zo znenia, ani zo systematiky, ale ani zo zmyslu a účelu tohto ustanovenia nevyplýva, že v ňom vyjadrená zásada zákazu diskriminácie sa obmedzuje na technické predpisy.

52. Zásada zákazu diskriminácie v článku 7 ods. 5 sa už podľa jeho znenia neobmedzuje na technické predpisy. V tejto súvislosti – a aby sme sa krátko venovali subsidiárnej otázke vnútroštátneho súdu – je nutné poznamenať, že prednostné pridelenie dovozných kapacít je možné len ťažko považovať za technický predpis. Ide skôr o prevádzkové rozhodnutie prevádzkovateľa sústavy, ktoré nemá s technickými hľadiskami nič spoločné. Takéto pridelenie predstavuje metódu rozdelenia existujúcej kapacity, ktorá je ale obmedzená z technických dôvodov; pričom prednostné pridelenie časti tejto kapacity nie je podmienené technicky, ale hospodársky alebo právne – v tomto prípade práve na základe existencie dlhodobých zmlúv o dodávke elektrickej energie. Konanie vo veci samej zdôrazňuje tento bod: problematická tu nie je ani tak obmedzená kapacita – ale kritériá použité pri rozdelení tejto kapacity.

53. Vnútroštátny súd síce právom poznamenáva, že článok 7 ods. 2 ukladá členským štátom povinnosť vypracovať technické predpisy, ktoré stanovia minimálne technické, konštrukčné a prevádzkové požiadavky na pripojenie k sústave výrobných zariadení, rozvodných sústav, priamo pripojených zariadení odberateľov, prepájacích obvodov a priamych vedení, pričom tieto požiadavky – podľa článku 7 ods. 2 druhej vety – zabezpečia vzájomnú spoluprácu sústav a musia byť objektívne a nediskriminačné. Pokiaľ ale už článok 7 ods. 2 druhá veta obsahuje zákaz diskriminácie prispôsobený takýmto technickým predpisom, nie je jasné, prečo by mala byť zásada zákazu diskriminácie obmedzená opätovne len na technické predpisy, čo by znamenalo jej zbytočné opakovanie.

54. Článok 7 ods. 5 je síce uvedený v kapitole IV smernice „Prevádzkovanie prenosovej sústavy“, dôležitým účelom smernice 96/92 však je zabrániť akejkoľvek diskriminácii medzi hospodárskymi subjektmi. Už článok 3 smernice ako všeobecný predpis pre organizáciu odvetvia objasňuje, že členské štáty sú okrem iného povinné „... nediskriminovať tieto podniky, pokiaľ ide o ich práva alebo povinnosti“( ). Ukazuje sa teda, že zásada zákazu diskriminácie bola uvedená na mnohých miestach smernice, a má teda všeobecnú platnosť. Zohľadniť treba aj to, že otvorenie trhu sa môže v konečnom dôsledku uskutočniť len vtedy, pokiaľ nebude hospodárskym subjektom na základe diskriminačných praktík bránené v prístupe na trh.

2. O existencii diskriminácie

55. Zásada zákazu diskriminácie v článku 7 ods. 5 smernice 96/92 je zjavne osobitným výrazom všeobecnej zásady rovnosti, ktorá vyžaduje, aby sa s porovnateľnými situáciami nezaobchádzalo rozdielne a s rozdielnymi situáciami rovnako, pokiaľ toto zaobchádzanie nie je objektívne odôvodnené( ).

56. Spoločnosť BV Nederlands Elektriciteit Administratiekantoor (ďalej len „NEA“), ako právny nástupca spoločnosti SEP, v tomto ohľade podporovaná holandskou a francúzskou vládou, v podstate uplatňuje, že rozdielne zaobchádzanie s hospodárskymi subjektmi, čo sa týka prideľovania prenosových kapacít, nepredstavuje nerovnaké zaobchádzanie, pretože SEP a ostatné hospodárske subjekty sa nenachádzali v rovnakej alebo porovnateľnej situácii. NEA ako právny nástupca SEP poukazuje v tejto súvislosti na dlhodobé zmluvy o dodávke elektrickej energie uzatvorené pred liberalizáciou a v nich obsiahnuté záväzky na odber, ktoré v konečnom dôsledku vyplývajú z politického rozhodnutia vtedajšej vlády .( ) Ďalej vyplýva rozdielna situácia z toho, že SEP bola v okamihu uzatvorenia zmlúv poverená poskytovaním služieb vo všeobecnom hospodárskom záujme, pričom uzatvorenie zmlúv bolo nutné práve na splnenie týchto zvláštnych úloh. Tým sa odlišuje situácia SEP od situácie jej konkurentov, pretože tí neboli poverení takýmito osobitnými úlohami. Napokon boli spoluvlastníci spoločnosti SEP z dôvodu otvorenia trhu zaťažení „stranded costs“.

57. Tieto argumenty, pokiaľ sú vecne správne, nemôžu presvedčiť, a to z dôvodov základných metodologických úvah. Porovnateľnosť situácie SEP, resp. situácie jej právneho nástupcu NEA a žalobkýň je totiž nutné hodnotiť s ohľadom na smernicou zamýšľané – a uskutočňované – otvorenie trhu. Otázkou nie je to, či obidve kategórie hospodárskych subjektov na základe ich príslušnej minulosti majú rozdielnu východiskovú pozíciu, ale skôr, či je podľa liberalizačnej smernice – konkrétne smernice 96/92 – vôbec rozlíšenie zo zákona prípustné.

58. V rámci liberalizácie hospodárskych odvetví, ktoré sú prepojené sústavami, ako je odvetvie elektrickej energie, je nediskriminačný prístup – v zmysle poskytnutia prístupu podľa objektívnych a prehľadných kritérií( ) – nevyhnutný. Každé rozlišovanie medzi hospodárskymi subjektmi je spôsobilé vážne ohroziť prístup určitých hospodárskych subjektov na trh, pokiaľ mu v tom celkom nezabráni, čo opätovne poškodzuje cieľ liberalizácie. Prejednávaný prípad túto problematiku znázorňuje: prednostné pridelenie kapacít prenosu elektrickej energie s cieľom splniť dlhodobé zmluvy o dodávke elektrickej energie môže prinajmenšom podstatne znížiť prístup ďalších rozvodových podnikov do cezhraničnej prenosovej sústavy( ). Pokiaľ obchodný model posledných uvedených podnikov spočíva v dovoze elektrickej energie zo zahraničia, ktorá je v porovnaní s vnútroštátnym trhom lacnejšia, a v jej rozvode, značne sa zužuje priestor pre hospodársku súťaž v oblasti cien na spornom trhu rozvodov.

59. Pokiaľ skutočne dôjde k obmedzeniu hospodárskej súťaže zamýšľanému touto smernicou, je nutné ďalej preskúmať dôvody tohto stavu, aby sa zistilo, do akej miery tieto dôvody poskytujú objektívne odôvodnenie zisteného nerovnakého zaobchádzania s hospodárskymi subjektmi, ktoré vyplýva z uvedeného obmedzenia. Okolnosti, ktoré uviedla spoločnosť NEA, by mohli v tomto ohľade predstavovať vecné dôvody spôsobilé objektívne odôvodniť rozlišovanie.

60. Je však nutné pripomenúť, že žiadna z uvedených okolností nemôže byť sama osebe považovaná za objektívny dôvod rozlišovania. Poskytnutie prednostného pridelenia dovozných kapacít nemôže byť na liberalizovanom trhu samo osebe odôvodnené trvaním dlhodobých zmlúv o dodávke elektrickej energie. Rovnako tak nemôže byť poukazované na poskytovanie služieb vo všeobecnom hospodárskom záujme, pretože tieto služby v každom prípade v okamihu poskytnutia práva na prednostné pridelenie dovozných kapacít už neexistovali.

61. Objektívne odôvodnenie výhodnejšieho zaobchádzania so spoločnosťou SEP, resp. s jej právnym nástupcom, by však mohlo vyplývať z kombinovaného zohľadnenia oboch prvkov: výhodnejšie zaobchádzanie by totiž mohlo byť odôvodnené vo vzťahu k zásade rovnakého zaobchádzania článku 7 ods. 5 smernice tým, že slúži na splnenie predmetných dlhodobých zmlúv o dodávke, ktoré spoločnosť SEP zase uzatvorila s cieľom splniť záväzky všeobecného záujmu. Takéto odôvodnenie ale predpokladá, že právu Spoločenstva neodporuje zachovanie sporných dlhodobých zmlúv po vstupe smernice 96/92 do účinnosti a že výhodnejšie zaobchádzanie neprekračuje mieru toho, čo je na dosiahnutie smernicou sledovaného cieľa nevyhnutné.( )

a) Posúdenie dlhodobých zmlúv o dodávkach elektrickej energie z hľadiska práva Spoločenstva

62. Samotný prechodný zákon z roku 2001 vytvára spojenie medzi ním stanoveným prednostným pridelením dovozných kapacít v prospech spoločnosti SEP a dlhodobými zmluvami o dodávke elektrickej energie medzi touto spoločnosťou a zahraničnými výrobcami elektrickej energie tým, že v článku 13 ods. 1 zakladá prednostné pridelenie závislé od existencie týchto zmlúv a výslovne stanovuje, že prednostné pridelenie je poskytnuté s cieľom splniť tieto zmluvy.

Neuloženie povinnosti vypovedať zmluvy podľa smernice 96/92

63. Je potrebné pripomenúť, že smernica neobsahuje žiadne výslovné pokyny týkajúce sa trvajúcich dlhodobých zmlúv o dodávkach elektrickej energie, hoci podľa tvrdenia spoločnosti SEP, ktoré v tomto ohľade nie je spochybňované, sú takéto zmluvy o dodávkach elektrickej energie v odvetví obvyklé. Zo smernice iba vyplýva, že „dlhodobé plánovanie môže byť jeden z prostriedkov na splnenie uvedených povinností voči štátnemu sektoru“( ). Neskoršie nariadenie č. 1228/2003 vychádza zjavne zo zásadnej platnosti takýchto zmlúv: vo všeobecných zásadách pre správu a prideľovanie dostupnej prenosovej kapacity pre prepojenie medzi vnútroštátnymi sústavami, ktoré sú v prílohe nariadenia, je totiž v prípade dlhodobých zmlúv výslovne konštatované, že „právo prioritného prístupu ku kapacite prepojovacích vedení nebude udelené pre tie zmluvy, ktoré porušujú články 81 a 82 zmluvy o ES“, ďalej je objasnené, že „existujúce dlhodobé zmluvy nemajú prednostné právo pripojenia, keď príde k ich obnovovaniu“ (zvýraznila generálna advokátka). Z toho je v každom prípade možné prísť k záveru, že sekundárne právo s výhradou požiadaviek primárneho práva zásadne neodporuje dlhodobým zmluvám.

64. Komisia v tejto súvislosti ďalej zdôrazňuje, že smernica 96/92 musí byť v každom prípade vykladaná so zreteľom na zásady právnej istoty a ochrany legitímnej dôvery. Z judikatúry( ) je možné najmä zistiť, že „pravidlá hmotného práva Spoločenstva… je potrebné vykladať v tom zmysle, že platia pre situácie, ktoré vznikli pred ich vstupom do účinnosti iba vtedy, pokiaľ z ich znení, cieľov alebo systematiky jasne vyplýva, že majú mať takto účinok“. Čo sa týka trvania dlhodobých zmlúv o dodávke elektrickej energie, ktoré boli uzatvorené pred vstupom smernice 96/92 do účinnosti, smernica tu nespĺňa príslušné požiadavky na jasnosť a určitosť.

65. Na posúdenie dlhodobých zmlúv z hľadiska práva Spoločenstva je teda nutné sa predovšetkým zaoberať pravidlami hospodárskej súťaže podľa článkov 81 ES a 82 ES, pričom na článok 86 ods. 2 ES je možné sa odvolať, pokiaľ boli sporné zmluvy uzatvorené s cieľom poskytovať služby vo všeobecnom hospodárskom záujme.

Zásady posúdenia práva hospodárskej súťaže v prípade dlhodobých zmlúv o dodávkach elektrickej energie

66. V tejto súvislosti – a bez toho, aby sme na tomto mieste položili otázku o uplatniteľnosti článkov 81 ES a 82 ES na sporné ustanovenia vnútroštátneho práva – sa javí osobitne významné, že spoločnosť SEP – v tomto ohľade podporovaná holandskou, francúzskou a nórskou vládou - zdôrazňuje značné náklady na potrebné investície v dotknutom odvetví. Existencia investícií s cieľom splniť dlhodobé zmluvy o dodávkach elektrickej energie by sa totiž mohla v rámci článku 81 ES, ale aj článku 82 ES ukázať ako rozhodujúce hľadisko.

67. Podľa článku 81 ods. 1 ES sú so spoločným trhom nezlučiteľné, a preto zakázané všetky dohody medzi podnikmi, ktoré by mohli ovplyvniť obchod medzi členskými štátmi a ktoré majú za cieľ alebo výsledok vylučovanie, obmedzovanie alebo skresľovanie hospodárskej súťaže v rámci spoločného trhu. Článok 81 ods. 3 však obsahuje možnosť výnimiek, pokiaľ dotknutá dohoda obsahuje objektívne výhody, ktoré kompenzujú súťažné nevýhody. Za predpokladu, že dlhodobé zmluvy skutočne majú na hospodársku súťaž negatívne účinky, mohla by existovať možnosť výnimky v rozsahu, v ktorom je plnenie takýchto zmlúv spojené s investíciami zmluvných strán – celkom všeobecne napríklad do nových výrobných zariadení zo strany vývozcu elektrickej energie alebo do rozšírenia kapacít prepojenia sústavy zo strany dovozcu elektrickej energie - pretože takéto investície, za predpokladu, že zmluvné strany skutočne nesú ich náklady, sú v konečnom dôsledku na prospech všetkým hospodárskym subjektom.( )

68. Pokiaľ ide o článok 82 ES a z neho vyplývajúci zákaz zneužitia dominantného postavenia na trhu, treba poznamenať, že všeobecná diskusia sa nevzťahuje ani tak na zmluvy o dodávkach ako také, ale skôr na prednostné pridelenie dovozných kapacít, prípadne poskytnuté na ich plnenie, ako je tomu aj v tomto prípade. Relevantné zneužitie by totiž mohlo spočívať v tom, že prevádzkovateľ sústavy uplatňuje voči zákazníkom nerovnaké podmienky pri rovnakých plneniach [(článok 82 písm. c)], čím sú ďalší obchodní partneri znevýhodnení v hospodárskej súťaži. Prednostné pridelenie dovozných kapacít by bolo možné považovať za odôvodnené výhodnejšie zaobchádzanie s určitými zákazníkmi. Objektívne odôvodnenie takéhoto nerovnakého zaobchádzania by bolo možné opätovne hľadať v uskutočňovaní investícií v súvislosti s plnením dlhodobých zmlúv o dodávkach, pričom takéto investície by mala niesť zvýhodnená strana tak dlho, kým využíva prednostné pridelenie.

69. Je možné teda konštatovať, že nespochybniteľnosť predmetných dlhodobých zmlúv o dodávke elektrickej energie z hľadiska práva hospodárskej súťaže v každom prípade predpokladá, že v súvislosti s ich plnením boli uskutočnené investície a že ťarcha týchto investícií trvalo spočíva na tej strane, ktorá požíva prednostné pridelenie dovozných kapacít na účel plnenia takýchto zmlúv. Podstatným hľadiskom pritom je, že nevýhody vyplývajúce z dlhodobého zmluvného záväzku pre hospodársku súťaž sú pre konkurenta vyvážené týmito investíciami zvýhodnených hospodárskych subjektov.

70. V rozsahu, v ktorom sa SEP – a holandská vláda – odvolávajú na náklady na poskytnutie odberných množstiev stanovených v dlhodobých zmluvách, je však sporné, či je možné takéto náklady uznať ako investície podporujúce hospodársku súťaž. SEP a holandská vláda síce tvrdia, že tieto náklady sú porovnateľné s nákladmi na zriadenie nových výrobných zariadení, pretože finančne nie je rozdiel medzi tým, či je zo strany dovozcu elektrickej energie s cieľom dlhodobého zaistenia zásobovania elektrickou energiou investované do nových výrobných zariadení alebo dlhodobých zmlúv. Proti tomu je však možné namietať, že rozšírenie kapacít prepojenia sietí sa zdá byť pre hospodársku súťaž prospešným v rozsahu, v ktorom majú z dodatočnej kapacity prospech aj nové hospodárske subjekty, zatiaľ čo naopak pevné náklady za poskytnutie určitých množstiev elektrickej energie v rámci dlhodobých zmlúv o odberoch predovšetkým umožňujú odber elektrickej energie za výhodnejších množstevných podmienok. Posledné uvedené však posilňuje súťažné postavenie dovozcu elektrickej energie, ktorý je už aj tak zvýhodnený, a to sa nezdá v žiadnom prípade ako všeobecne prospešné pre hospodársku súťaž. Prednostné postavenie SEP je totiž z tohto dôvodu potvrdené v rozsahu, v ktorom sa jej umožní zaistiť si strednodobo porovnateľne výhodný zdroj odberu elektrickej energie v zahraničí, čo opätovne znižuje atraktivitu obchodných modelov jej nových konkurentov.

71. V prejednávanom prípade nie je celkom objasnené, či a do akej miery SEP alebo jej dodávatelia elektrickej energie vynaložili investície v súvislosti s plnením predmetných dlhodobých zmlúv o dodávke elektrickej energie. Je teda vecou vnútroštátneho súdu, aby v tomto bode konečne posúdil okolností konkrétneho prípadu. V prípade, že pritom nebude možné predmetné dlhodobé zmluvy uviesť do súladu s článkami 81 ES a 82 ES, bude nutné zaoberať sa tým, do akej miery je možné uvažovať o odôvodnení dlhodobých zmlúv podľa článku 86 ods. 2 ES.

Poverenie poskytovaním služieb vo všeobecnom hospodárskom záujme

72. Článok 86 ods. 2 ES obsahuje najmä pre podniky, ktoré sú poverené poskytovaním služieb vo všeobecnom hospodárskom záujme, režim výnimky z ustanovení Zmluvy. Toto ustanovenie dovoľuje členským štátom udeliť takýmto podnikom výlučné práva v rozpore so Zmluvou( ). Súdny dvor vo svojich rozsudkoch o dovoznom a vývoznom monopole v prípade elektrickej energie a plynu( ) určil, že článok 86 ods. 2 ES môže byť použitý aj na odôvodnenie porušenia ustanovení Zmluvy, ktoré sú určené členským štátom – v týchto veciach však ide o článok 31 ES( ).

73. Predpokladom ale je, že tieto výnimky z ustanovení Zmluvy sú nutné na splnenie osobitnej úlohy zverenej podniku, ktorá je vo všeobecnom hospodárskom záujme.

74. Predpokladom uplatnenia článku 86 ods. 2 ES však je, aby dotknuté podniky boli vôbec poverené takouto osobitnou úlohou. V prejednávanom prípade je nesporné, že SEP bola pred otvorením trhu smernicou 96/92 poverená takýmito úlohami( ).

75. Rovnako sa nepopiera, že uvedené dlhodobé zmluvy o dodávke elektrickej energie boli uzatvorené ešte pred liberalizáciou s cieľom plniť povinnosti vo všeobecnom záujme, ktoré zo sebou tieto úlohy nesú. Z tohto hľadiska je nepochybné, že predmetné zmluvy prinajmenšom pri ich uzatvorení s dostatočnou pravdepodobnosťou vyhoveli požiadavkám podľa článku 86 ods. 2 ES.

76. Pokiaľ treba na základe vyššie uvedeného predpokladať, že dlhodobé zmluvy o dodávke elektrickej energie boli v okamihu ich uzatvorenia v súlade s právom Spoločenstva, je ďalej nutné preskúmať, do akej miery môže byť ich plnenie zaistené sporným zvýhodneným pridelením dovozných kapacít elektrickej energie. V tejto súvislosti treba preskúmať, či dotknutá vnútroštátna úprava je primeraná na dosiahnutie sledovaného cieľa – teda na splnenie takýchto dlhodobých zmlúv o dodávke.

b) O spornom pridelení dovozných kapacít a jeho primeranosť

77. Prednostné pridelenie dovozných kapacít podľa príslušnej vnútroštátnej právnej úpravy sa zdá byť v každom prípade spôsobilé zabezpečiť plnenie existujúcich dlhodobých zmlúv o dodávke elektrickej energie.

78. Nad rámec vyššie uvedeného súladu dlhodobých zmlúv o dodávke elektrickej energie s právom Spoločenstva treba na tomto mieste konštatovať, že zmluvy, ktorých plnenie má byť zaistené prednostným pridelením dovozných kapacít boli podľa tvrdení, ktoré neboli spochybnené, v odvetví obvyklé a nie je možné ich považovať za zneužívajúce právo.

79. Príslušné zneužitie, napr. uzatvorením dlhodobých zmlúv k určitému okamihu, keď otvorenie trhu – za ukončenia vnútroštátnych záväzkov vo všeobecnom hospodárskom záujme – sa dalo predpokladať, nebolo uplatnené( ). Ďalšie zneužitia, tak ako ich naznačila spoločnosť Vereniging voor Energie, Milieu en Water v jej písomných pripomienkach( ), ako napríklad priškrtenie vnútroštátnej výroby elektrickej energie s cieľom plného využitia prednostných dovozných kapacít a zachovania vysokých domácich cien v tuzemsku, môžu byť označené iba ako hypotéza.

80. Prednostné pridelenie dovozných kapacít by bolo možné považovať za nevyhnutné, pokiaľ by neboli iné právne úpravy vo výhľade, ktoré by menej narušovali prístup žalobkýň do sústavy. Je teda otázne, či neexistencia takejto právnej úpravy by v konečnom dôsledku bránila ďalšiemu pokračovaniu zmlúv.

81. Kontroverzne sa v tejto súvislosti diskutovalo o otázke, do akej miery je vypovedanie dlhodobých zmlúv o dodávke po právnej stránke možné, resp. je pre SEP hospodársky prijateľné, takže v konečnom dôsledku by sa prednostné pridelenie dovozných kapacít na účely plnenia trvajúcich dlhodobých zmlúv o dodávke nemuselo javiť ako nevyhnutné. Dôležitý význam tu má neexistencia noriem práva Spoločenstva – ako so zreteľom na prípadnú povinnosť výpovede, tak aj s ohľadom na voľby v energetickej politike, ktorú musia uskutočniť členské štáty, medzi pokračovaním v dotknutých zmluvách a prípadným financovaním nákladov spojených s výpoveďou. Vereniging voor Energie, Milieu en Water v tomto ohľade tvrdilo,( ) že výpoveď zmlúv vrátane financovania nákladov, ktoré by tým vznikli, bola zvážená ako stranded costs a v konečnom dôsledku nebola považovaná za účelnú( ). Ide pri tom o rozhodnutie v diskrečnej právomoci dotknutého členského štátu, ktoré v žiadnom prípade neporušuje sekundárne právo( ).

82. Okrem toho je v každom prípade vecou vnútroštátneho súdu, aby zistil, či a do akej miery zmluvy, ktorých plnenie má zaistiť v tomto prípade sporné poskytnutie prednostného pridelenia dovozných kapacít, obsahovali možnosť výpovede a či túto možnosť bolo možné využiť za hospodársky prijateľných podmienok.

83. S výhradou výsledkov tohto skúmania, existujú pádne dôvody na to, aby sa uznala nevyhnutnosť spornej vnútroštátnej úpravy. To neodporuje záujmom Spoločenstva.

84. Článok 3 ods. 3 smernice síce pripomína, že „záujmy spoločenstva zahŕňajú medzi iným voľnú súťaž o možných odberateľov v súlade s touto smernicou a článkom [86] Zmluvy“. Slobodný prístup na trh v podobe slobodného prístupu do sústavy však neplatí neobmedzene: článok 17 ods. 5 smernice totiž jasne upravuje, že právo na prístup do sústavy môže byť podrobené obmedzeniam.( )

85. Čo sa týka záujmu Spoločenstva, je nutné k tomu poznamenať, že sporný vnútroštátny právny predpis neovplyvňuje intenzitu obchodu s elektrickou energiou medzi členskými štátmi( ). Vzťahuje sa okrem toho len na obmedzenú časť kapacity prepojenia sústav medzi Holandskom a ostatnými členskými štátmi( ). Francúzka vláda v tomto smere má pochybnosti o obmedzení hospodárskej súťaže vnútri Spoločenstva( ).

86. So zreteľom na primeranosť spornej zvýhodňujúcej vnútroštátnej úpravy treba vyžadovať, aby množstvo elektrickej energie dotknuté prednostným pridelením dovozných kapacít neprekračovalo množstvo, ktoré je predmetom dlhodobých zmlúv( ). Aj táto podmienka sa zdá byť v prejednávanom prípade splnená, pretože prednostné pridelenie dovozných kapacít je poskytované spoločnosti SEP len na žiadosť.

87. Ďalej je nutné vyžadovať, aby nevyužité kapacity, ktoré boli dané k dispozícii dotknutým podnikom prevádzkovateľom sústavy, boli opätovne poskytnuté ostatným hospodárskym subjektom( ). Podľa tvrdenia holandskej vlády, ktoré v tomto ohľade nebolo spochybnené, sa sporná právna úprava zakladá na zásade „use it or loose it“.

88. Čo sa týka primeranosti prednostného pridelenia dovozných kapacít, zdá sa nakoniec dôležité, že stanovené prednostné pridelenie prenosových kapacít na prenosovej sústave je časovo obmedzené – a rozčlenené – podľa doby platnosti dlhodobých zmlúv, ktoré majú byť splnené, čo umožňuje dôjsť k záveru, že dotknutá právna úprava je primeraná k sledovaným cieľom – totiž k zaisteniu plnenia zmlúv, ktoré samotné boli uzatvorené na plnenie záväzkov vo všeobecnom hospodárskom záujme.

89. Rovnako sa zdá byť významná skutočnosť, že sa prednostné pridelenie prenosovej kapacity neuskutočňuje bez protiplnení. Výnosy z tohto protiplnenia sú účelovo viazané a mali by podľa článku 31 ods. 5 zákona z roku 1998 slúžiť na zlepšenie prepojovacej kapacity sústavy.

90. Záverečné hodnotenie primeranosti sporných vnútroštátnych opatrení je povinný vykonať v každom prípade vnútroštátny súd pri zohľadnení všetkých okolností konkrétneho prípadu.

91. Na druhú prejudiciálnu otázku je teda potrebné odpovedať tak, že článok 7 ods. 5 smernice 96/92 je uplatniteľný na prednostné pridelenie kapacít prenosu elektrickej energie. Zásada zákazu diskriminácie článku 7 ods. 5 smernice 96/92 neodporuje takému prednostnému prideleniu kapacít prenosu elektrickej energie na základe zákonného ustanovenia, pokiaľ toto zvýhodnené zaobchádzanie neprekračuje mieru nutnú na splnenie dlhodobých zmlúv o dodávke elektrickej energie a pokiaľ tieto zmluvy neporušujú právo Spoločenstva, najmä články 81 ES, 82 ES a 86 ods. 2 ES.

C – O prvej prejudiciálnej otázke

92. Prvá prejudiciálna otázka sa týka v podstate odôvodnenia prípadných porušení primárneho práva spornými vnútroštátnymi ustanoveniami na základe článku 86 ods. 2 ES.

93. Podmienky na uplatnenie článku 86 ods. 2 ES boli už vysvetlené, takže je možné na ne v tomto smere odkázať( ). Nesporné je, že SEP, resp. jej právny nástupca NEA, už nie je poverená poskytovaním služieb vo všeobecnom hospodárskom záujme, takže odpadá priame uplatnenie článku 86 ods. 2 ES na spornú vnútroštátnu právnu úpravu( ). So zreteľom na návrh odpovede na druhú prejudiciálnu otázku je ale nutné vychádzať z toho, že prípadné poverenie úlohami vo všeobecnom hospodárskom záujme je základným kritériom, ktoré musí byť zohľadnené pri posúdení toho, či boli dotknuté hospodárske subjekty predmetom nerovnakého zaobchádzania, ktoré nie je objektívne odôvodnené.

94. Ostáva teda preskúmať, do akej miery sporná právna úprava odporuje ustanoveniam primárneho práva, na ktoré odkázal vnútroštátny súd.

1. Článok 28 ES ako kritérium preskúmania?

95. Otázka, do akej miery je možné odvolávať sa na článok 28 ES ako na kritérium skúmania, bola ako v priebehu písomnej časti konania, tak aj na ústnom pojednávaní veľmi kontroverzne prediskutovaná.

96. Francúzska vláda v tomto smere odkazuje na rozsudok z 13. decembra 2001 vo veci C‑324/99( ), podľa ktorého „musí byť každé vnútroštátne opatrenie v oblasti, ktorá je predmetom celkovej harmonizácie na úrovni Spoločenstva, posudzované na základe ustanovení tohto harmonizačného opatrenia, a nie podľa článkov 30, 34 a 36 Zmluvy“.

97. NEA ako právny nástupca SEP uplatňuje, že aj keby bolo nutné skúmať dotknutú vnútroštátnu úpravu na základe článku 28 ES, obmedzenie voľného pohybu tovaru je vylúčené, pokiaľ by prípadné preťaženie kapacity prenosových sústav, najmä pri prepojení sústav, malo technické príčiny; sporná vnútroštátna právna úprava by v tomto smere len riešila dôsledky existujúceho preťaženia.

98. S francúzskou vládou je možné súhlasiť v tom, že primárne právo sa neuplatňuje vtedy, keď je možné normy smernice týkajúce sa prístupu k prenosovej sústave považovať za vyčerpávajúce. Mám pochybnosti o tom, či je možné v rámci článku 28 ES uplatňovať právne hľadiská, ktoré ešte neboli prediskutované v súvislosti s výkladom článku 7 ods. 5 smernice, takže sa potom javí zbytočné záväzne stanoviť stupeň harmonizácie dosiahnutý na základe smernice 96/92.

99. Čo sa týka stupňa harmonizácie dosiahnutého na základe smernice 96/92, je však možné v každom prípade konštatovať, že – ako už bolo uvedené( ) – tá ponecháva veľa nezodpovedaných konkrétnych otázok týkajúcich sa prístupu do prenosových sústav. Je osobitne charakteristické, že najnovšie nariadenie č. 1228/2003( ) sa pokúša v tejto súvislosti upraviť niektoré problémy( ). Na základe významu zásady zákazu diskriminácie uvedeného v smernici 96/92( ), sa zdá byť tento zákaz do určitej miery nadriadený osobitným právnym úpravám prístupu.

100. Pokiaľ by sa napriek tomu chcel Súdny dvor za týchto okolností zaoberať článkom 28 ES, je potrebné pri jeho pôsobnosti pripomenúť rozsudok Dassonville, podľa ktorého každá právna úprava alebo opatrenie členských štátov, ktoré by mohlo buď priamo alebo nepriamo, skutočne alebo potenciálne narušiť obchod vnútri Spoločenstva odporuje článku 28 ES( ). Nedá sa poprieť, že kapacita prenosových sústav a prepojenia sústav je technicky obmedzená; pokiaľ ale dopyt prevyšuje dostupnú kapacitu, nie je metóda používaná pri rozdeľovaní dostupnej kapacity bezvýznamná vo vzťahu k prístupu do prenosovej sústavy s elektrickou energiou, ktorý chráni článok 28 ES, ako príkladne dokumentuje spor vo veci samej( ). Poskytnutie prednosti pri prístupe do sústavy je totiž spôsobilé obmedziť prístup ostatných hospodárskych subjektov alebo im dokonca v prístupe zabrániť. Z tohto hľadiska sa prednostné pridelenie prenosových kapacít neobmedzuje v obchode s elektrickou energiou vnútri Spoločenstva na to, aby došlo k rozdeleniu nedostatkového tovaru – totiž kapacity sústav – medzi hospodárske subjekty podľa objektívnych zásad( ).

101. Pracovné dokumenty Komisie( ) z tohto hľadiska ukazujú, že rozdielne metódy prideľovania kapacít môžu slúžiť na riadenie preťaženia.( ) Pritom je nutné rozlišovať medzi trhovo orientovanými metódami( ) a ostatnými metódami( ), pričom 6. Florence Forum sa vyslovilo v prospech trhovo orientovaných riešení. Článok 6 ods. 1 nariadenia č. 1288/2003 potvrdzuje túto voľbu, keď určuje, že „problémy preťaženia siete budú určené nediskriminačnými trhovo orientovanými riešeniami“.

102. Pokiaľ teda prednostné pridelenie prenosových kapacít iba vyostruje existujúce preťaženie a pritom zužuje priestor pre trhovo orientované riešenie, je nutné ho skúmať podľa kritérií článku 28 ES. Porušenie tohto ustanovenia by bolo dané najmä vtedy, ak by prednostné pridelenie prenosových kapacít malo diskriminačný charakter, čím by sme sa ale vrátili k zásade zákazu diskriminácie článku 7 ods. 5 smernice 96/92.( )

2. O práve Spoločenstva o hospodárskej súťaži

a) Pôsobnosť článkov 81 ES a 82 ES

103. Treba vychádzať z konštatovania, že predmetom tohto konania o prejudiciálnej otázke je prednostné pridelenie dovozných kapacít na účely splnenia dlhodobých záväzkov na dodávku elektrickej energie – nie však predmetné dlhodobé zmluvy o dodávke ako také, ktoré zakladajú tieto záväzky.

104. Je možné predpokladať, že podľa ustálenej judikatúry „články 81 ES a 82 ES platia len pre správanie v rozpore so súťažou z vlastnej iniciatívy. Pokiaľ je protisúťažné správanie uložené podnikom vnútroštátnymi právnymi predpismi, alebo keď tie vytvárajú právny rámec, ktorý sám vylučuje akúkoľvek možnosť súťažného správania týchto podnikov, nie sú články 81 ES a 82 ES uplatniteľné. V takom prípade nie je obmedzenie hospodárskej súťaže, ako tieto predpisy predpokladajú, spôsobené samostatným správaním sa podnikov“( ).

105. V prejednávanom prípade je teda nutné konštatovať, že prednostné pridelenie prenosových kapacít prebieha na základe vnútroštátnych právnych predpisov. Podľa toho – bez ohľadu na prípadné uplatnenie článkov 81 ES a 82 ES na dlhodobé zmluvy o dodávke elektrickej energie ako takých( ) – v každom prípade tieto ustanovenia nie sú priamo použiteľné na posúdenie tu sporných vnútroštátnych predpisov.

106. Je nutné ale pripomenúť, že podľa článku 86 ods. 1 ES členské štáty nesmú v prípade podnikov, ktorým priznajú osobitné alebo výlučné práva, prijať alebo ponechať v platnosti opatrenia, ktoré sú v rozpore s pravidlami tejto Zmluvy a najmä jej pravidlám uvedeným v článkoch 12 ES a 81 ES až 89 ES. Je preto otázne, do akej miery sporná právna úprava odporuje článkom 81 ES a 82 ES v spojení s článkom 86 ods. 1 ES.

b) Pôsobnosť článku 86 ods. 1 ES

107. Uplatnenie článku 86 ods. 1 ES na podniky predpokladá, že im boli priznané osobitné alebo výlučné práva.

108. Prednostné pridelenie dovozných kapacít elektrickej prenosovej sústavy bolo vyhradené holandským prechodným zákonom z roku 2001 jednému podniku na splnenie dlhodobých zmlúv o dodávke elektrickej energie, uzatvorených medzi týmto podnikom a zahraničnými výrobcami elektrickej energie. Tým ide o právo, ktoré členský štát poskytuje právnymi alebo správnymi predpismi obmedzenému počtu podnikov na určitom území – a tým o osobitné právo v zmysle článku 86 ods. 1 ES.

3. Prednostné pridelenie dovozných kapacít ako otázka hospodárskej súťaže

109. Prednostné pridelenie dovozných kapacít sa uskutočnilo priamo vnútroštátnymi právnymi predpismi, bez toho, aby v tejto súvislosti došlo k dohode medzi podnikmi, ktorá by obmedzovala hospodársku súťaž – napr. medzi SEP a prevádzkovateľom sústavy. Preto je možné upustiť od skúmania článku 81 ES.( )

110. Pokiaľ je možné prevádzkovateľa sústavy považovať za podnik, mohol by sa uplatniť článok 82 ES, pretože sporné vnútroštátne právne predpisy v konečnom dôsledku zaväzujú prevádzkovateľa sústavy k tomu, aby voči svojim obchodným partnerom pri rovnakých plneniach uplatňoval nerovnaké podmienky, čím sú títo obchodní partneri znevýhodňovaní v hospodárskej súťaži.( )

111. Tým článok 82 písm. c) ES v spojení s článkom 86 ods. 1 ES kladie v prípade prednostného pridelenia dovozných kapacít na splnenie dlhodobých zmlúv o dodávke elektrickej energie otázku o diskriminácii medzi hospodárskymi subjektmi. O diskrimináciu v zmysle článku 82 písm. c) ES však nejde, pokiaľ je objektívne odôvodnená. V tomto smere je možné odvolať sa na závery o zásade zákazu diskriminácie v článku 7 ods. 5 ES( ), takže ani článok 82 písm. c) ES neprináša žiadne dodatočné hľadisko v súvislosti s právnym posúdením sporných vnútroštátnych právnych predpisov, a je možné teda upustiť od samostatného skúmania.

112. Pokiaľ sa teda článok 82 ES uplatní pred článkom 86 ods. 1 ES na posúdenie správania spoločnosti SEP, resp. jej právneho nástupcu v súvislosti s poskytnutím možnosti prednostného pridelenia dovozných kapacít, vzniká otázka, do akej miery spoločnosť zvýhodnená pridelením, pokiaľ má dominantné postavenie na relevantnom trhu, využíva výhodu, ktorá pre ňu vyplýva z tohto pridelenia na posilnenie jej dominantného postavenia, na obmedzenie intenzity hospodárskej súťaže, či na sťaženie prístupu nových hospodárskych subjektov na trh. V tomto ohľade by bolo nutné najskôr zistiť, či SEP, resp. jej právny nástupca, má dominantné postavenie. Nezávisle od toho by však bolo rozporom v hodnotení na jednej strane uznať objektívne odôvodnenie rozdielneho zaobchádzania s príslušnými hospodárskymi subjektmi a na druhej strane považovať tú istú právnu úpravu za príčinu zneužitia v zmysle článku 82 ES.

V – Návrh

113. Na základe vyššie uvedených úvah navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálne otázky odpovedal takto:

1. Článok 7 ods. 5 smernice Európskeho parlamentu a Rady 96/92/ES z 19. decembra 1996 o spoločnej právnej úprave vnútorného trhu s elektrickou energiou je uplatniteľný na prednostné pridelenie kapacít prenosu elektrickej energie.

2. Takéto prednostné pridelenie kapacít prenosu elektrickej energie na základe zákonného ustanovenia neodporuje zásade zákazu diskriminácie v článku 7 ods. 5 smernice 96/92, pokiaľ toto zvýhodnené zaobchádzanie neprekračuje mieru nevyhnutnú na splnenie dlhodobých zmlúv o dodávke elektrickej energie a pokiaľ tieto zmluvy nie sú v rozpore s právom Spoločenstva, najmä s článkami 81 ES, 82 ES a 86 ods. 2 ES.