Osobitne článok 5 ods. 2 prvý pododsek smernice 2004/38 stanovuje, že rodinní príslušníci občana Únie, ktorí sú štátnymi príslušníkmi tretej krajiny, musia mať vstupné vízum, pokiaľ nemajú platný pobytový preukaz uvedený v článku 10 tejto smernice. Vzhľadom na to, že pobytový preukaz je dokument, ktorý potvrdzuje, že rodinní príslušníci občana Únie, ktorí nie sú štátnymi príslušníkmi členského štátu, majú právo pobytu v členskom štáte na viac ako tri mesiace, tak ako vyplýva z článku 9 ods. 1 a článku 10 ods. 1 smernice 2004/38, skutočnosť, že uvedený článok 5 ods. 2 upravuje vstup rodinných príslušníkov občana Únie, ktorí nemajú pobytový preukaz do hostiteľského členského štátu, dokazuje, že smernica 2004/38 sa tiež môže uplatňovať na rodinných príslušníkov, ktorí sa už legálne nezdržiavali v inom členskom štáte.

Smernici 2004/38 o práve občanov Únie a ich rodinných príslušníkov voľne sa pohybovať a zdržiavať sa v rámci územia členských štátov, ktorá mení a dopĺňa nariadenie č. 1612/68 a ruší smernice 64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 a 93/96, odporuje právna úprava členského štátu, ktorá vyžaduje od štátneho príslušníka tretej krajiny, ktorý je manželským partnerom občana Únie zdržiavajúceho sa v tomto členskom štáte, pričom nie je jeho štátnym príslušníkom, aby mal legálny pobyt v inom členskom štáte predtým, ako prišiel do hostiteľského členského štátu, na to, aby sa naňho vzťahovali ustanovenia tejto smernice.

V rozpore s tým, ako Súdny dvor rozhodol vo svojom rozsudku z 23. septembra 2003, Akrich ( C-109/01, Zb. s. I-9607 ), nie je možné požadovať, aby sa na využitie práv stanovených v článku 10 nariadenia č. 1612/68 o slobode pohybu pracovníkov v rámci spoločenstva musel štátny príslušník tretej krajiny, ktorý je manželským partnerom občana Únie, legálne zdržiavať v niektorom členskom štáte, pokiaľ sa presúva do iného členského štátu, do ktorého migroval alebo migruje občan Únie.

Normotvorca Spoločenstva je oprávnený upraviť, tak ako to urobil smernicou 2004/38 o práve občanov Únie a ich rodinných príslušníkov voľne sa pohybovať a zdržiavať sa v rámci územia členských štátov, ktorá mení a dopĺňa nariadenie č. 1612/68 a ruší smernice 64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364, 90/365 a 93/96, vstup a pobyt štátnych príslušníkov tretích krajín, ktorí sú rodinnými príslušníkmi občana Únie, v členskom štáte, kde vykonal tento občan Únie svoje právo voľného pohybu, a to aj pokiaľ sa členovia jeho rodiny už zdržiavali v inom členskom štáte nelegálne.

V rámci právomoci, ktorá je mu priznaná článkom 18 ods. 2 ES a článkami 40 ES, 44 ES a 52 ES — na základe ktorých bola prijatá najmä smernica 2004/38 — normotvorca Spoločenstva totiž môže upraviť podmienky vstupu a pobytu rodinných príslušníkov občana Únie na území členských štátov v prípade, že by skutočnosť, že rodina občana Únie ho v hostiteľskom členskom nemôže sprevádzať alebo sa tu k nemu pripojiť, znamenala ohrozenie jeho slobody pohybu a odrádzala by ho od výkonu svojich práv na vstup a pobyt v tomto členskom štáte.

Odmietnutie hostiteľského členského štátu udeliť právo vstupu a pobytu rodinným príslušníkom občana Únie môže tohto občana odrádzať od premiestnenia sa alebo zdržiavania sa v tomto členskom štáte, a to aj pokiaľ sa členovia jeho rodiny už nelegálne zdržiavajú na území iného členského štátu.

Preto treba odmietnuť analýzu, podľa ktorej majú členské štáty výlučnú právomoc, s výnimkou hlavy IV tretej časti Zmluvy, na upravenie prvého vstupu rodinných príslušníkov občana Únie, ktorí sú štátnymi príslušníkmi tretích krajín, na územie Spoločenstva.

Okrem toho priznať členským štátom výlučnú právomoc udeliť alebo zamietnuť štátnym príslušníkom tretích krajín, ktorí sú rodinnými príslušníkmi občanov Únie a ktorí sa už nelegálne zdržiavali v inom členskom štáte, vstup a pobyt na ich území by znamenalo, že sloboda pohybu občanov Únie v členskom štáte, ktorého nie sú štátnymi príslušníkmi, by bola v prípade jednotlivých členských štátov rôzna, v závislosti od ustanovení vnútroštátneho práva v oblasti prisťahovalectva, pričom niektoré členské štáty by vstup a pobyt rodinných príslušníkov občana Únie povolili a iné členské štáty by ich zamietli.

Takýto výsledok by bol nezlučiteľný s cieľom uvedeným v článku 3 ods. 1 písm. c) ES, ktorým je vnútorný trh charakterizovaný zrušením prekážok pre voľný pohyb osôb medzi členskými štátmi. Vytvorenie vnútorného trhu znamená, že podmienky vstupu a pobytu občana Únie v členskom štáte, ktorého nie je štátnym príslušníkom, budú vo všetkých členských štátoch rovnaké. Z toho vyplýva, že slobodu pohybu občanov Únie treba vykladať ako právo opustiť ktorýkoľvek členský štát, najmä členský štát, ktorého je občan Únie štátnym príslušníkom, a usadiť sa za rovnakých podmienok v akomkoľvek inom členskom štáte, než je členský štát, ktorého je občan Únie štátnym príslušníkom.

(pozri body 63 — 68)