NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

VERICA TRSTENJAK

prednesené 6. septembra 2012 ( 1 )

Vec C-206/11

Georg Köck

proti

Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb

[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Oberster Gerichtshof (Rakúsko)]

„Smernica 2005/29/ES — Harmonizácia — Ochrana spotrebiteľa — Nekalé obchodné praktiky podnikov — Procesnoprávna úprava nástrojov boja proti nekalým obchodným praktikám — Právna úprava členského štátu, podľa ktorej je na vyhlásenie výpredaja potrebné predchádzajúce úradné povolenie“

Obsah

I – Úvod II – Právny rámec 1. Právo Únie 2. Vnútroštátne právo III – Skutkový stav, konanie vo veci samej a prejudiciálna otázka IV – Konanie pred Súdnym dvorom V – Hlavné tvrdenia účastníkov konania VI – Právne posúdenie A – Úvodné poznámky B – Analýza právnych otázok 1. Uplatniteľnosť smernice 2005/29 a) Vecná pôsobnosť b) Osobná pôsobnosť c) Nemožnosť uplatniť výnimku d) Predbežný záver 2. Procesnoprávne aspekty prejudiciálnej otázky a) Právomoc vnútroštátnych správnych orgánov preskúmať nekalosť obchodných praktík b) Právomoc orgánov uskutočniť preskúmanie ex ante c) Súlad zákonného zákazu postihovaného sankciou s výhradou povolenia so smernicou d) Súdna kontrola úradného rozhodnutia i) Úvod do problematiky ii) Diskrečná právomoc členských štátov v procesných otázkach iii) Zákaz nezohľadniť povinnosť vykonať posúdenie konkrétneho prípadu e) Predbežný záver 3. Hmotnoprávne aspekty prejudiciálnej otázky a) Všeobecné úvahy b) Preskúmanie štruktúry oboch právnych úprav i) Štruktúra právnej úpravy smernice 2005/29 ii) Hmotnoprávna úprava UWG týkajúca sa vyhlásenia výpredaja c) Súlad hmotnoprávnej úpravy so smernicou 2005/29 i) Vyslovenie všeobecného zákazu ii) Požiadavka oznámiť dôvody na vyhlásenie výpredaja – Oznámenie ukončenia podnikania a premiestnenia podniku – Iné dôvody uvedené v § 33b bode 4 UWG d) Predbežný záver 4. Zhrnutie záverov VII – Návrh

I – Úvod

1. Obchodu a s ním súvisiacej otázke ochrany strán podieľajúcich sa na výmene plnení, ktoré sa dnes označujú ako podnikateľ a spotrebiteľ, sa už v gréckej a rímskej mytológii venovala osobitná pozornosť. Ľudia dokonca vzývali bohov, keď išlo o ochranu obchodníkov a ich odberateľov. Tak bol v gréckej mytológii Hermes (a v rímskej mytológii Merkúr) ochrancom obchodníkov, obchodu, pocestných a pastierov. Dnes už spotrebitelia a obchodníci nie sú chránení v prvom rade bohmi, ale pozemskými zákonmi a súdmi. Tie majú za úlohu primerane zohľadňovať a dostávať do vzájomného súladu tak záujmy spotrebiteľov, ako aj obchodníkov.

2. V rámci tohto prejudiciálneho konania žiada Oberster Gerichtshof Rakúskej republiky (ďalej len „vnútroštátny súd“) na základe článku 267 ZFEÚ Súdny dvor Európskej únie o výklad smernice Európskeho parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. mája 2005 o nekalých obchodných praktikách podnikateľov voči spotrebiteľom na vnútornom trhu ( 2 ). Ide pri tom v podstate o otázku, či odporuje ustanoveniam tejto smernice taká vnútroštátna právna úprava, podľa ktorej je na vyhlásenie výpredaja potrebné predchádzajúce povolenie správneho orgánu.

3. Tento návrh na začatie prejudiciálneho konania sa predkladá v rámci právneho sporu medzi pánom Köckom, ktorý podniká ako fyzická osoba, a Schutzverband gegen unlauteren Wettbewerb (Spolok na ochranu proti nekalej súťaži, ďalej len „Schutzverband“), inštitúciou, ktorá má podľa vnútroštátneho práva oprávnený záujem na boji proti nekalým obchodným praktikám. Účastníci konania vedú spor o tom, či bol pán Köck oprávnený oznámiť výpredaj bez toho, aby mal povolenie okresného správneho orgánu, ktoré je podľa vnútroštátneho práva potrebné. Okrem iného pri tom vzniká otázka, či smernica 2005/29 pripúšťa, aby členský štát pri prebratí tejto smernice do svojho právneho poriadku všeobecne podmienil vyhlásenie výpredaja povolením, pričom porušenia zákonom stanovenej povinnosti mať povolenie sa trestá bez toho, aby bola vo veci preskúmaná nekalosť takejto obchodnej praktiky.

4. Táto vec sa odlišuje v podstatnom aspekte od iných vecí, v ktorých bol Súdny dvor taktiež požiadaný zaujať stanovisko k prebratiu smernice 2005/29 v súlade s právom Únie, a to tým, že tu ide nielen o prebratie materiálnoprávnych ustanovení smernice, ale predovšetkým o procesnoprávnu úpravu nástrojov boja proti nekalým obchodným praktikám v obchode v rámci právnych poriadkov jednotlivých členských štátov. Bude teda potrebné zaoberať sa otázkou, či normotvorca Únie ustúpil od prístupu týkajúceho sa úplnej harmonizácie, ktorá sa v zásade týka materiálnoprávnych ustanovení smernice, s cieľom dať členským štátom diskrečnú právomoc na vytvorenie procesných predpisov.

II – Právny rámec

1. Právo Únie

5. Článok 1 smernice 2005/29 znie: „Účelom tejto smernice je prispieť k riadnemu fungovaniu vnútorného trhu a dosiahnuť vysokú úroveň ochrany spotrebiteľa aproximáciou zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení členských štátov o nekalých obchodných praktikách poškodzujúcich ekonomické záujmy spotrebiteľov.“

6. Článok 2 smernice 2005/29 stanovuje: „Na účely tejto smernice: … d) ‚Obchodné praktiky podnikateľov voči spotrebiteľom‘ (ďalej tiež ‚obchodné praktiky‘) sú akékoľvek konanie, opomenutie, spôsob správania alebo vyjadrenie, obchodná komunikácia vrátane reklamy a marketingu obchodníka, priamo spojené s podporou, predajom alebo dodávkou produktu spotrebiteľom; …“

7. Článok 3 ods. 1 smernice znie takto: „Táto smernica sa uplatňuje na nekalé obchodné praktiky podnikateľov voči spotrebiteľom tak, ako sú ustanovené v článku 5, pred, počas a po uskutočnení obchodnej transakcie vo vzťahu k produktu.“

8. Článok 5 smernice s názvom „Zákaz nekalých obchodných praktík“ stanovuje: „1. Nekalé obchodné praktiky sú zakázané. 2. Obchodná praktika je nekalá, ak: a) je v rozpore s požiadavkami odbornej starostlivosti a b) podstatne narušuje alebo je spôsobilá podstatne narušiť ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa vo vzťahu k produktu, ku ktorému sa dostane alebo ktorému je adresovaná, alebo priemerného člena skupiny, ak je obchodná praktika orientovaná na určitú skupinu spotrebiteľov. … 5. Príloha I obsahuje výpočet tých obchodných praktík, ktoré sa za každých okolností považujú za nekalé. Ten istý jediný výpočet sa uplatňuje vo všetkých členských štátoch a môže byť upravený iba novelizáciou tejto smernice.“

9. Článok 11 smernice s názvom „Vynútiteľnosť“ stanovuje: „1. Členské štáty zabezpečia existenciu vhodných a účinných prostriedkov na boj proti nekalým obchodným praktikám s cieľom vynútiť súlad s ustanoveniami tejto smernice v záujme spotrebiteľov. Tieto prostriedky zahŕňajú ustanovenia právnych predpisov, ktoré umožnia osobám alebo organizáciám, ktoré majú podľa vnútroštátnych právnych predpisov oprávnený záujem na boji proti nekalým obchodným praktikám, vrátane účastníkov hospodárskej súťaže: a) podať na súde žalobu proti takejto nekalej obchodnej praktike a/alebo b) napadnúť takú nekalú obchodnú praktiku na správnom orgáne, ktorý je príslušný rozhodovať o sťažnostiach alebo dať podnet na začatie príslušného konania na súde. … 2. Na základe ustanovení uvedených v odseku 1 zveria členské štáty súdom alebo správnym orgánom právomoci, ktoré ich v prípadoch, ktoré považujú za nevyhnutné, a so zreteľom na všetky dotknuté záujmy, najmä verejný záujem, oprávňujú na to, aby: a) nariadili zastavenie nekalých obchodných praktík alebo začali príslušné konanie na súde, ktorým sa prikáže ich zastavenie, alebo b) ak nekalá obchodná praktika nebola doposiaľ vykonaná, ale jej vykonanie bezprostredne hrozí, zakázali takúto praktiku alebo začali príslušné konanie smerujúce k jej zákazu, a to aj bez dôkazu o skutočnej strate či škode alebo úmyslu, či nedbanlivosti na strane obchodníka. Členské štáty ďalej stanovia, že opatrenia uvedené v prvom pododseku môžu byť prijaté v skrátenom konaní ako: — predbežné opatrenia alebo — konečné opatrenia, pričom každý členský štát sám rozhodne, ktorú z týchto dvoch možností zvolí. Okrem toho členské štáty môžu preniesť na súdy alebo správne orgány právomoci, ktoré ich oprávňujú, aby na účely odstránenia pretrvávajúcich vplyvov nekalých obchodných praktík, ktorých zastavenie bolo nariadené konečným rozhodnutím, mohli: a) vyžadovať zverejnenie tohto rozhodnutia…; b) vyžadovať okrem toho zverejnenie opravného vyhlásenia. … Ak sú právomoci uvedené v odseku 2 vykonávané výlučne správnym orgánom, musí byť jeho rozhodnutie vždy odôvodnené. V tomto prípade sa musia ďalej prijať ustanovenia o postupoch, prostredníctvom ktorých môže byť predmetom súdneho preskúmania nesprávny alebo neodôvodnený výkon právomocí správnym orgánom, alebo nesprávne či neodôvodnené zanedbanie výkonu uvedených právomocí.“

10. Príloha I smernice („Obchodné praktiky, ktoré sa za každých okolností považujú za nekalé“) obsahuje najmä tieto klamlivé obchodné praktiky: „4. Tvrdenie, že obchodník (vrátane jeho obchodných praktík) alebo produkt bol schválený, potvrdený alebo povolený orgánom verejnej moci alebo súkromným subjektom, pričom tomu tak nie je, alebo takéto tvrdenie bez toho, že by produkt spĺňal podmienky schválenia, potvrdenia alebo povolenia. … 7. Nepravdivé vyhlásenie, že produkt bude k dispozícii iba veľmi obmedzený čas alebo že bude k dispozícii za špecifických podmienok iba veľmi obmedzený čas, s cieľom vyvolať okamžité rozhodnutie a znemožniť spotrebiteľom, aby mali dostatočnú príležitosť alebo čas na kvalifikovanú voľbu. … 15. Tvrdenie obchodníka, že sa chystá skončiť svoju činnosť alebo premiestniť svoju prevádzkareň, pričom tomu tak nie je.“

2. Vnútroštátne právo

11. Smernica 2005/29 bola v Rakúsku prebratá s účinnosťou od 12. decembra 2007 prostredníctvom zmeny a doplnenia ( 3 ) Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 ( 4 ) (spolkový zákon proti nekalej súťaži z roku 1984, ďalej len „UWG“).

12. Bod 7 prílohy I smernice 2005/29 bol v rámci novely UWG 2007 doslovne prebratý ako bod 7 prílohy UWG. Pododdiel 4a UWG (§ 33a až 33f), ktorý bol do UWG začlenený už v roku 1992, obsahuje tieto ustanovenia s nadpisom „Vyhlásenie výpredaja“: „§ 33a. (1) Pod vyhlásením výpredaja v zmysle tohto spolkového zákona sa rozumejú všetky verejné oznamy alebo oznámenia určené väčšiemu okruhu osôb, z ktorých možno vyvodzovať zámer urýchlene predať v maloobchode výrobky vo väčších množstvách a ktoré môžu súčasne vyvolať dojem, že podnikateľ je mimoriadnymi okolnosťami prinútený výrobky urýchlene predať, a preto ich ponúka za obzvlášť výhodných podmienok alebo za obzvlášť zvýhodnené ceny. Oznamy alebo oznámenia, v ktorých sa vyskytujú výrazy ‚výpredaj‘, ‚likvidačný predaj‘, ‚vypratanie zásob‘, ‚rýchly predaj‘, ‚predaj za zvýhodnené ceny‘, ‚vyprázdňujeme sklad’ alebo formulácie s podobným zmyslom, sa v každom prípade považujú za vyhlásenie výpredaja. (2) Ustanovenia § 33a až 33e sa však nevzťahujú na oznamy a oznámenia týkajúce sa sezónnych výpredajov, sezónnych likvidačných výpredajov, inventárnych a podobných výpredajov a na všeobecne bežné osobitné predaje v určitom odvetví a v určitom období roka (napríklad ‚Weiße Woche‘, ‚Mantelwoche‘). (3) Ustanovenia bodu 7 prílohy tohto zákona zostávajú nedotknuté. § 33b. Vyhlásiť výpredaj je prípustné len so súhlasom okresného správneho orgánu, ktorý je príslušný podľa miesta uskutočnenia výpredaja. Žiadosť o povolenie výpredaja sa podáva písomne a musí obsahovať tieto údaje: 1. množstvo, druh a predajnú hodnotu výrobkov, ktoré majú byť predané; 2. presné miesto výpredaja; 3. obdobie, počas ktorého sa má výpredaj uskutočniť; 4. dôvody, z ktorých sa má výpredaj uskutočniť, ako je úmrtie majiteľa obchodu, ukončenie podnikania alebo ukončenie predaja určitého druhu tovaru, premiestnenie predajne, živelné pohromy a podobne; 5. … § 33c. (1) Okresný správny orgán pred rozhodnutím o žiadosti vyzve Landeskammer der gewerblichen Wirtschaft [krajinská živnostnícka komora] príslušnú podľa miesta výpredaja, aby mu v lehote dvoch týždňov doručila posudok. (2) Okresný správny orgán rozhodne o žiadosti do jedného mesiaca od jej doručenia. (3) Žiadosť o povolenie sa zamietne, keď neexistujú dôvody v zmysle § 33b bodu 4 alebo keď sa predaj nemá vyhlásiť na priebežné obdobie. Žiadosť o povolenie sa okrem toho zamietne aj vtedy, keď sa má predaj uskutočniť v čase od začiatku predposledného týždňa pred Veľkou nocou do Turíc, od 15. novembra do Vianoc, alebo v období, ktoré má trvať dlhšie ako pol roka, s výnimkou prípadov, keď ide o úmrtie živnostníka, živelné pohromy alebo iné podobné prípady hodné osobitného zreteľa. Ak sa podnikanie neuskutočňovalo počas minimálne celých troch rokov, uvedené povolenie možno udeliť len v prípade úmrtia živnostníka, živelnej pohromy alebo v podobných prípadoch hodných osobitného zreteľa. (4) … § 33d. (1) Každé vyhlásenie výpredaja musí obsahovať dôvody urýchleného predaja, obdobie, počas ktorého sa má výpredaj uskutočniť, a všeobecné označenie výrobkov, ktoré majú byť predané. Tieto údaje musia zodpovedať rozhodnutiu o povolení výpredaja. (2) Po skončení obdobia predaja uvedeného v rozhodnutí o povolení výpredaja je akékoľvek vyhlasovanie výpredaja zakázané. (3) Počas obdobia predaja uvedeného v rozhodnutí o povolení výpredaja je povolený predaj výrobkov uvedených vo vyhlásení výpredaja len v množstve uvedenom v rozhodnutí o povolení výpredaja. Akékoľvek dodatočné zásobenie výrobkami daného druhu je zakázané. (4) …“

13. § 34 ods. 3 UWG obsahuje toto ustanovenie týkajúce sa okrem iného pododdielu 4a: „Každého, kto poruší ustanovenia tejto časti, možno popri trestnom stíhaní zaviazať, aby sa zdržal konania a v prípade zavinenia ho možno zaviazať na náhradu škody. Tento nárok sa môže uplatniť len riadnou súdnou cestou. …“

III – Skutkový stav, konanie vo veci samej a prejudiciálna otázka

14. Pán Köck podniká v Innsbrucku ako fyzická osoba. Inzerátom oznámil „úplný výpredaj“ svojich výrobkov a robil pre tento výpredaj reklamu aj na plagátoch na stojanoch pred predajňou a na jej výkladoch. Popri výraze „úplný výpredaj“ použil aj formulácie „Všetko sa musí predať!“ a „až mínus 90 %“. Na toto vyhlásenie výpredaja si pán Köck nevyžiadal povolenie okresného správneho orgánu.

15. Podľa názoru Schutzverbandu vyhlásenie výpredaja porušuje § 33a a nasl. UWG. Podľa tohto predpisu by bolo vyhlásenie výpredaja uskutočneného pánom Köckom prípustné len po predchádzajúcom povolení okresným správnym orgánom. Táto právna úprava je v súlade so smernicou o nekalých obchodných praktikách, teda je naďalej použiteľná.

16. Schutzverband preto podal na Landesgericht Innsbruck návrh na vydanie predbežného opatrenia, ktoré zakazuje pánovi Köckovi oznamovať výpredaj bez toho, aby na to mal potrebné povolenie okresného správneho orgánu. Pán Köck popiera porušenie ustanovení týkajúcich sa výpredaja. Tvrdí, že uskutočnil len sezónny predaj v zmysle § 33a ods. 2 UWG, na ktorý nie je potrebné povolenie. Landesgericht Innsbruck vo svojom rozhodnutí z 15. júna 2010 súhlasil s právnym názorom pána Köcka.

17. Následne na základe odvolania Schutzverbandu vydal Oberlandesgericht Innsbruck rozhodnutím zo 6. augusta 2010 v súlade s návrhom predbežné opatrenie. Podľa názoru odvolacieho súdu žalovaný oznámil výpredaj v zmysle § 33a ods. 1 UWG, na ktorý je potrebné povolenie. Keďže povolenie podľa § 33b UWG nemal, treba vyhovieť návrhu na zdržanie sa konania v súlade s § 34 ods. 3 UWG.

18. Proti tomuto rozhodnutiu podal pán Köck opravný prostriedok „Revision“ na Oberster Gerichtshof. Podľa predbežného posúdenia Oberster Gerichtshof by pri použití § 33a a nasl. UWG tento opravný prostriedok nemal mať úspech. Oberster Gerichtshof má však pochybnosti, či sú tieto ustanovenia v súlade so smernicou 2005/29. Za týchto okolností prerušil konanie o opravnom prostriedku „Revision“ a položil Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku: „Odporuje článku 3 ods. 1 a článku 5 ods. 5 smernice 2005/29 alebo iným ustanoveniam tejto smernice vnútroštátna právna úprava, na základe ktorej je vyhlásenie výpredaja bez povolenia príslušného správneho orgánu neprípustné, a preto sa musí v súdnom konaní zakázať bez toho, aby súd musel v konkrétnom prípade preveriť klamlivú, agresívnu alebo inak neprípustnú povahu tejto obchodnej praktiky?“

IV – Konanie pred Súdnym dvorom

19. Návrh na začatie prejudiciálneho konania, datovaný 12. apríla 2011, bol do kancelárie Súdneho dvora doručený 2. mája 2011.

20. Písomné pripomienky podali účastníci konania vo veci samej, vlády Rakúskej republiky a Belgického kráľovstva, ako aj Európska komisia v lehote stanovenej v článku 23 Štatútu Súdneho dvora.

21. Na ústnom pojednávaní 21. mája 2012 sa zúčastnili právni zástupcovia účastníkov konania vo veci samej, splnomocnení zástupcovia vlád Rakúskej republiky a Belgického kráľovstva, ako aj zástupcovia Komisie, aby podali svoje vyjadrenia.

V – Hlavné tvrdenia účastníkov konania

22. Pán Köck navrhuje Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálnu otázku odpovedal kladne. Podľa jeho názoru taká zákonná právna úprava, o akú ide v danom spore, ktorá umožňuje správnym orgánom nevydať povolenie na vyhlásenie výpredaja, aj keď daná obchodná praktika nie je ani klamlivá, ani agresívna alebo nejakým spôsobom nekalá, nie je v súlade so smernicou 2005/29.

23. Smernicu 2005/29 považuje v spore vo veci samej za uplatniteľnú, pretože jednak vyhlásenie výpredaja vyhovuje definícii obchodnej praktiky a jednak je cieľom sporných vnútroštátnych ustanovení chrániť nielen účastníkov hospodárskej súťaže, ale aj spotrebiteľov. Z opatrnosti uvádza, že pri vyhlásení, ktoré vykonal, nejde o vyhlásenie výpredaja, na ktorý treba povolenie v zmysle § 33a ods. 1 UWG, ale naopak, o sezónny predaj podľa § 33a ods. 2 UWG, na ktorý nie je potrebné povolenie.

24. Ďalej uvádza, že bod 7 prílohy I smernice 2005/29 nemožno na spor vo veci samej použiť, pretože nepoužil výslovné vyhlásenie o osobitnom období trvania výpredaja, ktorý je v skutočnosti sezónnym predajom. Ďalej uvádza, že vnútroštátne právo neposkytuje právnu ochranu jednotlivcovi, lebo presadenie nepoužitia § 33c ods. 3 UWG z dôvodu rozporu s právom Únie cestou správneho konania nemožno od dotknutých podnikov očakávať.

25. Tak Schutzverband, ako aj rakúska vláda zastávajú názor, že na sporné vnútroštátne ustanovenia týkajúce sa úradného povolenia výpredaja sa nevzťahuje pôsobnosť smernice 2005/29. Tento názor podľa nich potvrdzuje odôvodnenie 9, ako aj článok 3 ods. 8 smernice, podľa ktorého sa táto smernica nedotýka „podmienok usadenia sa alebo režimov vydávania povolení“. Neuplatniteľnosť smernice 2005/29 podľa rakúskej vlády vyplýva aj z toho, že smernica neupravuje právne vzťahy medzi podnikmi a úradmi.

26. Obaja účastníci konania z opatrnosti uvádzajú úvahy pre prípad, že by Súdny dvor uplatniteľnosť smernice 2005/29 napriek tomu potvrdil. Poukazujú okrem iného na to, že väčšina výpredajov, ako napríklad sezónne výpredaje, inventárne výpredaje atď., nie je v Rakúsku zakázaná ani netreba mať na ne povolenie. Iba na vyhlásenie určitých osobitných výpredajov je potrebné mať povolenie. Sporná vnútroštátna právna úprava teda nepredstavuje zásadný všeobecný zákaz určitých obchodných praktík. Navyše článok 11 smernice splnomocňuje členské štáty, aby zaviedli vhodné a účinné prostriedky na boj proti nekalým obchodným praktikám. Podľa názoru rakúskej vlády k tomu patrí aj preskúmanie nekalých obchodných praktík ex ante, ktoré má voči preskúmaniu ex post prednosti. Preskúmanie ex post by prinajmenšom v prípade oznámenia výpredaja neplnilo dostatočne cieľ stanovený v článku 13 smernice, ktorým je určiť účinné, primerané a odradzujúce sankcie na potrestanie porušení vnútroštátnych predpisov prijatých na prebratie smernice.

27. Obaja účastníci konania sa vyjadrujú k úprave správneho a súdneho konania v rakúskom práve, pričom Schutzverband poukazuje na povinnosť rakúskych orgánov v rámci konania na preskúmanie žiadosti o povolenie výpredaja vykladať vnútroštátne ustanovenia vo svetle cieľov smernice 2005/29, aby bol dosiahnutý ňou sledovaný cieľ. Ďalej poukazuje na to, že súd rozhodujúci o žalobe na zdržanie sa konania bude spravidla skúmať, či ide o vyhlásenie výpredaja v zmysle § 33a UWG. Ak došlo k vyhláseniu výpredaja, na ktoré je potrebné povolenie, bez príslušného úradného povolenia správneho orgánu, tak by to v každom prípade mohlo byť v rozpore s požiadavkami odbornej starostlivosti v zmysle článku 5 ods. 2 písm. a) smernice 2005/29. Rakúska vláda zase poukazuje na to, že rakúske správne orgány musia povoliť vyhlásenie výpredaja, pokiaľ toto vyhlásenie nie je klamlivé a neporušuje ustanovenia článkov 8 a 9 smernice 2005/29.

28. Schutzverband navrhuje Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálnu otázku dal zápornú odpoveď. Rakúska vláda navrhuje odpovedať na prejudiciálnu otázku v tom zmysle, že smernica 2005/29 nebráni takej vnútroštátnej právnej úprave, podľa ktorej je na vyhlásenie určitých osobitných výpredajov potrebné úradné povolenie.

29. Belgická vláda navrhuje Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálnu otázku odpovedal v tom zmysle, že smernici 2005/29 neodporuje vnútroštátna právna úprava, ktorá robí vyhlásenie výpredaja závislým od predchádzajúceho povolenia, pokiaľ sa týmto povolením majú chrániť iba záujmy účastníkov hospodárskej súťaže. Je však vecou vnútroštátneho súdu, aby posúdil, či ide o takúto ochranu. Belgická vláda navyše poukazuje na to, že vyššie uvedená obchodná praktika sa vo výpočte v prílohe I smernice nenachádza.

30. Komisia navrhuje Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálnu otázku odpovedal kladne. Pokiaľ ide o uplatniteľnosť smernice 2005/29 na spor vo veci samej, poukazuje na to, že vyhlásenie výpredaja sa má zaradiť medzi obchodné praktiky. Sporné ustanovenia navyše slúžia nielen na ochranu súťažiacich, ale aj na ochranu spotrebiteľov. Všeobecný zákaz s výhradou udelenia povolenia, tak ako to upravuje sporná vnútroštátna právna úprava, však nie je v súlade s článkom 5 ods. 2, 4 a 5 smernice 2005/29 a s bodmi 7 a 15 jej prílohy I. Takýto mechanizmus okrem toho nie je v súlade so snahou o úplnú harmonizáciu, ktorú smernica sleduje. Navyše článok 11 smernice, podľa ktorého musia členské štáty zaviesť vhodné a účinné prostriedky na boj proti nekalým obchodným praktikám, neupravuje takéto preskúmanie ex ante všetkých dotyčných obchodných praktík vnútroštátnymi správnymi orgánmi. Sporné vnútroštátne ustanovenia takisto nemôžu byť odôvodnené článkom 3 ods. 8 smernice, pretože toto ustanovenie neobsahuje argument v prospech prípustnosti všeobecného zákazu s výhradou udelenia povolenia.

VI – Právne posúdenie

A – Úvodné poznámky

31. Normotvorca Únie určil členským štátom lehotu na prebratie smernice 2005/29 do 12. júna 2007, pričom sa táto smernica mala definitívne uplatňovať od 12. decembra 2007. Po tom, ako si medzičasom všetky členské štáty splnili povinnosť prebrať a vykonať ustanovenia smernice v stanovenej lehote, ( 5 ) je načase venovať sa otázkam riadneho prebratia do právnych poriadkov jednotlivých členských štátov. Je to preto, lebo len optimálne prebratie smernice môže zabezpečiť, aby sa dosiahol cieľ smernice, ktorým je prispieť k riadnemu fungovaniu vnútorného trhu a dosiahnuť vysokú úroveň ochrany spotrebiteľa aproximáciou zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení členských štátov o nekalých obchodných praktikách poškodzujúcich ekonomické záujmy spotrebiteľov. ( 6 )

32. Súdny dvor mal vo viacerých prejudiciálnych rozhodnutiach príležitosť nepriamo zaujať stanovisko k riadnemu prebratiu v súlade so smernicou v Belgicku ( 7 ), Nemecku ( 8 ), Poľsku ( 9 ), Rakúsku ( 10 ) a vo Švédsku ( 11 ). ( 12 ) Aj keď jeho právomoc v rámci návrhov na začatie prejudiciálneho konania podľa článku 267 ZFEÚ spočíva v tom, aby vykladal právo Únie, a nie aby sa vyjadroval k súladu vnútroštátnej právnej úpravy s právom Únie, ( 13 ) práve táto činnosť týkajúca sa výkladu prispela k lepšiemu chápaniu významu a dosahu jednotlivých ustanovení smernice. To zase umožnilo členským štátom dodatočne upraviť svoje ustanovenia na prebratie smernice, aby spĺňali požiadavky práva Únie. ( 14 )

33. Návrhy na začatie prejudiciálneho konania súdov členských štátov sa doteraz týkali len tých ustanovení smernice, na základe ktorých sa dá posúdiť nekalá povaha obchodných praktík. Pritom sa dalo konštatovať, že nesúlad jednotlivých vnútroštátnych ustanovení sa týkal v podstate toho, že odporovali cieľu úplnej harmonizácie, ktorý smernica sleduje v oblasti práva týkajúcej sa nekalej súťaže. ( 15 ) Vydaním všeobecných zákazov pre jednotlivé obchodné praktiky chceli členské štáty neprípustným spôsobom rozšíriť taxatívny výpočet zakázaných obchodných praktík, ktorý obsahuje príloha I smernice. ( 16 ) To bolo aj predmetom veci C-540/08 (Mediaprint), ktorá sa týkala zákazu poskytovania darčekov zakotveného v rakúskom UWG. Súdny dvor v dôsledku toho tiež konštatoval, že smernica bráni takej vnútroštátnej právnej úprave, ktorá je poňatá ako všeobecný zákaz. ( 17 )

B – Analýza právnych otázok

34. Uvedená vec má s touto vecou určité paralely v tom, že cieľom tohto návrhu na začatie prejudiciálneho konania je, aby Súdny dvor určil, či je aj sporná vnútroštátna právna úprava týkajúca sa vyhlásenia výpredaja upravená ako všeobecný zákaz, čo je v rozpore so smernicou 2005/29. Nesmie sa pritom prehliadnuť, že predložená problematika má navyše aj procesnoprávnu zložku: vnútroštátny súd totiž požaduje rozhodnutie o tom, či taký zákaz s výhradou udelenia povolenia, aký upravuje rakúske právo, zodpovedá požiadavkám smernice. S tým je spojená otázka procesnoprávnej úpravy nástrojov boja proti nekalým obchodným praktikám, pričom bude potrebné skúmať, či smernica pripúšťa kontrolu takýchto obchodných praktík zo strany správnych orgánov ex ante. Vzhľadom na skutočnosť, že táto otázka doteraz nebola predmetom judikatúry Súdneho dvora, zasluhuje si osobitnú analýzu.

35. Aby bolo vnútroštátnemu súdu možné dať užitočnú odpoveď, ako aj v záujme prehľadnosti rozčlením svoje preskúmanie prejudiciálnej otázky na tri rozličné komplexy tém. Najskôr budem skúmať, či je smernica 2005/29 uplatniteľná na spor vo veci samej, a teda prichádza do úvahy ako meradlo pri posúdení riadneho prebratia práva Únie do vnútroštátneho práva. Následne sa budem venovať vyššie uvedenej procesnoprávnej problematike. Nakoniec preskúmam, či vnútroštátne ustanovenia týkajúce sa povolenia vyhlásenia výpredaja spĺňajú hmotnoprávne požiadavky smernice.

1. Uplatniteľnosť smernice 2005/29

a) Vecná pôsobnosť

36. Sporná vnútroštátna právna úprava by na to, aby patrila do vecnej pôsobnosti smernice 2005/29, musela upravovať obchodnú praktiku v obchode medzi podnikom a spotrebiteľom. V tejto súvislosti treba poukázať na to, že článok 2 písm. d) smernice použitím mimoriadne širokej formulácie definuje pojem „obchodná praktika“ ako „akékoľvek konanie, opomenutie, spôsob správania alebo vyjadrenie, obchodn[ú] komunikáci[u] vrátane reklamy a marketingu obchodníka, priamo spojen[ú] s podporou, predajom alebo dodávkou produktu spotrebiteľom“ ( 18 ). Reklamné opatrenia, o aké ide v konaní vo veci samej, ktoré sa odvolávajú na predaj výrobkov spotrebiteľom za znížené ceny pri osobitnej príležitosti, sa jednoznačne zaraďujú do rámca obchodnej stratégie obchodníka a priamo súvisia s podporou predaja a s predajom. V dôsledku toho predstavujú obchodné praktiky v zmysle vyššie uvedenej definície, takže také vnútroštátne ustanovenia, o aké ide v tejto veci, ktoré upravujú ich konkrétne vykonávanie, patria do vecnej pôsobnosti smernice.

b) Osobná pôsobnosť

37. To, či sporné ustanovenie vnútroštátneho práva patrí do osobnej pôsobnosti smernice 2005/29, závisí od toho, či jeho cieľom, rovnako ako v smernici, je ochrana spotrebiteľov. V rozsudku Mediaprint ( 19 ) Súdny dvor konštatoval, že vnútroštátna právna úprava týkajúca sa nekalých obchodných praktík patrí do pôsobnosti smernice aj vtedy, keď nielen chráni spotrebiteľov, ale sleduje aj iné ciele. Ako totiž vyplýva z odôvodnenie 6 smernice, z pôsobnosti smernice sú vyňaté len také vnútroštátne právne predpisy, ktoré poškodzujú iba ekonomické záujmy účastníkov hospodárskej súťaže alebo ktoré sa týkajú obchodných transakcií medzi obchodníkmi. Aj keby teda právna úprava týkajúca sa vyhlásenia výpredaja v § 33a a nasl. UWG chcela chrániť nielen spotrebiteľov, ale aj účastníkov hospodárskej súťaže, alebo dokonca prevažne účastníkov hospodárskej súťaže, nevylučovalo by to uplatniteľnosť smernice.

38. Ako Súdny dvor vo svojej judikatúre ( 20 ) viackrát vysvetlil, prináleží vnútroštátnemu súdu, do ktorého pôsobnosti patrí aj výklad vnútroštátneho práva, aby zistil, či sporné vnútroštátne ustanovenie skutočne slúži na ochranu spotrebiteľov, na účely overenia toho, či takéto ustanovenie patrí do pôsobnosti smernice. V tejto súvislosti treba konštatovať, že vnútroštátny súd sa vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania ( 21 ) obmedzuje na konštatovanie, že pri vyhlásení výpredaja podľa definície uvedenej v § 33a ods. 1 UWG ide „bez pochybností o obchodnú praktiku v zmysle smernice 2005/29“, čím sa zrejme vyjadruje domnienka, že sporná právna úprava spadá do jej pôsobnosti. Implicitne sa tým predpokladá, že sporná právna úprava slúži v každom prípade aj na ochranu spotrebiteľov.

39. V prospech takéhoto záveru svedčia viaceré oporné body. Ako vyplýva z toho, čo uviedla rakúska vláda ( 22 ) a Schutzverband ( 23 ), a ako vyplýva z judikatúry rakúskych súdov ( 24 ) a z vedeckej právnej literatúry ( 25 ), účelom právnej úpravy týkajúcej sa výpredajov v § 33a ods. 1 UWG je zabrániť zneužívaniu (fingovaných) výpredajov pod pláštikom príťažlivosti verejných vyhlásení, že podnikateľ je mimoriadnymi okolnosťami, ktoré ho nútia vypredávať tovar, prinútený poskytnúť mimoriadne výhodné podmienky alebo ceny. Táto právna úprava sa týka len oznamovaných výpredajov, keďže sa tým vytvára dojem osobitných výhod pri kúpe. Takéto vyhlásenia môžu byť ľahko zneužité na psychologické ovplyvnenie verejnosti kupujúcich a v neprospech účastníkov hospodárskej súťaže. Aby sa tomu zabránilo, viaže § 33a ods. 1 UWG prípustnosť takéhoto vyhlásenia na vyžiadanie si úradného povolenia. Takýmto spôsobom sa má zabezpečiť ochrana jednak obchodníkov a účastníkov hospodárskej súťaže pred nekalou súťažou a jednak zákazníkov pred psychickým ovplyvňovaním.

40. V dôsledku toho treba v každom prípade na účely tohto konania vychádzať z toho, že táto právna úprava spadá aj do osobnej pôsobnosti smernice 2005/29, čo však musí potvrdiť ešte vnútroštátny súd.

c) Nemožnosť uplatniť výnimku

41. Uplatniteľnosť smernice 2005/29 by sa mala potvrdiť až vtedy, keď sa v spore vo veci samej neuplatní nijaká výnimka. Schutzverband vo svojich úvahách spochybňuje uplatniteľnosť smernice odvolaním sa na článok 3 ods. 8. Podľa tohto predpisu, ktorý vyníma určité predmety z vecnej pôsobnosti, „[sa] táto smernica nedotýka režimov vydávania povolení… alebo iných osobitných predpisov upravujúcich regulované povolania“. Schutzverband z toho vyvodzuje, že pravidlá povoľovania, ako výhrady úradného preskúmania, vrátane právnej úpravy v § 33b a nasl. UWG o povoľovacom konaní, ktoré má štátny orgán vykonať, a potrebného obsahu rozhodnutia nie sú zahrnuté do rozsahu pôsobnosti. Voči tomuto tvrdeniu treba namietať, že v spore vo veci samej nejde o osobitný predpis upravujúci „regulované povolania“ v zmysle tohto predpisu. Preto sa táto výnimka neuplatní.

d) Predbežný záver

42. Po tom, čo bolo uvedené, treba konštatovať, že v spore vo veci samej nič nenasvedčuje tomu, že by sa smernica 2005/29 nemala uplatniť na spor vo veci samej. Preskúmať to však prislúcha vnútroštátnemu súdu.

2. Procesnoprávne aspekty prejudiciálnej otázky

43. Po tom, ako sa uplatniteľnosť smernice 2005/29 zásadne zodpovedala kladne, treba ďalej preskúmať, či rakúsky zákonodarca pri tvorbe procesnoprávnych prostriedkov na vynútiteľnosť smernice na vnútroštátnej úrovni aj dodržal podmienky práva Únie v nej uvedené. Vzhľadom na rôznorodé právne otázky, ktoré návrh na začatie prejudiciálneho konania nastoľuje, sa z dôvodu prehľadnosti budem týmto právnym otázkam venovať rad za radom.

a) Právomoc vnútroštátnych správnych orgánov preskúmať nekalosť obchodných praktík

44. Prvá otázka procesnoprávnej povahy, ktorú návrh na začatie prejudiciálneho konania nastoľuje, je, či smernica 2005/29 pripúšťa preskúmanie obchodných praktík na ich nekalosť správnym orgánom. Podľa môjho názoru na to dávajú odpoveď ustanovenia článkov 11 a 12 smernice, z ktorých vyplýva, že členské štáty sú splnomocnené zaviesť na boj proti nekalým obchodným praktikám súdne konanie, respektíve konanie pred správnym orgánom, aby sa presadilo dodržiavanie tejto smernice. Alternatívny charakter oboch druhov konania, ktorý je v znení jednotlivých ustanovení zreteľne vyjadrený („súdy alebo správne orgány“), poukazuje na to, že voľba vhodného konania bola v zásade ponechaná na úvahu členských štátov ( 26 ). Za týchto okolností treba konštatovať, že smernica 2005/29 pripúšťa, aby bola na správne orgány prenesená úloha preskúmania obchodných praktík na ich nekalosť.

b) Právomoc orgánov uskutočniť preskúmanie ex ante

45. Ďalšia otázka procesnoprávneho charakteru, ktorá sa tu nastoľuje, ako už bolo spomenuté, je, či smernica 2005/29 povoľuje preskúmanie ex ante uvedených obchodných praktík správnym orgánom. V tejto súvislosti treba konštatovať, ako to vnútroštátny súd správne uviedol vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania, ( 27 ) že smernica to v každom prípade výslovne nezakazuje. Zo smernice o nekalých obchodných praktikách sa nedá výslovne vyvodiť, že by pripúšťala len preskúmanie ex post a vylučovala by možnosť vyžadovať pre určité obchodné praktiky predchádzajúce povolenie správneho orgánu. Ako ďalej vysvetlím, cestou výkladu so zohľadnením znenia a systematiky príslušných ustanovení možno dokonca uviesť aj argumenty v prospech súladu takéhoto preskúmania ex ante so smernicou.

46. Zo všeobecnej klauzuly uvedenej v článku 11 ods. 1 prvom pododseku smernice 2005/29 vyplýva povinnosť členských štátov stanovená právom Únie „[zabezpečiť] existenciu vhodných a účinných prostriedkov na boj proti nekalým obchodným praktikám s cieľom vynútiť súlad s ustanoveniami tejto smernice v záujme spotrebiteľov“. Znamená to, že pre súlad opatrení členských štátov so smernicou platí výhrada, že opatrenia musia byť „vhodné“ a „účinné“, aby ukončili nekalé obchodné praktiky. Tým sa, ako som už uviedla vo svojich návrhoch vo veci Banco Español de Crédito ( 28 ), poskytuje členským štátom široká diskrečná právomoc, ( 29 ) keďže teoreticky prichádzajú do úvahy rozličné opatrenia, ktoré spĺňajú obe podmienky. Nakoniec možno vylúčiť len zjavne nevhodné a neúčinné opatrenia. Toto ustanovenie berie do úvahy, ako sa dá konštatovať aj v prípade iných právnych nástrojov v oblasti ochrany spotrebiteľov, ( 30 ) rozdielne právne tradície členských štátov.

47. O aké konkrétne opatrenia môže pritom ísť, stanovuje smernica v článku 11 ods. 1 a 2, keď demonštratívne uvádza právomoc osoby alebo organizácie, ktoré majú podľa vnútroštátnych právnych predpisov oprávnený záujem na boji proti nekalým obchodným praktikám, podať na súde žalobu proti takejto nekalej obchodnej praktike ( 31 ) alebo dať podnet na začatie konania na správnom orgáne. Navyše článok 11 ods. 2 upravuje rad právomocí vnútroštátnych súdov, respektíve správnych orgánov, ktoré tieto súdy či orgány musia mať, aby mohli zakázať nekalé obchodné praktiky. Patrí k nim poskytnutie predbežnej právnej ochrany, ako aj nariadenie opatrení s cieľom odstrániť pretrvávajúce vplyvy tohto druhu obchodných praktík. To, že výpočet týchto opatrení nie je v nijakom prípade taxatívny, ( 32 ) ale predstavuje minimálne požiadavky, ktoré musia všetky členské štáty dodržiavať, ( 33 ) vidieť na všeobecnej klauzule článku 11 ods. 1 prvého pododseku, ktorá vo všeobecnosti hovorí o „prostriedkoch“, bez toho, aby uvádzala jednotlivé opatrenia. Spresňuje to až ustanovenie druhého pododseku, v ktorom je uvedené, že tieto prostriedky „zahŕňajú“ ďalej uvedené opatrenia. Znenie tohto ustanovenia naznačuje, že členské štáty musia v každom prípade vo svojich právnych poriadkoch zaviesť tie opatrenia, ktoré sú tam výslovne uvedené. Uvedené ustanovenie však neumožňuje prijať záver, že sa im právne bráni v tom, aby zaviedli iné prípadne rovnako vhodné a účinné postupy alebo právne prostriedky.

48. Navyše článok 11 ods. 2 písm. b) výslovne upravuje právomoc správnych orgánov zakázať nekalú obchodnú praktiku, keď síce „nebola doposiaľ vykonaná, ale jej vykonanie bezprostredne hrozí“. Tým sa má na mysli preventívny úradný zákaz. Podobnosť s týmto mechanizmom preventívneho zákazu, ako aj výpočet opatrení boja proti nekalým obchodným praktikám, ktorý nie je taxatívny, potvrdzujú súlad mechanizmu preskúmania ex ante so smernicou 2005/29. To isté platí pre splnenie kritérií vhodnosti a účinnosti uvedených v článku 11 ods. 1 prvom pododseku smernice, keďže nemožno mať skoro žiadne pochybnosti o tom, že prípadné skoršie zistenie nekalých obchodných praktík v obchodnom styku prispieva k tomu, aby mohli byť zakázané ešte predtým, ako rozvinú svoje účinky poškodzujúce hospodársku súťaž.

49. Úvahy rakúskej vlády ( 34 ), pokiaľ ide o legislatívny účel právnych úprav týkajúcich sa vyhlásenia výpredaja, sa mi v tejto súvislosti vidia byť relevantné. Rakúska vláda poukazuje na to, že pri výpredajoch, na ktoré je potrebné povolenie podľa § 33a a nasl. UWG, by posúdenie nekalých obchodných praktík ex post nebolo účinné, lebo vo väčšine prípadov po skončení výpredaja daný podnik už neexistuje. Podľa § 33a UWG sa posudzujú „všetky verejné oznamy alebo oznámenia určené väčšiemu okruhu osôb, z ktorých možno vyvodzovať zámer urýchlene predať v maloobchode výrobky vo väčších množstvách a ktoré môžu súčasne vyvolať dojem, že podnikateľ je mimoriadnymi okolnosťami prinútený výrobky urýchlene predať, a preto ich ponúka za obzvlášť výhodných podmienok alebo za obzvlášť zvýhodnené ceny. Oznamy alebo oznámenia, v ktorých sa vyskytujú termíny ‚výpredaj‘, ‚likvidačný predaj‘, ‚vypratanie zásob‘, ‚rýchly predaj‘, ‚predaj za zvýhodnené ceny‘, ‚vyprázdňujeme sklad’, alebo formulácie s podobným zmyslom, sa v každom prípade považujú za vyhlásenie výpredaja“.

50. Odhliadnuc od otázky, či sa takéto verejné oznamy majú zaradiť medzi „nekalé obchodné praktiky“ v zmysle smernice 2005/29, čo treba nakoniec osobitne posúdiť v každom jednotlivom prípade, sa skorý zásah príslušných orgánov prostredníctvom preskúmania oznámených okolností výpredaja, ktoré si vyžadujú osobitné urýchlenie, zdá byť oprávnený. Právna úprava, ktorá správnym orgánom dáva právomoc preskúmať obchodné praktiky ex ante, teda spĺňa podmienku vhodnosti a účinnosti uvedenú v článku 11 ods. 1 prvom pododseku smernice 2005/29.

51. Smernica 2005/29 teda v zásade pripúšťa, aby členské štáty dali správnym orgánom právomoc preskúmať obchodné praktiky ex ante.

c) Súlad zákonného zákazu postihovaného sankciou s výhradou povolenia so smernicou

52. Keď sa členským štátom prizná určitá právomoc, potom sa im musí priznať aj zásadná právomoc upraviť svoje vnútroštátne procesné právo tak, aby bolo použitie určitých obchodných praktík, ktoré sa za určitých okolností musia kvalifikovať ako nekalé, zákonom zakázané, s výhradou povolenia. V zásade nie je v rozpore so smernicou 2005/29, keď sú obchodníci zákonom zaviazaní, aby si pred vykonaním verejného výpredaja vyžiadali úradné povolenie, pretože táto zákonná požiadavka predstavuje len procesnú podmienku, ktorá slúži iba na to, aby bolo preskúmanie ex ante správnym orgánom vôbec možné. Bez znalosti úmyslu obchodníka oznámiť výpredaj by totiž, ako už bolo uvedené, ( 35 ) bolo vykonanie takéhoto preskúmania podľa všetkého bezpredmetné. Takáto zákonná úprava vnútroštátnych procesných podmienok preto spĺňa kritériá vhodnosti a účinnosti na boj proti nekalým obchodným praktikám uvedeným v článku 11 ods. 1 prvom pododseku smernice.

53. Navyše nič v smernici 2005/29 nesvedčí proti tomu, že členské štáty môžu pri tvorbe svojich procesnoprávnych predpisov stanoviť takýto zákonný zákaz, s výhradou povolenia vo svojich právnych predpisoch, podľa ktorého sa správne orgány v prípade jeho porušenia majú obmedziť na to, že konštatujú nedostatok povolenia, bez toho, aby už v tomto štádiu konania rozhodli vo veci samej. Platí to však len za podmienky, že obchodníkovi sa ponechá možnosť, aby následne prebehlo riadne správne konanie, a možnosť podať žiadosť o udelenie povolenia, aby bolo rozhodnuté vo veci samej, z čoho sa bude vychádzať nižšie.

54. Je to preto, lebo len v takom prípade by mala zákonná konštrukcia zákazu s výhradou povolenia funkciu ako časť procesnoprávneho mechanizmu na zabezpečenie preskúmania ex ante. Keby obchodník uvedenú možnosť nemal – na čo v spore vo veci samej však niet opory –, prejavila by sa takáto konštrukcia ako konečný zákaz, čo by sa rovnalo všeobecnému zákazu výkonu obchodnej praktiky, na čo smernica 2005/29 nedáva nijaký základ. Takýto konečný dodatočný zákaz by odporoval nielen liberálnemu postoju smernice v prospech podnikateľskej slobody, ( 36 ) ale aj štruktúre právnej úpravy smernice, podľa ktorej sú obchodné praktiky zásadne povolené, pokiaľ nespĺňajú kritériá nekalosti. Ako Súdny dvor totiž uviedol rozsudku Mediaprint, ak určitá obchodná praktika patriaca do pôsobnosti smernice nie je uvedená v prílohe I tejto smernice, možno ju považovať za nekalú, a preto za zakázanú, len po presnej analýze jej klamlivej povahy, najmä vo svetle kritérií uvedených v článkoch 5 až 9 smernice. ( 37 ) Navyše by to bola sankcia neprimeraná vo vzťahu k cieľu zabezpečiť vynútiteľnosť smernice. Tomu sa budem bližšie venovať v rámci preskúmania hmotnoprávnych otázok.

55. Okolnosť, že porušenia uvedených ustanovení sa podľa § 33f UWG trestajú peňažnou pokutou, sama osebe nesvedčí o rozpore so smernicou 2005/29, keďže článok 13 smernice výslovne zaväzuje členské štáty „stanovi[ť] sankcie za porušenie vnútroštátnych predpisov prijatých na základe tejto smernice“. Toto ustanovenie smernice ďalej stanovuje, že členské štáty „prijmú všetky nevyhnutné opatrenia“ na zabezpečenie vynútiteľnosti smernice. Tieto sankcie musia byť „účinné, primerané a odradzujúce“ ( 38 ). Vzhľadom na skutočnosť, že hrozba peňažnej pokuty je v zásade vhodná na to, aby obchodníka prinútila konať v súlade so zákonom a ohlásiť akékoľvek – eventuálne podmienky nekalej obchodnej praktiky v zmysle smernice – vyhlásenie výpredaja orgánom, niet pochybností, že takáto sankcia je účinná a súčasne odradzujúca. Nič nesvedčí v prospech domnienky, že by takáto peňažná pokuta bola vo vzťahu k sledovanému cieľu boja proti nekalým obchodným praktikám neprimeraná.

d) Súdna kontrola úradného rozhodnutia

i) Úvod do problematiky

56. Ďalší procesnoprávny aspekt, ktorý vnútroštátny súd nastoľuje svojím návrhom, sa týka rozsahu posudzovacej právomoci vnútroštátnych súdov v rámci žalôb o zdržanie sa konania účastníkov hospodárskej súťaže podľa § 34 ods. 3 UWG. V podstate chce vedieť, či môže byť vnútroštátny súd zákonom zaviazaný zakázať vyhlásenie výpredaja len z dôvodu, že obchodník nemal povolenie, bez toho, aby musel súd v tomto konaní posudzovať klamlivú, agresívnu alebo inak neprípustnú povahu tejto obchodnej praktiky.

57. Pri odpovedi na túto otázku treba podľa môjho názoru v prvom rade zohľadniť právne účinky, ktoré má takýto súdny zákaz v rámci vnútroštátneho právneho poriadku. Taká procesnoprávna právna úprava, o akú tu ide, nezodpovedá požiadavkám smernice v každom prípade vtedy, keď smeruje k tomu, aby s konečným účinkom zakázala určitú obchodnú praktiku bez toho, aby bola predtým v rámci posúdenia konkrétneho prípadu konštatovaná jej nekalá povaha. Na obligatórnu požiadavku posúdenia konkrétneho prípadu, aby bolo vôbec možné vysloviť príslušný zákaz, som už poukázala. ( 39 )

58. Ako vysvetlím v rámci mojich úvah, sú mysliteľné niektoré prípady, v ktorých vykonanie takéhoto posúdenia nie je bez obmedzenia zaručené. Z toho dôvodu by smernica 2005/29 zakazovala členským štátom, aby svojim súdom zákonom predpisovali, že v takých prípadoch sa majú obmedziť na preskúmanie dodržania povinnosti mať povolenie.

ii) Diskrečná právomoc členských štátov v procesných otázkach

59. Pred prebratím týchto špecifických prípadov je však vhodné objasniť niektoré aspekty právomocí členských štátov pri úprave týkajúcej sa žalôb o zdržanie sa konania. Treba pritom preskúmať predovšetkým otázku, aký druh právnej kontroly musia vykonať vnútroštátne súdy, ktoré sú príslušné pre takéto žaloby. Inými slovami, smú sa súdy rozhodujúce o žalobe o zdržanie sa konania obmedziť na to, že preskúmajú dodržanie takej formality, ako je udelenie povolenia, alebo majú na základe práva Únie povinnosť naopak preskúmať, či je sporná obchodná praktika skutočne nekalá v zmysle smernice 2005/29?

60. Ako už bolo uvedené, členské štáty majú v zásade širokú diskrečnú právomoc pri procesnoprávnej úprave nástrojov boja proti nekalým obchodným praktikám v obchodnom styku. ( 40 ) Ak sa právom Únie prizná členským štátom právomoc kontrolovať nekalosť v obchodnom styku prostredníctvom skúmania ex ante vnútroštátnych orgánov – ako to tu obhajujem –, tak je konzekventné dať im aj právomoc, aby vo svojich právnych poriadkoch upravili, že súdy v rámci žalôb o zdržanie sa konania majú použiť to isté právne meradlo ako tieto úrady. Platí to tým viac, že zákaz vyhlásenia výpredaja súdom na základe žaloby účastníka hospodárskej súťaže slúži podľa § 34 ods. 3 UWG v podstate na to, aby prostriedkami riadneho súdnictva ( 41 ) zabezpečil účinnosť takej zákonnej konštrukcie, o akú tu ide. Žaloby o zdržanie sa konania nepredstavujú nič iné než „prostriedky“ v zmysle článku 11 smernice 2005/29, ktoré môžu účastníci hospodárskej súťaže použiť, aby napadli porušenia povinnosti mať povolenie. Hrozba v zákone týkajúca sa súdneho nariadenia zdržať sa konania slúži nakoniec na to, ako to vo svojich ústnych pripomienkach presvedčivo uviedol Schutzverband, aby obchodníkov nútila dodržiavať postup na získanie povolenia podľa § 33b UWG.

61. Aby bola právna ochrana na vnútroštátnej úrovni upravená koherentne, je nevyhnutné, aby úrady a súdy pri skúmaní, či obchodník postupoval v súlade s právnymi predpismi, použili to isté právne meradlo. Ak obchodník porušil svoju povinnosť mať povolenie zakotvenú v § 33b UWG, tak je v zásade legitímne vo vnútroštátnom práve upraviť, že súdne preskúmanie v rámci konania podľa § 34 ods. 3 UWG sa má obmedziť na otázku, či bolo na plánované vyhlásenie výpredaja podľa vnútroštátneho práva potrebné povolenie a či bolo vyžiadané príslušné povolenie, bez toho, aby súd pri tom už povinne musel rozhodnúť o nekalej povahy spornej obchodnej praktiky.

62. Treba preto konštatovať, že smernica 2005/29 v zásade umožňuje členským štátom, aby zákonom upravili, že vnútroštátne súdy musia v rámci žalôb o zdržanie sa konania obmedziť svoju právnu kontrolu na preskúmanie dodržania povinnosti mať povolenie.

iii) Zákaz nezohľadniť povinnosť vykonať posúdenie konkrétneho prípadu

63. Priestor, ktorý je priznaný členským štátom na úpravu takých „prostriedkov“, však nie je neobmedzený. Smie sa využiť len v rámci hraníc, ktoré stanovuje smernica 2005/29. Pre problematiku, ktorú tu preberáme, to znamená, že žaloby o zdržanie sa konania nesmú byť v nijakom prípade formulované tak, že bude prekazená povinnosť vykonať posúdenie konkrétneho prípadu vyplývajúca z práva Únie – či už v samotnom súdnom konaní, alebo dodatočne.

64. V súlade s vyššie uvedenými úvahami týkajúcimi sa správneho konania ( 42 ) nesmie súdny zákaz viesť k tomu, že bude obchodníkovi napríklad odopreté právo následne podstúpiť riadne správne konanie a podať žiadosť o udelenie povolenia. Je to z dôvodu, že až vtedy by súdny zákaz už nemal funkciu zabezpečiť dodržanie právomoci úradov na preskúmanie ex ante prostredníctvom procesného práva. Naopak, išlo by o definitívny súdny zákaz, ktorý by sa rovnal všeobecnému zákazu výkonu obchodných praktík.

65. Vzhľadom na tieto úvahy by bola taká vnútroštátna právna úprava, o akú tu ide, v každom prípade nezlučiteľná so spornou smernicou vtedy, keď okolnosť, že nebolo vyžiadané povolenie ex ante, by nevyhnutne viedla k zákazu praktiky, o akú tu ide, bez toho, aby sa jej nekalosť podrobila vecnému preskúmaniu – na súdnej alebo úradnej úrovni. Inými slovami, podnikateľ musí mať možnosť, či už v súdnom, alebo v správnom konaní, dospieť k posúdeniu konkrétneho prípadu vo veci ešte aj vtedy, keď sa najskôr správal v rozpore s procesnými predpismi a nevyžiadal si povolenie ex ante. Z toho nesmie kogentne vyplývať trvalý zákaz obchodnej praktiky, ktorá sama osebe nie je nekalá. Treba od toho odlíšiť otázku, či je prípustné postihnúť podnikateľa sankciou už len za to, že porušil vnútroštátne procesné predpisy. V rámci procesnej autonómie, ktorú smernica 2005/29 priznáva členským štátom, proti tomu nemožno v zásade nič namietať. ( 43 ) Namietať by však bolo treba, keby z vnútroštátnych procesných predpisov právne alebo prakticky vyplývalo zabránenie neškodnej, pretože nie nekalej obchodnej praktike. ( 44 )

66. Zvýšené riziko znemožnenia by existovalo napríklad v prípadoch, v ktorých má časový faktor pre obchodníka osobitný význam. Bolo by to tak napríklad pri výpredaji sezónneho tovaru ( 45 ), ktorý prirodzene nachádza odbyt len v určitom období roka. Súdny zákaz vyhlásenia výpredaja na dané obdobie iba z dôvodu nedostatku povolenia by fakticky mal účinok absolútneho zákazu. Obchodník by síce v zásade mal možnosť dodatočne požiadať o povolenie, ale uskutočnenie výpredaja mimo relevantného obdobia by z jeho hľadiska už nemalo zmysel. V dôsledku toho by každé súdne rozhodnutie, ktorým by sa konštatovalo výlučne nesplnenie povinnosti mať povolenie, už viedlo k trvalému zákazu inak neškodného opatrenia. Treba mať pritom na zreteli, že stanovenie trvalého zákazu iba na základe procesnoprávneho pochybenia je v rozpore s cieľom smernice 2005/29, ktorá žiada zakázať len tie obchodné praktiky, ktoré sú skutočne agresívne, klamlivé alebo inak nekalé.

67. Zdá sa, že tento špecifický prípad rakúsky zákonodarca zohľadnil, keď v § 33a ods. 2 UWG oslobodil takzvané „sezónne výpredaje“ od povinnosti mať povolenie. Účelom sezónnych výpredajov, ktoré sa vyvinuli z obchodníckej praxe, je umožniť obchodníkom, aby sa zbavili zvyškov najmä typických sezónnych a módnych tovarov. Slúžia teda na vyprázdnenie skladov, majú zabrániť strate hodnoty tovaru a zvýšiť likviditu. ( 46 ) Ako vyplýva z ústnych vyjadrení rakúskej vlády, ako aj z judikatúry rakúskych súdov, ( 47 ) takéto sezónne výpredaje obsahujú vyššie uvedené sezónne tovary, ale aj iné tovary, ktoré nepatria nevyhnutne do tejto kategórie, ( 48 ) takže treba vychádzať z dosť širokého chápania tejto výnimky v rámci rakúskeho právneho poriadku. Ak je toto tvrdenie správne, § 33a ods. 2 UWG by v konečnom dôsledku prispel k tomu, že dôjde k zmierneniu rizika, že vykonávanie obchodnej praktiky, ktorá nie je nekalá, bude v praxi znemožnené. Táto obchodná činnosť obchodníkov by sa totiž vtedy už od začiatku považovala za oslobodenú od povinnosti mať povolenie, čo by malo za následok, že by nepodliehala žiadnym procesnoprávnym požiadavkám, a teda žiadnym obmedzeniam, pokiaľ jej obchodné praktiky nebudú vyhlásené za nekalé v právnom zmysle. Predmetná vnútroštátna právna úprava by teda, aspoň pokiaľ ide o daný prípad, v zásade spĺňala požiadavky smernice 2005/29.

68. Na záver treba konštatovať, že predmetná vnútroštátna právna úprava nesmie viesť k tomu, aby obchodníkovi definitívne a trvalo zakazovala výkon obchodnej praktiky, ktorá nie je nekalá. Naopak, obchodníkovi musí byť daná možnosť dosiahnuť od príslušných orgánov rozhodnutie vo veci na základe kritérií zakotvených v prílohe I, ako aj v článkoch 5 až 9 smernice 2005/29. Je úlohou vnútroštátneho súdu, ktorý má bezprostredné znalosti o miestnych danostiach a je výlučne príslušný podať výklad vnútroštátneho práva, aby určil, či vnútroštátne procesné právo zabezpečuje dostatočné záruky.

e) Predbežný záver

69. Z uvedeného preskúmania procesnoprávnych aspektov prejudiciálnej otázky vyplýva, že smernica 2005/29 v zásade neodporuje takej spornej vnútroštátnej právnej úprave, o akú ide v konaní vo veci samej, podľa ktorej je vyhlásenie výpredaja bez povolenia príslušného správneho orgánu neprípustné, a preto musí byť v súdnom konaní zakázané, bez toho, aby súd v tomto konaní musel preskúmať klamlivú, agresívnu alebo inak neprípustnú povahu tejto obchodnej praktiky, pokiaľ sa zabezpečí, že obchodná praktika, ktorá sama osebe nie je nekalá, nezostane definitívne zakázaná. Obchodník musí mať možnosť dosiahnuť v konkrétnom prípade preskúmanie, či je príslušná obchodná praktika nekalá, a to buď v súdnom, alebo v správnom konaní. ( 49 )

3. Hmotnoprávne aspekty prejudiciálnej otázky

a) Všeobecné úvahy

70. Jednou z ústredných otázok tejto veci je riadne prebratie hmotnoprávnych ustanovení smernice 2005/29 do rakúskeho práva – v každom prípade pokiaľ ide o špecifickú oblasť vyhlásenia výpredaja. Otázka súladu ustanovení obsiahnutých v § 33a a nasl. UWG so smernicou vzniká preto, lebo tieto ustanovenia sú právnym základom, na základe ktorého majú správne orgány nakoniec prijať rozhodnutie o tom, či udelia obchodníkovi povolenie, alebo ho neudelia. Odmietnutie vydať povolenie na základe právneho základu, ktorý je v rozpore so smernicou, by bolo správnym rozhodnutím, ktoré by bolo v rozpore aj so smernicou. Vnútroštátny súd nechce vylúčiť, že niektoré z týchto právnych základov nie sú v súlade so smernicou. ( 50 )

71. Nesúlad sporných vnútroštátnych ustanovení by mohol vyplývať z toho, že správnym orgánom stanovujú základ prijatia rozhodnutia, ktorý nezodpovedá smernici 2005/29. K tomuto základu prijatia rozhodnutia by mohli patriť aj kritériá, na základe ktorých musia správne orgány posúdiť nekalú povahu obchodných praktík. Ak sa zoberie do úvahy, že smernica usiluje o úplnú harmonizáciu hmotnoprávnych ustanovení práva týkajúceho sa nekalej súťaže, tak by sa musela akákoľvek odchýlka od požiadaviek práva Únie považovať za porušenie práva Únie. Z dôvodu prednosti uplatnenia práva Únie by v takomto prípade, čo vnútroštátny súd správne vysvetľuje s odkazom na príslušnú judikatúru Súdneho dvora, ( 51 ) nesmeli byť správnymi orgánmi uplatnené tie vnútroštátne predpisy, ktoré sú v rozpore s právom Únie.

b) Preskúmanie štruktúry oboch právnych úprav

72. Aby sa dalo určiť, či smernica 2005/29 odporuje ustanoveniam o vyhlásení výpredaja uvedeným v § 33a a nasl. UWG, treba preskúmať a následne porovnať štruktúru právnej úpravy podstatných ustanovení oboch právnych úprav.

i) Štruktúra právnej úpravy smernice 2005/29

73. Ústredným motívom smernice 2005/29 je ústredné ustanovenie uvedené v článku 5 ods. 1 tejto smernice, ktoré zakazuje nekalé obchodné praktiky. Článok 5 ods. 2 spresňuje, čo treba rozumieť pod pojmom „nekalé“. Podľa neho je obchodná praktika nekalá, ak je jednak v rozpore s požiadavkami „odbornej starostlivosti“ a jednak je spôsobilá „podstatne narušiť“ ekonomické správanie priemerného spotrebiteľa. Podľa odseku 4 sa za nekalé obchodné praktiky považujú najmä tie, ktoré sú klamlivé (články 6 a 7) alebo agresívne (články 8 a 9). Odsek 5 odkazuje na prílohu I, ktorá vymenováva obchodné praktiky, ktoré „sa za každých okolností považujú za nekalé“. Tento výpočet platí jednotne vo všetkých členských štátoch a môže byť upravený iba novelizáciou smernice.

74. Na účely uplatnenia práva vnútroštátnymi súdmi a správnymi orgánmi z toho vyplýva, že najprv treba odkázať na výpočet 31 prípadov nekalých obchodných praktík uvedených v prílohe I. Pokiaľ možno zaradiť nekalú praktiku pod jeden z uvedených prípadov, musí sa zakázať. Nie je teda potrebné pristúpiť k širšiemu skúmaniu, napríklad týkajúcemu sa účinkov dotknutej praktiky. Ak skutkové okolnosti daného prípadu nezodpovedajú žiadnej z praktík vo výpočte, treba preskúmať, či zodpovedajú niektorému zo všeobecných príkladov klamlivých a agresívnych praktík upravených všeobecnou klauzulou. Len v prípade, ak to tak nie je, sa uplatní všeobecná klauzula článku 5 ods. 1 smernice.

ii) Hmotnoprávna úprava UWG týkajúca sa vyhlásenia výpredaja

75. Podľa § 33b je prípustné vyhlásiť výpredaj len so súhlasom okresného správneho orgánu, ktorý je príslušný podľa miesta uskutočnenia výpredaja. § 33a ods. 1 UWG definuje, čo sa má rozumieť pod „vyhlásením výpredaja“. Okrem toho toto ustanovenie vypočítava rad typických termínov, ktoré sa spravidla používajú v takýchto oznamoch. Ako vyplýva z pripomienok rakúskej vlády ( 52 ) a Schutzverbandu ( 53 ), všetky vyhlásenia výpredaja však nepodliehajú povinnosti mať povolenie. Z tejto povinnosti sú vyňaté oznamy a oznámenia týkajúce sa sezónnych výpredajov, sezónnych likvidačných výpredajov, inventárnych a podobných výpredajov a na všeobecne bežné osobitné predaje v určitom odvetví a v určitom období roka uvedené v § 33a ods. 2 UWG.

76. Podľa § 33b bodu 4 musí žiadosť o príslušné povolenie obsahovať dôvody, z ktorých sa má výpredaj uskutočniť, ako je úmrtie majiteľa obchodu, ukončenie podnikania alebo ukončenie predaja určitého druhu tovaru, premiestnenie predajne, živelné pohromy a podobne.

77. Podľa § 33c ods. 3 sa žiadosť o povolenie zamietne, keď neexistujú dôvody v zmysle § 33b bodu 3 alebo keď sa predaj nemá vyhlásiť na priebežné obdobie. Žiadosť o povolenie sa okrem toho zamietne aj vtedy, keď sa má predaj uskutočniť v čase od začiatku predposledného týždňa pred Veľkou nocou do Turíc, od 15. novembra do Vianoc, alebo ak má trvať dlhšie ako pol roka, s výnimkou prípadov, keď ide o úmrtie živnostníka, živelné pohromy alebo podobné prípady hodné osobitného zreteľa. Ak sa podnikanie neuskutočňovalo počas minimálne celých troch rokov, uvedené povolenie možno udeliť len v prípade úmrtia živnostníka, živelnej pohromy alebo v podobných prípadoch hodných osobitného zreteľa.

c) Súlad hmotnoprávnej úpravy so smernicou 2005/29

i) Vyslovenie všeobecného zákazu

78. Ak navzájom porovnáme štruktúru právnej úpravy oboch právnych úprav, ako prvé zbadáme, že UWG vymenováva rad všeobecných zákazov, ktoré sa nezhodujú so smernicou 2005/29.

79. Je to zjavné, až keď sa príslušné vnútroštátne ustanovenia posúdia navzájom. Zákonné ustanovenie § 33b UWG, ktoré ukladá povinnosť mať povolenie na oznámenie výpredaja, sa pritom musí vykladať v spojení s § 33c ods. 3 UWG. Charakter zákazu je vyjadrený v zákonnom pokyne správnym orgánom v § 33c ods. 3 UWG nevydať povolenie, keď má predaj znaky, ktoré sú bližšie opísané v tomto ustanovení. Podľa toho sa povolenie nevydá, keď sa predaj nevyhlasuje na priebežné obdobie, predaj sa má uskutočniť v určitom období roka (pri príležitosti cirkevných sviatkov, ako sú Veľká noc, Turíce a Vianoce) alebo obchodník nespĺňa podmienku minimálnej činnosti počas troch rokov. ( 54 ) Ako sa dá vyčítať z údajov vnútroštátneho súdu, ( 55 ) kritériá, ktoré obsahuje táto zákonná úprava, nie sú ani uvedené vo výpočte nekalých obchodných praktík v prílohe I smernice 2005/29, ani sa nespájajú s konkrétnou klamlivou, agresívnou alebo inak neprípustnou povahou tejto obchodnej praktiky.

80. Z objektívneho hľadiska sa táto právna úprava musí považovať za všeobecný zákaz určitých obchodných praktík, keďže obchodník môže počítať s povolením len pri existencii mimoriadnych okolností. Tieto okolnosti sú opísané jednak veľmi reštriktívne („úmrtie živnostníka“) a jednak veľmi všeobecne („živelné pohromy“; „podobné prípady hodné osobitného zreteľa“), takže občan môže ťažko spoznať, kedy ide o tieto prípady, v ktorých môže byť výnimočne vydané povolenie. Ako to Súdny dvor už mnohokrát vysvetlil, aby sa zaručila plná uplatniteľnosť práva Únie, musia členské štáty nielen dať do súladu svoje právo s právom Únie, ale aj vytvoriť taký určitý, jasný a transparentný stav, že jednotlivec môže spoznať svoje práva v plnom rozsahu a odvolávať sa na ne pred vnútroštátnymi súdmi. ( 56 ) V tejto súvislosti treba pripomenúť, že zvýšenie právnej istoty pre spotrebiteľov aj pre podnikateľov bolo jedným z cieľov, ktoré sledovalo vydanie smernice, ako to vyplýva z jej odôvodnenia 12. Spotrebitelia aj podnikatelia musia mať možnosť spoľahnúť sa na jednotný právny rámec založený na jasne definovaných právnych pojmoch upravujúcich všetky aspekty nekalých obchodných praktík v celej EÚ. Vďaka tomu majú byť odstránené prekážky obchodovania, ktoré vyplývajú z rozdielnosti predpisov členských štátov týkajúcich sa nekalých obchodných praktík. Sporná právna úprava však k týmto cieľom, ako to správne uvádza Komisia, ( 57 ) prispieva nedostatočne.

81. Nedostatok právnej istoty sa prejavuje v neprospech spotrebiteľov, ale predovšetkým v neprospech podnikateľov. Ak totiž správny orgán odmietne vydať povolenie v súlade s touto zásadou pravidlo-výnimka, obchodník nemôže oznámiť výpredaj bez toho, aby porušil zákon a riskoval peňažnú pokutu. Z jeho pohľadu predstavuje teda táto právna úprava všeobecný zákaz vyhlásenia výpredaja takého druhu, ako je definovaný v § 33a ods. 1 UWG.

82. Z uvedených úvah vyplýva, že právna úprava v § 33c ods. 3 UWG zahŕňa skutkové stavy, ktoré prekračujú to, čo definuje príloha I smernice 2005/29 ako obchodné praktiky, ktoré sú za každých okolností nekalé. Keď sa berie do úvahy len systematika UWG, tak to možno spoznať napríklad podľa toho, že rakúsky zákonodarca síce výpočet uvedený v prílohe I včlenil do UWG skoro doslovne, súčasne však ponechal v platnosti staršiu právnu úpravu § 33c ods. 3 UWG. Takto existujú v súčasnosti obe právne úpravy paralelne bez toho, aby boli legislatívne navzájom zladené. Keďže to výsledne vedie k tomu, že sa jednostranne rozširuje konečný výpočet prípadov uvedených v prílohe I smernice 2005/29, treba vnútroštátnu právnu úpravu považovať za takú, ktorá je v rozpore s požiadavkami smernice.

ii) Požiadavka oznámiť dôvody na vyhlásenie výpredaja

83. Ďalej treba konštatovať, že UWG podmieňuje vydanie povolenia splnením určitých podmienok. Podstatnou formálnou podmienkou rozhodnutia príslušného orgánu o žiadosti je podľa § 33b bodu 4 UWG udanie „dôvodov“, z ktorých sa má výpredaj uskutočniť. Toto ustanovenie vymenováva niektoré dôvody, ktoré opodstatňujú vydanie povolenia. Podľa jeho znenia („a podobne“) možno vidieť, že výpočet v ňom uvedený nie je taxatívny, takže správne orgány majú zjavne diskrečnú právomoc, pokiaľ ide o iné dôvody prichádzajúce do úvahy. ( 58 )

84. Povinnosť oznámiť dôvody nespôsobuje ako formálna požiadavka pochybnosti o súlade so smernicou 2005/29, keďže slúži iba na to, aby bol správny orgán vopred informovaný o plánovanom vyhlásení výpredaja. Preto predstavuje len procesnoprávnu podmienku, aby boli orgány vopred oboznámené s východiskovou situáciou a aby im bolo umožnené rozhodnutie vo veci. Inými slovami, slúži na to, aby vôbec umožnila preskúmanie príslušnej obchodnej praktiky správnymi orgánmi ex ante.

85. Z hmotnoprávneho hľadiska sú však zákonné „dôvody“ uvedené ako príklad relevantné, lebo predstavujú kritériá, na základe ktorých môžu správne orgány prípadne usudzovať o nekalej povahe vyhlásenia výpredaja. Ak dôvody v konkrétnom prípade existujú, musí byť povolenie udelené. Tieto kritériá sa síce nezhodujú úplne presne s obchodnými praktikami uvedenými v prílohe I smernice, no napriek tomu nemožno vylúčiť, že sa dajú zaradiť medzi kritériá uvedené v bodoch 7 a 15 uvedenej prílohy.

– Oznámenie ukončenia podnikania a premiestnenia podniku

86. Podľa bodu 15 prílohy I smernice predstavuje „tvrdenie obchodníka, že sa chystá skončiť svoju činnosť alebo premiestniť svoju prevádzkareň, pričom tomu tak nie je“, obchodnú praktiku, ktorá sa za každých okolností považuje za nekalú. § 33b bod 4 UWG preberá tento prípad do vnútroštátneho práva tak, že žiadateľ môže plánované vyhlásenie výpredaja odôvodniť okrem iného aj tým, že má v úmysle ukončiť podnikanie, respektíve premiestniť svoj podnik. Správny orgán by bol pri skúmaní tejto žiadosti oprávnený preskúmať pravdivosť tohto tvrdenia a povolenie nevydať, ak toto tvrdenie nezodpovedá skutočnosti. Existencia materiálnej preskúmavacej právomoci správneho orgánu sa zdá byť tým istejšia, že rakúsky zákonodarca tento prípad prebral skoro doslovne do bodu 15 prílohy UWG. Za týchto okolností sa zdá, že riadne prebratie požiadaviek smernice bolo zabezpečené. Preto neexistujú pochybnosti týkajúce sa súladu tejto právnej úpravy so smernicou 2005/29.

– Iné dôvody uvedené v § 33b bode 4 UWG

87. Pokiaľ ide o iné kritériá uvedené v § 33b bode 4 UWG („úmrtie majiteľa obchodu... ukončenie predaja určitého druhu tovaru... živelné pohromy a podobne“), treba konštatovať, že z hľadiska techniky právnej úpravy ide pri nich o výnimky, pri ktorých existencii je vyhlásenie výpredaja výnimočne povolené. Pri tejto vnútroštátnej právnej úprave teda ide nielen o procesnoprávnu úpravu úradnej výhrady preskúmať vec ex ante, ale aj o pravý hmotnoprávny všeobecný zákaz, od ktorého sa možno odchýliť iba v presne stanovených prípadoch. Preto je zákonná konštrukcia, pri ktorej je určitá obchodná praktika zásadne zakázaná a len vo výnimočných prípadoch je povolená – ako som už podrobne uviedla v mojich návrhoch vo veci C-261/07 (VTB-VAB) a C-299/07 (Galatea) ( 59 ), ako aj vo veci C-540/08 (Mediaprint) ( 60 ) – v rozpore tak so štruktúrou právnej úpravy, ako aj s liberálnym charakterom smernice 2005/29. Súdny dvor to vo svojich rozsudkoch v uvedených veciach ( 61 ) aj schválil.

88. Smernica totiž, na rozdiel od vnútroštátnej právnej úpravy, o akú tu ide, vychádza z poctivosti obchodných praktík, pokiaľ nie sú splnené riadne definované podmienky zákazu. Tento podstatný rozdiel v štruktúre právnej úpravy ( 62 ) nie je kompenzovaný napríklad tým, že § 33b bod 4 UWG upravuje rad typických výnimiek, ktoré možno za určitých okolností v rámci správnej praxe dokonca rozšíriť, keďže výnimky zo všeobecných zákazov, o aké tu ide, nie sú vhodné na to, aby sa vzťahovali na všetky prípady, pri ktorých sa podľa ustanovení smernice 2005/29 má predpokladať prípustná obchodná praktika, pretože neumožňujú posúdenie konkrétneho prípadu príslušnými vnútroštátnymi súdmi a správnymi orgánmi.

89. Liberálna koncepcia vyjadrená v smernici zodpovedá presnému regulačnému zámeru, ktorým je dbať na dosiahnutie cieľa normotvorcu Únie zakotveného v odôvodneniach 4 a 5, ako aj v článku 1 smernice, konkrétne vďaka spoločným pravidlám na úrovni Spoločenstva odstrániť prekážky voľného pohybu služieb a tovarov alebo slobody usadiť sa, ktoré vyplývajú z veľkého množstva vnútroštátnych ustanovení v oblasti nekalých obchodných praktík, a to v rozsahu nevyhnutnom na riadne fungovanie vnútorného trhu a na dosiahnutie vysokej úrovne ochrany spotrebiteľov.

90. Na základe uvedeného treba konštatovať, že právna úprava § 33b bodu 4 UWG presahuje požiadavky smernice 2005/29 v rozsahu, v akom stanovuje kritériá, ktoré sa môžu okrem iného vzťahovať aj na vyhlásenia výpredajov, ktoré sa prípadne nepovažujú za nekalé obchodné praktiky.

d) Predbežný záver

91. Vnútroštátna právna úprava, akou je úprava sporná vo veci samej, ktorá stanovuje všeobecný zákaz vyhlásiť výpredaj a robí ho závislým len od splnenia určitých výnimiek, bez možnosti, aby boli všetky okolnosti prípadného konkrétneho individuálneho prípadu dostatočne zohľadnené, je vzhľadom na jej charakter reštriktívnejšia a prísnejšia než právna úprava zakotvená v smernici 2005/29.

92. V tejto súvislosti treba uviesť, že právna úprava § 33a a nasl. UWG sa týka oblasti, na ktorú sa vzťahuje úplná harmonizácia a na ktorú sa neuplatnia prechodné ustanovenia článku 3 ods. 5 smernice.

93. Nevzťahujú sa na ňu ani žiadne výnimky výslovne uvedené v smernici 2005/29. Napríklad ani rakúska vláda, ani Schutzverband presvedčivo neuviedli, že by sa sporná vnútroštátna právna úprava mala priradiť k jednej z oblastí uvedených v odôvodnení 9 smernice („podmienky usadenia sa alebo režimy vydávania povolení“). Tomuto odôvodneniu nemožno v nijakom prípade z právnometodického hľadiska priznať nejaký význam odlišujúci sa od článku 3 ods. 8, keďže ten preberá podstatné výroky tohto odôvodnenia do dispozitívnej časti smernice a necháva pri tom jasnejšie rozpoznať vlastný úmysel tvorcu smernice, pokiaľ ide o právnu úpravu. To, že toto ustanovenie o výnimke sa na spor vo veci samej neuplatní, už bolo konštatované. ( 63 ) Na rozdiel od tvrdenia rakúskej vlády na pojednávaní sa členský štát nesmie ani paušálne odvolávať na zákaz uvedený v bode 4 prílohy I smernice na účel, aby obchodné praktiky všeobecne podriadil podmienke mať úradné povolenie, ako je to v spore vo veci samej. Naopak, vnútroštátne právne úpravy musia stále a úplne vyhovovať požiadavkám smerníc. Bez ohľadu na to treba zdôrazniť, že zákaz, o ktorý tu ide, sa týka iných skutkových stavov, ako predpokladá rakúska vláda, totiž postupy, ktorými sa uznáva kvalita obchodníka (napríklad serióznosť alebo schopnosť vykonávať povolanie), respektíve jeho výrobkov (napríklad pečať kvality, potvrdenia o spĺňaní noriem) verejnou alebo súkromnou inštitúciou. Tento zákaz má na základe účelu právnej úpravy chrániť spotrebiteľa pred nepravdivými, čiže klamlivými tvrdeniami obchodníka, že on alebo ponúkaný výrobok dostal takéto uznanie. ( 64 ) Rakúska vláda vo svojich ústnych pripomienkach nepreukázala, že konanie na získanie povolenia podľa ustanovení UWG sleduje tento cieľ.

94. Rakúska právna úprava týkajúca sa vyhlásenia výpredaja, uvedená v § 33a UWG a nasl. vo svojej konkrétnej podobe ako všeobecný zákaz s výhradou povolenia, teda v konečnom dôsledku smeruje k tomu, aby sa rozšíril taxatívny výpočet zakázaných obchodných praktík uvedený v prílohe I smernice, čo však majú členské štáty vzhľadom na úplnú a maximálnu harmonizáciu uskutočnenú smernicou 2005/29 práve zakázané. Jednostranné rozširovanie tohto výpočtu členskými štátmi je vzhľadom na to, že tento výpočet môže byť podľa článku 5 ods. 5 upravený iba novelizáciou smernice, zakázané.

95. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy dochádzam k záveru, že taká vnútroštátna právna úprava, o akú o ide vo veci samej, nezodpovedá hmotnoprávnym požiadavkám smernice 2005/29. ( 65 )

4. Zhrnutie záverov

96. Z vyššie uvedeného preskúmania vyplýva, že smernica 2005/29 nebráni vnútroštátnej právnej úprave, o akú o ide vo veci samej, ktorá na správne orgány prenáša právomoc preskúmať obchodné praktiky – v konkrétnom prípade oznámenie výpredaja – na ich nekalosť. ( 66 )

97. Smernica rovnako nebráni právnej úprave, ktorá požaduje, aby si obchodník vyžiadal úradné povolenie predtým, ako použije určité obchodné praktiky, ktoré sú podozrievané z nekalosti. Táto procesnoprávna konštrukcia však musí byť odôvodnená mimoriadnymi okolnosťami. Musí slúžiť cieľu umožniť správnym orgánom preskúmanie ex ante v situáciách, v ktorých treba očakávať porušovanie poctivej hospodárskej súťaže, ktorej sa dá ťažko dodatočne zabrániť. ( 67 )

98. Smernica v zásade nebráni právnym predpisom členských štátov, aby trestali porušenie zákonnej povinnosti vyžiadať si na výpredaj povolenie. ( 68 )

99. Členské štáty tiež smú podľa smernice v zásade stanoviť, že príslušné správne orgány a súdy musia preskúmať iba dodržanie povinnosti mať povolenie bez toho, aby pri tom samy posúdili otázku nekalosti príslušnej obchodnej praktiky. ( 69 ) Nesmie to však viesť k tomu, aby sa obchodníkovi definitívne zakázal výkon v podstate poctivej obchodnej praktiky. Naopak, obchodník musí mať vždy možnosť dosiahnuť rozhodnutie príslušných správnych orgánov a súdov vo veci na základe kritérií zakotvených v prílohe I a v článkoch 5 až 9 smernice. ( 70 ) Je úlohou vnútroštátneho súdu, ktorý má bezprostredné znalosti o miestnych danostiach a je výlučne príslušný podať výklad vnútroštátneho práva, aby určil, či na to vnútroštátne procesné právo zabezpečuje dostatočné záruky. ( 71 ) Aby boli splnené požiadavky smernice, musí byť zabezpečené, že sa poctivosť príslušnej obchodnej praktiky môže posúdiť buď v rámci samotného konania, alebo dodatočne.

100. Naproti tomu vnútroštátne hmotnoprávne ustanovenia, o aké tu ide, ktoré všeobecne zakazujú oznamovať výpredaj a povoľujú to len v určitých výnimočných prípadoch, sú v rozpore so smernicou 2005/29. ( 72 )

VII – Návrh

101. Vzhľadom na uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor na prejudiciálnu otázku, ktorú položil Oberster Gerichtshof, odpovedal takto: Článok 3 ods. 1 a článok 5 ods. 5 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. mája 2005 o nekalých obchodných praktikách podnikateľov voči spotrebiteľom na vnútornom trhu, a ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 84/450/EHS, smernice Európskeho parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 („smernica o nekalých obchodných praktikách“), v zásade neodporuje takej procesnoprávnej úprave vo vnútroštátnom práve, aká je sporná v konaní vo veci samej, podľa ktorej je vyhlásenie výpredaja bez povolenia príslušného správneho orgánu neprípustné, a preto musí byť v súdnom konaní zakázané, bez toho, aby súd musel v tomto konaní skúmať klamlivú, agresívnu alebo inak neprípustnú povahu tejto obchodnej praktiky, pokiaľ sa zabezpečí, že obchodná praktika, ktorá sama osebe nie je nekalá, nezostane definitívne zakázaná. Obchodník musí mať možnosť dosiahnuť v konkrétnom prípade preskúmanie, či je príslušná obchodná praktika nekalá, a to buď v súdnom, alebo v správnom konaní. Článok 3 ods. 1 a článok 5 ods. 5 smernice odporuje takej hmotnoprávnej úprave vo vnútroštátnom práve, aká je sporná v konaní vo veci samej, ktorá zásadne zakazuje oznamovať výpredaj a povoľuje to len v určitých výnimočných prípadoch bez toho, aby existovala možnosť dostatočne zohľadniť všetky okolnosti konkrétneho prípadu.

( 1 ) Jazyk prednesu: nemčina.

Jazyk konania: nemčina.

( 2 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2005/29/ES z 11. mája 2005 o nekalých obchodných praktikách podnikateľov voči spotrebiteľom na vnútornom trhu, a ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 84/450/EHS, smernice Európskeho parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 („smernica o nekalých obchodných praktikách“) (Ú. v. EÚ L 149, s. 22).

( 3 ) BGBl. I č. 79/2007.

( 4 ) BGBl. I č. 448/1984.

( 5 ) Čo sa týka stavu prebratia v jednotlivých členských štátoch, pozri HENNING-BODEWIG, F.: Die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs in den EU-Mitgliedstaaten: eine Bestandsaufnahme. In: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, s. 273 a nasl.

( 6 ) Aproximácia práva o nekalej súťaži prostredníctvom smerníc prispieva k tomu, aby sa vytvoril vnútorný trh so zabezpečením vysokej úrovne ochrany spotrebiteľov. Prednosť tejto metódy spočíva v tom, že tým nevznikajú skoro žiadne konflikty medzi príslušnými základnými slobodami a vnútroštátnymi mechanizmami opatrení na ochranu spotrebiteľov, pretože normotvorca Únie tieto dva záujmy už dal do súladu (o problematike predajných podmienok v oblasti práva týkajúceho sa obehu tovarov pozri len PICOD, F.: La jurisprudence Keck et Mithouard, a–t–elle un avenir? In: L’entrave dans le droit du marché intérieur, Bruxelles 2011, s. 47).

( 7 ) Rozsudok z 23. apríla 2009, VTB-VAB a Galatea (C-261/07 a C-299/07, Zb. s. I-2949).

( 8 ) Rozsudok zo 14. januára 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft (C-304/08, Zb. s. I-217).

( 9 ) Rozsudok z 11. marca 2010, Telekomunikacja Polska (C-522/08, Zb. s. I-2079).

( 10 ) Rozsudok z 9. novembra 2010, Mediaprint Zeitungs– und Zeitschriftenverlag (C-540/08, Zb. s. I-10909, ďalej len „rozsudok Mediaprint“). V súvislosti s povinnosťou členských štátov riadne prebrať smernicu pozri GRILLER, S.: Direktwirkung und richtlinienkonforme Auslegung. In: 10 Jahre Anwendung des Gemeinschaftsrechts in Österreich. Wien; Graz 2006, s. 91, ktorý sa podrobne zaoberá účinkom smerníc v rámci rakúskeho právneho poriadku.

( 11 ) Rozsudok z 12. mája 2011, Ving Sverige (C-122/10, Zb. s. I-3903).

( 12 ) Pozri prehľad judikatúry v NAMYSŁOWSKA, M.: Trifft die Schwarze Liste der unlauteren Geschäftspraktiken ins Schwarze? Bewertung im Lichte der EuGH-Rechtsprechung. In: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, s. 1033.

( 13 ) Pozri okrem iných rozsudky z 15. júla 1964, Costa (6/64, Zb. s. 1251, 1268); z 29. novembra 2001; De Coster (C-17/00, Zb. s. I-9445, bod 23), a zo 16. januára 2003, Pansard a i. (C-265/01, Zb. s. I-683, bod 18).

( 14 ) BERNITZ, U.: The unfair commercial practices directive: its scope, ambitions and relation to the law of unfair competition. In: The regulation of unfair commercial practices under EC Directive 2005/29 – New rules and techniques (eds. Stephen Weatherill, Ulf Bernitz), vychádza z toho, že bude potrebný veľký počet návrhov na začatie prejudiciálneho konania, aby sa zabezpečilo správne prebratie smernice 2005/29 v členských štátoch. Podľa názoru autora by mohol tento proces zahŕňať aj žaloby Komisie o nesplnenie povinnosti proti členským štátom pokúšajúcim sa ponechať v platnosti špecifické vnútroštátne ustanovenia, ktoré sú v rozpore so smernicou.

( 15 ) Podľa ZIMMERMANN, R.: The present state of European private law. In: American Journal of comparative law, 2009, s. 479, bude prechod z čiastočnej na úplnú harmonizáciu v niektorých oblastiach práva Únie členským štátom prinášať ťažkosti. BASEDOW, J.: Der Europäische Gerichtshof und das Privatrecht. In: Archiv für die civilistische Praxis, 2010, s. 190, počíta s tým, že tento prechod povedie k množstvu prejudiciálnych konaní pred Súdnym dvorom. Zdá sa, že v súvislosti so smernicou 2005/29 sa táto predpoveď postupne spĺňa.

( 16 ) Ako MICKLITZ, H.-W.: Full Harmonisation of Unfair Commercial Practices under Directive 2005/29. In: International review of intellectual property and competition law. Zv. 40 (2009), č. 4, s. 371, výstižne vysvetľuje, členským štátom pri vydávaní smernice 2005/29 pravdepodobne nebolo celkom jasné, aký veľký vplyv bude mať úplná harmonizácia na ich vnútroštátne právo.

( 17 ) Rozsudok Mediaprint (už citovaný v poznámke pod čiarou 10, bod 38).

( 18 ) Pozri rozsudky VTB-VAB a Galatea (už citovaný v poznámke pod čiarou 7, bod 50), Plus Warenhandelsgesellschaft (už citovaný v poznámke pod čiarou 8, bod 36) a Mediaprint (už citovaný v poznámke pod čiarou 10, bod 17), ako aj uznesenie z 30. júna 2011, Wamo (C-288/10, Zb. s. I-5835, bod 30).

( 19 ) Rozsudok Mediaprint (už citovaný v poznámke pod čiarou 10, body 21 až 24).

( 20 ) Pozri uznesenie Wamo (už citované v poznámke pod čiarou 18, bod 28).

( 21 ) Pozri s. 7 návrhu na začatie prejudiciálneho konania.

( 22 ) Pozri body 7 a 8 pripomienok rakúskej vlády.

( 23 ) Pozri bod 6 pripomienok Schutzverbandu.

( 24 ) Pozri rozsudky Verwaltungsgerichtshof z 25. februára 1993 (spis: 93/04/0011) a zo 14. apríla 1999 (spis: 98/04/0159, zbierka č.: 15123 A/1999) a rozsudok Oberster Gerichtshof z 25. marca 2003 (spis: 4 Ob 48/03t).

( 25 ) Pozri DUURSMA, D.: UWG – Kommentar (hrsg. Maximilian Gumpoldsberger, Peter Baumann). Wien 2006, § 33a, bod 1, s. 1185; WILTSCHEK, L.: UWG – Kommentar. 2. vyd. Wien 2007, §33a–f, bod 1, s. 1034; FEIK, R.: Öffentliches Wirtschaftsrecht (hrsg. Michael Holoubek, Michael Potacs). Wien 2002, s. 177.

( 26 ) Pozri HOLZMAYR-SCHRENK, T.: Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. München 2010, s. 68, podľa ktorého cieľom smernice 2005/29 síce je úplná harmonizácia, avšak pre oblasť boja proti nekalým obchodným praktikám nepredpisuje nijaký určený systém. STOLZE, C.: Harmonisierung des Lauterkeitsrechts in der EU – Unter besonderer Berücksichtigung der Sanktionssysteme. Hamburg 2010, s. 159, poukazuje na články 11 a 12 smernice 2005/29, z ktorých vyplýva, že členské štáty majú voľbu, aby ochranu pred nekalými obchodnými praktikami upravili prostredníctvom buď správneho, alebo občianskeho práva. ALEXANDER, C.: Die Sanktions– und Verfahrensvorschriften der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt – Umsetzungsbedarf in Deutschland? In: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2005, s. 810, poukazuje na to, že právo Únie doteraz zjednotilo predpisy týkajúce sa sankcií a konania členských štátov len v jednotlivých bodoch a nepredpisuje nijaký určený systém boja proti nekalým obchodným praktikám. Smernica 2005/29 nič nemení na tomto akceptovaní rozličných systémov na vynútenie práva v Únii. Naďalej zostáva v právomoci vnútroštátnych zákonodarcov, či sa boj proti nekalým obchodným praktikám uskutoční cestou správneho, trestného alebo občianskeho práva. CIATTI, A.: La tutela amministrativa e giurisdizionale. In: La pratiche commerciali sleali tra imprese e consumatori (ed. Giovanni De Cristofaro). Torino 2007, s. 267, vysvetľuje, že hoci smernica 2005/29 vykazuje vysokú mieru presnosti a detailnosti vo vzťahu k hmotnoprávnym požiadavkám na vnútroštátne aproximačné právo, nie je to tak pri mechanizmoch vynútiteľnosti a sankcií, keďže vnútroštátnemu zákonodarcovi bol poskytnutý široký priestor na úpravu týchto mechanizmov.

( 27 ) Pozri bod 3 návrhu na začatie prejudiciálneho konania.

( 28 ) Pozri návrhy zo 14. februára 2012, ktoré som predniesla vo veci Banco Español de Crédito (C-618/10, bod 105).

( 29 ) Pozri STOLZE, C.: c. d., podľa ktorého názoru elastické znenie smernice 2005/29 pre členské štáty pri prebratí právnych úprav na vynútenie práva v zmysle článku 11 a nasl. ponecháva široké možnosti úpravy. Podobne aj KOCH, E.: Die Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken – Aggressives Geschäftsgebaren in Deutschland und England und die Auswirkungen der Richtlinie. Hamburg 2006, s. 55. Pozri HENNING-BODEWIG, F.: Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken. In: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2005, s. 633, ktorá poukazuje na to, že smernica 2005/29 v podstate opakuje právnu úpravu smernice 84/450/EHS. Ako je známe, táto smernica ponechávala široký priestor pre všetky druhy občianskoprávnych, trestnoprávnych a správnoprávnych systémov, pokiaľ bojovali proti nekalej súťaži adekvátnym a efektívnym spôsobom. Širšia harmonizácia medzi systémami, ktoré sú práve v oblasti vynucovania práva veľmi rozdielne, sa prostredníctvom smernice nedosiahla. DE CRISTOFARO, G.: Die zivilrechtlichen Folgen des Verstoßes gegen das Verbot unlauterer Geschäftspraktiken: eine vergleichende Analyse der Lösungen der EU-Mitgliedstaaten. In: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Internationaler Teil, 2010, s. 1023, sa sťažuje na rozdielne právne úpravy, ktoré boli prijaté na základe článku 11 smernice 2005/29, a vyvodzuje z toho, že ctižiadostivý pokus úplnej harmonizácie právnych poriadkov členských štátov týkajúci sa nekalých obchodných praktík zlyhal.

( 30 ) Články 11 a 12 smernice 2005/29 sú doslovne totožné s článkami 4 až 6 smernice Rady 84/450/EHS z 10. septembra 1984 o aproximácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení členských štátov týkajúcich sa klamlivej reklamy (Ú. v. ES L 250, s. 17; Mim. vyd. 15/001, s. 227). Článok 11 ods. 1 smernice 2005/29 vykazuje zase určitú podobnosť s článkom 7 ods. 1 smernice Rady 93/13/EHS z 5. apríla 1993 o nekalých podmienkach v spotrebiteľských zmluvách (Ú. v. ES L 95, s. 29; Mim. vyd. 15/002, s. 288), podľa ktorého „členské štáty zabezpečia, aby v záujme spotrebiteľov a subjektov hospodárskej súťaže existovali primerané a účinné prostriedky, ktoré by zabránili súvislému uplatňovaniu nekalých podmienok v zmluvách uzatvorených so spotrebiteľmi zo strany predajcov alebo dodávateľov“. Pozri v tejto súvislosti návrhy, ktoré som predniesla 6. decembra 2011 vo veci Invitel (C-472/10, bod 38).

( 31 ) Čo sa týka významu kolektívnej žaloby v oblasti práva na ochranu spotrebiteľov, pozri návrhy, ktoré som predniesla 6. decembra 2011 vo veci Invitel (už citované v poznámke pod čiarou 30, bod 36 a nasl.).

( 32 ) Pozri MASSAGUER, J.: El nuevo derecho contra la competencia desleal – La Directiva 2005/29/CE sobre las Prácticas Comerciales Desleales. Madrid 2006, s. 144.

( 33 ) Pozri návrhy, ktoré som predniesla 14. februára 2012 vo veci Banco Español de Crédito (už citované v poznámke pod čiarou 28, bod 105). Pozri STUYCK, J.: Enforcement of consumer rights and legal redress for consumers in the EU: An institutional model. In: New frontiers of consumer protection (eds. Fabrizio Cafaggi, H.–W. Micklitz). Oxford 2009, s. 72 a nasl., ktorý upozorňuje jednak na právomoci členských štátov pri slobodnej úprave možností presadenia práva na vnútroštátnej úrovni a jednak na okolnosť, že smernica 2005/29 stanovuje určité minimálne požiadavky práva Únie, ktoré musia členské štáty povinne dodržiavať.

( 34 ) Pozri bod 18 písomných pripomienok rakúskej vlády.

( 35 ) Pozri bod 49 týchto návrhov.

( 36 ) Pozri návrhy, ktoré som predniesla 21. októbra 2008 vo veciach VTB-VAB a Galatea (rozsudok už citovaný v poznámke pod čiarou 7, bod 81) a 24. marca 2010 vo veci Mediaprint (rozsudok už citovaný v poznámke pod čiarou 10, bod 74).

( 37 ) Rozsudok Mediaprint (už citovaný v poznámke pod čiarou 10, bod 43).

( 38 ) Ak nechceme normotvorcu Únie podozrievať, že zbytočne vykonal úpravu dvakrát, tak budeme môcť považovať článok 13 smernice 2005/29 za špeciálny normatív pre právne následky porušenia predpisov týkajúcich sa nekalosti (sankcie) stanovené vo vnútroštátnom práve, pričom článok 11 ods. 1 prvý pododsek smernice sa týka skôr vynútiteľnosti a procesných otázok. Presné rozlíšenie oboch oblastí sa však v texte smernice nedodržiava, ale pre prebratie do vnútroštátneho práva má aj tak iba podradný význam. V tomto zmysle ALEXANDER, C.: c. d., s. 811.

( 39 ) Pozri bod 53 týchto návrhov.

( 40 ) Pozri bod 46 týchto návrhov.

( 41 ) Ako vyplýva z § 34 ods. 3 UWG, nárok na zdržanie sa konania sa môže uplatniť len riadnou súdnou cestou, teda prostredníctvom občianskeho súdnictva. Pri nároku na zdržanie sa konania podľa tohto ustanovenia nie je potrebné zavinenie ani úmysel získať prostredníctvom porušenia zákona výhodu voči účastníkom hospodárskej súťaže, ktorí dodržiavajú zákon. Obdobne to platí pre nárok na odstránenie podľa § 15 UWG. Navyše pri porušení správnych predpisov upravených v II. časti, ku ktorým patria sporné ustanovenia, prichádza do úvahy aj predbežná právna ochrana podľa § 24 UWG (pozri DUURSMA, D.: c. d., § 34 bod 4, s. 1203).

( 42 ) Pozri bod 53 týchto návrhov.

( 43 ) Pozri bod 55 týchto návrhov.

( 44 ) Občianske procesné právo členských štátov nie je z požiadaviek práva Únie v nijakom prípade vyňaté. Nesmie predovšetkým spôsobiť, že vykonávanie právnych postojov stanovených právom Únie bude v praxi nemožné alebo znemožnené. Musí stanoviť prostriedky právnej ochrany, ktoré umožňujú účinnú vynútiteľnosť práva Únie (pozri HESS, B.: Europäisches Zivilprozessrecht. Heidelberg 2010, § 11, s. 621, bod 7). Pokiaľ ide o danú problematiku, cieľ smernice 2005/29 by znemožnilo, keby sa pripustilo, že inak nie nekalá obchodná praktika by bola definitívne zakázaná len preto, lebo nebola splnená procesná požiadavka (v tomto prípade povinnosť mať povolenie). Pri tvorbe procesných predpisov treba dať do súladu záujmy vnútroštátneho zákonodarcu (v tomto prípade včasné oznámenie potenciálne nekalých obchodných praktík orgánom) so záujmom normotvorcu Únie, aby boli zakázané len skutočne nekalé obchodné praktiky. Aby sa zaručilo, že právny postoj (v tomto prípade slobodné vykonávanie obchodnej praktiky, ktorá nie je nekalá) nebude nenapraviteľne znemožňovaný, musí sa vnútroštátny zákonodarca postarať o nevyhnutné prostriedky právnej ochrany.

( 45 ) K nemu patrí okrem iného taký tovar, ktorý sa typicky používa pri príležitosti tradičných sviatkov, ako sú Vianoce, Silvester, fašiangy a Veľká noc (napríklad dekorácie, kostýmy, potraviny, zábavná pyrotechnika).

( 46 ) Pozri DUURSMA, D.: c. d., §33a, bod 11, s. 1189; WILTSCHEK, L.: c. d., §33a–f, bod 59, s. 1039.

( 47 ) Pozri rozsudky Oberster Gerichtshof zo 16. júna 1987 (spis: 4 Ob 342/87) a z 29. júna 1993 (spis: 4 Ob 54/93) a rozsudok Verwaltungsgerichtshof zo 16. decembra 1998 (spis: 97/04/0090).

( 48 ) Pozri rozsudok Oberster Gerichtshof z 29. júna 1993 (spis: 4 Ob 54/93), v ktorom bol predaj orientálnych kobercov v rámci sezónneho výpredaja považovaný za prípustný, hoci pri tomto druhu výrobkov nejde o typicky sezónny tovar.

( 49 ) Na príklade požiadaviek týkajúcich sa procesného práva, ktoré obsahuje smernica 2005/29 na účel jej vynútiteľnosti v jednotlivých členských štátoch, jasne vidieť úzku súvislosť medzi nadnárodnou a vnútroštátnou úrovňou právnej úpravy. Normotvorca smernice sa obmedzuje na to, že stanovuje všeobecnú právnu úpravu a minimálne požiadavky, ale inak prenecháva vnútroštátnemu zákonodarcovi bližšiu úpravu prostriedkov vynútenia. Obe úrovne právnej úpravy sú súčasťou „systému na dvoch pilieroch“, ktorý je navzájom prepletený, ako to opísal GRUNDMANN, S.: Systemdenken und Systembildung. In: Europäische Methodenlehre (hrsg. Karl Riesenhuber). 2. vyd. Berlin 2010, §10, bod 2, s. 287.

( 50 ) Pozri bod 5 návrhu na začatie prejudiciálneho konania.

( 51 ) Pozri bod 6 návrhu na začatie prejudiciálneho konania.

( 52 ) Pozri bod 2 písomných pripomienok rakúskej vlády.

( 53 ) Pozri bod 4 a nasl. písomných pripomienok Schutzverbandu.

( 54 ) Pozri SEIDELBERG, H.: Überblick über das aktuelle Ausverkaufsrecht. In: Recht und Wettbewerb, č. 162, 2003, s. 2, ktorý v súvislosti s touto právnou úpravou, ktorá už existovala pred prebratím smernice 2005/29 do rakúskeho právneho poriadku, hovorí o „zákonom zakázaných obdobiach“. Základom takéhoto označenia je zjavne predstava, že sporná právna úprava predstavuje zásadný zákaz.

( 55 ) Pozri bod 5 návrhu na začatie prejudiciálneho konania.

( 56 ) Pozri v tomto zmysle, vo vzťahu k smerniciam, rozsudky z 28. februára 1991, Komisia/Taliansko (C-360/87, Zb. s. I-791, bod 12), a z 15. júna 1995, Komisia/Luxembursko (C-220/94, Zb. s. I-1589, bod 10). Pozri ďalej rozsudky z 18. januára 2001, Komisia/Taliansko (C-162/99, Zb. s. I-541, body 22 až 25), a zo 6. marca 2003, Komisia/Luxembursko (C-478/01, Zb. s. I-2351, bod 20). K požiadavkám kladeným na riadne prebratie smerníc do vnútroštátneho práva pozri podrobne SCHWEITZER, M., HUMMER, W., OBWEXER, W.: Europarecht. Wien 2007, s. 73, bod 268.

( 57 ) Pozri bod 45 písomných pripomienok Komisie.

( 58 ) Pozri DUURSMA, D.: c. d., § 33b, bod 3, s. 1191. Autor poukazuje na to, že popri výslovne uvedených dôvodov na vydanie povolenia prichádzajú do úvahy len také okolnosti, ktoré sú porovnateľné s uvedenými v § 33b bode 4 UWG, ktoré žiadateľovi vytvoria osobitnú situáciu voči konkurenčnej situácii jeho spolusúťažiacich. Naproti tomu okolnosti, ktoré rovnakým spôsobom postihujú všetkých konkurentov žiadateľa, aj keď ide o udalosti, ktoré majú povahu „vyššej moci“, neodôvodňujú povoliť oznámenie výpredaja jedinému žiadateľovi.

( 59 ) Pozri návrhy, ktoré som predniesla 21. októbra 2008 vo veci VTB-VAB a Galatea (rozsudok už citovaný v poznámke pod čiarou 7), body 84 až 89.

( 60 ) Pozri návrhy, ktoré som predniesla vo veci Mediaprint (rozsudok už citovaný v poznámke pod čiarou 10), bod 76.

( 61 ) Rozsudky VTB-VAB (už citovaný v poznámke pod čiarou 7, body 64 a 65) a Mediaprint (už citovaný v poznámke pod čiarou 10, body 39 a 40).

( 62 ) Pozri WIEBE, A.: Umsetzung der Geschäftspraktikenrichtlinie und Perspektiven für eine UWG-Reform. In: Juristische Blätter, 2/2007, s. 79, ktorý dochádza k záveru, že smernica 2005/29 má inú systematickú štruktúru ako v súčasnosti platný UWG. Podľa jeho názoru nemôže rakúsky zákonodarca tento rozdiel v štruktúre pri preberaní smernice ignorovať. Treba splniť úlohy súvisiace s prebratím smernice a vyriešiť rozmanité problémy, ktoré zákonodarcovi vznikajú vzhľadom na obmedzený rozsah pôsobnosti, na obsah a na štruktúru smernice. Podľa názoru autora táto úloha nie je splnená prostredníctvom niekoľkých doplnení, ale je potrebná väčšia reforma štruktúry. Tlak týkajúci sa liberalizácie vychádzajúci z európskej úrovne, ktorý už zohľadnil aj Oberster Gerichtshof, môže využiť aj zákonodarca na rozsiahlu reformu, ktorej výsledok bude nielen zodpovedať požiadavkám právnej jasnosti a prehľadnosti, ale bude aj trvalo platný.

( 63 ) Pozri bod 41 týchto návrhov.

( 64 ) Pozri BÜLLESBACH, E.: Auslegung der irreführenden Geschäftspraktiken des Anhangs I der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken. München 2008, s. 53 a nasl.

( 65 ) Pozri SCHUHMACHER, W.: Das Ende der österreichischen per-se-Verbote von Geschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern. In: Wirtschaftsrechtliche Blätter, 2010, č. 12, s. 615 a nasl., ktorý zastáva názor, že ustanovenia in §-u 33a a nasl. UWG obsahujú veľmi široko formulovaný zákaz per-se dotknutých oznámení. Vzhľadom na to, že § 33b UWG zakazuje aj pravdivé verejné oznámenie skutočných výpredajov bez predchádzajúceho povolenia, prekračuje tento predpis príslušné ustanovenia prílohy UWG a je preto nepoužiteľný. Autor prichádza k záveru, že sa tým stala celkovo neplatnou aj povinnosť mať povolenie.

( 66 ) Pozri bod 44 týchto návrhov.

( 67 ) Tamže, bod 51.

( 68 ) Tamže, bod 55.

( 69 ) Tamže, body 53 a 61.

( 70 ) Tamže, bod 53 a nasl. a 63 a nasl.

( 71 ) Tamže, bod 68.

( 72 ) Tamže, bod 95.