NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

JULIANE KOKOTT

prednesené 12. februára 2004 ( )

Vec C-220/02

Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten

proti

Wirtschaftskammer Österreich

(návrh na začatie prejudiciálneho konania, predložený Oberster Gerichtshof, Rakúsko)

„Zásada rovnakej odmeny pre mužov a ženy – Dovolenka na výchovu dieťaťa (Rodičovská dovolenka) – Výkon vojenskej služby – Započítanie pre výpočet odstupného ‚Abfertigung‘“

I – Úvod

1. Vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania požiadal rakúsky Oberster Gerichtshof (ďalej „vnútroštátny súd“) formou viacerých otázok o výklad článku 141 ES, ako aj článku 1 smernice Rady 75/117/EHS z 10. februára 1975 o aproximácii právnych predpisov členských štátov týkajúcich sa uplatňovania zásady rovnakej odmeny pre mužov a ženy( ) (ďalej „smernica 75/117“).

2. V podstate ide o otázku, či pre výpočet nárokov, závislých od počtu odpracovaných rokov v pracovnom pomere, menovite pre výpočet tzv. „Abfertigung“ (odstupné) pri skončení pracovného pomeru, sa doba rodičovskej dovolenky na výchovu dieťaťa má zohľadniť rovnako ako doba výkonu vojenskej alebo civilnej služby.

II – Právny rámec

A – Právo Spoločenstva

3. Právny rámec Spoločenstva tohto prípadu tvorí článok 141 ES a článok 1 smernice 75/117. Článok 141 ods. 1 a 2 ES stanovuje:

„Článok 141

(1) Každý členský štát zabezpečí uplatňovanie zásady rovnakej odmeny pre mužov a ženy za rovnakú prácu alebo prácu rovnakej hodnoty.

(2) Pre účely tohto článku znamená ‚odmena‘ obvyklú základnú alebo minimálnu mzdu alebo plat a všetky dávky, ktoré zamestnávateľ vypláca priamo alebo nepriamo, v hotovosti alebo v naturáliách, pracovníkovi v pracovnom pomere.

Rovnosť odmeňovania bez diskriminácie založenej na pohlaví znamená:

a) že odmena za rovnakú prácu pri úkolovej mzde sa vypočíta podľa rovnakej sadzby,

b) že odmena za prácu je pri časovej mzde za rovnakú prácu rovnaká.“

4. Článok 1 smernice 75/117 má takéto znenie:

„Zásada rovnakej odmeny pre mužov a ženy ustanovená v článku 119 zmluvy, ďalej len ‚zásada rovnakej odmeny‘, znamená odstránenie akejkoľvek diskriminácie z dôvodu pohlavia v súvislosti so všetkými aspektmi a podmienkami odmeňovania za rovnakú prácu alebo za prácu, ktorej sa prisudzuje rovnaká hodnota.

Najmä v prípade, keď sa na stanovenie odmeny používa systém klasifikácie zamestnaní, musí byť tento systém založený na rovnakých kritériách pre mužov aj pre ženy a musí byť vytvorený tak, aby vylučoval akúkoľvek diskrimináciu z dôvodu pohlavia.“

B – Vnútroštátna právna úprava

1. Nárok na „odstupné“

5. Podľa rakúskeho práva majú zamestnanci v prípade skončenia pracovného pomeru nárok na tzv. odstupné. Vypláca ho zamestnávateľ, keď pracovný pomer trval nepretržite najmenej tri roky, pričom výška odstupného stúpa s počtom odpracovaných rokov v pracovnom pomere. Pokiaľ zamestnanec sám ukončí pracovný pomer bez dôležitého dôvodu, alebo sám zapríčiní výpoveď zo strany zamestnávateľa, nemá nárok na odstupné.

6. Príslušné ustanovenia § 23 rakúskeho Angestelltengesetz( ) (zákon o zamestnancoch, ďalej „AngG“) znejú takto (výňatok):

„(1) Ak pracovný pomer trval nepretržite tri roky, zamestnancovi patrí pri skončení pracovného pomeru odstupné. Jeho výška je dvojnásobok mzdy, aká patrila zamestnancovi za posledný mesiac pracovného pomeru a zvyšuje sa na trojnásobok po piatich rokoch, na štvornásobok po desiatich rokoch, na šesťnásobok po pätnástich rokoch, na dvanásťnásobok po dvadsiatich rokoch trvania pracovného pomeru. Zohľadňujú sa všetky doby, ktoré zamestnanec strávil u toho istého zamestnávateľa v bezprostredne predchádzajúcich pracovných pomeroch ako pracovník alebo učeň; doba učebného pomeru však len vtedy, keď pracovný pomer vrátane učňovskej doby trval nepretržite sedem rokov. Doba učebného pomeru sama osebe nezakladá nárok na odstupné.

[…]

(7) Zamestnanec nemá nárok na odstupné, s výnimkou § 23a, keď výpoveď dá zamestnanec, keď zamestnanec predčasne ukončí pracovný pomer bez dôležitého dôvodu, alebo keď zavinil svoje predčasné prepustenie.“

7. Pretože výška odstupného podľa § 23 ods. 1 AngG závisí od počtu odpracovaných rokov v pracovnom pomere, môžu sa v jednotlivých prípadoch vyskytnúť časové obdobia, v ktorých napriek trvaniu pracovného pomeru nebola práca vykonávaná. Otázku, či a v akom rozsahu sa tieto doby môžu zohľadniť, príslušné rakúske právne predpisy neriešia jednotne.

2. Zohľadnenie doby vojenskej a civilnej služby.

8. Čo sa týka služby v rakúskych ozbrojených silách, povinná vojenská služba pre mužov – tzv. prezenčná služba, ako aj dobrovoľná vzdelávacia vojenská služba pre ženy, sa plne započítava. To isté platí aj pre náhradnú civilnú službu, ktorú môže vykonávať ten, kto odmieta službu so zbraňou (civilná služba). Podmienkou je, aby pracovný pomer existoval počas výkonu týchto služieb, takže povolanie na výkon služby zastihlo zamestnanca počas trvajúceho pracovného pomeru. Z toho vyplýva zohľadnenie doby výkonu vojenskej a civilnej služby pri výpočte nárokov na odstupné podľa § 8 rakúskeho Arbeitsplatz-Sicherungsgesetz( ) (zákon o zaručení pracovného miesta, ďalej „APSG“), ktorý hovorí:

„Pokiaľ sú nároky zamestnanca určované podľa odpracovaných rokov v pracovnom pomere, doby

1. výkonu prezenčnej služby podľa § 27 ods. 1 bodov l až 4 a 6 až 8 Wehrgesetz (zákon o obrane);

2. výkonu ozbrojenej služby ako vojak na dobu určitú podľa § 27 ods. 1 bodu 5 Wehrgesetz až do 12 mesiacov;

3. výkonu vzdelávacej služby pre ženy a

4. výkonu civilnej služby,

počas ktorých pracovný pomer trval, sa započítavajú do odpracovaných rokov.“

3. Zohľadnenie doby ochrany matiek

9. Podľa judikatúry vnútroštátneho súdu( ) sú rovnako započítateľné tie doby, v ktorých tehotná zamestnankyňa na základe predpisov o ochrane matiek podlieha zákonnému zákazu výkonu činnosti, t. j. spravidla posledných osem týždňov pred pôrodom (§ 3 ods. 1 rakúskeho Mutterschutzgesetz( ) (zákona o ochrane matiek, ďalej „MSchG“), ako aj doba až do uplynutia ôsmich týždňov po pôrode (§ 5 ods. 1 MSchG).

4. Vyňatie rodičovskej dovolenky na výchovu dieťaťa podľa doterajšej právnej úpravy

10. Podľa doteraz platnej právnej úpravy v Rakúsku sa však doby rodičovskej dovolenky na výchovu dieťaťa (tzv. Karenzurlaub) nezapočítavajú. Ide tu o možnosť, aby si rodičia na opateru svojich detí vzali neplatenú dovolenku, a to najmenej na dobu troch mesiacov a najviac do dovŕšenia druhého roku života dieťaťa.

11. Pre ženy toto nezapočítanie rodičovskej dovolenky na výchovu dieťaťa vyplýva doteraz z § 15f ods. 1 tretej vety MSchG:

„Pre právne nároky pracovníčky, ktoré sa určujú podľa odpracovaných rokov v pracovnom pomere, sa na dobu neplatenej dovolenky neprihliada, pokiaľ nie je dohodnuté inak.“

12. Pokiaľ na rodičovskú dovolenku nastúpi zamestnanec mužského pohlavia, tak § 7c rakúskeho Väter-Karenzgesetz (zákon o otcovskej rodičovskej dovolenke, ďalej „VKG“)( ) nariaďuje tak isto nezapočítateľnosť s odkazom na ustanovenie § 15f ods. 1 MSchG platiaci pre matky:

„Pre nárok na iné, najmä na jednorazové dávky […] a pre právne nároky pracovníkov, ktoré sú určované podľa odpracovaných rokov v pracovnom pomere, platí § 15f ods. 1 MSchG.“

13. Od roku 2001 ostatne uvedená právna úprava nahradila rakúsky Eltern-Karenzurlaubsgesetz z roku 1989 (zákon o rodičovskej dovolenke, ďalej len „EKUG“)( ), iba na ktorý sa vnútroštátny súd odvoláva vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania. Podľa prechodného ustanovenia v § 14 ods. 8 VKG platí táto právna úprava v zásade však len pre zamestnancov, ktorých deti sa narodili po 31. decembri 2001. Pre zamestnancov, ktorých deti sa narodili pred týmto stanoveným dátumom, zostáva teda relevantný EKUG. § 7c EKUG, ktorý na rozdiel od § 7c VKG neobsahuje žiadny výslovný odkaz na § 15f ods. 1 MSchG, má takéto znenie (výňatok):

„Pre nárok na iné, najmä na jednorazové dávky […] a pre právne nároky zamestnancov, ktoré sú určované podľa odpracovaných rokov v pracovnom pomere, platí § 15 ods. 1 MSchG […]“

5. Započítanie rodičovskej dovolenky na výchovu dieťaťa (Karenzurlaub) podľa novej právnej úpravy

14. Roku 2002 bol doterajší systém odstupného v Rakúsku zmenený zákonom Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz( ) (zákon o podnikovom zabezpečení zamestnancov, ďalej „BMVG“) na poistenecký systém na základe finančných príspevkov (tzv. „Abfertigung neu“ – nové odstupné). Mitarbeitervorsorgekasse (poisťovňa na zabezpečenie zamestnancov) pritom preberá vyplácanie odstupného. Odteraz dovolenka na výchovu dieťaťa bude zohľadnená pre výpočet odstupného, pričom platbu príspevkov namiesto zamestnávateľa preberá Familienlastenausgleichsfonds (fond na vyrovnávanie rodinných nákladov)( ). Na základe prechodného ustanovenia( ) zostáva však pre pracovné pomery, ktorých zmluvný začiatok bol pred 31. decembrom 2002, spravidla naďalej platná vyššie uvedená právna úprava a výchovná dovolenka sa tak nezapočítava.

III – Skutkový stav a konanie pred vnútroštátnym súdom

15. V konaní pred vnútroštátnym súdom stoja oproti sebe Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten (ďalej „navrhovateľ“) a Wirtschaftskammer Österreich (ďalej „odporkyňa“) v právnom spore podľa § 54 ods. 2 rakúskeho Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz (zákon o pracovnom a sociálnom súde) (ďalej „ASGG“)( ). Tento predpis umožňuje združeniam zamestnávateľov a zamestnancov, ktoré majú spôsobilosť uzatvárať kolektívnu zmluvu, požiadať Oberster Gerichtshof (Najvyšší súd) o určenie existencie alebo neexistencie práv alebo právneho vzťahu, a to aj nezávisle od konkrétneho skutkového stavu. Predmetom takejto žiadosti musí byť právna otázka z hmotného práva z oblasti pracovnoprávnych záležitostí, ktorá má význam pre najmenej troch zamestnávateľov alebo zamestnancov. Podľa judikatúry Súdneho dvora vnútroštátny súd v takomto konaní je považovaný za súd v zmysle článku 234 ES( ).

16. Skutkový stav prednesený navrhovateľom je v zmysle § 54 ods. 4 ASGG pre vnútroštátny súd záväzný. Podľa neho v Rakúsku možnosť čerpať rodičovskú dovolenku na výchovu dieťaťa využije ročne priemerne 57 030 žien a 1 014 mužov, ktorí sú v pracovnom pomere. To znamená, že rodičovskú dovolenku čerpá 98,253 % žien a len 1,747 % mužov. Z dôvodu nedostatočných možností zabezpečiť opateru pre deti do veku troch rokov v podstate mnohé zamestnankyne nemajú žiadnu inú možnosť ako vlastnú opateru svojich detí a nastúpia na rodičovskú dovolenku. Vo väčšine prípadov pre výpočet odstupného v prípade skončenia pracovných pomerov platí uvedená zákonná úprava, to znamená, že na dobu rodičovskej dovolenky sa neprihliada. Len malý počet kolektívnych zmlúv má výhodnejšiu úpravu, totiž stanovujú započítanie rodičovskej dovolenky na výchovu dieťaťa.

17. Na strane druhej, čo sa týka výkonu služby v ozbrojených silách, tak dobrovoľnú vojenskú vzdelávaciu službu roku 2000 vykonalo len maximálne 100 žien. Naproti tomu v posledných štyroch rokoch 122 905 mužov vykonalo povinnú osemmesačnú vojenskú službu (prezenčnú službu) v ozbrojených silách, z toho 110 067 (asi 90 %) v jednom súvislom časovom období, ostatní v kombinácii základnej služby s neskoršími cvičeniami. Pre výpočet odstupného v prípade skončenia pracovného pomeru je služba v ozbrojených silách a civilná služba, ako bolo vyššie uvedené( ), zohľadnená na základe zákona.

18. Navrhovateľ v konaní pred vnútroštátnym súdom uviedol, že súčasná rakúska právna úprava znevýhodňuje tých zamestnancov, ktorí čerpajú rodičovskú dovolenku v porovnaní s tými zamestnancami, ktorí vykonávajú vojenskú alebo civilnú službu. Toto horšie postavenie sa týka oveľa menej mužov ako žien a nie je opodstatnené.

19. Navrhovateľ preto žiada, aby vnútroštátny súd určil, že rodičovská dovolenka pre matky (Mutterschaftskarenzurlaub) sa pri stanovení výšky odstupného v pracovnom pomere má započítať rovnakým spôsobom ako vojenská alebo civilná služba, teda v rovnakom časovom rozsahu, a to až do ôsmich mesiacov.

IV – Návrh na začatie prejudiciálneho konania a konanie pred Súdnym dvorom.

20. Vnútroštátny súd sa svojím uznesením z 22. mája 2002 rozhodol prerušiť svoje konanie a položiť Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:

1.) Má sa pojem odmeny v článku 141 ES, ako aj v článku 1 smernice Rady 75/117/EHS o aproximácii právnych predpisov členských štátov týkajúcich sa uplatňovania zásady rovnakej odmeny pre mužov a ženy z 10. februára 1975 (Ú. v. ES L 45, s. 19) vykladať v tom zmysle, že sa týka aj všeobecných právnych ustanovení, akými sú tie uvedené v § 8 APSG (Bundesgesetz über die Sicherung des Arbeitsplatzes für zum Präsenz- oder Ausbildungsdienst einberufene oder zum Zivildienst zugewiesene Arbeitnehmer, Spolkový zákon o zaručení pracovného miesta pre zamestnancov povolaných na výkon prezenčnej alebo vzdelávacej služby pre ženy alebo civilnej služby), podľa ktorých sa z dôvodov všeobecného záujmu doby výkonu služby v oblastiach vymedzených týmto zákonom zodpovedajúcim úlohám verejnej služby, počas ktorých nie je všeobecne možný výkon súkromnej pracovnej činnosti, musia započítavať, pokiaľ ide o nároky upravené pracovnoprávnymi predpismi vypočítavané v závislosti od dĺžky trvania súkromnoprávnych zamestnaneckých vzťahov?

2.) Má sa článok 141 ES a článok 1 smernice 75/117/EHS vykladať v tom zmysle, že

z pohľadu rovnakej odmeny

skupina zamestnancov a zamestnankýň, spadajúca pod § 8 APSG (skupina A)

v rámci systému odmeňovania, ktorý zamestnancom priznáva odstupné v podstate z dôvodu vernosti k podniku v minulosti a s cieľom zabezpečiť prechod na nové zamestnanie v prípade konkrétneho skončenia pracovného pomeru z dôvodov, ktoré nie sú na strane zamestnanca, s výnimkou vážnych dôvodov alebo z dôvodu, ktorý mu nemožno pripísať, a toto odstupné závisí od dĺžky trvania pracovného pomeru, pričom jednotlivým obdobiam počas pracovného pomeru je priradený samostatný charakter a nezapočítanie doby neplatenej dovolenky je prípustné, pokiaľ sa táto dovolenka čerpá z dôvodov záujmov zamestnanca a na jeho podnet, a nie zo závažného dôvodu, ktorý by sám osebe zamestnanca oprávňoval skončiť pracovný pomer so zachovaním odstupného,

je porovnateľná

so skupinou zamestnankýň, ktoré sa v zmysle ustanovení § 15 Mutterschutzgesetz po uplynutí normálnej materskej dovolenky trvajúcej spravidla 16 týždňov rozhodnú čerpať rodičovskú dovolenku, aby sa mohli starať o svoje dieťa („dovolenka na výchovu dieťaťa“), čo má za následok stratu ich pravidelnej odmeny, najdlhšie do doby, keď dieťa dovŕši vek dvoch rokov (skupina B)?

3.) Má sa článok 141 ES a článok 1 smernice 75/117/EHS vykladať v tom zmysle, že rozdiely medzi skupinami zamestnancov a zamestnankýň uvedených v druhej otázke spočívajúce najmä v tom, že

v skupine A zloženej z „osôb vykonávajúcich vojenskú službu“

1. „nástup na výkon služby“ predstavuje vo všeobecnosti povinnosť aj v prípade dobrovoľnej prihlášky,

2. nástup na výkon služby je podriadený všeobecnému záujmu,

3. v rámci súkromnoprávneho zamestnaneckého pomeru nie je možné pravidelne vykonávať pracovnú činnosť, aj keby išlo o ďalší súkromnoprávny zamestnanecký vzťah,

zatiaľ čo v skupine B zloženej zo zamestnancov a zamestnankýň, ktorí čerpajú „rodičovskú dovolenku“

1. sa oni sami môžu rozhodnúť, či budú v rámci určitého pracovného pomeru čerpať rodičovskú dovolenku, aby sa mohli starať o svoje dieťa a

2. počas tejto rodičovskej dovolenky v čase, ktorý im zostane popri starostlivosti o dieťa, môžu naďalej v obmedzenej miere pokračovať v činnosti v rámci súkromnoprávneho zamestnaneckého vzťahu,

sú objektívnym dôvodom, ktorý postačuje na rozdielne započítavanie týchto období pre nároky, ktoré závisia od počtu odpracovaných rokov?

21. Navrhovateľ, odporkyňa, rakúska vláda a Komisia predložili Súdnemu dvoru svoje pripomienky.

V – O prvej otázke

22. V prvej otázke sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či pojem odmeny v zmysle článku 141 ES a článku 1 smernice 75/117 zahŕňa aj záväzok vyplatiť odstupné z dôvodu skončenia pracovného pomeru, pokiaľ sa do jeho dĺžky započítavajú aj obdobia, v ktorých zamestnanec na základe iných zákonných povinností, ako sú povinnosti na výkon vojenskej alebo civilnej služby, spravidla nemôže odvádzať pracovné výkony. Len vtedy, ak sú tieto obdobia započítané do dĺžky pracovného pomeru, je totiž možné v rámci článku 141 ES a článku 1 smernice 75/117 porovnávať rodičovskú dovolenku s výkonom vojenskej alebo civilnej služby.

A – Zhrnutie pripomienok predložených Súdnemu dvoru

23. Navrhovateľ zastáva názor, že navýšenie nároku na odstupné v zmysle § 8 APSG, tak isto ako samotné odstupné, je potrebné považovať za odmenu v zmysle článku 141 ES a článku 1 smernice 75/117.

24. Odporkyňa sa však domnieva, že existujú vážne dôvody vedúce k právnemu názoru, že pojem odmeny neobsahuje záväzky súkromných zamestnávateľov, ktoré im boli uložené vo všeobecnom záujme. Odporkyňa vychádza najmä z toho, že zohľadnenie doby vojenskej služby pri výpočte odstupného predstavuje zákonom stanovenú výhodu, ktorá má konkrétny sociálnopolitický účel.

25. Rakúska vláda a Komisia len odkazom na rozsudok Súdneho dvora vo veci Gruber( ) vychádzajú z toho, že „odstupné“ spadá pod pojem odmeny v zmysle článku 141 ES.

B – Posúdenie

1. Úvodné poznámky

26. Pojmy odmeny uvedené v článku 141 ES a v článku 1 smernice 75/117 majú rovnaký význam. Súdny dvor vo svojej ustálenej judikatúre rozhodol, že smernica, ktorá má v podstate uľahčiť aplikáciu zásady rovnakej odmeny zakotvenej v článku 141 ES, sa v žiadnom prípade nedotýka obsahu ani rozsahu tejto zásady tak, ako je definovaná v tomto ustanovení( ).

27. Pod pojmom odmena sa v zmysle oboch predpisov rozumie obvyklá základná alebo minimálna mzda alebo plat a všetky dávky, ktoré zamestnávateľ vypláca priamo alebo nepriamo, v hotovosti alebo v naturáliách, pracovníkovi v pracovnom pomere (článok 141 ods. 2 prvý pododsek ES). Najmä v prípade, keď sa na stanovenie odmeny používa systém klasifikácie zamestnaní, musí byť tento systém založený na rovnakých kritériách pre mužov aj pre ženy a musí byť vytvorený tak, aby vylučoval akúkoľvek diskrimináciu z dôvodu pohlavia (článok 1 ods. 2 smernice 75/117).

28. Čo sa týka záväzku vyplatiť odstupné pri skončení pracovných pomerov podľa rakúskeho práva na základe § 23 AngG, Súdny dvor už v rozsudku Gruber( ) v zásade uznal takéto plnenie za odmenu v zmysle článku 141 ES. Rozsudok Gruber je výrazom ustálenej judikatúry, podľa ktorej odškodnenie poskytnuté zamestnancovi pri skončení pracovného vzťahu predstavuje istý druh posunutej odmeny, na ktorú má zamestnanec nárok na základe jeho pracovného pomeru a ktorá mu je poskytnutá v okamihu skončenia pracovného pomeru a jej úlohou je uľahčiť mu situáciu vzniknutú stratou zamestnania a má mu zaistiť príjem v čase hľadania nového pracovného miesta( ).

2. Určenie problémov

29. Vnútroštátny súd vyslovil pochybnosť, či zaradenie odstupného do pojmu odmeny platí až do tej miery, že pri jeho výpočte sa majú zohľadniť doby, počas ktorých spravidla odvádzanie súkromných pracovných výkonov nie je možné a miesto nich je vykonávaná činnosť vo všeobecnom záujme, menovite vojenská alebo civilná služba.

30. Pri pojme odmeny v zmysle článku 141 ES a článku 1 smernice 75/117 ide o samostatný právny inštitút práva Spoločenstva, ktorý Súdny dvor ponímal vždy široko.

31. Najmä nesplnené záväzky môžu na základe zákona nepriamo preukazovať vzťah k pracovnému pomeru a následne byť zahrnuté do pojmu odmeny. Ustálená judikatúra totiž vychádza zo skutočnosti, že plnenia sú poskytované na základe platných právnych predpisov, a nie na základe ich odplatnosti. Nezáleží na tom, či existuje nárok z iného právneho prameňa, ako je pracovná zmluva, napr. priamo zo zákona, ktorý len nadväzuje na existenciu pracovného vzťahu( ). Stačí, že zamestnávateľ poskytuje plnenie v súvislosti s pracovným pomerom( ).

32. V dôsledku toho mohol Súdny dvor správne v rozsudku Gruber( ) zaradiť rakúske „Abfertigung“ (odstupné) bez výhrady pod pojem odmeny. Preto sa Súdny dvor v tu prejednávanej veci nezaoberá otázkou, či svoje prijaté rozhodnutie vo veci Gruber chce potvrdiť alebo sa chce od neho odkloniť. Oveľa viac ide o nový aspekt, ktorým sa Súdny dvor vo veci Gruber ešte nemusel zaoberať: zohľadnenie období, počas ktorých zamestnanec na základe iných zákonných povinností, totiž povinnosti vykonať vojenskú alebo civilnú službu, nemohol pravidelne vykonávať pracovnú činnosť.

3. Stanovisko

33. Či a v akom rozsahu plnenie zamestnávateľa spadá do oblasti pôsobnosti článku 141 ES závisí, ako už Súdny dvor opakovane rozhodol, len od zamestnania samotného ako kritéria vyplývajúce z tohto predpisu( ). V prejednávanej veci je preto namieste otázka, či vyplatenie rakúskeho odstupného sa uskutočňuje prinajmenšom sprostredkovane na základe pracovného pomeru( ), ak sa pritom zohľadňujú doby, počas ktorých zamestnanec na základe iných zákonných povinností nemohol pravidelne vykonávať pracovnú činnosť.

34. Východiskovým bodom na zodpovedanie tejto otázky by mala byť úvaha, že v pracovnej zmluve plnenie jednej strany a plnenie druhej strany sú vo výmennom vzťahu (synalagma). Pokiaľ zamestnávateľ poskytuje zamestnancovi plnenie, toto si zaslúži označenie odmena len vtedy, keď minimálne vyjadruje aj protislužbu za odvedené služby alebo podnet pre budúce služby zamestnanca. Minimálne musí byť zrejmý vzťah k pracovnému pomeru s určitým záujmom podniku poskytovať zamestnancovi toto plnenie.

a) Doterajšia judikatúra

35. Otázkami, ako je tu v spore uvedený výpočet plnení so zohľadnením určitých časových období, v ktorých na základe zákonných ustanovení nemôže byť pravidelne vykonávaná pracovná činnosť, sa Súdny dvor zaoberal len okrajovo.

36. V prípade Bötel člen podnikovej rady, tak ako je zákonom povolené, počas školiaceho podujatia nevykonával činnosť, dohodnutú v pracovnej zmluve( ). Predmetom veci Rinner-Kühn bolo pokračovanie vo vyplácaní odmeny v prípade ochorenia( ). Prípad Gillespie sa týkal odmeny zamestnankýň počas ich materských dovoleniek( ).

37. Súdny dvor vo všetkých troch rozsudkoch síce uznal plnenia( ) za odmeny, ktoré boli poskytnuté za časové obdobia, keď zamestnankyne nevykonávali pracovnú činnosť na základe zákonných ustanovení. Napriek zákonom stanovenému oslobodeniu od pracovných výkonov predsa peňažné plnenie, ktoré malo byť vyplatené zamestnankyniam, malo úzky vzťah k pracovnému pomeru.

38. Členovia podnikovej rady majú nevyhnutne aj postavenie zamestnancov podniku a majú poverenie presadzovať záujmy personálu; podporujú harmonické pracovné vzťahy v rámci podniku a vykonávajú činnosť vo všeobecnom záujme( ). Aj pokračovanie vo vyplácaní odmeny v prípade ochorenia je napokon tiež v záujme podniku, uľahčuje predsa zamestnancovi obnoviť jeho pracovnú schopnosť. Čo sa týka materskej dovolenky, teda času, keď je zákonom stanovený zákaz výkonu zamestnania bezprostredne pred a po pôrode, tiež to slúži na ochranu zdravia tehotnej zamestnankyne, a tým zase na udržanie jej pracovnej schopnosti( ).

39. Vo všetkých troch prípadoch sa zohľadnením časových období bez pracovného výkonu sledovali ciele, ktoré vyplývajú aj z článku 136 ods. 1 ES, z Európskej sociálnej charty( ), z Charty Spoločenstva o základných sociálnych právach pracovníkov( ) a z Charty základných práv Európskej únie( ): na strane jednej právo na informácie a vypočutie pracovníčok a pracovníkov v podniku, na strane druhej právo na zdravé, bezpečné a dôstojné pracovné podmienky. Tým je daný jasný vzťah k pracovnému pomeru a jasný záujem podniku na poskytovaní plnenia.

b) Skutkový stav pri nevykonávaní pracovnej činnosti z dôvodu iných povinností zo zákona

40. Skutkový stav vyzerá inak, keď zamestnanec z dôvodu inej zákonnej povinnosti nemôže odvádzať svoj súkromný pracovný výkon, lebo v danom období namiesto toho vykonáva činnosť, akou je vojenská alebo náhradná civilná služba: počas spočívania jeho pracovného vzťahu je zamestnanec nie nečinný, ale naopak je činný pre iného zamestnávateľa, ktorý mu spravidla poskytuje aj náhrady a sociálne poistenie. Činnosť pracovníka v tomto čase nemá žiadnu súvislosť k nateraz pozastavenému pracovnému pomeru s doterajším zamestnávateľom. Vykonáva činnosť výlučne vo všeobecnom záujme. Podnik, z ktorého bol pracovník istým spôsobom „vytrhnutý“, nemá z toho nijaký prospech, naopak, vo väčšine prípadov to podniku spôsobuje zvýšené organizačné náklady.

41. Odstupné stráca svoju klasickú dvojitú funkciu, pokiaľ sa časové obdobia, počas ktorých zamestnanec na základe iných zákonných povinností nemohol vykonávať pracovnú činnosť, zaratávajú do jeho výpočtu. Normálne odstupné na strane jednej plní funkciu odmeny za odvedené služby a vernosť podniku a na strane druhej ako prechodná peňažná pomoc pri hľadaní nového zamestnania. Pokiaľ zamestnanec z dôvodu iných zákonných povinností nemôže vykonávať žiadnu pracovnú činnosť v podniku, prvok odmeny ustupuje do pozadia; pretože zamestnanec poskytuje svoje služby vo všeobecnom záujme, nie v záujme podniku. Tým odstupné za toto časové obdobie stráca svoj charakter ako „posunutá odmena“ v zmysle ustálenej judikatúry Súdneho dvora( ).

42. Pokiaľ vnútroštátny zákonodarca na základe sociálne motivovaných úvah predsa len stanovuje, že doby výkonu verejnej služby sa zohľadňujú pri výpočte odstupného, prenáša tým náklady celej verejnosti na určitú skupinu, v tomto prípade na zamestnávateľov. Táto úprava sleduje účel ochrániť zamestnanca, ktorý počas trvania pracovného pomeru je štátom povolaný na výkon vojenskej alebo civilnej služby a má vykonávať službu pre verejnosť, pred finančným znevýhodnením v porovnaní s inými zamestnancami, ktorí počas rovnakého obdobia ďalej v podniku pracujú a ktorých nároky na odstupné sa podľa toho zvyšujú.

43. V takomto prípade jediný existujúci vzťah k pracovnému pomeru je štátne zaťaženie zamestnávateľa, teda jeho zákonná povinnosť( ) započítať dobu výkonu vojenskej a civilnej služby pri výpočte odstupného a na základe toho zamestnancovi poskytnúť pri jeho odchode vyššiu peňažnú odmenu, ako by mu patrila podľa jeho času zamestnania v podniku. Iný rozsiahlejší vzťah k pracovnému pomeru, najmä nejaký mravný záujem podniku na poskytnutí vyššej peňažnej dávky, sa nedá zistiť.

c) Záver

44. Ak jediný vzťah k pracovnému pomeru je zaťaženie zamestnávateľa zákonodarcom, tak nie je splnené kritérium zamestnania, ako to stanovuje článok 141 ES a článok 1 smernice 75/117. Pokiaľ sú pri jeho výpočte zahrnuté časové obdobia, keď zamestnanec na základe zákonných povinností k inému zamestnávateľovi, ako je povinnosť vykonať vojenskú alebo civilnú službu, nemohol pravidelne vykonávať pracovnú činnosť, vyplatenie odstupného neprebieha ani priamo ani sprostredkovane na základe pracovného pomeru, ako by to vyžadoval článok 141 ES. Vnútroštátny zákonodarca takto prenáša náklady verejnosti na zamestnávateľa.

45. V konečnom dôsledku by sa preto pojem odmeny mal naďalej vykladať tak, že nezahŕňa peňažnú dávku, ako je odstupné v Rakúsku pri skončení pracovného pomeru, pokiaľ sú do jeho výpočtu zahrnuté časové obdobia, v ktorých zamestnanec na základe zákonných povinností voči druhému zamestnávateľovi, ako je povinnosť vykonať vojenskú alebo civilnú službu, nemôže pravidelne vykonávať pracovnú činnosť( ).

VI – O druhej a tretej prejudiciálnej otázke

46. V druhej a tretej prejudiciálnej otázke sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či článok 141 ES a článok 1 smernice 75/117 z hľadiska nepriamej diskriminácie nebráni uplatňovaniu vnútroštátnej právnej úpravy, ako je tá v rakúskom Mutterschutzgesetz, podľa ktorej doby rodičovskej dovolenky na výchovu dieťaťa nie sú zahrnuté do výpočtu odstupného pri skončení pracovných pomerov.

47. Ak sa bude pojem odmeny vykladať tak, ako je navrhnuté( ) vyššie, odpoveď na druhú a tretiu otázku bude bezpredmetná, pretože to bude mimo oblasť aplikácie článku 141 ES a článku 1 smernice 75/117. Pre úplnosť predsa len zaujmem stanovisko k právnym problémom, ktoré vyplývajú z druhej a tretej prejudiciálnej otázky vnútroštátneho súdu.

A – Zhrnutie pripomienok predložených Súdnemu dvoru

1. Rakúska vláda

48. Rakúska vláda vo vzťahu k ustanoveniam § 7c VKG vylučuje priamu diskrimináciu, lebo doba rodičovskej dovolenky na výchovu dieťaťa sa nezapočítava ani pre mužov, ani pre ženy pre účely výpočtu nároku na odstupné.

49. Okrem toho, rakúska vláda zastáva názor, že zamestnanec na rodičovskej dovolenke sa nedá porovnať s osobou vykonávajúcou vojenskú alebo civilnú službu. Rozdielne zohľadnenie príslušných období pri stanovení nároku na odstupné je podľa toho založené na objektívnych dôvodoch a nemôže sa vzťahovať na špecifické faktory založené na pohlaví.

50. Čerpanie rodičovskej dovolenky podľa MSchG a VKG je vo sfére voľby samotných zamestnancov, ktorí majú slobodnú voľbu jej usporiadania. Nejestvuje žiadne zákonné donútenie čerpať rodičovskú dovolenku. Cieľom právneho nároku na rodičovskú dovolenku je len posilniť právne postavenie zamestnanca voči zamestnávateľovi.

51. Výmenný vzťah v pracovnej zmluve (pracovnoprávna synalagma) podľa rakúskej vlády vedie v prípade pochybnosti k nezapočítaniu dôb, v ktorých pracovný vzťah je založený na slobodnej právnej voľbe zamestnanca si ho usporiadať a nie je vykonávaná žiadna pracovná činnosť.

52. Na strane druhej, podľa názoru rakúskej vlády platný predpis § 8 APSG oprávnene prelamuje ideu výmennosti pre osoby vykonávajúce vojenskú a civilnú službu. Ústavne zakotvená povinnosť obrany je právnou povinnosťou vo všeobecnom záujme, ktorej sa jednotlivý zamestnanec nemôže zbaviť( ). Právny poriadok bezpodmienečne zakotvuje túto povinnosť pre jednotlivca a na jej zabezpečenie súčasne stanovuje spočívanie pracovného pomeru. Pretože zamestnanec nemá žiadnu možnosť to ovplyvniť, bolo by nespravodlivé nezohľadniť tieto doby pri nároku na odstupné. Táto zásada je v podstate zachovaná aj pri čiastočnom rozšírení úpravy na dobrovoľné služby. Aj prvky dobrovoľnosti pri službe v ozbrojených silách sú podľa tohto názoru nevyhnutne podriadené vojenským, a tým aj verejným záujmom.

53. Porovnateľné donucovacie a priamo účinné zákonné ustanovenia bez možnosti ich ovplyvniť vidí rakúska vláda v zákazoch výkonu pracovnej činnosti v právnej ochrane matiek podľa § 3 ods. 1 a § 5 ods. 1 MSchG, teda najmä v posledných ôsmich týždňoch pred predpokladaným termínom pôrodu a v prvých ôsmich týždňoch po pôrode, ale nie pri rodičovskej dovolenke na výchovu dieťaťa.

2. Komisia

54. Komisia pripomína, že podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora( ) je pre zhodnotenie skutkového stavu a výklad vnútroštátneho práva príslušný jedine vnútroštátny súd. Je napokon vecou vnútroštátneho súdu stanoviť, či a v akom rozsahu zákonná úprava, ktorá sa síce uplatňuje nezávisle od pohlavia zamestnancov, ale výsledne sa dotýka výrazne vyššieho percenta žien ako mužov, je z objektívnych dôvodov opodstatnená. Pretože Súdny dvor na otázky vnútroštátneho súdu má predsa v záujme veci vecne odpovedať, môže poskytnúť návod, ktorý by umožnil vnútroštátnemu súdu rozhodnúť.

55. Komisia uviedla, že nezohľadnením doby rodičovskej dovolenky pri výpočte odstupného podľa § 15f MSchG skupina zamestnancov, ktorí čerpajú výchovnú dovolenku, v porovnaní s inými zamestnancami, ktorí ju nevyužijú, je znevýhodnená. Podľa údajov vnútroštátneho súdu je zrejmé, že vylúčenie započítania rodičovskej dovolenky sa týka v podstate žien. Tým je indikovaná nepriama diskriminácia, iba ak by objektívne dôvody, ktoré nemajú nič spoločné s diskrimináciou z dôvodu pohlavia, opodstatňovali takého nerovnaké zaobchádzanie.

56. K otázke objektívnej opodstatnenosti odkazuje Komisia najprv na judikatúru Súdneho dvora, podľa ktorej samotná okolnosť, že právny predpis sa dotýka podstatne vyššieho percenta zamestnancov ženského pohlavia ako mužského, nemôže byť považovaná za porušenie článku 141 ES( ). Ďalej upozorňuje na široký priestor na rozhodovanie, ktorý Súdny dvor ponecháva členským štátom pri voľbe vhodných opatrení na uskutočňovanie ich sociálnych cieľov a cieľov zamestnaneckej politiky( ).

57. Táto okolnosť ale nemôže viesť k tomu, že základná zásada práva Spoločenstva, ako je zásada rovnakého odmeňovania mužov a žien, by bola oklieštená; všeobecné tvrdenia nestačia na odôvodnenie nerovnakého zaobchádzania( ). Je úlohou rakúskej vlády preukázať pred vnútroštátnym súdom, že nezohľadnenie obdobia rodičovskej dovolenky na výchovu dieťaťa podľa § 15f MSchG pri výpočte odstupného podľa § 23 AngG je odôvodnené objektívnymi faktormi, ktoré nemajú nič spoločné s diskrimináciou z dôvodu pohlavia. Nie je zrejmé, či rakúske úrady predniesli takéto zdôvodnenia alebo nie.

58. Komisia spochybňuje existenciu sociálnopolitického cieľa hodného ochrany, ktorý by odôvodňoval konštatované rozdielne zaobchádzanie týkajúce sa prevažne žien na základe objektívnych kritérií.

59. Z rozsudku Súdneho dvora vo veci Roks( ) vyplýva, že rozpočtové úvahy nemôžu odôvodňovať diskrimináciu pohlaví. Pritom nemôže záležať na tom, či dotknutý členský štát sám prevezme zaťaženie alebo to presunie na zamestnávateľa. V oboch prípadoch ide o čisto rozpočtové úvahy, ktoré by Súdnym dvorom neboli uznané za opodstatnené odôvodnenie.

60. Podľa názoru Komisie by sa malo zohľadniť, že podľa judikatúry vnútroštátneho súdu boli obdobia aj bez skutočne odvádzanej práce uznané za započítateľné, napr. čas práceneschopnosti a dovolenky na zotavenie ako aj obdobie ochrany matiek. Pritom nemôže byť namietané, že ide o časy, ktoré súvisia s konkrétnym pracovným pomerom. Aj čas rodičovskej dovolenky je v období platného pracovného vzťahu, v ktorom základné povinnosti len spočívajú.

61. Čo sa týka rozsudku Súdneho dvora vo veci Gruber( ), Komisia sa domnieva, že úvahy Súdneho dvora tam uvedené nemôžu byť bez ďalšieho prenesené na tu prejednávaný skutkový stav. Vo veci Gruber zamestnankyňa ešte pred uplynutím rodičovskej dovolenky oznámila, že sa nevráti na svoje pracovné miesto. V prejednávanom skutkovom stave ide naopak o výpoveď zo strany zamestnávateľa alebo o výpoveď zo strany zamestnanca z dôležitého dôvodu, teda v oboch prípadoch ide o skutočnosti skončenia pracovných pomerov výlučne na strane zamestnávateľa.

62. Záverom považuje Komisia za otázne, či rodičovstvo je skutočne len súkromnou záležitosťou alebo či mu neprislúcha oveľa dôležitejší spoločenský význam. Komisia pritom odkazuje na vec Hill a Stapleton( ), v ktorej Súdny dvor uznáva ochranu ženy v rodine a v povolaní, rovnako ako muža v právnych poriadkoch členských štátov a v práve Spoločenstva, a zdôrazňuje nutnosť zosúladiť pracovné podmienky s rodinnými povinnosťami.

63. Komisia sa domnieva, že na nerovné zaobchádzanie so ženami podľa § 15f MSchG nie je zrejmý žiadny objektívny faktor, ktorý by to odôvodňoval a nemal by nič spoločné s diskrimináciou z dôvodu pohlavia.

3. Navrhovateľ

64. Navrhovateľ si myslí, že nejde o prípad priamej diskriminácie, lebo čas rodičovskej dovolenky sa pri výpočte odstupného nezohľadňuje ani pre mužov, ani pre ženy. Navrhovateľ však predsa len vidí nepriamu diskrimináciu žien‑zamestnankýň v tom, že rodičovská dovolenka pri výpočte odstupného nie je rovnakou mierou zohľadnená ako služba v ozbrojených silách.

65. Podľa názoru navrhovateľa, rakúska právna úprava v § 15f ods. 1 tretej vete MSchG a § 7c VKG znevýhodňuje tých zamestnancov, ktorí čerpajú výchovnú dovolenku, v porovnaní s tými zamestnancami, ktorí buď na základe svojho aktívneho zamestnania nadobúdajú započítateľné obdobia pre odstupné, alebo sa im započítava služba v ozbrojených silách podľa § 8 APSG. Zo skutočnosti, že rodičovskú dovolenku čerpajú v 98,253 % ženy a službu v ozbrojených silách vykonávajú z 99,5 % muži navrhovateľ vyvodzuje, že horšie postavenie rodičovskej dovolenky pri výpočte odstupného sa týka prevažne žien, zatiaľ čo muži započítaním vojenskej a civilnej služby sú zvýhodnení.

66. Navrhovateľ zdôrazňuje význam opatery detí v spoločnosti, ako aj v judikatúre Súdneho dvora a vyvracia názor, podľa ktorého čerpanie rodičovskej dovolenky je dobrovoľné rozhodnutie, zatiaľ čo výkon vojenskej a civilnej služby je povinnou úlohou vo všeobecnom záujme. Rozhodnutie opatrovať vlastné dieťa aj po uplynutí doby na ochranu matiek čerpaním rodičovskej dovolenky na výchovu dieťaťa nie je podľa názoru navrhovateľa skutočne slobodné. Ženy sú oveľa viac z dôvodu chýbajúcich zariadení pre opateru detí do dvoch rokov prakticky priamo donútené čerpať rodičovskú dovolenku. K tomu pristupujú zákonné povinnosti vo veci opatery detí; nedostatočná opatera detí je dokonca trestnoprávne sankcionovaná( ). Navrhovateľ sa okrem toho domnieva, že pri aplikácii práva Spoločenstva nie je dôležité, či ide o civilný alebo verejnoprávny záväzok, ktorý vedie k tomu, že počas určitého obdobia nie je vykonávaná pracovná činnosť.

67. Na strane druhej, navrhovateľ zdôrazňuje niektoré prvky ozbrojenej služby, pri ktorých podľa jeho názoru je zrejmé zohľadnenie viac súkromných ako všeobecných záujmov, ako je možnosť preloženia, resp. odkladu na žiadosť toho, ktorého sa to týka.

68. Pre navrhovateľa sú rodičovská dovolenka a vojenská resp. civilná služba aj preto porovnateľné, lebo popri nich je teoreticky možné vykonávať nepatrnú zárobkovú činnosť, čo sa však v praxi rozsiahlejšie nerobí.

69. Vecný právny dôvod na nerovnaké zaobchádzanie podľa názoru navrhovateľa nejestvuje. Najmä by mohlo vzniknúť nebezpečenstvo neprimeraného zaťaženia zamestnávateľa nielen v prípade rodičovskej dovolenky. Aj rakúsky zákonodarca medzičasom označil rozdielnu právnu úpravu pre osoby vykonávajúce vojenskú službu a pre rodičov na rodičovskej dovolenke za sociálnopoliticky neopodstatnenú( ) a odstránil túto rozdielnosť do budúcnosti, ale nie v minulosti( ).

4. Odporkyňa

70. Naproti tomu odporkyňa zdôrazňuje deficit porovnateľnosti skupín osôb na rodičovskej dovolenke a osôb vykonávajúcich ozbrojenú službu. K tomu uvádza, že čerpaním rodičovskej dovolenky ide o využitie možnosti, ktorá je v záujme zamestnanca, pri výkone ozbrojenej služby naopak o povinnosť vo všeobecnom záujme. Na základe rôzneho účelu príslušných úprav sa nemôže vychádzať z porovnateľnosti skutkových stavov( ).

71. Okrem toho, odporkyňa poukazuje na to, že ozbrojená služba platí výlučne pre mužov, ktorí sú v tomto smere znevýhodnení oproti zamestnaným ženám. Z rozsudku Súdneho dvora vo veci Schnorbus( ) vyplýva, že zvýhodňujúce predpisy, ktoré slúžia na vyrovnanie pracovného zaostávania vzniknutého v dôsledku výkonu ozbrojenej služby sú vecne opodstatnené.

B – Posúdenie

1. Úvodné poznámky

72. Pokiaľ vnútroštátny súd žiada Súdny dvor o porovnanie a zhodnotenie rozdielov medzi dvoma skupinami osôb, a to medzi skupinou osôb vykonávajúcich vojenskú alebo civilnú službu na strane jednej a skupinou osôb na rodičovskej dovolenke na strane druhej( ), je potrebné poznamenať: vnútroštátny súd je sám príslušný pre posúdenie skutkového stavu a výklad vnútroštátneho práva. Podľa ustálenej judikatúry je preto vecou vnútroštátneho súdu zistiť, či a pokiaľ neutrálne formulovaná právna úprava, ktorá sa v konečnom dôsledku týka podstatne vyššieho percenta zamestnancov určitého pohlavia, je opodstatnená z objektívnych dôvodov, ktoré nemajú nič spoločné s diskrimináciou z dôvodu pohlavia( ).

73. Súdny dvor taktiež môže na základe aktov súdneho konania pred vnútroštátnym súdom, ako aj na základe predložených písomných a ústnych pripomienok poskytnúť stanovisko, ktoré uľahčí vnútroštátnemu súdu rozhodnutie, lebo Súdny dvor má odpovedať na otázky vnútroštátneho súdu, ktoré sú veci prospešné( ).

2. Absencia priamej diskriminácie

74. Pokiaľ by vnútroštátna právna úprava v priamom vzťahu na pohlavie stanovovala nerovnaké zaobchádzanie so zamestnancami mužského pohlavia a ženského pohlavia v súvislosti s výpočtom odstupného, išlo by o priamu diskrimináciu.

75. Čo sa týka najnovšej rakúskej právnej úpravy, tzv. „Abfertigung neu“, z § 7 ods. 4 BMVG vyplýva zohľadnenie času rodičovskej dovolenky bez diskriminácie tak pre mužov, ako aj pre ženy( ).

76. Aj doterajšia právna úprava( ), naďalej platná pre veľký počet pracovných zmlúv, v § 15f ods. 1 tretej vete MSchG a § 7c VKG stanovuje pre obe pohlavia rovnakú úpravu, aj keď s opačným znamienkom: zohľadnenie času rodičovskej dovolenky je vylúčené.

77. Pochybnosti môžu vzniknúť len vo vzťahu k § 7c EKUG, predchodcovi § 7c VKG. Tento predpis, ktorý naďalej platí pre množstvo starých prípadov( ), nestanovuje pre zamestnancov-mužov výslovný odkaz na ustanovenie § 15f ods. 1 tretej vety MSchG, platné pre matky, ktoré vylučuje započítanie. Prosté znenie § 7c EKUG l pri povrchnom pozorovaní môže viesť k záveru, že muži-zamestnanci majú v porovnaní so ženami lepšie postavenie, lebo započítanie času rodičovskej dovolenky pri výpočte odstupného im zákon nevylučuje( ). Ako však vyplýva z aktov, a v ústnom konaní to bolo potvrdené, vnútroštátny súd, ako aj zúčastnení na konaní pred vnútroštátnym súdom, vychádzajú bez výhrad z toho, že právna úprava § 7c EKUG má také isté právne následky ako pre ženy, totiž vylúčenie započítania času rodičovskej dovolenky pre výpočet odstupného( ). Pri formulácii § 7c EKUG sa zdá, že nejde o vedomé rozhodnutie zákonodarcu, ale skôr o redakčné opomenutie, ktoré pri praktickom uplatňovaní predpisu nepôsobí diskriminačne a medzičasom bolo korigované § 7c VKG( ).

78. V konečnom dôsledku, v Rakúsku žiadny z rozličných právnych predpisov, upravujúcich rodičovskú dovolenku, nespôsobuje priamu diskrimináciu z dôvodu pohlavia.

3. Absencia nepriamej diskriminácie

79. Podľa ustálenej judikatúry, zásada rovnakej odmeny zabraňuje uplatňovaniu predpisov obsahujúcich priamu diskrimináciu z dôvodu pohlavia, ale aj uplatňovaniu predpisov zachovávajúcich nerovnaké zaobchádzanie so zamestnancami mužského a ženského pohlavia, pokiaľ toto nerovnaké zaobchádzanie sa nedá odôvodniť objektívne opodstatnenými faktormi, ktoré nemajú nič spoločné s diskrimináciou z dôvodu pohlavia( ).

80. Na určenie toho, či v konkrétnom prípade ide o nepriamu diskrimináciu, je potrebné vec preskúmať z dvoch hľadísk: najprv sa treba pýtať, či vôbec ide o rozdielne zaobchádzanie s pracovníkmi mužského a ženského pohlavia, pretože o diskrimináciu ide len vtedy, keď sa rozdielne predpisy uplatňujú na rovnakú situáciu, alebo keď sa ten istý predpis uplatňuje na rozdielne situácie( ). V prípade kladnej odpovede na túto otázku je potrebné ďalej preskúmať, či takéto nerovnaké zaobchádzanie je objektívne opodstatnené.

81. Možné sú dva prístupy, prvý: porovnanie pracovníkov, navrhnuté vnútroštátnym súdom, ktorí čerpajú rodičovskú dovolenku, s tými, ktorí vykonávajú vojenskú alebo civilnú službu( ); druhý: porovnanie tých pracovníkov, ktorí čerpajú rodičovskú dovolenku, s tými, ktorí v tom istom období v podniku ďalej pracujú.

a) Porovnanie rodičovskej dovolenky na strane jednej a vojenskej alebo civilnej služby na strane druhej

82. Čo sa týka prvého páru na porovnanie, na strane jednej tých zamestnancov, ktorí počas trvajúceho pracovného pomeru čerpajú rodičovskú dovolenku a na strane druhej tých, ktorí v tom istom časovom období vykonávajú vojenskú alebo civilnú službu, rakúske právo tu uplatňuje rozdielne predpisy pre obe skupiny osôb( ). Otázkou však je, či sa pracovníci, ktorých sa tieto rozdielne predpisy týkajú, nachádzajú v porovnateľnej situácii( ).

83. Najprv treba určiť, či medzi dôsledkami rodičovskej dovolenky a vojenskej alebo civilnej služby jestvujú z hľadiska pracovného pomeru paralely. Pracovný pomer vždy zostáva zachovaný a z neho vyplývajúce hlavné povinnosti sú suspendované: zamestnanec nevykonáva pracovnú činnosť a zamestnávateľ neposkytuje plat.

84. Výrazné rozdiely sú však z hľadiska dôvodov pre suspendovanie pracovného pomeru a zostávajúci priestor pre rozhodovanie zamestnanca, ktorého sa to týka. Služba v ozbrojených silách a civilná náhradná služba sa vykonávajú vo všeobecnom záujme a sú aj splnením si občianskej povinnosti, pri ktorých úvahy o všeobecnom blahu, najmä vojenské úvahy, hrajú významnú úlohu. Naproti tomu, rozhodnutie pre alebo proti čerpaniu rodičovskej dovolenky je pre zamestnanca, ktorého sa to týka, dobrovoľnej povahy: zákon zakazuje rodičom zanedbávať svoje deti, ale neukladá im povinnosť čerpať na opateru svojich detí rodičovskú dovolenku.

85. Treba však uznať, že v oboch prípadoch hrajú určitú úlohu aj iné uhly pohľadu. Aj služba v ozbrojených silách a civilná náhradná služba, napriek ich v zásade povinnému charakteru, pozná prvky dobrovoľnosti a zohľadnenia súkromných záujmov. Napríklad služba žien v rakúskych ozbrojených silách (tzv. „Ausbildungsdienst“ – vzdelávacia služba) je dobrovoľná. Aj pre mužov existujú možnosti preloženia alebo odkladu na žiadosť dotknutej osoby. Naopak, v zásade slobodné rozhodnutie čerpať alebo nečerpať rodičovskú dovolenku môže byť fakticky ovplyvnené vonkajším tlakom, napr. nedostatkom zariadení pre opateru detí, ako to opisuje navrhovateľ v prípade Rakúska.

86. Určujúce však je, že rozhodnutie čerpať alebo nečerpať rodičovskú dovolenku je prevažne otázkou súkromného zorganizovania si života zamestnanca( ), zatiaľ čo úvahy súkromnej povahy pri službe v ozbrojených silách alebo civilnej náhradnej službe musia v plnom rozsahu ustúpiť všeobecným záujmom a povinnosť vykonať vojenskú službu ako takú tým nie je dotknutá. Podľa toho pri rodičovskej dovolenke, na strane jednej, a pri vojenskej alebo civilnej službe, na strane druhej, nejde o porovnateľné situácie. Preto sa nemôže vychádzať z nerovnakého zaobchádzania s týmito dvoma skupinami osôb.

87. Aj keby sa – na rozdiel od tu uvedeného názoru – považovala rodičovská dovolenka a vojenská alebo civilná služba za porovnateľné situácie a malo by sa za to, že je s nimi rozdielne zaobchádzané, musel by vnútroštátny súd skúmať, či toto nerovnaké zaobchádzanie je z vecných dôvodov opodstatnené a či tieto dôvody nemajú nič spoločné s diskrimináciou z dôvodu pohlavia. Bolo by úlohou rakúskej vlády predniesť takéto odôvodnenie( ) pred vnútroštátnym súdom. V tejto súvislosti by bolo potrebné dávať pozor na nasledujúce skutočnosti:

88. Prostý odkaz na výmenný vzťah (synalagma), na ktorom je založená pracovná zmluva, by bol nedostatočný, lebo tak v prípade rodičovskej dovolenky, ako aj v prípade vojenskej alebo civilnej služby sú hlavné povinnosti z pracovnej zmluvy suspendované, takže v oboch prípadoch sa nevykonáva pracovná činnosť a tomu zodpovedajúco nie je ani vyplácaný žiadny plat.

89. Súdny dvor už rozhodol, že diskriminácia z dôvodu pohlavia nemôže byť odôvodnená finančnou ujmou, ktorú by utrpel zamestnávateľ pri rovnakom zaobchádzaní so zamestnancami oboch pohlaví( ).

90. Ako správne uviedla odporkyňa, vnútroštátny predpis môže byť do tej miery odôvodnený, že sám prispieva k vyrovnávaniu zaostávania, ktoré vyplýva zo splnenia vojenskej alebo náhradnej služby( ). Naopak, aj Súdny dvor uznal určité vyrovnávanie nevýhod v povolaní, ktoré môžu vzniknúť rodičom v dôsledku ich neprítomnosti na pracovisku( ).

91. Konkrétne uplatnenie úvah tohto druhu v spore vo veci samej by prislúchalo vnútroštátnemu súdu.

b) Porovnanie medzi zamestnancami, ktorí čerpajú rodičovskú dovolenku, a tými, ktorí v rovnakom časovom období pracujú v podniku

92. Aj druhý pár na porovnanie, ktorý zahŕňa na stane jednej tých zamestnancov, ktorí čerpajú rodičovskú dovolenku, a na strane druhej tých, ktorí ďalej v podniku pracujú, podlieha podľa rakúskeho práva rozdielnym predpisom( ).

93. Prostá okolnosť, že nezapočítanie času rodičovskej dovolenky podľa § 15f ods. 1 tretej vety MSchG v súvislosti s § 7c VKG sa vzťahuje na podstatne vyššie percento zamestnancov ženského pohlavia ako mužského pohlavia predsa nemôže byť považovaná za porušenie článku 141 ES( ). Oveľa viac si treba klásť otázku, či sa zamestnanci, dotknutí touto právnou úpravou, na strane jednej tí, ktorí čerpajú rodičovskú dovolenku a na strane druhej tí, ktorí ďalej v podniku pracujú, nachádzajú v porovnateľnej situácii( ).

94. V práve Spoločenstva je zrejmá výrazná snaha podporovať zlučiteľnosť rodiny a povolania. Aj inštitút rodičovskej dovolenky na výchovu dieťaťa sleduje práve tento cieľ( ). Taktiež v judikatúre Súdneho dvora nie je cieľ zosúladiť pracovné podmienky s rodinnými povinnosťami neznámy( ).

95. Z cieľa v súlade organizovať povolanie a rodinu však ale nevyplýva, že so zamestnancom na rodičovskej dovolenke sa bude v každom smere rovnako zaobchádzať ako so zamestnancom v aktívnom pracovnom vzťahu. Ako totiž aj Súdny dvor rozhodol, podstatný znak rodičovskej dovolenky spočíva v tom, že pracovná zmluva, a tým aj príslušné povinnosti zamestnávateľa a zamestnanca, spočívajú. Zamestnanec uplatňujúci si nárok na rodičovskú dovolenku, ktorý mu prislúcha na základe zákona, sa nachádza vo výnimočnej situácii, ktorú nemožno postaviť na rovnakú úroveň, ako je situácia muža alebo ženy v aktívnom pracovnom vzťahu( ).

96. Preto nie je možné namietať, keď sa táto rozdielnosť v skutkových vzťahoch odrazí aj v rozdielnom výpočte dávok závislých od času zamestnania. Tak akceptoval Súdny dvor v rozsudku Lewen nezohľadnenie obdobia výchovnej dovolenky pri výpočte vianočného platu (Gratifikation), ktorý slúži ako odmena za vykonanú prácu, a tomu zodpovedajúce krátenie vianočného platu( ). Ak prenesieme túto judikatúru na tu prejednávaný prípad sporu o odstupnom, ktoré svojou povahou predstavuje posunutú odmenu za vykonané služby a vernosť podniku, tak musí byť tiež možné pri jeho výpočte nezohľadniť obdobie rodičovskej dovolenky na výchovu dieťaťa, počas ktorého pracovný vzťah spočíva.

4. Záver

97. Na záver preto zastávam názor, že článok 141 ES a článok 1 smernice 75/117 nebráni uplatňovaniu vnútroštátnej právnej úpravy, akou je rakúsky Mutterschutzgesetz, podľa ktorej sa obdobie rodičovskej dovolenky nezapočítava pri výpočte peňažných dávok, akou je „Abfertigung“, pri skončení pracovného pomeru.

98. Aj keby totiž – napriek môjmu názoru, ktorý zastávam k prvej otázke – boli pri výpočte odmeny v zmysle článku 141 ES a článku 1 smernice 75/117 započítané časové obdobia, v ktorých zamestnanec na základe povinností uložených mu zákonom voči inému zamestnávateľovi, ako napr. povinnosť na výkon vojenskej a civilnej služby, spravidla nemohol vykonávať pracovnú činnosť, nejde tu ani o priamu, ani o nepriamu diskrimináciu z dôvodu absencie porovnateľnosti situácií.

VII – Návrhy

99. Na základe prednesených úvah navrhujem Súdnemu dvoru na prejudiciálne otázky predložené rakúskym Oberster Gerichtshof odpovedať takto:

1) Peňažná dávka, akou je v Rakúsku pri skončení pracovného pomeru vyplácané odstupné „Abfertigung“, nespadá pod pojem odmeny v zmysle článku 141 ES a článku 1 Smernice Rady 75/117/EHS z 10. februára 1975 o aproximácii právnych predpisov členských štátov týkajúcich sa uplatňovania zásady rovnakej odmeny pre mužov a ženy, pokiaľ sú do jeho výpočtu zahrnuté časové obdobia, v ktorých zamestnanec na základe zákonných povinností voči inému zamestnancovi, ako je povinnosť vykonať vojenskú alebo civilnú službu, nemôže pravidelne vykonávať pracovnú činnosť.

2) Článok 141 ES a článok 1 smernice Rady 75/117/EHS z 10. februára 1975 o aproximácii právnych predpisov členských štátov týkajúcich sa uplatňovania zásady rovnakej odmeny pre mužov a ženy nebráni uplatňovaniu vnútroštátnej právnej úpravy, akou je rakúsky Mutterschutzgesetz, na základe ktorého sa obdobie rodičovskej dovolenky nezohľadňuje pri výpočte peňažných dávok, akou je odstupné „Abfertigung“ z dôvodu skončenia pracovného pomeru.