NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

PHILIPPE LÉGER

prednesené 11. novembra 2004 ( )

Spojené veci C‑21/03 a C‑34/03

Fabricom SA

proti

Belgickému kráľovstvu

[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Conseil d’État (Belgicko)]

„Verejné zmluvy – Účasť vo verejnom obstarávaní – Vylúčenie každej osoby, ktorá prispela k vývoju prác, tovaru alebo služieb, na ktoré sa vzťahuje to isté verejné obstarávanie“

1. Vylučuje spolupráca osoby na prípravných prácach vo verejnom obstarávaní túto osobu, ako aj podnik s ňou prepojený, z účasti v tomto obstarávaní? Je takéto pravidlo, ktoré má zabrániť tomu, aby určitá osoba mohla získať výhodu zo skutočnosti, že sa zúčastnila na príprave verejného obstarávania, v dôsledku ktorej by sa nachádzala v situácii v rozpore so slobodnou hospodárskou súťažou v postupe tohto obstarávania, primerané cieľu, k uskutočneniu ktorého smeruje? To sú v podstate otázky, s ktorými sa Conseil d’État (Belgicko) obracia na Súdny dvor v týchto spojených veciach.

I – Právny rámec

A – Právna úprava Spoločenstva

2. Pozitívne právo Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania je tvorené smernicou 97/52/ES, ktorou sa menia a dopĺňajú smernice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb, verejného obstarávania dodania tovaru a postupov verejného obstarávania prác( ) a smernicou 98/4/ES, ktorá mení a dopĺňa smernicu 93/38/EHS o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore( ).

3. Tieto dve smernice( ) zohľadňujú nevyhnutné zmeny zavedené po tom, čo Európske spoločenstvo uzavrelo dohodu o verejnom obstarávaní v rámci Svetovej obchodnej organizácie (ďalej len „WTO“)( ), ktorá vo svojom článku VI ods. 4 stanovuje:

„Obstarávatelia nemôžu spôsobom vedúcim k vylúčeniu hospodárskej súťaže požiadať spoločnosť, ktorá by mohla mať obchodný záujem na obstarávaní, o stanovisko, ktoré možno použiť na stanovenie špecifikácií týkajúcich sa určeného obstarávania, ani nesmú takéto stanovisko prijať.“ [neoficiálny preklad]

4. Tieto smernice umožnili hospodársku súťaž pri uzatváraní verejných zmlúv v Spoločenstve zosúladením postupov verejného obstarávania. Hlavnými cieľmi týchto smerníc je zabezpečiť, aby boli verejné zmluvy tak vo všeobecnosti, ako aj v osobitných odvetviach, uzatvárané po prvé transparentne a po druhé pri rešpektovaní slobodnej hospodárskej súťaže.( )

5. V oblasti verejného obstarávania bola prijatá aj smernica 89/665/EHS( ) (ďalej len „smernica o opravných prostriedkoch“); upravuje opravné konania v tejto oblasti. Cieľom je zabezpečiť možnosť vhodného a rýchleho opravného prostriedku proti rozhodnutiam prijatým obstarávateľmi, ktorí porušili právo Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania.

B – Vnútroštátna právna úprava

6. Do belgického práva boli smernice prebrané zákonom z 24. decembra 1993 o verejnom obstarávaní a o niektorých zmluvách na práce, dodanie tovaru a poskytnutie služieb( ).

7. Článok 32 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999( ) mení a dopĺňa článok 78 kráľovského nariadenia z 8. januára 1996 o verejnom obstarávaní prác, tovaru a služieb a o koncesiách na verejné práce. Článok 26 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999 mení a dopĺňa článok 65 kráľovského nariadenia z 10. januára 1996 o verejnom obstarávaní prác, tovaru a služieb v odvetví vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií. Obe ustanovenia v prvom rade zhodným spôsobom stanovujú absolútny zákaz predložiť ponuku vo verejnom obstarávaní pre osoby, ktoré boli poverené výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, a ďalej relatívny zákaz predložiť ponuku pre každý podnik prepojený( ) s osobou, ktorá bola poverená prípravnými prácami v príslušnom verejnom obstarávaní. Podnik však môže vyvrátiť túto domnienku poskytnutím informácií, na základe ktorých možno zistiť, že jeho rozhodujúci vplyv nemá dopad na obstarávanie.

II – Spor vo veci samej a prejudiciálne otázky

A – Vo veci 21/03

8. Akciová spoločnosť Fabricom (ďalej len „Fabricom“) je podnik, ktorý sa zaoberá všetkými prácami v odvetví prepravy elektrickej energie a kvapalín. Tento podnik pravidelne predkladá ponuky vo verejných obstarávaniach, najmä v odvetví vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a telekomunikácií.

9. V žalobe podanej 25. júna 1999 na Conseil d’État navrhuje Fabricom zrušenie článku 26 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999. Tvrdí, že toto ustanovenie je v rozpore so zásadou rovnosti zaobchádzania so všetkými uchádzačmi, so zásadou účinného súdneho prostriedku nápravy, ako ju zaručuje smernica o opravných prostriedkoch, so zásadou proporcionality, slobodou obchodu a priemyslu, ako aj s právom vlastniť majetok, ako ho zaručuje článok 1 dodatkového protokolu k Európskemu dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd. Belgické kráľovstvo spochybňuje tieto tvrdenia.

10. Keďže Conseil d’État sa domnieval, že výsledok sporu, ktorý mu bol predložený, vyžaduje výklad niektorých ustanovení smerníc v oblasti verejného obstarávania, rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto tri prejudiciálne otázky:

„1. Odporuje smernici Rady 93/38/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupy [postupov – neoficiálny preklad] verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore (Ú. v. ES L 199, s. 84), najmä jej článku 4 ods. 2, a smernici Európskeho parlamentu a Rady 98/4/ES zo 16. februára 1998, ktorá mení a dopĺňa už citovanú smernicu 93/38/EHS, v spojení so zásadou proporcionality, slobodou obchodu a priemyslu a s právom vlastniť majetok, ktoré je zaručené predovšetkým dodatkovým protokolom z 20. marca 1952 k Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, aby osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, nemohla podať žiadosť o účasť vo verejnom obstarávaní prác, tovaru alebo služieb alebo v ňom predložiť ponuku bez toho, aby jej bolo umožnené dokázať, že za daných okolností nemohla ňou získaná skúsenosť spôsobiť skreslenie hospodárskej súťaže?

2. Bola by odpoveď na predchádzajúcu otázku iná, ak by sa už citované smernice v spojení s rovnakou zásadou, slobodou a rovnakým právom vykladali tak, že sa týkajú len súkromných podnikov alebo podnikov, ktoré poskytli odplatné plnenia?

3. Možno smernicu Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, a najmä jej články 1 a 2, vykladať v tom zmysle, že obstarávateľ môže až do skončenia preskúmavania ponúk zamietnuť podniku prepojenému s osobou, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, účasť v obstarávaní alebo predloženie ponuky, hoci tento podnik pri vypočutí zo strany verejného obstarávateľa v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej skutočnosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže?“

B – Vo veci C‑34/03

11. Tá istá spoločnosť Fabricom v žalobe podanej 8. júna 1999 na Conseil d’État navrhuje zrušenie článku 32 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999. Tvrdenia Fabricomu a Belgického kráľovstva sú v podstate také isté ako tvrdenia uvedené vo veci C‑21/03.

12. Conseil d’État rozhodol aj v tejto veci uplatniť článok 234 ES, prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto tri prejudiciálne otázky:

„1. Odporuje smernici Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (Ú. v. ES L 203, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322), najmä jej článku 3 ods. 2, smernici Rady 93/36/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania dodania tovaru (Ú. v. ES L 199, s. 1; Mim. vyd. 06/002, s. 110), najmä jej článku 5 ods. 7, smernici Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác (Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163), najmä jej článku 6 ods. 6, a smernici Európskeho parlamentu a Rady 97/52 z 13. októbra 1997, ktorou sa menia a dopĺňajú smernice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb, verejného obstarávania dodania tovaru a postupov verejného obstarávania prác, najmä jej článkom 2 ods. 1 B a 3 ods. 1 B, v spojení so zásadou proporcionality, slobodou obchodu a priemyslu a s právom vlastniť majetok, ktoré je zaručené predovšetkým dodatkovým protokolom z 20. marca 1952 k Dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd, aby osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, nemohla podať žiadosť o účasť vo verejnom obstarávaní prác, tovaru alebo služieb alebo v ňom predložiť ponuku bez toho, aby jej bolo umožnené dokázať, že za daných okolností nemohla ňou získaná skúsenosť spôsobiť skreslenie hospodárskej súťaže?

2. Bola by odpoveď na predchádzajúcu otázku iná, ak by sa už citované smernice v spojení s rovnakou zásadou, slobodou a rovnakým právom vykladali tak, že sa týkajú len súkromných podnikov alebo podnikov, ktoré poskytli odplatné plnenia?

3. Možno smernicu Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, najmä jej článok 2 ods. 1 písm. a) a článok 5, vykladať v tom zmysle, že verejný obstarávateľ môže až do skončenia preskúmavania ponúk zamietnuť podniku prepojenému s osobou, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, účasť v obstarávaní alebo predloženie ponuky, hoci tento podnik pri vypočutí zo strany obstarávateľa v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej skutočnosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže?“

13. Uznesením zo 4. marca 2003 predseda Súdneho dvora spojil tieto dve veci so zreteľom na objektívnu súvislosť, ktorá medzi nimi existuje.

III – Analýza

14. Keďže tri otázky položené Conseil d’État sú podobné v oboch veciach predložených Súdnemu dvoru, preskúmam postupne každú prejudiciálnu otázku vo veci C‑34/03. Potom upresním, či sa riešenie v prípade osobitných odvetví vo veci C‑21/03 zdá byť odlišné.

15. Prvá a druhá otázka položená vnútroštátnym súdom vykazujú takú súvislosť, že sa zdá vhodné preskúmať ich spoločne. Najprv teda odpoviem spoločne na prvú a druhú otázku a potom na tretiu otázku.

16. Na úvod je namieste pripomenúť, že hoci Súdnemu dvoru neprináleží, aby sa v konaní začatom na základe článku 234 ES vyjadroval k súladu noriem vnútroštátneho práva s právom Spoločenstva alebo vykladal ustanovenia vnútroštátnych zákonov alebo iných právnych predpisov, má napriek tomu právomoc, aby poskytol vnútroštátnemu súdu taký výklad práva Spoločenstva, ktorý vnútroštátnemu súdu umožní posúdiť tento súlad s cieľom rozhodnúť vo veci, ktorá mu bola predložená.( )

A – O prvej a druhej otázke: vylúčenie osoby zúčastňujúcej sa na príprave verejného obstarávania zo súťaženia v obstarávaní

17. Svojou prvou otázkou chce Conseil d’État vedieť, či smerniciam o verejnom obstarávaní odporuje, aby osoba, ktorá sa zúčastnila na príprave verejného obstarávania, nemohla predložiť ponuku v tomto verejnom obstarávaní bez toho, aby mohla dokázať, že táto okolnosť neskreslila hospodársku súťaž medzi uchádzačmi v tomto verejnom obstarávaní. Pokiaľ ide o druhú otázku, Conseil d’État sa pýta Súdneho dvora na to, či je odpoveď na prvú otázku iná v prípade, keď sa smernice týkajú iba súkromných osôb alebo osôb poskytujúcich odplatné plnenia.

1. Tvrdenia účastníkov konania

18. Žalobca vo veci samej, Fabricom, tvrdí, že články 26 a 32 kráľovského nariadenia z 25. marca 1999 (ďalej len „ustanovenia belgickej právnej úpravy“) sú v rozpore s právom Spoločenstva( ), a najmä v rozpore so zásadou zákazu diskriminácie vyjadrenou v smerniciach o verejnom obstarávaní, ako aj s judikatúrou Telaustria a Telefonadress ( ), ktorá rovnako zdôrazňuje túto zásadu. Ako totiž tvrdí Fabricom, zákaz diskriminácie sa uplatňuje na všetkých uchádzačov, vrátane tých, ktorí sa zúčastnili prípravnej fázy obstarávania. Títo môžu byť vylúčení z účasti vo verejnom obstarávaní len vtedy, ak sa jasne a konkrétne zdá, že zo samotnej účasti získavajú výhodu skresľujúcu riadnu hospodársku súťaž.

19. Nevyvrátiteľná domnienka stanovená spornými ustanoveniami má tak podľa názoru Fabricomu účinok, ktorý je neprimeraný vo vzťahu k cieľu sledovanému týmito ustanoveniami, ktorým je zabezpečiť spravodlivú hospodársku súťaž medzi uchádzačmi. Žalobca vo veci samej sa odvoláva na judikatúru Súdneho dvora( ), podľa ktorej právu Spoločenstva odporuje, aby bola určitá ponuka vylúčená ex officio na základe automaticky uplatňovaného kritéria.( )

20. Fabricom podporuje rakúska a fínska vláda, ktoré vo svojich pripomienkach zdôrazňujú, že vylúčeniu podniku v osobitnom prípade účasti na prípravných prácach musí predchádzať úplné a diferencované preskúmanie druhu prípravných prác, najmä prístupu k súťažným podkladom. K vylúčeniu môže dôjsť iba v prípade, ak podnik z dôvodu svojej prípravnej činnosti získal špecifické informácie týkajúce sa obstarávania, ktoré mu zabezpečujú súťažnú výhodu.

21. Komisia naopak tvrdí, že cieľom ustanovení belgickej právnej úpravy je vyhnúť sa možnej diskriminácii a súťažnej výhode v prospech toho, kto sa zúčastnil na prípravných prácach, pri uchádzaní sa o účasť v tom istom obstarávaní. Zdôrazňuje, že ak by sa aj autor prípravných prác mohol stať úspešným uchádzačom, existovalo by riziko, že prípravu verejného obstarávania povedie smerom, ktorý je pre neho priaznivý.

2. Analýza

22. Niekoľko rozsudkov Súdneho dvora už vytvorilo zásady, ktoré v práve Spoločenstva upravujú výber uchádzačov v oblasti verejného obstarávania.( ) Ako som pripomenul, smernice o verejnom obstarávaní, každá vo svojej špecifickej oblasti, majú za cieľ podporiť rozvoj efektívnej hospodárskej súťaže.( ) Tento cieľ možno uskutočňovať a dosiahnuť iba vtedy, ak sa hospodárske subjekty, ktoré sa zúčastňujú verejného obstarávania, pri tejto účasti nachádzajú v rovnocennom postavení bez akejkoľvek diskriminácie.

23. Generálny advokát Ruiz-Jarabo Colomer teda správne uviedol v spojených veciach Lombardini a Mantovani( ), že „je preto potrebný systém založený na objektivite na všetkých úrovniach, hlavnej i vedľajšej. Na prvej úrovni ide o stanovenie objektívnych kritérií účasti vo verejných obstarávaniach a hodnotenia ponúk. Na druhej úrovni ide o úpravu transparentných postupov, v ktorých musí byť verejnosť pravidlom“.

24. Je nepochybné, že smernice o verejnom obstarávaní neobsahujú výslovné ustanovenia upravujúce nespôsobilosť zúčastniť sa vo verejnom obstarávaní. Smernice najmä neobsahujú ustanovenia, podľa ktorých sa osoba nemôže zúčastniť vo verejnom obstarávaní v prípade, keď sa predtým podieľala na plánovaní príslušného obstarávania.

25. Rovnako je nepochybné, že všeobecné zásady, ako zásada slobodnej hospodárskej súťaže, spravodlivého zaobchádzania a zákazu diskriminácie, sa uplatňujú v oblasti verejného obstarávania. Uchádzačov teda nemožno diskriminovať v žiadnej etape verejného obstarávania.

26. Je teda potrebné pozrieť sa na to, či smernice o verejnom obstarávaní a všeobecné zásady práva Spoločenstva umožňujú vylúčiť z predkladania ponuky vo verejnom obstarávaní osobu, ktorá sa zúčastnila na príprave tohto obstarávania. Na tento účel, v súlade s metódami výkladu Súdneho dvora( ), preskúmam znenie, štruktúru, ako aj cieľ smerníc o verejnom obstarávaní, aby som odpovedal vnútroštátnemu sudcovi.

27. Smernice 92/50( ), 93/36( ) a 93/37( ), zmenené a doplnené smernicou 97/52, ako aj smernicou 93/38( ), zmenenou a doplnenou smernicou 98/4, v jednom zo svojich prvých ustanovení upravujú všeobecné pravidlo, podľa ktorého verejní obstarávatelia musia zabezpečiť, aby nedošlo k diskriminácii medzi uchádzačmi.( )

28. Okrem toho odôvodnenie č. 10 smernice 97/52 a odôvodnenie č. 13 smernice 98/4 upravujú možnosť verejných obstarávateľov požiadať o stanoviská pri príprave verejných obstarávaní pod podmienkou, že nedôjde k skresleniu hospodárskej súťaže.( ) Je zaujímavé poznamenať, že rovnaké ustanovenia obsahuje dohoda o verejnom obstarávaní v rámci WTO.

29. Pokiaľ ide o technické stanoviská pri príprave verejného obstarávania, podľa súčasného stavu práva Spoločenstva žiadnemu z ustanovení smerníc o verejnom obstarávaní neodporuje, aby obstarávatelia požadovali alebo prijali od osoby, ktorá môže predložiť ponuku, stanovisko použiteľné pri vypracovaní špecifikácií týkajúcich sa určeného obstarávania. Právu Spoločenstva odporuje iba to, ak takýto postup spôsobuje narušenie efektívnej hospodárskej súťaže.( )

30. Toto stručné pripomenutie ustanovení smernice týkajúcich sa zásad, ktorými sa riadia postupy verejného obstarávania, vedie k týmto pripomienkam. V prvom rade z doslovného výkladu vyplýva, že smernice umožňujú verejným obstarávateľom požadovať pri príprave verejného obstarávania rozličné stanoviská pod podmienkou, že nie je narušená hospodárska súťaž. Smernice však nestanovujú, že skutočnosť, že sa určitá osoba zúčastňuje prípravnej fázy verejného obstarávania je nezlúčiteľná s tým, aby následne predložila v tom istom obstarávaní ponuku.

31. Teraz je potrebné vyložiť uvedené články smerníc o verejnom obstarávaní s prihliadnutím na ostatné ustanovenia obsiahnuté v týchto smerniciach, ale aj na všeobecné zásady práva Spoločenstva a základné práva. Najmä je potrebné preskúmať ich s prihliadnutím na ostatné ustanovenia, ktoré upravujú objektívne kritériá účasti a hodnotenia.

32. Aj keď smernice neupravujú možnosť vylúčiť pre nezlučiteľnosť potenciálneho uchádzača, ktorý sa zúčastnil na prípravných prácach, napriek tomu upravujú zoznam kritérií výberu prípadných záujemcov o uzavretie zmluvy. Pri preberaní smerníc o verejnom obstarávaní môžu členské štáty upraviť v zozname kritérií iné dôvody umožňujúce vylúčiť záujemcu pod podmienkou, že je to na dosiahnutie cieľa sledovaného smernicou.

33. Cieľom ustanovení v súčasnosti obsiahnutých v smerniciach o verejnom obstarávaní, týkajúcich sa možnosti verejných obstarávateľov požadovať alebo prijať stanoviská, ktoré možno použiť pri vypracovaní špecifikácií určeného obstarávania, nie je predurčiť osoby spôsobilé súťažiť v tomto verejnom obstarávaní. Rovnako ako Komisia si myslím, že účelom týchto ustanovení nie je rozšíriť možnosti požadovať alebo prijímať stanoviská pri príprave verejného obstarávania, ale vyhnúť sa tomu, aby tento postup narušil spravodlivú hospodársku súťaž. Tieto ustanovenia sú teda výrazom nedôvery voči osobe, ktorá sa zúčastňuje zároveň na príprave verejného obstarávania a v štádiu výberu ponuky.

34. Ako je známe, smernice zjednocujú postupy verejného obstarávania, aby zabezpečili efektívnu hospodársku súťaž v tejto oblasti. Ako som uviedol pri doslovnom a systematickom výklade smerníc, tieto smernice neupravujú všetky podrobnosti postupov verejného obstarávania, ale nechávajú členským štátom pri ich vykonávaní voľnosť. Súdny dvor mal príležitosť pripomenúť( ), že smernice o verejnom obstarávaní nestanovujú jednotnú a vyčerpávajúcu právnu úpravu Spoločenstva a že v rámci spoločných pravidiel, ktoré obsahujú, si členské štáty ponechávajú voľnosť zachovať alebo prijať hmotné a procesné pravidlá v oblasti verejného obstarávania pod podmienkou rešpektovania všetkých rozhodujúcich ustanovení práva Spoločenstva.( )

35. V konkrétnom prípade je teda táto voľnosť členských štátov ohraničená na jednej strane cieľmi smerníc o verejnom obstarávaní a na druhej strane všeobecnými zásadami práva Spoločenstva. Z judikatúry Súdneho dvora vyplýva, že základné pravidlá Zmluvy ES a všeobecné zásady práva Spoločenstva môžu definovať aj rozsah povinností uložených členským štátom v situáciách, ktoré patria do oblasti pôsobnosti smerníc, ale pre ktoré nie je osobitne stanovená žiadna povinnosť. Súdny dvor teda dodal, že zásada rovnosti zaobchádzania, ktorá je základom smerníc týkajúcich sa postupov verejného obstarávania, zahŕňa povinnosť transparentnosti, aby bolo možné overiť jej rešpektovanie.( )

36. Z tohto dôvodu, pokiaľ ide o nezlučiteľnosť možnosti predložiť ponuku vo verejnom obstarávaní, keďže smernice neobsahujú osobitné ustanovenie, členské štáty môžu v prípade potreby prijať pravidlá, ktoré zabezpečujú ciele stanovené smernicami. Takýmto pravidlom môže byť napríklad nezlučiteľnosť účasti na príprave verejného obstarávania so súčasným predložením ponuky. Takéto vylúčenie má totiž zabezpečiť hlavný cieľ, ktorým je efektívna hospodárska súťaž. Rešpektuje však takéto pravidlo zásadu zákazu diskriminácie rovnako stanovenú smernicou? Takto formulované pravidlo totiž spôsobuje vylúčenie niektorých uchádzačov.

37. Vo svojom rozsudku Komisia/Dánsko( ) Súdny dvor rozhodol, že povinnosť rešpektovať zásadu rovnosti zaobchádzania zodpovedá samotnej podstate smerníc o verejnom obstarávaní. Rovnosť, ktorou sa riadi verejné obstarávanie, teda vyžaduje, aby tí, ktorí chcú uzavrieť verejnú zmluvu, vopred vedeli, čo musia alebo naopak, čo nesmú robiť. Presnejšie, ak účasť na prípravných prácach vo verejnom obstarávaní spôsobuje vylúčenie osoby, ktorá by chcela predložiť ponuku v tomto verejnom obstarávaní, každý potenciálny uchádzač musí vedieť o týchto dôsledkoch a mať možnosť slobodne sa rozhodnúť, či sa zúčastní prípravného štádia alebo predloží v tom istom verejnom obstarávaní ponuku.( )

38. Je teda nevyhnutné zároveň zohľadniť záujem na zabezpečení efektívnej hospodárskej súťaže a rešpektovanie zásady rovnosti medzi uchádzačmi. Podľa ustálenej judikatúry však hlavným cieľom právnej úpravy Spoločenstva nemôže byť kompromis. V konkrétnom prípade je potrebné posúdiť, či právna úprava, ako je tá, o ktorú ide v tejto veci, zabezpečuje hlavný cieľ týchto smerníc, a v prípade, že je tomu tak, či je v rozpore so zásadou rovnosti zaobchádzania, ktorá súvisí s jej uplatňovaním. Je teda potrebné položiť si otázku, či vnútroštátna právna úprava upravuje to, čo je nevyhnutné na zaistenie spravodlivého a primeraného vykonania cieľa smerníc.

39. Rovnako ako Komisia( ) si myslím, že sporná nezlučiteľnosť tým, že zabraňuje konfliktu záujmov, skutočne prispieva k spravodlivosti hospodárskej súťaže medzi potenciálnymi uchádzačmi a zabraňuje tomu, aby ich verejní obstarávatelia diskriminovali. Toto ustanovenie sa javí ako vhodný prostriedok na dosiahnutie cieľa stanoveného smernicami o verejnom obstarávaní.

40. Napokon je potrebné pozrieť sa na to, či je uvedená nezlučiteľnosť primeraná účelu uvedených smerníc. Domnievam sa, že áno.

41. V prvom rade je dôležité zopakovať, že každá osoba sa môže slobodne rozhodnúť, či sa zúčastní prípravného štádia verejného obstarávania alebo či v ňom predloží ponuku. V závislosti od dotknutých záujmov pôjde o voľbu zúčastniť sa prvého alebo druhého štádia verejného obstarávania. Rovnako musím zdôrazniť, že táto nezlučiteľnosť sa obmedzuje na to isté verejné obstarávanie.

42. Nezlučiteľnosť má zabrániť vývoju situácie, keď je hospodárska súťaž skreslená z dôvodu informácií jedného uchádzača, ktoré vyplývajú z jeho účasti na prípravách tohto obstarávania. Je totiž prakticky nemožné predstaviť si postup, ktorý by umožňoval zabezpečiť, aby tá istá osoba nevyužila informácie a skúsenosti získané počas prípravného štádia pri predložení ponuky. Získané vedomosti sú väčšinou subjektívne a ťažko identifikovateľné, niekedy dokonca aj pre dotknutú osobu.( )

43. V záujme právnej istoty a najmä transparentnosti, ktorá je základnou zásadou smerníc o verejnom obstarávaní, je teda potrebné predchádzať každej možnej zvýhodnenej situácii, ktorá by skreslila hospodársku súťaž.

44. Z tohto pohľadu je opatrenie, ktoré zavádza nezlučiteľnosť, ako je to obsiahnuté v belgickej právnej úprave, v súlade so všeobecnými zásadami práva Spoločenstva a zodpovedá cieľu vo všeobecnom záujme.( )

45. Svojou druhou otázkou sa vnútroštátny súd pýta Súdneho dvora, či by odpoveď musela byť iná v prípade, ak by sa smernice o verejnom obstarávaní vykladali tak, že zakazujú predložiť ponuku vo verejnom obstarávaní iba takým osobám, ktoré boli poverené výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom predmetu tohto obstarávania, ktoré sú súkromnými osobami, ako aj osobami, ktoré poskytli svoje plnenia za odplatu.

46. Myslím si, rovnako ako všetci vedľajší účastníci konania, ktorí sa k tejto otázke vyjadrili pred Súdnym dvorom, že nič neodôvodňuje, aby sa so súkromnými podnikmi alebo podnikmi, ktoré poskytli svoje plnenia za odplatu, zaobchádzalo diskriminačne vo vzťahu k verejným podnikom, s ktorými súťažia o uzavretie tých istých verejných zmlúv. Judikatúra Súdneho dvora v minulosti ustálila, že európske právo verejného obstarávania sa uplatňuje rovnako bez ohľadu na to, či má byť verejná zmluva uzavretá so súkromnou osobou alebo s osobou, na ktorej majú účasť verejné orgány.( ) Myslím si, že to isté platí pre podmienku nezlučiteľnosti.

47. Obsahu smernice o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb, tovaru a prác v spojení so zásadou proporcionality, slobodou obchodu a priemyslu, ako aj s právom vlastniť majetok, neodporuje vnútroštátne pravidlo, ktoré stanovuje, že každá osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom služieb, tovaru a prác je systematicky zbavená možnosti podať žiadosť o účasť alebo predložiť ponuku v tom istom obstarávaní. Nie je dôležité, či osobou, ktorá sa zúčastnila na prípravných prácach, je súkromná alebo verejná osoba.

B – O tretej otázke: okamih vylúčenia uchádzača, ktorý je podnikom prepojeným s osobou zúčastňujúcou sa na prípravných prácach

48. Svojou poslednou otázkou sa Conseil d’État pýta Súdneho dvora, či smernici o opravných prostriedkoch( ) odporuje, aby verejný obstarávateľ alebo obstarávateľ mohol až do skončenia preskúmavania ponúk zamietnuť podniku prepojenému s osobou, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, účasť na obstarávaní alebo predloženie ponuky, hoci tento podnik pri vypočutí zo strany verejného obstarávateľa v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej skutočnosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže.

49. Účastníci konania zhodne vyhlasujú, že smernici o opravných prostriedkoch odporuje, aby verejný obstarávateľ mohol až do skončenia preskúmavania ponúk odmietnuť účasť v obstarávaní podniku, ktorý pri vypočutí tvrdí, že nemá žiadnu neoprávnenú výhodu, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže. Súhlasím s týmto stanoviskom.

50. Predmetné ustanovenia vnútroštátnej právnej úpravy stanovujú, ako sme už videli, že každý podnik prepojený s osobou, ktorá bola poverená prípravnými prácami v rámci príslušného verejného obstarávania, môže vyvrátiť domnienku, podľa ktorej má súťažnú výhodu, poskytnutím informácií, na základe ktorých možno zistiť, že jeho rozhodujúci vplyv nemá dopad na obstarávanie. Verejný obstarávateľ však nie je obmedzený lehotou a môže kedykoľvek, teda až do skončenia verejného obstarávania, vylúčiť podnik z dôvodu prezumovanej neoprávnenej výhody, ak považuje dôkazy poskytnuté podnikom za nedostatočné.( )

51. Takáto situácia neumožňuje prepojenému podniku dosiahnuť v prípade potreby súdne rozhodnutie, že v konkrétnom prípade sa neuplatní domnienka vylúčenia, ktorá sa rovná obmedzeniu hospodárskej súťaže pred výberom ponuky. Zo smernice o opravných prostriedkoch a z judikatúry Súdneho dvora však vyplýva, že členské štáty sú povinné zabezpečiť opravné prostriedky umožňujúce pozastaviť obstarávanie alebo každé rozhodnutie verejného obstarávateľa o výbere ponuky.( ) Z uvedeného vyplýva, že rozhodnutie o vylúčení prepojeného podniku musí byť oznámené skôr ako rozhodnutie o výbere ponuky a že táto včasnosť musí byť dostatočná na to, aby tomuto podniku umožnila v prípade, že to považuje za vhodné, podať opravný prostriedok a dosiahnuť zrušenie rozhodnutia o vylúčení v prípade, keď sú splnené príslušné podmienky.

52. Ustanovenia belgickej právnej úpravy tým, že umožňujú prijať rozhodnutie o vylúčení prepojeného podniku, ktorý by chcel predložiť ponuku, až do skončenia preskúmavania ponúk, takže opravný prostriedok je možné podať až v štádiu, keď už nie je možné napraviť porušenie, pretože v medziobdobí už došlo k výberu ponuky, a v štádiu, keď žalobca môže dosiahnuť iba náhradu škody, ohrozujú effet utile smernice o opravných prostriedkoch.

53. Z tohto dôvodu sa domnievam, že smernici 89/665 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác odporuje vnútroštátne pravidlo, ktoré umožňuje obstarávateľovi až do skončenia preskúmavania ponúk zamietnuť podniku prepojenému s osobou, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, účasť v obstarávaní alebo predloženie ponuky, hoci tento podnik pri vypočutí zo strany verejného obstarávateľa v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej skutočnosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže.

54. Argumenty vysvetlené v rámci otázok vo veci C‑34/03 možno podľa môjho názoru použiť aj v prípade rovnakých otázok vo veci C‑21/03, ktoré sa týkajú smernice o verejnom obstarávaní v niektorých osobitných odvetviach ako vodné hospodárstvo, energia, doprava a telekomunikácie.

IV – Návrh

55. Navrhujem teda Súdnemu dvoru, aby odpovedal na prvú a druhú otázku vnútroštátneho súdu takto:

1. Smernici Európskeho parlamentu a Rady 97/52/ES z 13. októbra 1997, ktorou sa menia a dopĺňajú smernice 92/50/EHS, 93/36/EHS a 93/37/EHS o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb, verejného obstarávania dodania tovaru a postupov verejného obstarávania prác, a smernici 98/4/ES, ktorá mení a dopĺňa smernicu 93/38/EHS o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, v spojení so zásadou proporcionality, slobodou obchodu a priemyslu a s právom vlastniť majetok, neodporuje vnútroštátne pravidlo, ktoré stanovuje, že každá osoba, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom služieb, tovaru a prác je systematicky zbavená možnosti podať žiadosť o účasť alebo predložiť ponuku v tom istom obstarávaní. Nie je dôležité, či osobou, ktorá sa zúčastnila na prípravných prácach, je súkromná alebo verejná osoba.

2. Smernici Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác a smernici Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore, odporuje vnútroštátne pravidlo, ktoré umožňuje obstarávateľovi až do skončenia preskúmavania ponúk zamietnuť podniku prepojenému s osobou, ktorá bola poverená výskumom, pokusmi, vypracovaním štúdie alebo vývojom prác, tovaru alebo služieb, účasť v obstarávaní alebo predloženie ponuky, hoci tento podnik pri vypočutí zo strany verejného obstarávateľa v tomto ohľade tvrdí, že mu z danej skutočnosti nevyplýva žiadna neoprávnená výhoda, ktorá by mohla skresliť obvyklé podmienky hospodárskej súťaže.