Vec T‑340/03

France Télécom SA

proti

Komisii Európskych spoločenstiev

„Hospodárska súťaž − Zneužitie dominantného postavenia − Trh služieb prístupu k vysokorýchlostnému internetu – Predátorské ceny“

Abstrakt rozsudku

1. Hospodárska súťaž – Správne konanie – Oznámenie o výhradách – Povinný obsah

2. Konanie – Návrh na začatie konania – Formálne náležitosti

(Štatút Súdneho dvora, článok 21 prvý odsek; Rokovací poriadok Súdu prvého stupňa, článok 44 ods. 1)

3. Hospodárska súťaž – Správne konanie – Rozhodnutie, ktorým sa konštatuje porušenie – Povinnosť odôvodnenia – Dosah

(Článok 82 ES)

4. Hospodárska súťaž – Pokuty – Zásada individualizácie sankcií

5. Hospodárska súťaž – Dominantné postavenie – Relevantný trh – Vymedzenie

(Článok 82 ES)

6. Hospodárska súťaž – Dominantné postavenie – Kvalifikácia podľa mimoriadne významného trhového podielu

(Článok 82 ES)

7. Hospodárska súťaž – Dominantné postavenie – Zneužitie – Uplatňovanie nižších cien, ako sú náklady, s cieľom vylúčiť konkurenta

(Článok 82 ES)

8. Hospodárska súťaž – Dominantné postavenie – Zneužitie – Uplatňovanie nižších cien, ako sú náklady, s cieľom vylúčiť konkurenta

(Článok 82 ES)

9. Hospodárska súťaž – Dominantné postavenie – Povinnosti prislúchajúce podniku v dominantnom postavení

(Článok 82 ES)

10. Hospodárska súťaž – Pokuty

(Nariadenie Rady č. 17, článok 15 ods. 2)

11. Hospodárska súťaž – Pokuty – Výška – Určenie – Kritériá – Konkrétny dopad na trh

(Nariadenie Rady č. 17, článok 15 ods. 2; oznámenie Komisie 98/C 9/03)

12. Hospodárska súťaž – Pokuty – Výška – Určenie – Zníženie pokuty výmenou za spoluprácu obvineného podniku

(Článok 81 ES; nariadenie Rady č. 17, článok 11 ods. 4 a 5 a článok 14 ods. 2 a 3; oznámenie Komisie 98/C 9/03)

1. Oznámenie o výhradách musí obsahovať dostatočne jasné zhrnutie výhrad, hoci aj stručné, aby sa dotknuté osoby mohli skutočne oboznámiť s konaním, ktoré im vytýka Komisia. Iba za tejto podmienky môže oznámenie o výhradách spĺňať funkciu, ktorú mu priznáva právna úprava Spoločenstva, spočívajúcu v uvedení všetkých skutočností, ktoré podniky a združenia podnikov potrebujú na úspešné uplatňovanie svojej obrany predtým, ako Komisia prijme konečné rozhodnutie. Táto požiadavka je dodržaná vtedy, keď rozhodnutie nepripisuje dotknutým osobám porušenia odlišné od porušení uvedených v oznámení o výhradách a uvádza iba skutočnosti, ku ktorým mali dotknuté osoby príležitosť sa vyjadriť. Konečné rozhodnutie Komisie v každom prípade nemusí byť kópiou oznámenia o výhradách. Doplnenia k oznámeniu o výhradách vykonané vzhľadom na vyjadrenia účastníkov konania, ktorých tvrdenia preukazujú, že naozaj mohli vykonávať práva na obranu, sú teda prípustné. Komisia takisto môže vzhľadom na správne konanie opraviť alebo doplniť skutkové alebo právne tvrdenia na podporu výhrad, ktoré uviedla.

Takáto požiadavka je teda splnená, ak z porovnania prvého oznámenia o výhradách a rozhodnutia vyplýva, že spoločnosť, trh a predmetné výrobky sú zhodné, z čoho vyplýva, že vytýkané porušenie, teda prax predátorských cien, je v rozpore s článkom 82 ES a hoci, pokiaľ ide o pokrytie nákladov, je rozhodnutie oveľa presnejšie, toto spresnenie bolo uvedené v dodatočnom oznámení o výhradách.

(pozri body 18, 25 – 27, 36)

2. Súdu prvého stupňa neprináleží vyhľadávať a určovať vo svojich prílohách k žalobe skutočnosti na podporu žaloby.

Pokiaľ ide o údajnú neprípustnosť tohto dôvodu, podľa článku 21 Štatútu Súdneho dvora a článku 44 ods. 1 písm. c) Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa musí každá žaloba uvádzať predmet konania a obsahovať zhrnutie dôvodov, na ktorých je založená. Tieto údaje musia byť dostatočne jasné a presné na to, aby umožnili žalovanému pripraviť si obhajobu a Súdu prvého stupňa rozhodnúť o žalobe, a to prípadne aj bez ďalších podporných informácií.

Hoci sa obsah žaloby môže v konkrétnych bodoch podoprieť a doplniť odkazom na vymedzené výňatky z dokumentov, ktoré tvoria jej prílohu, všeobecný odkaz na iné písomnosti, aj keď tvoria prílohu žaloby, nemôže nahradiť nedostatok podstatných skutočností uvedených v žalobe, pričom prílohy majú výlučne dôkaznú a podpornú povahu. Prílohy preto nemôžu slúžiť na predkladanie dôvodov, ktoré sú len zhrnujúco opísané v žalobe, a uvádzať výhrady alebo tvrdenia neobsiahnuté v žalobe. Žalobkyňa musí uviesť v žalobe presné výhrady, ku ktorým sa má Súd prvého stupňa vysloviť, ako aj prinajmenšom stručné zhrnutie právnych a skutkových okolností, na ktorých sú tieto výhrady založené.

Je v rozpore s výlučne dôkaznou a podpornou povahou príloh, aby tieto prílohy mohli slúžiť na podrobné preukázanie tvrdenia prezentovaného v žalobe nedostatočne jasne a presne.

(pozri body 30, 166, 167, 204)

3. Ak Komisia prijíma rozhodnutie podľa článku 82 ES, svoju povinnosť odôvodnenia si splnila, ak vo svojom rozhodnutí uviedla skutkové okolnosti, od ktorých závisí právne odôvodnenie opatrenia, a dôvody, ktoré ju vedú k prijatiu rozhodnutia.

(pozri bod 57)

4. Na základe zásady individuálnych trestov a sankcií môže byť podnik sankcionovaný len za skutky, ktoré sa mu osobne vytýkajú, pričom táto zásada je uplatniteľná v každom administratívnom konaní, ktoré môže viesť k sankciám podľa pravidiel Spoločenstva v oblasti hospodárskej súťaže.

Skutočnosť, že rozhodnutie, ktorým sa konštatuje porušenie článku 82 ES podnikom a ktorým sa mu ukladá sankcia, odkazuje na správanie iného podniku, túto zásadu neporušuje, ak toto správanie nie je uvedené ako výhrada voči potrestanému podniku, ale je zohľadnené iba na opísanie kontextu predmetného trhu.

(pozri body 66, 68, 70, 71)

5. Na účely preskúmania prípadného dominantného postavenia podniku na vymedzenom trhu sektora je potrebné možnosti hospodárskej súťaže posudzovať v rámci trhu zahrnujúceho všetky výrobky a služby, ktoré v závislosti od svojich vlastností môžu osobitne uspokojiť stále potreby a sú málo zameniteľné s inými výrobkami alebo službami. Okrem toho vzhľadom na to, že vymedzenie relevantného trhu slúži na posúdenie, či má predmetný podnik možnosť brániť zachovaniu účinnej hospodárskej súťaže a správať sa v značnom rozsahu nezávisle od správania svojich konkurentov a v danom prípade od svojich poskytovateľov služieb, nie je možné sa v tejto súvislosti obmedzovať iba na preskúmanie objektívnych vlastností predmetných služieb, ale je takisto potrebné zohľadniť podmienky hospodárskej súťaže a štruktúru dopytu a ponuky na trhu.

Ak je výrobok možné použiť na rozličné účely a ak tieto rozdielne použitia zodpovedajú hospodárskym potrebám, ktoré sú takisto odlišné, je opodstatnené pripustiť, že tento výrobok môže prípadne patriť na rozličné trhy, ktoré majú eventuálne odlišné vlastnosti z hľadiska jednak štruktúry, jednak podmienok hospodárskej súťaže. Toto tvrdenie však neodôvodňuje záver, že takýto výrobok predstavuje jediný a ten istý trh so všetkými ostatnými výrobkami, ktoré ho môžu nahradiť pri rozličných použitiach, na ktoré môže byť využitý a s ktorým prípadne vstupuje do hospodárskej súťaže.

Z pojmu relevantný trh (relevant market) totiž vyplýva, že účinná hospodárska súťaž môže existovať medzi výrobkami, ktoré sú jeho súčasťou, čo predpokladá dostatočný stupeň zastupiteľnosti na účely rovnakého použitia medzi všetkými výrobkami tvoriacimi súčasť toho istého trhu.

Z oznámenia Komisie o definícii relevantného trhu na účely práva hospodárskej súťaže Spoločenstva vyplýva, že „relevantný trh výrobkov pozostáva zo všetkých výrobkov a/alebo služieb, ktoré sú považované za vzájomne zameniteľné alebo nahraditeľné z hľadiska spotrebiteľa, a to na základe ich vlastností, cien a zamýšľaného účelu použitia“. Podľa tohto oznámenia vyžaduje posúdenie nahraditeľnosti dopytu vymedzenie sortimentu výrobkov, ktoré spotrebiteľ považuje za náhrady.

Pokiaľ ide o sektor prístupu internetu, ak v komforte a kvalite medzi vysokorýchlostným a nízkorýchlostným internetom nie je iba prostý rozdiel, značný cenový rozdiel medzi týmito dvoma využitiami sa pridáva k rozdielom použitia, osobitostí a výkonnosti, a hoci sú nízkorýchlostný a vysokorýchlostný internet do určitej miery zastupiteľné, ide o veľmi asymetrickú zastupiteľnosť, keďže presuny zákazníkov od ponúk vysokorýchlostného internetu k ponukám nízkorýchlostného internetu sú vo vzťahu k presunom v opačnom smere nepatrné, takže Komisia môže oprávnene dospieť k záveru, že medzi vysokorýchlostným internetom a nízkorýchlostným internetom neexistuje dostatočný stupeň zastupiteľnosti a ako trh, ktorý má byť zohľadnený na účely posúdenia existencie dominantného postavenia, uviesť trh prístupu k vysokorýchlostnému internetu pre bytové stanice.

(pozri body 78 – 82, 85 – 88, 91)

6. Dominantné postavenie preukazuje tá skutočnosť, že predmetný podnik má také ekonomické postavenie, ktoré mu umožňuje brániť zachovaniu účinnej hospodárskej súťaže na relevantnom trhu tým, že mu dáva možnosť správať sa v značnej miere nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a napokon aj spotrebiteľov a Komisia nemusí preukázať, že konkurenti podniku sú vylúčení z trhu, hoci len dočasne, na účely preukázania existencie dominantného postavenia.

Okrem toho, hoci sa význam podielov na trhu môže na jednotlivých trhoch odlišovať, osobitne významné podiely sú samy osebe, okrem osobitných okolností, dôkazom o existencii dominantného postavenia. V prípade 50 %-ného trhového podielu ide o dominantné postavenie.

Dokonca ani existencia účinnej hospodárskej súťaže na danom trhu nevylučuje existenciu dominantného postavenia na tom istom trhu, keďže uvedené postavenie je charakterizované najmä schopnosťou správať sa pri svojej obchodnej stratégii bez nutnosti rešpektovania takejto hospodárskej súťaže, a takisto tým, že v súvislosti s takýmto správaním nevznikne zodpovednosť za škodu. Prípadná existencia hospodárskej súťaže na trhu je síce relevantnou skutočnosťou, a to najmä na účely posúdenia existencie dominantného postavenia, nie je však sama osebe z tohto hľadiska určujúcou okolnosťou.

Zníženie podielov na trhu v priebehu predmetného obdobia takisto nevylučuje existenciu dominantného postavenia, pretože zníženie dosiaľ veľmi významných podielov na trhu nemôže byť samo osebe dôkazom o neexistencii dominantného postavenia.

Ani skutočnosť, že ide o rýchlo rastúci trh, nemôže vylúčiť uplatnenie súťažných pravidiel a najmä pravidiel článku 82 ES, najmä ak predmetný podnik mal vždy oveľa väčší podiel na trhu v porovnaní s podielom na trhu prvého z jeho konkurentov, čo predstavuje platný dôkaz dominantného postavenia, a ak on sám považuje prípadnú hospodársku súťaž za obmedzenú.

Skutočnosť, že predmetný podnik mal prostredníctvom „podpory“ zo strany skupiny, do ktorej patrí, veľmi významné výhody vo vzťahu k svojim konkurentom, môže byť naopak takej povahy, že prispieva jeho dominantnému postaveniu.

(pozri body 99 – 101, 103, 104, 107, 109, 111, 112, 118)

7. V rámci vymedzenia zneužitia dominantného postavenia vyplývajúceho z praxe predátorských cien prostredníctvom miery pokrytia nákladov predmetného podniku je potrebné rozlíšiť uplatnenie metódy od určenia miery pokrytia nákladov a samotných výpočtov, ktoré boli len jednoduchými matematickými úkonmi.

Keďže zvolenie metódy výpočtu miery pokrytia nákladov, na rozdiel od samotných výpočtov, zahŕňa zo strany Komisie zložité ekonomické posúdenie, je potrebné uznať jej širokú voľnú úvahu. Kontrola sudcu sa teda musí obmedziť na preverenie dodržania procesných pravidiel a povinnosti odôvodnenia, ako aj vecnú presnosť skutkových okolností, neexistenciu zjavne nesprávneho posúdenia a zneužitia právomoci.

(pozri body 129, 162, 163)

8. Na účely uplatnenia článku 82 ES sa môže preukázanie cieľa a protisúťažného účinku v niektorých prípadoch zamieňať. Pokiaľ sa preukáže, že cieľom sledovaným správaním podniku s dominantným postavením je obmedziť hospodársku súťaž, už toto správanie môže mať takýto účinok. Pokiaľ teda ide o politiku v oblasti cien, existujú dve rôzne analytické metódy, pokiaľ ide o preverenie toho, či podnik uplatňoval predátorské ceny. Ceny nižšie ako priemer variabilných nákladov uplatňované podnikom s dominantným postavením sa považujú per se za zneužívanie, lebo jediným cieľom, ktorý môže mať podnik uplatňujúci takéto ceny, je vytlačenie konkurentov, a že ceny nižšie ako priemer celkových nákladov, ale vyššie ako priemer variabilných nákladov, sú zneužívaním, ak sú stanovené v rámci plánu, ktorého cieľom je vytlačiť konkurenta z trhu. Nijaké preukázanie konkrétnych účinkov predmetnej činnosti sa nevyžaduje.

Ak totiž podnik s dominantným postavením vykonáva činnosť, ktorej cieľom je vytlačiť konkurenta z trhu, okolnosť, že želaný výsledok nebol dosiahnutý, nemôže postačovať na vyvrátenie záveru, že došlo k zneužívaniu dominantného postavenia v zmysle článku 82 ES.

Z toho jasne vyplýva, že pokiaľ ide o predátorské ceny, prvým prvkom zneužívania podnikom s dominantným postavením je nepokrytie nákladov. V prípade nepokrytia variabilných nákladov sa predpokladá existencia druhého prvku, teda zámeru predátorského správania, kým v prípade cien nižších ako priemer celkových nákladov je potrebné preukázať existenciu plánu vytlačenia konkurencie z trhu. Tento zámer vytlačenia z trhu musí byť preukázaný vážnymi a vzájomne súhlasnými dôkazmi.

V tejto súvislosti príjmy a náklady vzniknuté po porušení nemôžu byť zohľadnené pri posudzovaní miery pokrytia nákladov počas predmetného obdobia. Článok 82 ES sa totiž týka postavenia predmetného podniku na spoločnom trhu v čase, keď sa dopustil údajne zneužívajúceho porušenia.

Okrem toho, ak sú ceny nižšie ako priemer variabilných nákladov alebo ak sú ceny nižšie ako priemer celkových nákladov, ale vyššie ako priemer variabilných nákladov, nie je potrebné preukazovať, ako ďalší dôkaz, že predmetný podnik mal skutočnú šancu pokryť svoje straty.

Napokon podnik, ktorý uplatňuje predátorské ceny, môže totiž mať prospech z úspor z rozsahu a účinkov získania skúseností z dôvodu zvýšenej výroby práve vďaka takejto praxi. Úspory z rozsahu a účinky získania skúseností nemôžu teda spôsobiť, aby bol podnik zbavený zodpovednosti, pokiaľ ide o článok 82 ES.

(pozri body 130, 152, 195 – 197, 217, 224, 227, 229)

9. Nemožno tvrdiť, že právo na vyrovnanie cien podniku s dominantným postavením s cenami konkurentov je absolútne a bolo uznané ako také Komisiou v jej rozhodovacej praxi a judikatúrou, zvlášť pokiaľ toto právo vedie k odôvodneniu uplatňovania predátorských cien, zakázaných okrem iného Zmluvou. Hoci dominantné postavenie nemôže zbaviť podnik nachádzajúci sa v takomto postavení práva zachovať si svoje vlastné obchodné záujmy, keď sú ohrozené, a hoci mu treba priznať v primeranej miere možnosť konať tak, ako uzná za vhodné s cieľom ochrany uvedených záujmov, nie je možné takéto konanie pripustiť, keď ich cieľom je práve posilnenie dominantného postavenia a jeho zneužívanie.

Z povahy povinností uložených článkom 82 ES vyplýva, že za konkrétnych okolností podniky s dominantným postavením môžu byť zbavené práva správať sa alebo konať určitým spôsobom, ktorý nie je sám osebe zneužívaním a za ktorý by ani nebolo možné uložiť sankciu, pokiaľ by išlo o správanie alebo konanie podnikov, ktoré nemajú dominantné postavenie.

(pozri body 182, 185, 186)

10. Rozhodnutie Komisie neuložiť pokutu v konkrétnom prípade z dôvodu relatívne novej povahy skonštatovaných porušení neposkytuje imunitu podnikom dopúšťajúcim sa porušení, ktoré predtým neboli sankcionované zo strany Komisie. Práve v osobitnom rámci každého konania Komisia pri výkone svojej voľnej úvahy rozhoduje, či uložiť pokutu s cieľom sankcionovať skonštatované porušenie a zachovať účinnosť práva hospodárskej súťaže.

(pozri bod 251)

11. Podľa usmernení k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17 a článku 65 ods. 5 Zmluvy o ESUO pri posudzovaní závažnosti porušenia pravidiel sa musí brať do úvahy jeho povaha, skutočný dosah na trh a veľkosť relevantného zemepisného trhu.

Pokiaľ ide o tento posledný faktor, predmetný podnik nemôže spochybňovať, že porušenie, ktoré sa mu vytýka, malo konkrétny dosah na trh, ak sa jeho podiel na predmetnom trhu zvýšil od začiatku porušenia, pričom sa nikdy neznížil na svoju pôvodnú úroveň, ak je tento podiel na trhu aj naďalej omnoho vyšší ako trhový podiel jeho najbližšieho konkurenta, ak jeden z jeho veľmi okrajových konkurentov, uplatňujúci tarify nižšie ako náklady, ale mierne vyššie ako ním uplatňované ceny, odišiel z trhu, ak jeho konkurenti mali aj naďalej veľmi malé možnosti preniknutia a napokon ak jeho činnosti mali odradzujúci účinok na vstup alebo rozvoj konkurencie.

(pozri body 259 – 264)

12. Spolupráca pri preskúmaní Komisiou, ktorá nepresahuje rámec povinností podnikov ustanovených článkom 11 ods. 4 a 5 nariadenia č. 17, neodôvodňuje zníženie pokuty.

Skutočnosť, že obvinený podnik sám pozval Komisiu, aby vykonala návštevu v jeho priestoroch, bez čakania, kým Komisia nariadi šetrenie vo forme rozhodnutia, nepostačuje na preukázanie takej úzkej spolupráce, ktorá by mohla odôvodňovať jej zohľadnenie ako poľahčujúcej okolnosti. Článok 14 nariadenia č. 17 stanovuje, že Komisia pri plnení úloh, ktoré sú jej zverené článkom 81 ES, môže pristúpiť k akémukoľvek potrebnému preskúmaniu v podniku. Jej poverení zástupcovia môžu vstupovať do akýchkoľvek priestorov a vyhotovovať kópie odborných dokumentov. Šetrenie Komisie môže byť vykonané na základe jednoduchého oprávnenia (článok 14 ods. 2) alebo nariadené rozhodnutím (článok 14 ods. 3). Skutočnosť, že Komisia v danom prípade nevydala rozhodnutie, sama osebe neznamená, že existovala „v konaní účinná spolupráca podniku“ v zmysle usmernení k metóde stanovovania pokút uložených podľa článku 15 ods. 2 nariadenia č. 17 a článku 65 ods. 5 Zmluvy o ESUO.

(pozri body 277, 281)

ROZSUDOK SÚDU PRVÉHO STUPŇA (piata rozšírená komora)

z 30. januára 2007 ( )

„Hospodárska súťaž − Zneužitie dominantného postavenia − Trh služieb prístupu k vysokorýchlostnému internetu – Predátorské ceny“

Vo veci T‑340/03,

France Télécom SA, predtým Wanadoo Interactive SA, so sídlom v Paríži (Francúzsko), v zastúpení: O. Brouwer, H. Calvet, M. Pittie, J. Philippe a T. Janssens, advokáti,

žalobkyňa,

proti

Komisii Európskych spoločenstiev, v zastúpení: pôvodne S. Rating a É. Gippini Fournier, splnomocnení zástupcovia, neskôr É. Gippini Fournier,

žalovanej,

ktorej predmetom je návrh na zrušenie rozhodnutia Komisie zo 16. júla 2003 týkajúceho sa konania o uplatnení článku [82 ES] (vec COMP/38.233 – Wanadoo Interactive) [neoficiálny preklad] alebo, subsidiárne, návrh na zrušenie alebo zníženie pokuty uloženej žalobkyni,

SÚD PRVÉHO STUPŇA

EURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV (piata rozšírená komora),

v zložení: predseda komory M. Vilaras, sudcovia M. E. Martins Ribeiro, F. Dehousse, D. Šváby a K. Jürimäe,

tajomník: J. Palacio González, hlavný referent,

so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní z 26. apríla 2005,

vyhlásil tento

Rozsudok

Skutkový stav a konanie

1 V súvislosti s rozvojom prístupu k vysokorýchlostnému internetu sa Komisia rozhodla v júli 1999 začať v rámci Európskej únie preskúmanie v rámci sektora na základe právomocí, ktoré jej boli zverené článkom 12 ods. 1 nariadenia Rady č. 17 zo 6. februára 1962 prvé nariadenie implementujúce články [81] a [82] Zmluvy (Ú. v. ES 1962, 13, s. 204; Mim. vyd. 08/001, s. 3), týkajúce sa najmä poskytovania služieb prístupu k účastníckemu vedeniu a účastníckemu vedeniu bytových staníc. V rámci toho zozbierané informácie viedli Komisiu k podrobnému preskúmaniu tarifných podmienok Wanadoo Interactive SA (ďalej len „WIN“) služby prístupu k vysokorýchlostnému internetu pre bytové stanice vo Francúzsku. S týmto cieľom začala v septembri 2001 z vlastného podnetu konanie.

2 WIN bola v predmetnom čase spoločnosťou patriacou do skupiny France Télécom. Obchodný podiel Wanadoo SA vo WIN bol vo výške 99,9 %. Obchodný podiel France Télécom na základnom imaní Wanadoo sa počas predmetného obdobia pohyboval medzi 70 a 72,2 %. Skupina tvorená Wanadoo a jej dcérskymi spoločnosťami (ďalej len „skupina Wanadoo“) sa venovala všetkým činnostiam týkajúcim sa internetu v rámci France Télécom, ako činnosti vydávania telefónnych zoznamov. V rámci skupiny Wanadoo WIN zabezpečovala prevádzkové a technické úlohy spojené so službami prístupu k internetu na francúzskom území vrátane služieb ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line).

3 Komisia zaslala WIN prvé oznámenie o výhradách 19. decembra 2001 (ďalej len „prvé oznámenie o výhradách“) a dodatočné oznámenie o výhradách 9. augusta 2002 (ďalej len „dodatočné oznámenie o výhradách“), na ktoré WIN odpovedala 4. marca a 23. októbra 2002.

4 Komisia 16. januára 2003 zaslala WIN list kvalifikovaný ako „list uvádzajúci skutočnosti“ (ďalej len „list uvádzajúci skutočnosti“), pričom jej umožnila prístup k spisu, ktorý slúžil na prípravu tohto listu. WIN mala skutočne prístup k spisu 23. a 27. januára 2003. Listom z 26. februára 2003 WIN požiadala Komisiu, aby jej poskytla objasnenie k viacerým aspektom listu uvádzajúceho skutočnosti. Komisia odpovedala listom z 28. februára 2003 a WIN zaslala odpoveď na list uvádzajúci skutočnosti 4. marca 2003.

5 Rozhodnutím zo 16. júla 2003, týkajúcim sa konania o uplatnení článku [82 ES] (vec COMP/38.233 – Wanadoo Interactive) [neoficiálny preklad] (ďalej len „rozhodnutie“), Komisia skonštatovala, že „[WIN] porušila článok 82 [ES] tým, že uplatňovala v prípade svojich služieb eXtense a Wanadoo ADSL predátorské ceny, ktoré jej neumožňovali pokryť variabilné náklady až do augusta 2001 a celkové náklady od augusta 2001, v rámci plánu, ktorého cieľom bolo ovládnuť trh prístupu k vysokorýchlostnému internetu v dôležitej fáze jeho vývoja“ (článok 1). Komisia jej nariadila ukončiť toto porušenie (článok 2) a uložila jej pokutu 10,35 milióna eur (článok 4).

6 Rozhodnutie definuje relevantný trh ako francúzsky trh prístupu k vysokorýchlostnému internetu pre bytové stanice. Výrobky, ktorých sa týka porušenie, sú služby prístupu k vysokorýchlostnému internetu technológiou ADSL (Wanadoo ADSL a eXtense).

7 Podľa rozhodnutia v prípade Wanadoo ADSL účastník musel v predmetnom období zaplatiť mesačné predplatné France Télécom z dôvodu poskytnutia služby prenájmu modemu ADSL od France Télécom, ako aj predplatné WIN ako poskytovateľovi prístupu k internetu (ďalej len „PPI“). V rámci služby eXtense si užívateľ kúpil modem a zaplatil iba mesačné predplatné WIN, zodpovedajúce službe poskytnutej France Télécom a paušálnemu neobmedzenému prístupu k internetu.

8 Po preskúmaní rôznych skutočností, okrem iného aj podielov na trhu (odôvodnenia 211 až 222 rozhodnutia) a účinkov „podpory“ zo strany France Télécom (odôvodnenia 223 až 228), Komisia dospela k záveru, že existovalo dominantné postavenie WIN na relevantnom trhu. Ďalej preukázala, že tarifikačná prax pod úrovňou nákladov, vykonávaná WIN, patrí medzi zámerné stratégie dravej cenotvorby s cieľom „ovládnuť“ trh, a preto predstavuje zneužívanie dominantného postavenia v zmysle článku 82 ES (odôvodnenie č. 254).

9 Rozhodnutie stanovuje začiatok obdobia porušenia na 1. marca 2001 a koniec na 15. októbra 2002, čo je dátum, keď nadobudlo platnosť nápravné opatrenie France Télécom, ohlásené v marci 2002. Variabilné náklady neboli pokryté tarifami uplatňovanými od marca do augusta 2001 a celkové náklady od posledného uvedeného dátumu (článok 1 rozhodnutia, pozri bod 5 vyššie).

10 Toto rozhodnutie bolo oznámené 23. júla 2003 spoločnosti WIN, ktorá v žalobe podanej 2. októbra 2003 do kancelárie Súdu prvého stupňa navrhla jeho zrušenie.

11 Z dôvodu zlúčenia k 1. septembru 2004 sa France Télécom SA stala právnym nástupcom WIN.

Návrhy účastníkov konania

12 Žalobkyňa navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

– zrušil rozhodnutie,

– subsidiárne zrušil pokutu alebo znížil sumu pokuty,

– zaviazal žalovanú na náhradu trov konania.

13 Komisia navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

– zamietol žalobu,

– zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.

Právny stav

I – O návrhoch na zrušenie rozhodnutia

14 Žalobkyňa na podporu svojich návrhov na zrušenie uviedla niekoľko procesných žalobných dôvodov a porušenie zásady osobnosti trestov a článku 82 ES.

A – O žalobnom dôvode založenom na porušení práva na obranu a podstatných procesných náležitostí

1. Tvrdenia účastníkov konania

15 Podľa WIN musí byť v konaní spochybňujúcom predátorské ceny výpočet nákladov považovaný za hlavný prvok predmetnej výhrady. Podľa jej názoru sa teda stretla s ťažkosťami nielen v súvislosti s prístupom k spisu, ale navyše ani dôležité zložky výpočtu variabilných a celkových nákladov obsiahnutých v rozhodnutí nikdy neboli predmetom oznámenia o výhradách a boli oznámené až listom uvádzajúcim skutočnosti. Ide o porušenie práv na obranu WIN a porušenie podstatných procesných náležitostí. WIN totiž tvrdí, že nemohla vedieť, aký význam a aké miesto mali mať tieto zložky v odôvodnení a vo výhradách Komisie, a teda v tejto súvislosti nemohla platne uplatňovať práva na obranu.

16 Okrem toho Komisia uplatnila v rozhodnutí výpočty, ktoré sa jednak z hľadiska použitej metódy, jednak na úrovni výsledkov odlišovali od výpočtov použitých v dodatočnom oznámení o výhradách. Komisia tým, že zmenila svoj test pokrytia, zmenila svoju výhradu. Okrem toho sa v rozhodnutí uvádza dlhšie trvanie porušenia ako v oznámení o výhradách, pričom účastníci konania nemohli v tejto súvislosti predložiť svoje vyjadrenia.

17 Komisia sa domnieva, že tvrdenia WIN sú skutkovo nepresné a právne nepodložené. Uvádza, že v liste uvádzajúcom skutočnosti iba opravila chyby výpočtu, na ktoré poukázala WIN vo svojej odpovedi k dodatočnému oznámeniu o výhradách, pričom nezmenila test ani výhrady. Okrem toho uvádza, že WIN bola vypočutá v súvislosti s obsahom listu uvádzajúceho skutočnosti. Obsahom tohto listu bolo konkrétne to, aby bol podnik schopný účinne vyjadriť svoje stanovisko k existencii a relevantnosti údajných skutočností, čo WIN aj vykonala. Listom z 26. februára 2003 WIN požiadala Komisiu o predloženie niekoľkých vysvetlení týkajúcich sa viacerých aspektov listu uvádzajúceho skutočnosti. Komisia uvádza, že odpovedala listom z 28. februára 2003, čím teda WIN umožnila 4. marca 2003 odpovedať na list uvádzajúci skutočnosti. Komisia tvrdí, že odoslaním listu uvádzajúceho skutočnosti poskytla WIN prístup k celému spisu, ktorý bol podkladom na jeho vyhotovenie. WIN naozaj mala prístup k spisu v období od 23. do 27. januára 2003. Pokiaľ ide o trvanie porušenia, skutočnosť, že toto porušenie trvalo v čase odoslania oznámenia o výhradách, Komisii bránilo urobiť viac, než len určiť začiatok porušenia.

2. Posúdenie Súdom prvého stupňa

18 Na úvod je potrebné uviesť, že oznámenie o výhradách musí podľa ustálenej judikatúry obsahovať dostatočne jasné zhrnutie výhrad, hoci aj stručné, aby sa dotknuté osoby mohli skutočne oboznámiť s konaním, ktoré im vytýka Komisia. Iba za tejto podmienky môže oznámenie o výhradách spĺňať funkciu, ktorú mu priznáva právna úprava Spoločenstva, spočívajúcu v uvedení všetkých skutočností, ktoré podniky a združenia podnikov potrebujú na úspešné uplatňovanie svojej obrany predtým, ako Komisia prijme konečné rozhodnutie. Z ustálenej judikatúry okrem toho vyplýva, že táto požiadavka je dodržaná vtedy, keď rozhodnutie nepripisuje dotknutým osobám porušenia odlišné od porušení uvedených v oznámení o výhradách a uvádza iba skutočnosti, ku ktorým mali dotknuté osoby príležitosť sa vyjadriť. Konečné rozhodnutie Komisie v každom prípade nemusí byť kópiou oznámenia o výhradách (rozsudok Súdu prvého stupňa z 28. februára 2002, Compagnie générale maritime a i./Komisia, T‑86/95, Zb. s. II‑1011, bod 442 a citovaná judikatúra). Doplnenia k oznámeniu o výhradách vykonané vzhľadom na vyjadrenia účastníkov konania, ktorých tvrdenia preukazujú, že naozaj mohli vykonávať práva na obranu, teda sú prípustné. Komisia takisto môže vzhľadom na správne konanie opraviť alebo doplniť skutkové alebo právne tvrdenia na podporu výhrad, ktoré uviedla (rozsudok Súdu prvého stupňa z 22. októbra 2002, Schneider Electric/Komisia, T‑310/01, Zb. s. II‑4071, bod 438).

19 Tento žalobný dôvod treba posudzovať vzhľadom na uvedené skutočnosti.

20 Potrebné je skonštatovať, že 19. decembra 2001 Komisia v závere vyšetrovania zaslala WIN prvé oznámenie o výhradách. Tá uviedla svoje pripomienky v odpovedi zo 4. marca 2002 a na vypočutí, ktoré sa konalo 18. marca 2002 (odôvodnenie č. 153 rozhodnutia). Dňa 9. augusta 2002 Komisia zaslala WIN dodatočné oznámenie o výhradách. WIN predložila svoje pripomienky k tomuto dodatočnému oznámeniu o výhradách 23. októbra 2002 a o nariadenie vypočutia nepožiadala (odôvodnenie č. 157 rozhodnutia). WIN teda mohla vykonávať práva na obranu vo vzťahu k výhradám, ktoré uvádza Komisia vo svojich oznámeniach o výhradách, a to jednak prostredníctvom svojich odpovedí na tieto oznámenia o výhradách, a jednak pri vypočutí.

21 Výhrady, ktoré uvádza Komisia vo svojom rozhodnutí, sa však nelíšia od výhrad uvedených v oznámeniach o výhradách.

22 V oznámení o výhradách z 19. decembra totiž Komisia na úvod uvádza:

„Toto oznámenie o výhradách sa týka tarifikačných postupov [WIN], jednej zo spoločností skupiny France Télécom, za jej služby prístupu k vysokorýchlostnému internetu Wanadoo ADSL a Pack [eXtense] v priebehu roku 2001.

…

V priebehu vyšetrovania sa zistilo, že [WIN] používa od začiatku roka 2001 tarifikačné postupy za predmetné služby vo výške nižšej ako náklady, ktoré môžu byť kvalifikované ako predátorské správanie a predstavovať porušenie článku 82 [ES].“

23 V tom istom oznámení o výhradách dospela Komisia vo svojej analýze k záveru, že:

„[V tomto štádiu] je politika predátorských cien [WIN] od začiatku roka 2001 zneužívaním dominantného postavenia [v zmysle] článku 82 písm. a) a b) [ES]. Predmetné postupy boli vykonané v kritickom štádiu rozvoja trhu prístupu k vysokorýchlostnému internetu pre bytové stanice, súčasne s rozvinutím ADSL vo Francúzsku. Poskytla [WIN] značný náskok pred jej konkurentmi, resp. zabránila ich vstupu alebo ich udržaniu sa na trhu.“

24 Článok 1 rozhodnutia však znie takto:

„Od marca 2001 do októbra 2002 [WIN] porušila článok 82 [ES] tým, že uplatňovala v prípade svojich služieb eXtense a Wanadoo ADSL predátorské ceny, ktoré jej neumožňovali pokryť variabilné náklady až do augusta 2001 a celkové náklady od augusta 2001, v rámci plánu, ktorého cieľom bolo ovládnuť trh prístupu k vysokorýchlostnému internetu v dôležitej fáze jeho vývoja.“

25 Z porovnania prvého oznámenia o výhradách a rozhodnutia vyplýva, že spoločnosť, trh a predmetné výrobky sú zhodné, z čoho vyplýva, že vytýkané porušenie, teda prax predátorských cien, je v rozpore s článkom 82 ES.

26 Pokiaľ ide o pokrytie nákladov, rozhodnutie je zaiste oveľa presnejšie. Na rozdiel od prvého oznámenia o výhradách sa v rozhodnutí uvádzajú variabilné náklady a celkové náklady a v tejto súvislosti sa rozlišujú posudzované obdobia.

27 Toto spresnenie však bolo uvedené v dodatočnom oznámení o výhradách, ktorého bod 5.4 má názov „Podstata zneužívania: nepokrytie variabilných nákladov a celkových nákladov v rámci stratégie ovládnutia trhu“. V obidvoch poznámkach pod čiarou, na ktoré tento názov odkazuje, Komisia spresňuje, že „v tejto súvislosti toto oznámenie o výhradách dopĺňa [bod] 3.4 prvého oznámenia o výhradách“ a že „preskúmanie pokrytia celkových nákladov je vo vzťahu k prvému oznámeniu o výhradách novou skutočnosťou“. Použitá metóda teda bola WIN známa už v tomto štádiu, čiže WIN mohla predložiť svoje vyjadrenie.

28 Pokiaľ ide o list uvádzajúci skutočnosti, jeho predmetom je podľa jeho samotného znenia „uviesť niektoré skutočnosti, ktoré neboli výslovne uvedené v oznámeniach o výhradách, na ktoré by sa Komisia mohla odvolať v texte takéhoto rozhodnutia; pričom tieto skutočnosti sú sčasti skutočnosťami uvedenými v spisových dokumentoch Komisie, ku ktorým advokáti už mali prístup, a sčasti skutočnosťami zistenými v priebehu vyšetrovaní, ktoré sa vykonávali po 9. auguste 2002“.

29 Podľa WIN tento list mení test pokrytia, čiže príslušnú výhradu takým spôsobom, že to malo byť predmetom oznámenia o výhradách.

30 Na úvod je potrebné zdôrazniť, že WIN okrem samotného uvedenia odlišného rozdelenia období analýzy vo svojej žalobe neuviedla, v čom spočívajú rozdiely, pokiaľ ide o metódu alebo o výsledky, ani ktoré nové skutočnosti obsahuje list uvádzajúci skutočnosti. Obmedzuje sa iba na to, že odkazuje na prvé oznámenie o výhradách, dodatočné oznámenie o výhradách a list uvádzajúci skutočnosti, ktoré predložila v prílohe. Súdu prvého stupňa však neprináleží vyhľadávať a určovať vo svojich prílohách skutočnosti na podporu žaloby. Hoci sa obsah žaloby môže v konkrétnych bodoch podoprieť a doplniť odkazom na vymedzené výňatky z dokumentov, ktoré tvoria jej prílohu, všeobecný odkaz na iné písomnosti, aj keď tvoria prílohu žaloby, nemôže nahradiť nedostatok podstatných skutočností uvedených v žalobe (rozsudok Súdu prvého stupňa z 20. marca 2002, ABB Asea Brown Boveri/Komisia, T‑31/99, Zb. s. II‑1881, bod 113). Na účely nájdenia rozdielov, pokiaľ ide o metódu a nové skutočnosti v liste uvádzajúcom skutočnosti, teda nie je opodstatnené vykonať podrobné porovnanie oznámenia o výhradách a listu uvádzajúceho skutočnosti, ktoré tvoria prílohu k žalobe. Ďalej je potrebné uviesť, že tento list uvádzajúci skutočnosti neobsahuje nijakú výhradu a neuvádza ani neoznamuje nijakú zmenu metódy na výpočet miery pokrytia nákladov. V nadväznosti na odpoveď na pripomienky WIN aktualizuje, spresňuje, resp. opravuje skutočnosti už uvedené v oznámeniach o výhradách. Nemení teda výhrady uvedené v týchto oznámeniach o výhradách.

31 Pokiaľ ide o odlišné rozdelenie období analýzy, ktoré je jedinou skutočnosťou žaloby uvedenou na podporu tvrdení o zmene testu pokrytia, rozhodnutie skutočne skrátilo obdobie nepokrytia variabilných nákladov a predĺžilo obdobie nepokrytia celkových nákladov. Výhrada týkajúca sa nepokrytia nákladov sa však tak ako v oznámení o výhradách vzťahuje na každé uvedené obdobie porušenia. Okrem toho posunutie začiatku porušenia z januára 2001, ktoré bolo uvedené v oznámeniach o výhradách, na marec 2001, ktoré bolo uvedené v rozhodnutí, je v prospech WIN. Komisii nie je možné vytýkať zohľadnenie pripomienok WIN uvedených v odpovedi na dodatočné oznámenie o výhradách. Podľa týchto pripomienok Komisia dospela k záveru o nepokrytí variabilných nákladov v období od augusta do októbra 2001 iba z dôvodu chyby vo výpočte. Vo svojom rozhodnutí teda Komisia napokon stanovila koniec obdobia nepokrytia variabilných nákladov k augustu 2001.

32 Za predpokladu, že týmto tvrdením sa žalobkyňa odvoláva na zmenu rozdelenia období analýzy variabilných nákladov, je potrebné uviesť, že tretie obdobie sa v rozhodnutí už skutočne nekončí 31. decembra 2001, ale plynie až do 15. februára 2002. Podľa Komisie je táto zmena spôsobená snahou o dosiahnutie lepšieho súladu medzi rozdelením na obdobia a vývojom nákladov WIN. Potvrdzuje, že táto zmena má za následok iba zjednodušenie výpočtu, pričom nemení všeobecné závery, ku ktorým dospela Komisia v dodatočnom oznámení o výhradách.

33 Treba poukázať na to, že WIN nespochybnila toto odôvodnenie a nevysvetľuje, v čom je pre ňu toto predĺženie tretieho obdobia ujmou.

34 Okrem toho list uvádzajúci skutočnosti vyzýva WIN na predloženie pripomienok k týmto skutkovým okolnostiam a ponúka jej možnosť prístupu k všetkým spisovým dokumentom.

35 Potrebné je zdôrazniť, že WIN sa obmedzuje na to, že v úvodnej časti svojej žaloby poukazuje na ťažkosti s prístupom k spisu, túto skutočnosť však neuvádza ako žalobný dôvod zrušenia. Vo zvyšnej časti neuvádza, že nedostala požadované dokumenty, ale uvádza, že musela predkladať opakované žiadosti a iba vďaka „svojej mimoriadnej bdelosti a vytrvalosti… mohla v rozsahu svojich možností uplatniť svoje právo na prístup k spisu“. Z uvedeného treba vyvodiť, že WIN mala prístup k spisu napriek ťažkostiam, s ktorými sa mohla stretnúť.

36 V súlade s judikatúrou citovanou v bode 18 vyššie bola teda žalobkyňa o skutkových okolnostiach informovaná a mala možnosť účinne vyjadriť svoje stanovisko. Vypočutie sa konalo už 18. marca 2002 a nové vypočutie sa nenariadilo. WIN napokon o nové vypočutie nežiadala ani po odoslaní dodatočného oznámenia o výhradách, ani po odoslaní listu uvádzajúcom skutočnosti.

37 Z uvedeného vyplýva, že nie je možné pripustiť tvrdenia, podľa ktorých bolo potrebné tretie oznámenie. Okrem toho WIN mohla v tejto súvislosti vykonávať svoje právo na obranu, čo aj urobila. Listom z 26. februára 2003 totiž Komisiu požiadala o niekoľko vysvetlení viacerých aspektov listu uvádzajúceho skutočnosti. Komisia na tento list odpovedala listom z 28. februára 2003. Žalobkyňa teda Komisii zaslala vyjadrenie k listu uvádzajúcemu skutočnosti. WIN okrem toho skutočne mala v dňoch 23. a 27. januára 2003 prístup k spisu. WIN teda nepreukázala, že odoslanie listu uvádzajúceho skutočnosti predstavuje porušenie podstatných procesných náležitostí a práv na obranu.

38 Okrem toho, ak by bolo opodstatnené domnievať sa, že samotnému Súdu prvého stupňa prináleží vykonať na účely nájdenia skutočností na podporu žaloby podrobné porovnanie listu uvádzajúceho skutočnosti a oznámení o výhradách, je potrebné uviesť, že podrobné skutkové okolnosti uvedené v liste uvádzajúcom skutočnosti dopĺňali, resp. rozvíjali informácie už uvedené v oznámeniach o výhradách. Preskúmanie skutočného priemerného príjmu a teoretického príjmu na začiatku roka 2002 v liste uvádzajúcom skutočnosti totiž nadväzuje na výpočty vykonané v dodatočnom oznámení o výhradách, pričom zohľadňuje list WIN z 13. decembra 2002. Okrem toho v prvom oznámení o výhradách a v dodatočnom oznámení o výhradách už bola uvedená otázka širokého pásma fakturovaného France Télécom v rámci zbernej služby. List uvádzajúci skutočnosti totiž v tejto súvislosti zohľadňuje informácie poskytnuté zo strany France Télécom 3. mája a 21. novembra 2002. Rovnako náklady medzinárodnej „konektivity“ boli uvedené v prvom oznámení o výhradách. List uvádzajúci skutočnosti sa týka vysvetlení poskytnutých v tejto súvislosti zo strany France Télécom v liste z 13. novembra 2002. Prvý odhad predpokladaných nákladov pre nových účastníkov, ako aj odhad celkových nákladov boli napokon predložené už v dodatočnom oznámení o výhradách.

39 Niektoré skutočnosti listu uvádzajúceho skutočnosti sú jednoznačne uvedené na informatívne účely v nadväznosti na pripomienky zo strany WIN. Takýmto spôsobom Komisia v nadväznosti na list WIN z 27. septembra 2002 v liste uvádzajúcom skutočnosti poukazuje na náklady spojené s presťahovaním účastníkov, pričom zdôrazňuje, že nemá v úmysle tieto náklady začleniť do svojich výpočtov. Pokiaľ ide o dynamiku predajov, Komisia v liste uvádzajúcom skutočnosti zdôrazňuje, že táto skutočnosť neumožňuje dospieť k záveru o predátorskom správaní, ale je možné ju využiť v rámci prejednávania návrhu, ktorý predložila WIN vo svojom vyjadrení z 23. októbra 2002, samostatne preskúmať každú novú generáciu účastníkov, a to nezávisle od skorších či neskorších generácií. Tvrdenia uvedené v liste uvádzajúcom skutočnosti týkajúce sa nákladov WIN na reklamu alebo propagáciu majú za cieľ potvrdiť ich zohľadnenie vo variabilných nákladoch prostredníctvom dodatočného oznámenia o výhradách, čo WIN spochybnila vo svojej odpovedi na dodatočné oznámenie o výhradách.

40 Jedinými skutočnosťami, ktoré možno uviesť ako také, ktoré spôsobujú zmenu na úrovni uplatnenia metódy uvedenej Komisiou, je jednak odlišné rozdelenie období analýzy a jednak výpočet vážených priemerov pokrytia nákladov podľa príjmov získaných od všetkých účastníkov dvoch predmetných služieb.

41 Pokiaľ ide o rozdelenie obdobia analýzy, je opodstatnené odkázať na body 31 až 33.

42 Pokiaľ ide o výpočet vážených priemerov pokrytia nákladov podľa príjmov získaných od všetkých účastníkov, Komisia uvádza, že „táto zmena samotná je potrebná iba z aritmetického hľadiska, vzhľadom na veľký rozdiel medzi nákladmi a príjmami služby eXtense na jednej strane [a] nákladmi a príjmami služby Wanadoo ADSL na druhej strane, ktoré sú dvakrát nižšie ako náklady a príjmy služby eXtense“. V poznámke pod čiarou 77 rozhodnutia Komisia uvádza, že „sa domnieva, že nemôže byť viazaná chybou pri výpočte, ku ktorej došlo v skoršom štádiu konania, pokiaľ podniku umožňuje predniesť svoje pripomienky k oprave chyby v rámci práva na obranu, ako urobila v tomto prípade prostredníctvom [listu uvádzajúceho skutočnosti]“ [neoficiálny preklad].

43 Pokiaľ ide o opravu chýb, je opodstatnené uviesť, že WIN ju úplne pripúšťa vtedy, ak je v jej prospech. Vo svojom vyjadrení k dodatočnému oznámeniu o výhradách WIN upriamuje pozornosť Komisie na chyby, ktorých sa Komisia dopustila vo svojich výpočtoch. V liste uvádzajúcom skutočnosti Komisia tieto chyby opravuje, pričom táto oprava nebola spochybnená zo strany WIN, resp. ak Komisia opravu zamieta, uvádza dôvody zamietnutia. Komisia naopak nemohla podľa WIN opraviť chybu v liste týkajúcom sa týchto skutkových okolností takým spôsobom, ktorý by nebol v prospech WIN, keďže by to viedlo k zmene výhrady prednesenej voči nej.

44 Teda je opodstatnené preveriť, či táto oprava je zmenou pôvodnej metódy, predstavujúcou novú výhradu.

45 Treba skonštatovať, že metóda ostáva metódou výpočtu miery pokrytia upravených variabilných a celkových nákladov a že oprava alebo zmena vo výpočte váženého priemeru nijako nemení výhradu o postupe predátorských cien od začiatku roka 2001, ktorá je uvedená v obidvoch oznámeniach o výhradách. Neuvedenie výpočtu priemeru v prvom oznámení o výhradách nebráni Komisii dospieť k záveru o nepokrytí nákladov, keďže výpočet miery pokrytia sa vykonáva najprv pre každý výrobok (eXtense alebo Wanadoo ADSL).

46 Okrem toho z odpovede WIN na list uvádzajúci skutočnosti vyplýva, že keďže Komisia v liste uvádzajúcom skutočnosti zohľadnila nové skutočnosti, ktoré viedli k miere pokrytia upravených variabilných nákladov vyššej ako 100 % od 1. augusta 2001, WIN zmenila svoju metódu výpočtu, aby znížila túto mieru a trvala na svojej výhrade nepokrytia variabilných nákladov v období od 1. augusta do 15. októbra 2001. Takýto cieľ však nie je zlučiteľný so skutočnosťou, že v rozhodnutí Komisia s konečnou platnosťou stanovila koniec obdobia nepokrytia upravených variabilných nákladov na 31. júl 2001. To znamená, že s týmto tvrdením nemožno súhlasiť. WIN teda nepreukázala zmenu metódy v liste uvádzajúcom skutočnosti.

47 WIN takisto uviedla, že v rozhodnutí sa uvádza dlhšie obdobie trvania porušenia v porovnaní s obdobím trvania porušenia uvedenom v oznámení o výhradách, pričom účastníci konania nemali v tejto súvislosti príležitosť predložiť svoje vyjadrenia.

48 V prvom rade je potrebné pripomenúť, že WIN nespochybnila obdobie začiatku porušenia a jeho presunutie z januára na marec 2001 zo strany Komisie v období medzi oznámením o výhradách a rozhodnutím.

49 Pokiaľ ide o predĺženie trvania porušenia z júla na 15. október 2002, treba skonštatovať, že hoci obidve oznámenia o výhradách stanovovali začiatok porušenia na mesiac január 2001, ani jedno, ani druhé neuvádzalo, že došlo k jeho ukončeniu. Naopak, obidve oznámenia uvádzali, že Komisia navrhovala prijať rozhodnutie vyzývajúce WIN na „ukončenie porušenia“. Taká formulácia jednoznačne znamená, že podľa Komisie predmetné porušenie ešte nebolo ukončené. Zaiste, prvé oznámenie o výhradách uvádza trvanie porušenia v rozsahu dvanástich mesiacov a dodatočné oznámenie o výhradách trvanie v rozsahu osemnástich mesiacov. Toto časové vymedzenie dôkazov, nie však vymedzenie trvania porušenia na uplynuté obdobie, nespochybňuje záver výslovne vyjadrený v obidvoch dokumentoch. Na ilustráciu sa v dodatočnom oznámení o výhradách uvádza:

„Na záver svojej analýzy sa Komisia v tomto štádiu domnieva, že politika predátorských cien vedená [WIN] od začiatku roku 2001 predstavuje zneužitie dominantného postavenia… Z dôvodov uvedených vyššie Komisia navrhuje prijať rozhodnutie o nariadení [… WIN] ukončiť porušenie…“

50 Z uvedeného jasne vyplýva, že v každom oznámení o výhradách Komisia uviedla trvanie na základe informácií, ktoré mala k dispozícii v čase jeho vyhotovovania (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora zo 7. júna 1983, Musique diffusion française a i./Komisia, 100/80 až 103/80, Zb. s. 1825, bod 15), pričom porušenie nebolo ukončené. WIN napokon netvrdila, že prijala osobitné opatrenia, ktoré by viedli k ukončeniu údajného porušenia. Komisia až v rozhodnutí stanovuje, že „zneužívanie bolo ukončené 15. októbra 2002, teda v deň nadobudnutia účinnosti nápravy predstavenej zo strany France Télécom v marci 2002“.

51 Tvrdenie uvedené v liste uvádzajúcom skutočnosti, podľa ktorého „tieto skutkové okolnosti žiadnym spôsobom nevedú k predĺženiu obdobia uvedeného v oznámeniach o výhradách“, je potrebné chápať vo svetle predchádzajúcich úvah. Skutočnosť, že v liste uvádzajúcom skutočnosti sa uvádzajú „upravené celkové náklady v roku 2002“ (pozri s. 6) a že viaceré údaje sa vzťahujú na prvých deväť, ba až na dvanásť mesiacov roka 2002 (pozri najmä prílohy 15.1 a 15.2, 20, 21 a 22), sa chápe s ohľadom na pokračovanie porušenia. Z odpovede WIN na list uvádzajúci skutočnosti ďalej vyplýva, že WIN bola schopná pochopiť skutočnosť, že porušenie pretrvávalo. Viacero týchto skutočností v odpovedi sa totiž vzťahuje na prvých deväť, ba až dvanásť mesiacov roka 2002. WIN totiž predložila tabuľku s názvom „Reklama/Zvyšovanie počtu všetkých ADSL“, týkajúcu sa obdobia trvajúceho až do decembra 2002, a pod rovnakým názvom graf vzťahujúci sa na obdobie od januára 2001 do septembra 2002. Navyše takisto v tejto odpovedi sa WIN vyjadrila k miere pokrytia variabilných nákladov do 30. septembra 2002. Napokon v tej istej odpovedi WIN spochybňuje príjem vo výške 37,03 eura za predplatné, ktorý Komisia zohľadnila pri období od 15. februára do septembra 2002. WIN teda nemôže tvrdiť, že boli porušené práva na obranu (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 15. marca 2000, Cimenteries CBR a i./Komisia, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 až T‑32/95, T‑34/95 až T‑39/95, T‑42/95 až T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 až T‑65/95, T‑68/95 až T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 a T‑104/95, Zb. s. II‑491, bod 576).

52 Teda je opodstatnené zamietnuť tvrdenie žalobkyne týkajúce sa predĺženia trvania porušenia.

53 Vzhľadom na to, že nebolo preukázané nijaké porušenie práv na obranu, tento žalobný dôvod je opodstatnené zamietnuť.

B – O žalobnom dôvode založenom na nedostatku odôvodnenia

1. Tvrdenia účastníkov konania

54 V rámci svojich tvrdení o porušení podstatných procesných náležitostí WIN takisto uvádza, že Komisia bez akéhokoľvek odôvodnenia spochybňuje právo vyrovnať v dobrej viere svoje ceny s cenami konkurentov, ktoré sa priznáva každému podniku. Toto právo potvrdzuje judikatúra Súdneho dvora a skoršia rozhodovacia prax Komisie. WIN dodáva, že ak rozhodnutie ide významne nad rámec skoršieho rozhodnutia, Komisia je povinná výslovne uviesť svoje odôvodnenie.

55 Komisia sa domnieva, že na účely konštatovania, že žalobný dôvod založený na nedostatku odôvodnenia týkajúceho sa tohto aspektu je zjavne nedôvodný, postačuje odkázať na odôvodnenia č. 314 až 331 rozhodnutia.

2. Posúdenie Súdom prvého stupňa

56 Potrebné je skonštatovať, že 18 odôvodnení (č. 314 až 331) rozhodnutia sa týka tvrdenia o vyrovnaní cien s cenami konkurentov. Komisia najprv skúma prispôsobenie sa z hľadiska zásad, potom skutočné postavenie, ktoré uvedení účastníci zastávajú na trhu, a končí uvedením skutkových okolností, ktoré podľa jej názoru vyvracajú stanovisko WIN.

57 Komisia si teda v tejto súvislosti splnila svoju povinnosť odôvodnenia. V súlade s judikatúrou citovanou zo strany WIN Komisia svoje rozhodnutie odôvodnila tak, že uviedla skutkové okolnosti, od ktorých závisí právne odôvodnenie opatrenia, a dôvody, ktoré ju vedú k prijatiu rozhodnutia (rozsudok Súdneho dvora z 26. novembra 1975, Fabricants de papiers peints/Komisia, 73/74, Zb. s. 1491, bod 30).

58 Komisia si túto povinnosť rozhodne splnila, aj keby sa v danom prípade mohlo pripustiť, že Komisia mala povinnosť uviesť svoje odôvodnenie výslovnejším spôsobom.

59 Na rozdiel od tvrdení WIN sa totiž Komisia neobmedzila na také stručné odôvodnenie, že by výlučne a jednoducho uviedla, že prevádzkovateľ s dominantným postavením nemôže vyrovnať svoje ceny s cenami konkurentov, ak je jeho cena nižšia, ako sú jeho náklady. Svoje stanovisko špecifikuje podrobnejšie v odôvodnení č. 315 rozhodnutia tak, že k poznámke pod čiarou pripája niekoľko odkazov na judikatúru. Toto odôvodnenie znie takto:

„V prvom rade je z hľadiska zásad pravda, že nové vstupujúce podniky alebo podniky, ktoré nemajú dominantné postavenie, majú právo uplatňovať propagačné ceny počas časovo obmedzeného obdobia. Ich jediným cieľom je pritiahnuť pozornosť spotrebiteľov k samotnej existencii výrobku presvedčivejším spôsobom ako obyčajným reklamným letákom a tieto ponuky nemajú negatívny vplyv na trh. Na druhej strane však vyrovnanie cien prevádzkovateľov s dominantným postavením s propagačnými cenami prevádzkovateľov, ktorí nemajú dominantné postavenie, nie je odôvodnené. Hoci je pravda, že nie je v zásade zakázané, aby prevádzkovateľ s dominantným postavením vyrovnal ceny s cenami konkurentov, nič to nemení na tom, že táto možnosť nie je prípustná, ak zahŕňa nepokrytie nákladov predmetnej služby zo strany podniku s dominantným postavením. Napriek tomu, že dominantné postavenie nemôže podnik nachádzajúci sa v takomto postavení zbaviť práva chrániť svoje vlastné obchodné záujmy, pokiaľ sú tieto jeho záujmy ohrozené, takéto správanie nemôže pripustiť, ak má za cieľ práve posilnenie tohto dominantného postavenia a jeho zneužívanie. Podnik s dominantným postavením má teda osobitnú zodpovednosť nenarúšať svojím správaním účinnú a neskreslenú hospodársku súťaž na spoločnom trhu [neoficiálny preklad].“

60 Vzhľadom na to, že žalobný dôvod založený na nedostatku odôvodnenia v tejto súvislosti nie je možné pripustiť, je opodstatnené zamietnuť všetky procesné žalobné dôvody.

C – O žalobnom dôvode založenom na porušení zásady osobnosti trestov

1. Tvrdenia účastníkov konania

61 Podľa WIN Komisia zjavne porušila zásadu osobnosti trestov tým, že vo vzťahu k nej uviedla skutočnosti, ktoré pripisuje skupine France Télécom a ku ktorým ani WIN, ani France Télécom neboli schopné predložiť svojej pripomienky. Komisia zamenila postupy vytýkané WIN s postupmi vytýkanými France Télécom. Opisuje ich ako zosúladené konanie alebo ako jedinú stratégiu definovanú skupinou France Télécom. To znamená, že konanie sa týka iba WIN. Ide teda o „závažnú procesnú anomáliu“.

62 Na podporu svojho tvrdenia WIN vo svojej žalobe cituje viaceré časti rozhodnutia a dodatočného oznámenia o výhradách.

63 WIN tvrdí, že Komisia v odôvodnení č. 145 rozhodnutia uviedla ňou a jej hlavným akcionárom uplatňované prostriedky na zastavenie rozvoja konkurentov a využitie rastu trhu vysokorýchlostného internetu vo svoj prospech. WIN takisto uvádza odôvodnenie č. 285 rozhodnutia, ktoré poukazuje na „celkový plán“ [neoficiálny preklad] a zdôrazňuje, že „stratégia sledovaná dcérskou spoločnosťou nie je úplne oddeliteľná od cieľov materskej spoločnosti“ [neoficiálny preklad], ako aj odôvodnenie č. 286, v ktorom Komisia považuje „za zaujímavé poukázať na správanie France Télécom na veľkoobchodnom trhu“ [neoficiálny preklad].

64 Podľa WIN Komisia v dodatočnom oznámení o výhradách taktiež uviedla, že časť skutočností, ktoré uvádza, je „pripísateľná France Télécom“, pričom však uviedla, že „intenzita vzťahov medzi [WIN] a France Télécom [bola] taká…, že [bolo] nemožné domnievať sa, že stratégie obidvoch subjektov [neboli] úzko spojené“. Komisia takisto uviedla, že tarifikačná politika WIN viedla k „zosúladenému konaniu“ medzi touto spoločnosťou a France Télécom.

65 Komisia ako odpoveď uvádza, že na účely konštatovania, že jediným podnikom, ktorého sa uvedené rozhodnutie týka, je práve WIN, postačuje odvolanie sa na výrok rozhodnutia. Rozhodnutie nebolo adresované France Télécom, keďže sa jej nevytýkalo nijaké zneužívanie dominantného postavenia. Komisia na druhej strane pripúšťa, že rozhodnutie obsahuje časté odkazy na France Télécom z dôvodu jej hlavného postavenia ako prevádzkovateľa telefónnej siete a hlavného akcionára WIN. Tieto skutočnosti boli relevantné na účely pochopenia kontextu na trhu v období porušenia.

2. Posúdenie Súdom prvého stupňa

66 Je opodstatnené pripomenúť, že na základe zásady individuálnych trestov a sankcií, môže byť podnik sankcionovaný len za skutky, ktoré sa mu osobne vytýkajú, pričom táto zásada je uplatniteľná v každom administratívnom konaní, ktoré môže viesť k sankciám podľa pravidiel Spoločenstva v oblasti hospodárskej súťaže (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 13. decembra 2001, Krupp Thyssen Stainless a Acciai speciali Terni/Komisia, T‑45/98 a T‑47/98, Zb. s. II‑3757, bod 63).

67 Treba skonštatovať, že z rozhodnutia nevyplýva, že by Komisia WIN vytýkala porušenia, ktorých sa dopustila France Télécom a ktoré jej boli pripísané. Časti rozhodnutia, o ktorých WIN tvrdí, že spochybňujú správanie France Télécom, sa totiž nachádzajú v dvoch podčastiach rozhodnutia [časť I, G, bod 4, a časť II, D, bod 3, písm. c)], ktoré sa zaoberajú skutočnosťami kontextu porušenia a ich jednoznačným cieľom je opísať rámec, v ktorom došlo k správaniu vytýkanému WIN.

68 Odkazy na France Télécom sú teda odôvodnené opisom konceptu relevantného trhu. France Télécom totiž mala ako prevádzkovateľka telefónnych služieb, ktorú nemohla obísť väčšina poskytovateľov prístupu k internetu, osobitné postavenie na relevantnom trhu. France Télécom je historickým telekomunikačným prevádzkovateľom vo Francúzsku. Prevádzkuje siete na dlhé vzdialenosti na francúzskom území používané na prevádzkovanie internetu. Vlastní siete miestneho telekomunikačného prístupu pripájajúce na svoju sieť všetkých telefónnych účastníkov. V danom období teda bolo používanie siete miestneho prístupu France Télécom nevyhnutné na poskytovanie služby ADSL (odôvodnenie č. 231 rozhodnutia). France Télécom svoje služby fakturuje svojim zákazníkom, medzi ktorých patrí aj WIN (odôvodnenia č. 42 až č. 59 rozhodnutia). Zníženie taríf France Télécom má teda dosah na náklady WIN. Toto hlavné postavenie France Télécom a skutočnosť, že je väčšinovým akcionárom WIN, ju napokon viedli k účasti na správnom konaní.

69 Okrem toho Komisia spresnila, že tieto skutočnosti kontextu, „hoci sú [WIN] pripísateľné iba sčasti a nepredstavujú výhrady vo vzťahu k nej“ [neoficiálny preklad], sú dôležité na pochopenie veci (odôvodnenie č. 145 rozhodnutia), alebo ďalej, že „na lepšie posúdenie dosahu politiky [WIN] a jej účasti na celkovom pláne je potrebné vyjasniť správanie dcérskej spoločnosti vo vzťahu k problematike skupiny France Télécom“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 285 rozhodnutia), pričom dodáva, že skutočnosti uvedené v odôvodneniach č. 286 až č. 290 „nie sú výhradou voči [WIN]“ [neoficiálny preklad], ale že „stratégia sledovaná dcérskou spoločnosťou nie je úplne oddeliteľná od cieľov materskej spoločnosti“ [neoficiálny preklad].

70 Z rozhodnutia, v ktorom Komisia vždy dbala o spresnenie, že skutočnosti kontextu nepredstavujú výhrady voči žalobkyni, teda vyplýva, že Komisia nepripísala WIN správanie, ktorého sa dopustila France Télécom.

71 Z týchto dôvodov je opodstatnené zamietnuť tento žalobný dôvod založený na porušení zásady osobnosti trestov.

D – O porušení článku 82 ES

72 Podľa WIN Komisia porušila článok 82 ES vo viacerých ohľadoch. Pokiaľ ide o dominantné postavenie, Komisia uviedla nepresnú definíciu trhu a nesprávne sa domnievala, že WIN na ňom mala dominantné postavenie. Pokiaľ ide o zneužívanie dominantného postavenia, Komisia uplatnila test pokrytia nákladov v rozpore s článkom 82 ES, jednak pokiaľ ide o zohľadnené náklady, jednak pokiaľ ide o uplatnenú metódu; okrem toho sa dopustila závažných chýb pri výpočte. V rámci testu predátorského správania Komisia zamietla WIN základné právo vyrovnať ceny s cenami konkurentov. Okrem toho sa dopustila nesprávneho právneho posúdenia spojeného so zjavne nesprávnym posúdením tým, že dospela k záveru, že existuje plán predátorského správania, a tým, že uviedla, že preukázanie pokrytia strát nebolo potrebné.

1. O dominantnom postavení

a) O nesprávnej definícii trhu

Tvrdenia účastníkov konania

73 Podľa WIN sa rozlišovanie Komisie medzi prístupom k nízkorýchlostnému a vysokorýchlostnému internetu pre bytové stanice opiera o značne nepresnú a rozporuplnú analýzu. Podľa jej názoru existuje iba jeden trh prístupu k internetu, ktorý je trhom siahajúcim od nízkorýchlostného k vysokorýchlostnému internetu. To bolo preukázané objavením strednorýchlostných ponúk ADSL.

74 Komisia priznala existenciu všeobecných zvyklostí a určitého stupňa zastupiteľnosti medzi prístupom k vysokorýchlostnému internetu a prístupom k nízkorýchlostnému internetu, ale zamietla z toho vyvodiť príslušné závery.

75 Okrem toho medzi nízkorýchlostným a vysokorýchlostným internetom existuje skutočná hospodárska súťaž, ktorá je spôsobená neobmedzeným charakterom ponúk oboch druhov prístupu k internetu, pričom užívateľom sú ich charakteristiky relatívne ľahostajné.

76 Napokon podľa ustálenej rozhodovacej praxe Komisie by samotný rozdiel v stupni komfortu alebo kvality nestačil na odlíšenie rozličných relevantných trhov, ak je používanie rovnaké. Z prieskumu, ktorý vykonala WIN, však vyplýva, že v 80 % prípadov účastníci používajú rovnaký typ aplikácií a funkcií.

77 Komisia poukazuje na tvrdenia, ktoré uviedla v rozhodnutí (odôvodnenia č. 169 až č. 204), týkajúce sa rozlíšenia medzi vysokorýchlostným a nízkorýchlostným internetom. V tomto rozhodnutí uvádza, že ozrejmila odlišnosti používania, technické a výkonnostné osobitosti, ako aj rozdiely v cenách služieb a príjem za účastníka, ktoré majú viesť k rozlišovaniu týchto dvoch trhov. Pokiaľ ide o stupeň zastupiteľnosti, Komisia uvádza, že jediná konštatovaná zastupiteľnosť je úplne asymetrická, pretože pôsobí iba jedným smerom, teda od nízkorýchlostného k vysokorýchlostnému internetu. Komisia sa okrem toho domnieva, že rozlišovanie medzi vysokorýchlostným a nízkorýchlostným internetom sa vo všeobecnosti aj naďalej uznáva.

Posúdenie Súdom prvého stupňa

78 Je opodstatnené pripomenúť, že podľa ustálenej judikatúry (rozsudok Súdneho dvora z 9. novembra 1983, Michelin/Komisia, 322/81, Zb. s. 3461, bod 37; rozsudky Súdu prvého stupňa z 30. marca 2000, Kish Glass/Komisia, T‑65/96, Zb. s. II‑1885, bod 62, a zo 17. decembra 2003, British Airways/Komisia, T‑219/99, Zb. s. II‑5917, bod 91) na účely preskúmania prípadného dominantného postavenia podniku na vymedzenom trhu sektora je potrebné možnosti hospodárskej súťaže posudzovať v rámci trhu zahrnujúceho všetky výrobky a služby, ktoré v závislosti od svojich vlastností môžu osobitne uspokojiť stále potreby a sú málo zameniteľné s inými výrobkami alebo službami. Okrem toho vzhľadom na to, že vymedzenie relevantného trhu slúži na posúdenie, či má predmetný podnik možnosť brániť zachovaniu účinnej hospodárskej súťaže a správať sa v značnom rozsahu nezávisle od správania svojich konkurentov a v danom prípade od svojich poskytovateľov služieb, nie je možné sa v tejto súvislosti obmedzovať iba na preskúmanie objektívnych vlastností predmetných služieb, ale je takisto potrebné zohľadniť podmienky hospodárskej súťaže a štruktúru dopytu a ponuky na trhu.

79 Ak je výrobok možné použiť na rozličné účely a ak tieto rozdielne použitia zodpovedajú hospodárskym potrebám, ktoré sú takisto odlišné, je opodstatnené pripustiť, že tento výrobok môže prípadne patriť na rozličné trhy, ktoré majú eventuálne odlišné vlastnosti z hľadiska jednak štruktúry, jednak podmienok hospodárskej súťaže. Toto tvrdenie však neodôvodňuje záver, že takýto výrobok predstavuje jediný a ten istý trh so všetkými ostatnými výrobkami, ktoré ho môžu nahradiť pri rozličných použitiach, na ktoré môže byť využitý a s ktorým prípadne vstupuje do hospodárskej súťaže.

80 Z pojmu relevantný trh (relevant market) totiž vyplýva, že účinná hospodárska súťaž môže existovať medzi výrobkami, ktoré sú jeho súčasťou, čo predpokladá dostatočný stupeň zastupiteľnosti na účely rovnakého použitia medzi všetkými výrobkami tvoriacimi súčasť toho istého trhu (rozsudok Súdneho dvora z 13. februára 1979, Hoffmann-La Roche/Komisia, 85/76, Zb. s. 461, bod 28).

81 Z oznámenia Komisie o definícii relevantného trhu na účely práva hospodárskej súťaže Spoločenstva (Ú. v. ES C 372, 1997, s. 5, bod 7; Mim. vyd. 08/001, s. 155) vyplýva, že „relevantný trh výrobkov pozostáva zo všetkých výrobkov a/alebo služieb, ktoré sú považované za vzájomne zameniteľné alebo nahraditeľné z hľadiska spotrebiteľa, a to na základe ich vlastností, cien a zamýšľaného účelu použitia“.

82 Je potrebné skonštatovať, že v komforte a kvalite medzi vysokorýchlostným a nízkorýchlostným internetom nie je iba prostý rozdiel. Z tvrdení, ktoré uviedla Komisia (odôvodnenie č. 175 rozhodnutia) a ktoré nie sú v rozpore s tvrdeniami WIN, vyplýva, že niektoré aplikácie dostupné vysokorýchlostnému internetu, napríklad sťahovanie veľmi objemných súborov a interaktívne hry na sieti, sú nevyužiteľné s nízkorýchlostným internetom. WIN vo svojej odpovedi zo 4. marca 2002 k oznámeniu o výhradách ďalej uviedla, že existujú „audiovizuálne/multimediálne činnosti, ktoré sú špecifickejšie ako ADSL“. Okrem toho štúdia, ktorú vykonalo Centre de recherche pour l’étude et l’observation des conditions de vie (Crédoc) pre WIN a ktorá bola predložená v prílohe k žalobe, takisto uvádza nové použitia vyvinuté na internete službou eXtense, ktoré sú špecifické pre vysokorýchlostný internet, teda prevádzkovanie hier na sieti, počúvanie rádia na internete, sledovanie videa na internete a nakupovanie cez internet. Okrem toho podľa tej istej štúdie je účastník vysokorýchlostného internetu pripojený častejšie a v priemere oveľa dlhšie ako užívateľ nízkorýchlostného internetu.

83 Pokiaľ ide o rozdiely technických a výkonnostných osobitostí, z tvrdení Komisie (odôvodnenia č. 181 až č. 187 rozhodnutia), ktoré žalobkyňa nespochybnila, vyplýva, že dôležitá technická osobitosť prístupu k vysokorýchlostnému internetu spočíva v osobitosti použitých modemov. Modem prístupu k vysokorýchlostnému internetu nie je možné použiť pre nízkorýchlostný internet a naopak (odôvodnenie č. 181 rozhodnutia). V prípade vysokorýchlostného internetu je pripojenie stále a telefonická linka je voľná.

84 Okrem toho v prípade francúzskeho trhu je opodstatnené uviesť, že počas preskúmaného obdobia umožňovali ponuky vysokorýchlostného internetu rýchlosť sťahovania údajov od 512 kbits/s (odôvodnenie č. 185 rozhodnutia). Ponuky tradičného nízkorýchlostného internetu (obmedzené na 56 kbits/s) a ponuky ISDN (Integrated Services Digital Network) (64 alebo 128 kbits/s) umožňovali štyrikrát až desaťkrát nižšiu rýchlosť sťahovania. Ponuky ADSL rýchlosti sťahovania údajov do 128 kbits/s, ktoré podľa žalobkyne svedčia o kontinuite medzi nízkorýchlostným a vysokorýchlostným internetom, sa objavili až v závere obdobia uvedeného v rozhodnutí. Okrem toho aj v prípade ponuky do 128 kbits/s ostáva rozdiel medzi nízkorýchlostným a vysokorýchlostným internetom veľmi podstatný. Rozdiel výkonnosti bol teda v priebehu posudzovaného obdobia značný.

85 K týmto rozdielom použitia, osobitostí a výkonnosti sa pridáva značný cenový rozdiel medzi nízkorýchlostným a vysokorýchlostným internetom (odôvodnenia č. 188 až č. 192 rozhodnutia).

86 Pokiaľ ide o stupeň zastupiteľnosti, okrem judikatúry citovanej v bode 78 vyššie je opodstatnené poukázať na posudzované skutočnosti, ktoré Komisia uviedla v oznámení Komisie o definícii relevantného trhu na účely práva hospodárskej súťaže Spoločenstva (pozri bod 81 vyššie).

87 Podľa tohto oznámenia zhodnotenie zastupiteľnosti dopytu zahŕňa určenie sortimentu výrobkov, ktoré spotrebiteľ vníma ako vzájomné substitúty. Jedným zo spôsobov takého určenia sortimentu môže byť experiment, v ktorom sa predpokladá hypoteticky malá, stála zmena cien, pričom sa skúmajú pravdepodobné reakcie zákazníkov na túto zmenu. V bode 17 tohto oznámenia Komisia spresňuje, že „otázkou, ktorú je potrebné zodpovedať, je to, či zákazníci dotknutých podnikov okamžite zmenia orientáciu na iný výrobok…, ak nastane v danom výrobku a v daných geografických oblastiach hypoteticky malá (5 až 10 %-ná), ale trvalá relatívna zmena ceny smerom nahor“.

88 V odôvodnení č. 193 rozhodnutia Komisia pripúšťa, že nízkorýchlostný a vysokorýchlostný internet sú do určitej miery zastupiteľné. V odôvodnení č. 194 však uvádza, že ide o veľmi asymetrickú zastupiteľnosť, keďže presuny zákazníkov od ponúk vysokorýchlostného internetu k ponukám nízkorýchlostného internetu sú vo vzťahu k presunom v opačnom smere nepatrné. Ak by však, ako uvádza Komisia, boli výrobky z hľadiska dopytu úplne zastupiteľné, miera presunov by musela byť prinajmenšom značne porovnateľná, ak nie rovnaká.

89 V tejto súvislosti je v prvom rade potrebné uviesť, že z údajov získaných od WIN a uvedených v tabuľke 7 rozhodnutia vyplýva, že miera presunov účastníkov od vysokorýchlostného internetu k ponukám nízkorýchlostného internetu bola v danom období veľmi malá napriek cenovému rozdielu medzi týmito službami, ktorý mal početných užívateľov podnietiť, aby sa presunuli k nízkorýchlostnému internetu. Tento značný nepomer v miere presunov medzi vysokorýchlostným a nízkorýchlostným internetom a naopak nepotvrdzuje tvrdenie o zastupiteľnosti týchto služieb v očiach spotrebiteľov. WIN navyše v žalobe nepredložila nijaký konkrétny dôkaz spochybňujúci predmetnú analýzu.

90 V druhom rade je zrejmé, že z prieskumu vykonaného pre Komisiu, ktorý WIN predložila v prílohe k svojej žalobe, vyplýva, že v prípade zvýšenia cien vysokorýchlostného internetu o 5 až 10 % si 80 % účastníkov vysokorýchlostného internetu ponechá svoje predplatné. Podľa bodu 17 oznámenia Komisie o definícii relevantného trhu na účely práva hospodárskej súťaže Spoločenstva (pozri bod 87 vyššie) toto vysoké percento účastníkov, ktorí sa vysokorýchlostného internetu nevzdajú v prípade zvýšenia ceny o 5 až 10 %, je podstatným nepriamym dôkazom o neexistencii zastupiteľnosti zo strany dopytu.

91 V dôsledku toho je na základe všetkých skutočností, ktoré boli uvedené, opodstatnené domnievať sa, že Komisia oprávnene dospela k záveru, že medzi vysokorýchlostným internetom a nízkorýchlostným internetom neexistuje dostatočný stupeň zastupiteľnosti, a relevantný trh definovala ako trh prístupu k vysokorýchlostnému internetu pre bytové stanice.

b) O neúplnom preskúmaní dominantného postavenia

Tvrdenia účastníkov konania

92 Podľa WIN Komisia nesprávne považovala jej postavenie za dominantné. Analýza Komisie totiž obsahuje závažné nedostatky.

93 Silu trhu nemožno v nijakom prípade posudzovať vo vzťahu k trhovým podielom na vznikajúcom trhu. Na takýto trh je potrebné nazerať v dynamickej perspektíve a posudzovať nielen súčasnú, ale aj potenciálnu hospodársku súťaž. Podľa WIN je však počet potenciálnych účastníkov vzhľadom na nedostatočné vybavenie francúzskych domácností veľmi významný. WIN sa domnieva, že preukázala objavenie sa nových subjektov na trhu a znásobenie ponúk sprevádzané znižovaním cien.

94 Tieto tvrdenia svedčia o účinnosti hospodárskej súťaže na trhu bez obmedzení, na ktorom teda WIN v dôsledku toho nemôže mať dominantné postavenie.

95 WIN Komisii vytýka, že uvedené nijako nezohľadnila a že sa obmedzila na analyzovanie jej podielu na trhu v segmente vysokorýchlostného internetu v období od 31. decembra 2000 do 31. augusta 2002. Zníženie jej podielu na trhu o viac ako desať percentuálnych bodov v období od augusta 2002 do marca 2003 však svedčí o hospodárskej súťaži a vývoji na trhu.

96 Okrem toho sa podľa WIN príslušnosť k skupine s významnými finančnými prostriedkami a rozsiahlou distribučnou sieťou nemôže posudzovať bez zohľadnenia postavenia konkurentov. Komisia však neuskutočnila nijaké hĺbkové preskúmanie postavenia spoločností AOL, T‑Online/Club-Internet a Tiscali, ktoré sa „opierajú“ o veľké skupiny, majúce mimoriadnu finančnú silu a takisto rozsiahlu distribučnú sieť.

97 WIN napokon uvádza, že zoskupenie jej činností týkajúcich sa vydávania telefónnych zoznamov a prístupu k internetu nie je možné považovať za také, ktoré by jej poskytovali takú finančnú silu, že by preukazovali jej dominantné postavenie na francúzskom trhu prístupu k vysokorýchlostnému internetu. Na jednej strane totiž iní konkurenti, ako je T‑Online, majú takú istú možnosť, a na druhej strane skupina Wanadoo môže úplne pokryť svoju činnosť ako PPI bez toho, aby musela použiť likvidné prostriedky získané vydávaním telefónneho zoznamu Zlaté stránky.

98 Komisia spochybňuje, že počas posudzovaného obdobia bolo možné považovať relevantný trh za vznikajúci. Tvrdí, že podiel WIN na trhu sa počas sporného obdobia neustále zvyšoval. Domnieva sa, že WIN nijako nespochybnila analýzu vykonanú v rozhodnutí o synergii a výhodách vyplývajúcich pre WIN z jej technickej, logistickej a obchodnej „podpory“ v skupine France Télécom.

Posúdenie Súdom prvého stupňa

99 Na úvod treba uviesť, že podľa ustálenej judikatúry preukazuje dominantné postavenie tá skutočnosť, že predmetný podnik má také ekonomické postavenie, ktoré mu umožňuje brániť zachovaniu účinnej hospodárskej súťaže na relevantnom trhu tým, že mu dáva možnosť správať sa v značnej miere nezávisle od svojich konkurentov, zákazníkov a napokon aj spotrebiteľov (rozsudok Michelin/Komisia, už citovaný v bode 78 vyššie, bod 30, a rozsudok Súdu prvého stupňa z 23. októbra 2003, Van den Bergh Foods/Komisia, T‑65/98, Zb. s. II‑4653, bod 154). Je opodstatnené uviesť, že Komisia nemusí preukázať, že konkurenti podniku sú vylúčení z trhu, hoci len dočasne, na účely preukázania existencie dominantného postavenia.

100 Okrem toho, hoci sa význam podielov na trhu môže na jednotlivých trhoch odlišovať, osobitne významné podiely sú samy osebe, okrem osobitných okolností, dôkazom o existencii dominantného postavenia (rozsudok Hoffmann‑La Roche/Komisia, už citovaný v bode 80 vyššie, bod 41, a rozsudok Súdu prvého stupňa z 28. apríla 1999, Endemol/Komisia, T‑221/95, Zb. s. II‑1299, bod 134). Súdny dvor vo svojom rozsudku z 3. júla 1991, AKZO/Komisia (C‑62/86, Zb. s. I‑3359, bod 60), rozhodol, že v prípade 50 %‑ného trhového podielu ide o dominantné postavenie.

101 Dokonca ani existencia účinnej hospodárskej súťaže na danom trhu nevylučuje existenciu dominantného postavenia na tom istom trhu, keďže uvedené postavenie je charakterizované najmä schopnosťou správať sa pri svojej obchodnej stratégii bez nutnosti rešpektovania takejto hospodárskej súťaže a takisto tým, že v súvislosti s takýmto správaním nevznikne zodpovednosť za škodu (rozsudok Hoffmann-La Roche/Komisia, už citovaný v bode 80 vyššie, bod 70; pozri takisto v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora zo 14. februára 1978, United Brands/Komisia, 27/76, Zb. s. 207, body 108 až 129). Prípadná existencia hospodárskej súťaže na trhu je síce relevantnou skutočnosťou, a to najmä na účely posúdenia existencie dominantného postavenia, nie je však sama osebe z tohto hľadiska určujúcou okolnosťou.

102 Je opodstatnené podľa týchto kritérií overiť, či WIN má dominantné postavenie na relevantnom trhu, ako to tvrdí Komisia.

103 Pokiaľ ide o podiely na trhu, treba skonštatovať, že podľa tabuľky 8 rozhodnutia podiel, ktorý mala WIN na trhu vysokorýchlostného internetu, k 31. marcu 2001 dosahoval 50 % a k 31. marcu 2002 sa zvýšil na 72 %, pričom až do augusta 2002 sa udržal na tejto úrovni. Z odpovedí účastníkov konania na otázky položené Súdom prvého stupňa vyplýva, že tento podiel sa podľa WIN v októbri 2002 znížil na 63,6 % a podľa Komisie, v závislosti od jednotlivých zdrojov, na 63,4 až 71 %. WIN teda mala počas celého predmetného obdobia osobitne významný podiel na trhu, ktorý je v zmysle citovanej judikatúry sám osebe, okrem osobitných okolností, dôkazom o existencii dominantného postavenia.

104 Pokiaľ ide o pokles, ku ktorému došlo v období od augusta do októbra 2002, zníženie dosiaľ veľmi významných podielov na trhu nemôže byť samo osebe dôkazom o neexistencii dominantného postavenia (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdu prvého stupňa z 8. októbra 1996, Compagnie maritime belge transports a i./Komisia, T‑24/93 až T‑26/93 a T‑28/93, Zb. s. II‑1201, bod 77). Aj pri vychádzaní z údajov, ktoré uvádza WIN, bol totiž jej podiel na trhu na konci obdobia porušenia podstatný.

105 WIN v každom prípade uvádza, že podiely na trhu sú málo spoľahlivým dôkazom v kontexte vznikajúceho trhu, ktorý je charakterizovaný stále obmedzeným počtom zákazníkov.

106 Súd prvého stupňa sa domnieva, že podľa informácií týkajúcich sa postavenia na trhu, ktoré sú uvedené v odôvodnení č. 218 rozhodnutia a ktoré WIN nespochybnila, relevantný trh v marci 2001, čo je podľa Komisie dátum začiatku porušenia, skutočne presiahol štádium uvádzania alebo experimentovania. Trh vysokorýchlostného internetu sa totiž vo Francúzsku vyvíjal od roku 1997. Služby ADSL spoločnosti WIN a prvé ponuky jej konkurentov boli predkladané na obchodnej báze už od konca roka 1999. Koncom júna 2000 mal trh prístupu k vysokorýchlostnému internetu pre bytové stanice vo Francúzsku takmer 100 000 účastníkov a koncom roka 2000 presiahol počet 180 000 účastníkov. V priebehu prvého štvrťroka 2001 získaval trh 5 000 nových účastníkov za týždeň. Komisia tým, že stanovila, že k porušeniu došlo až od marca 2001, ako sa uvádza v odôvodnení č. 71 rozhodnutia, keďže sa domnievala, že trh až dovtedy „nedosiahol štádium dostatočného rozvoja, aby mal ‚test predátorského správania‘ význam“ [neoficiálny preklad], zo svojej analýzy správne vylúčila jeho začiatočné štádium.

107 Zaiste išlo o rýchlo rastúci trh, avšak toto tvrdenie nemôže vylúčiť uplatnenie súťažných pravidiel a najmä pravidiel článku 82 ES.

108 Tento rýchlo rastúci trh nebol v priebehu predmetného obdobia charakterizovaný veľkou nestabilitou. Naopak, zdá sa, že sa na ňom vytvorila pomerne stabilná hierarchia s vedúcim postavením WIN.

109 V tejto súvislosti je opodstatnené uviesť, že v odôvodneniach č. 213 až č. 215 rozhodnutia Komisia dopĺňa svoju analýzu o dominantnom postavení WIN porovnávacím prieskumom podielov na trhu, ktoré mali WIN a jej konkurenti v priebehu predmetného obdobia. Podľa tejto analýzy, ktorú žalobkyňa nespochybnila, sa zdá, že WIN mala vždy viac než osemkrát väčší počet účastníkov ADSL ako účastníci prvého z jej konkurentov. Podľa judikatúry sú pritom podiely na trhu, ktoré má predmetný podnik vo vzťahu k trhovým podielom svojich konkurentov, platným dôkazom dominantného postavenia (rozsudok Hoffmann-La Roche/Komisia, už citovaný v bode 80 vyššie, bod 48).

110 WIN však tvrdí, že na takýto trh je potrebné nazerať v dynamickej perspektíve a posudzovať nielen súčasnú, ale aj potenciálnu hospodársku súťaž.

111 V tejto súvislosti postačuje skonštatovať, že podľa jej vlastných prognostických analýz z marca 2001 si WIN mala na konci roka 2004 zachovať 55 %-ný podiel na celkovom trhu. V júni 2001 samotná WIN opätovne prehodnotila svoje prognózy týkajúce sa prenikania na trh. Domnievala sa, že koncom roka 2004 bude mať viac ako tri štvrtiny segmentu ADSL a prinajmenšom 60 %-ný podiel na trhu vysokorýchlostného internetu pre bytové stanice (odôvodnenie č. 220 a poznámka pod čiarou 255 rozhodnutia). Z tých istých tvrdení vyplýva, že samotná WIN považovala prípadnú hospodársku súťaž za obmedzenú. V dôsledku toho situácia na relevantnom trhu neodôvodňuje, aby sa podiely na trhu považovali za málo spoľahlivý dôkaz.

112 Okrem toho Komisia takisto v rámci svojho prieskumu postavenia WIN na trhu v odôvodneniach č. 223 až č. 246 rozhodnutia zohľadnila skutočnosť, že WIN mala prostredníctvom „podpory“ zo strany skupiny France Télécom veľmi významné výhody, ktoré prispeli k jej dominantnému postaveniu.

113 V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že na rozdiel od tvrdení WIN Komisia v odôvodneniach č. 226 až č. 228 rozhodnutia správne preskúmala postavenie konkurentov, ktorých uviedla WIN, teda AOL, T‑Online a Tiscali. V odôvodnení č. 228 dospela k záveru, že hoci by predmetné skupiny mohli akokoľvek podporovať investície a obchodné zámery svojich francúzskych dcérskych spoločností, nijaká z nich im nemohla vo Francúzsku poskytnúť takú technickú „podporu“, logistickú „podporu“ a „podporu“ obchodnej siete, ako France Télécom ponúkala WIN.

114 V prvom rade, pokiaľ ide o rozsiahlu distribučnú sieť, ktorú podľa WIN mali aj konkurenčné skupiny, treba uviesť, že na francúzskom území, na ktoré jediné sa rozhodnutie vzťahuje, nemohla táto operačná sieť získať taký význam, ako má distribučná sieť France Télécom, ktorá je historickým telekomunikačným operátorom vo Francúzsku.

115 Medzi obchodné výhody, z ktorých mala WIN prospech, pričom to nebolo z jej strany spochybnené, je opodstatnené poukázať najmä na sieť pobočiek France Télécom, ktoré zabezpečovali distribúciu výrobkov WIN na celom francúzskom území.

116 V druhom rade WIN nespochybnila technické výhody, ktoré podľa Komisie vyplývali z „podpory“ zo strany France Télécom. Komisia uviedla, pričom WIN toto tvrdenie nepoprela, že WIN mala počas celého roka 2000 a prvých siedmich mesiacov roka 2001 výhody z prednostného zaobchádzania, čo sa prejavilo oveľa menej obmedzujúcou ponukou „na mieru“, než akú predložila svojim konkurentom a prístupom ku konvertibilným linkám v reálnom čase.

117 Tieto výhody napokon uviedla Conseil de la concurrence français vo svojom rozhodnutí 02‑MC‑03 z 27. februára 2002, týkajúcom sa podania návrhu na vydanie predbežného opatrenia predloženého spoločnosťou T‑Online, uvedeného v prílohe vyjadrenia k žalobe. Conseil de la concurrence nariadila France Télécom, aby dala všetkým PPI k dispozícii server Extranet, umožňujúci prístup k rovnakým informáciám, ako sú informácie, ktoré mala WIN, a aby špecializovaným oddeleniam France Télécom nariadila realizovať pripojenie ADSL za rovnakých podmienok účinnosti, ako boli podmienky, ktoré poskytla spoločnosti WIN. V očakávaní zavedenia tohto systému Conseil de la concurrence nariadila France Télécom pozastaviť uvádzanie služieb ADSL spoločnosti WIN na trh vo svojich obchodných pobočkách. Ako sa uvádza v odôvodnení č. 146 rozhodnutia, rozhodnutie Conseil de la concurrence potvrdil odvolací súd v Paríži (Francúzsko) svojím rozsudkom z 9. apríla 2002.

118 Je potrebné zdôrazniť, že Komisia sa správne domnievala, že „podpora“ WIN zo strany spoločnosti France Télécom jej priniesla vo vzťahu k jej konkurentom výhody takej povahy, ktoré prispeli k jej dominantnému postaveniu.

119 Poslednou skutočnosťou, ktorú Komisia vo svojom prieskume postavenia WIN na relevantnom trhu zdôrazňuje, je výhoda vyplývajúca pre skupinu Wanadoo z jej prítomnosti na trhu telefónnych zoznamov. Tvrdí, že veľmi výnosné činnosti na tomto trhu v rámci skupiny významným spôsobom zmierňujú dôsledky predaja so stratou, vykonávaného WIN na trhu prístupu k vysokorýchlostnému internetu.

120 V tejto súvislosti je opodstatnené uviesť, je toto posúdenie Komisie sa vzťahuje na iný trh, ako je trh poskytovania vysokorýchlostného internetu. Vzhľadom na to, ako uvádza WIN, prítomnosť skupiny Wanadoo na trhu telefónnych zoznamov nie je skutočnosťou, ktorá by rozhodujúcim spôsobom potvrdzovala dominantné postavenie WIN na relevantnom trhu.

121 S ohľadom na všetky predchádzajúce úvahy je teda opodstatnené sa domnievať, že Komisia sa správne domnievala, že WIN má na relevantnom trhu počas uvedeného obdobia dominantné postavenie.

2. O zneužívaní dominantného postavenia

a) O výhradách týkajúcich sa testu pokrytia nákladov

122 Spor sa v tejto súvislosti týka metódy výpočtu miery pokrytia nákladov a chýb pri výpočte, ktorých sa Komisia údajne dopustila.

O chybe metódy výpočtu miery pokrytia nákladov

– Tvrdenia účastníkov konania

123 Podľa WIN sa Komisia dopustila nesprávneho právneho posúdenia tým, že sa pridŕžala statického testu pokrytia nákladov, ktorý v nijakom prípade nereflektuje ekonomickú realitu rentability účastníkov WIN. V prípade predplatného totiž časť nákladov a celkové príjmy sú rozložené v dlhom čase a náklady sa postupom času menia. Metóda Komisie pridáva náklady na získanie zákazníka vo výške 48-násobku sumy opakujúcich sa mesačných nákladov, ktoré existovali v čase registrácie na predplatné, a porovnáva túto celkovú sumu so 48-násobkom opakujúcich sa mesačných príjmov, ktoré existovali v tom istom čase, bez toho, aby sa zohľadnila úprava opakujúcich sa mesačných nákladov z hľadiska času.

124 Pokiaľ ide o náklady, ktoré sa majú zohľadniť, WIN uvádza, že na určenie toho, či náklady boli naozaj pokryté, má Komisia povinnosť preskúmať všetky informácie, ktoré má k dispozícii k dátumu rozhodnutia, pokiaľ uznáva ich platnosť. Všetky poklesy cien, ktoré boli potvrdené a uznané, od registrácie na predplatné a od októbra 2002, Komisia nezohľadnila, alebo presnejšie, Komisia zohľadnila zníženie nákladov v prípade všetkých, ktorí sa stali účastníkmi po tomto dátume, ale neaktualizovala opakujúce sa náklady tých, ktorí sa stali účastníkmi už skôr. WIN uvádza ako príklad zákazníka, ktorý sa stal účastníkom 1. júna 2001, a tvrdí, že Komisia v danom prípade uviedla počiatočný opakujúci sa mesačný náklad 54,39 eura až do konca mája 2005 (teda počas 48 mesiacov), hoci tento náklad nezodpovedal skutočným nákladom od augusta 2001, pretože podľa prílohy 3 rozhodnutia od tohto dátumu bol už len 34,72 eura za mesiac.

125 WIN predložila Komisii výsledky založené na metóde aktualizovaného cash-flow na účely výpočtu aktualizovanej čistej hodnoty (ďalej len „VAN“) účastníkov. Táto metóda spočívala v tom, že v prípade každého účastníka sa uviedli celkové náklady a príjmy, ktoré od neho plynuli, a aktualizovali sa tak, že sa na ne uplatnila aktualizačná sadzba daná finančnými trhmi a pripočítali sa takto aktualizované cash-flows. Náklady na výrobok pozostávali z pôvodne zaplatených nákladov na získanie zákazníkov, ku ktorým sa pripočítali opakujúce sa mesačné náklady. WIN tvrdí, že táto metóda, jediná spoľahlivá z ekonomického hľadiska, je všeobecne uznávaná a v súlade s ekonomickými výpočtami investícií, ktoré vykonali ekonómovia a finančníci. Túto metódu uplatňuje Conseil de la concurrence français a jej platnosť bola uznaná správou vydanou Oxera pre Office of Fair Trading (OFT, Úrad pre hospodársku súťaž Spojeného kráľovstva Veľkej Británie a Severného Írska). Preukazuje, že celkové náklady – okrem nákladov za marec 2001, ktoré boli pokryté len na 98 alebo 99 % podľa výrobku – a a fortiori variabilné náklady WIN boli pokryté počas celého obdobia.

126 Komisia súhlasila s WIN, pokiaľ ide o potrebu rozložiť určité náklady, ale nie pokiaľ ide o použitú metódu. Komisia tvrdí, že na účely posúdenia ekonomickej vyváženosti služieb si vybrala dynamickú metódu, ktorá zohľadňuje to, že niektoré položky variabilných nákladov, a najmä tie, ktoré sú spojené so získaním účastníka, sú kompenzované príjmami, ktoré mieni podnik získať od tohto účastníka počas celého obdobia trvania obchodného vzťahu. Tým, že tieto neopakujúce sa variabilné náklady rozložila na 48 mesiacov, zohľadnila typickú dĺžku trvania jedného predplatného, čo môže slúžiť ako referencia pre podnik, ktorému záleží na návratnosti jeho investície v primeranom čase.

127 Komisia tvrdí, že pri uplatnení metódy všetky použité údaje vychádzali z informácií poskytnutých WIN. Ide teda o údaje konštatované ex post. Nevyskytla sa nijaká položka nákladov, ktorá by bola fiktívna. Komisia tvrdí, že v prípade všetkých účastníkov plne zohľadnila pokles nákladov v okamihu, keď k nemu došlo.

128 Komisia okrem toho namieta proti dôvodnosti predmetnej žaloby založenej na metóde aktualizovaných cash-flow, presadzovanej WIN. Táto metóda neumožňuje podľa Komisie dôjsť k záveru, pokiaľ ide o predátorské správanie, že WIN v čase relevantných skutkových okolností nepoužívala v praxi výpočty VAN na predmetné výrobky. Používanie metódy aktualizovaných cash-flow v predmetnom prípade nemá okrem toho nijakú oporu v judikatúre Spoločenstva ani v rozhodovacej praxi Komisie. V každom prípade, metóda navrhovaná žalobkyňou nie je tradičnou metódou, pretože WIN navrhovala rozdeliť vstupné toky nových zákazníkov do „kohort“ a v prípade každej z nich analyzovať, či aktualizovaný cash-flow je kladný počas obdobia piatich rokov. Okrem toho WIN do svojej analýzy zahrnula rentabilitu vyplývajúcu z ukončenia porušenia.

– Posúdenie Súdom prvého stupňa

129 Najprv treba pripomenúť, že keď výber metódy výpočtu miery pokrytia nákladov zahŕňa zložité ekonomické posúdenie zo strany Komisie, je potrebné jej priznať širokú voľnú úvahu (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 28. mája 1998, Deere/Komisia, C‑7/95 P, Zb. s. I‑3111, bod 34 a citovanú judikatúru). Kontrola sudcu sa teda musí obmedziť na preverenie dodržania procesných pravidiel a povinnosti odôvodnenia, ako aj vecnú presnosť skutkových okolností, neexistenciu zjavne nesprávneho posúdenia a zneužitia právomoci.

130 Z judikatúry týkajúcej sa predátorských cien vyplýva na jednej strane, že nižšie ceny ako priemer variabilných nákladov umožňuje predpokladať eliminačný charakter cenovej politiky, a na druhej strane, že ceny nižšie ako priemer celkových nákladov, ale vyššie ako priemer variabilných nákladov musia byť považované za zneužívajúce, ak sú stanovené v rámci plánu, ktorého cieľom je likvidácia konkurenta (rozsudok AKZO/Komisia, už citovaný v bode 100 vyššie, body 71 a 72; rozsudok Súdu prvého stupňa zo 6. októbra 1994, Tetra Pak/Komisia, T‑83/91, Zb. s. II‑755, body 148 a 149, potvrdený rozsudkom Súdneho dvora zo 14. novembra 1996, Tetra Pak/Komisia, C‑333/94 P, Zb. s. I‑5951, bod 41).

131 Komisia v rozhodnutí uviedla tri rozličné analýzy s cieľom vysvetliť svoj postup. Prvá analýza, uvedená v odôvodneniach č. 73 až č. 75 rozhodnutia, predstavuje analýzu na jednoduchom účtovnom základe, ktorá bezprostredne uvádza príjmy a náklady. Podľa samotnej WIN ide o hrubú metódu vstupov a výstupov zaregistrovaných v jej účtovníctve. Obaja účastníci zhodne súhlasia, že táto metóda nie je vhodná. Hoci WIN popiera akýkoľvek význam tejto analýzy, nenamieta proti zohľadneným údajom. Vo všeobecnosti uznáva, že „takmer všetky údaje týkajúce sa nákladov pochádzajú od WIN, pričom len málo údajov pochádza od France Télécom“.

132 Druhá analýza, opísaná v odôvodneniach č. 76 až č. 86 rozhodnutia, sa týka skutočného pokrytia upravených nákladov. Podľa zásady odpisovania majetku Komisia vychádzala z rozloženia nákladov získania zákazníkov na 48 mesiacov. Na tomto základe oddelene preskúmala pokrytie upravených variabilných nákladov a pokrytie celkových upravených nákladov, potvrdzujúc pritom, že Súdny dvor stanovuje dva testy pokrytia nákladov, podľa toho, či konanie dominantného podniku patrí, alebo nepatrí do rámca plánu, ktorého cieľom je poraziť konkurentov. Na tejto analýze je založené rozhodnutie Komisie.

133 Komisia okrem toho vykonala v odôvodneniach č. 97 až č. 106 rozhodnutia tretiu analýzu, dodatočnú, ktorá sa týkala pokrytia upravených nákladov predvídateľných ex ante. Iste, tak ako tvrdí WIN v odpovedi na otázky položenú Súdom prvého stupňa, tretia analýza predstavuje veľmi odlišný prístup, pretože Komisia sa nesnaží určiť skutočné náklady a príjmy. Cieľom tejto analýzy je však podľa rozhodnutia len „vniesť do veci dodatočné svetlo“. Komisia totiž výslovne uvádza v odôvodnení č. 72 rozhodnutia, že „iba prístup upravených nákladov umožňuje naozaj dospieť k záveru“ [neoficiálny preklad]. Komisia sa teda uchýlila k druhej metóde, vzťahujúcej sa na upravené náklady, na zistenie, či náklady neboli pokryté. V dôsledku toho treba preveriť jej zákonnosť bez toho, aby bolo potrebné vyjadriť sa k zákonnosti dodatočnej analýzy pokrytia nákladov predvídateľných ex ante.

134 Z odôvodnení č. 73 až č. 75 rozhodnutia jasne vyplýva, že uplatnenie účtovnej metódy vo veciach vedúcich k rozsudku AKZO/Komisia, už citovanému v bode 100 vyššie, a v rozsudkoch zo 6. októbra 1994 a zo 14. novembra 1996, Tetra Pak/Komisia, už citovaných v bode 130 vyššie, ktorá zohľadňuje náklady tak, ako vyplývajú z účtovníctva podniku, vedie v danom prípade k veľmi nízkej miere pokrytia, teda 30 % za obdobie medzi januárom a júlom 2001, 60 % za obdobie od augusta do decembra 2001 a 83 % za obdobie od januára do júna 2002 (tabuľka 2 rozhodnutia).

135 Komisia však v odôvodnení č. 75 rozhodnutia uviedla, že v prípade rastúceho trhu náklady získania zákazníkov predstavujú podstatnú časť výdavkov, „takže miery pokrytia uvedené v tabuľke 2 [nemohli] samy byť rozhodujúce pre kvalifikáciu cien ako predátorských“ [neoficiálny preklad].

136 Ako uvádza Komisia v odôvodnení č. 76 rozhodnutia, v tomto kontexte sa domnievala, že „cieľom pre podnik nebolo okamžite dosiahnuť kladný účtovný výsledok“ [neoficiálny preklad], ale „dosiahnuť mieru pokrytia opakujúcich sa nákladov (nákladov siete a výroby), postačujúcu na to, aby marža medzi príjmami a opakujúcimi sa nákladmi pokryla v primeranom časovom horizonte neopakujúce sa variabilné náklady investované do obchodného rozvoja predmetných výrobkov“ [neoficiálny preklad]. Komisia sa teda rozhodla prehodnotiť neopakujúce sa variabilné náklady tak, že ich rozložila na určité obdobie, podľa zásady odpisovania.

137 Komisia sa teda rozhodla rozložiť náklady na získanie zákazníkov na 48 mesiacov, čo je prístup, s ktorým WIN súhlasila, ale uviedla, že priemerná dĺžka predplatného bola skôr päť rokov a že štyri roky je minimálny odhad. Treba však pripomenúť, že WIN nevykonáva takéto odpisovanie a že predmetné výdavky boli zaúčtované v okamihu, keď nastali, ako riadne bežné náklady. Navyše niektorí z jej konkurentov vykonávajú v rámci svojho obchodného plánu rozloženie neopakujúcich sa variabilných nákladov v čase, ale na kratšie obdobie ako to, z ktorého vychádzala Komisia v danom prípade (odôvodnenie č. 79 a poznámky pod čiarou 70 a 71 rozhodnutia). Zvolené časové obdobie rozloženia sa preto nezdá byť nesprávne.

138 Uplatňujúc túto metódu, Komisia dospela k záveru, že ceny uplatňované WIN jej neumožňovali pokryť variabilné náklady až do augusta 2001 ani celkové náklady od januára 2001 do októbra 2002 (tabuľky 3 a 4 rozhodnutia), pričom nepokrytie celkových nákladov až do augusta 2001 je nepochybné vzhľadom na mieru pokrytia variabilných nákladov.

139 Preto je potrebné posúdiť metódu Komisie vzhľadom na sledovaný cieľ, teda test pokrytia nákladov v rámci článku 82 ES, a vo vzťahu ku kritike vyjadrenej zo strany WIN.

140 V prvom rade treba skonštatovať, že na rozdiel od toho, čo tvrdí WIN, Komisia nevykonala statický test pokrytia, ktorý by bol navyše oveľa menej výhodnejší pre WIN (pozri bod 134 vyššie).

141 Z rozhodnutia jasne vyplýva (odôvodnenia č. 76 a č. 77), že na zohľadnenie toho, že v prípade predplatného náklady a príjmy plynúce z účastníka sú rozložené v dlhom čase, Komisia sa rozhodla upraviť náklady na získanie zákazníkov rozložením na 48 mesiacov.

142 Navyše, na rozdiel od toho, čo tvrdí WIN, metóda vôbec nespôsobuje pridanie nákladov na získanie zákazníkov k 48-násobku sumy opakujúcich sa mesačných nákladov, ktoré existovali v čase registrácie na predplatné, a porovnanie tejto celkovej sumy so 48-násobkom mesačných príjmov, ktoré existovali v tom istom čase.

143 Naopak, pri sledovaní rozhodnutia a jeho príloh je potrebné skonštatovať, že Komisia zohľadnila v prípade každého posudzovaného obdobia porušenia a v prípade každého účastníka následné zníženia taríf, ku ktorým došlo v priebehu predmetného obdobia. Dokonca rozdelila svoju analýzu v závislosti od týchto znížení.

144 Koniec prvého obdobia zohľadneného Komisiou na účely analýzy upravených variabilných nákladov, 31. júl 2001 (tabuľka 3 rozhodnutia), je zhodný s poklesom taríf vnútroštátneho a regionálneho poplatku za prenos dát. Druhé obdobie zohľadňuje toto zníženie nákladov, keďže sa uplatnili nové tarify. Koniec druhého obdobia, 15. október 2001, sa zhoduje so začiatkom obdobia, keď neboli fakturované náklady uvedenia do prevádzky, ktoré France Télécom normálne fakturuje poskytovateľom. Aj v danom prípade bolo zohľadnené vzniknuté zníženie nákladov. Napokon hranica medzi tretím a štvrtým obdobím, 15. február 2002, znamená zmenu tarifikácie služby medzinárodnej „konektivity“ a opätovné fakturovanie nákladov uvedenia do prevádzky zo strany France Télécom.

145 Preto na rozdiel od tvrdení WIN je jasné, že cieľom rôznych zohľadnených období je práve zohľadniť uvádzané zníženie nákladov.

146 Okrem toho najmä z porovnania príloh 1, 3, 5 a 7 rozhodnutia vyplýva, pokiaľ ide o službu eXtense, ako aj z príloh 2, 4, 6 a 8 rozhodnutia, pokiaľ ide o Wanadoo ADSL, že v každom z posudzovaných období sa uplatnili nové tarify a iné zložky nákladov nielen na predplatné, na ktoré sa účastníci zaregistrovali od začiatku obdobia porušenia, ale aj na všetky prípady.

147 Ak sa porovnajú napríklad opakujúce sa variabilné náklady uvedené v tabuľke týkajúcej sa služby eXtense pripojenej v prílohe 1 k rozhodnutiu a týkajúce sa obdobia od 8. januára do 31. júla 2001 s tými, ktoré sú rovnakej povahy a sú uvedené v prílohe 3, ale týkajú sa obdobia od 1. augusta do 15. októbra 2001, javí sa, že v závislosti od jednotlivých období cena vnútroštátneho a regionálneho poplatku za prenos dát sa zmenila zo 151 na 52,43 francúzskeho franku (FRF) a cena nákladov za službu prístupu k ADSL zo 185 na 140 FRF. Tieto zníženia cien boli teda riadne zohľadnené, nielen v prípade predplatného, na ktoré sa účastníci zaregistrovali od začiatku obdobia porušenia (tabuľka 3.2 prílohy 3 rozhodnutia), ale takisto vo všetkých ostatných prípadoch (tabuľka 3.1 tej istej prílohy).

148 Z porovnania príloh 2 a 4 rozhodnutia v prípade upravených variabilných nákladov Wanadoo ADSL takisto vyplýva, že cena vnútroštátneho a regionálneho poplatku za prenos dát sa vo všetkých prípadoch znížila od prvého do druhého obdobia zo 151 na 52 FRF.

149 Okrem toho nefakturovanie nákladov uvedenia do prevádzky v prípade nových účastníkov služby eXtense (tabuľka 5.2 prílohy 5 rozhodnutia) od 15. októbra 2001 spôsobilo zníženie nákladov uvedenia do prevádzky vo všetkých prípadoch (tabuľka 5.1 tej istej prílohy) z 53,40 na 27,16 eura. V opačnom význame sa tieto posledné uvedené náklady zmenili na 32,37 eura (tabuľka 7.1 prílohy 7 rozhodnutia), keď náklady uvedenia do prevádzky v prípade nových účastníkov služby eXtense boli opäť fakturované od 15. februára 2002 (tabuľka 7.2 tej istej prílohy).

150 Pokiaľ ide o náklady medzinárodnej „konektivity“, porovnanie príloh 5 a 7 rozhodnutia v prípade služby eXtense, ako aj príloh 6 a 8 rozhodnutia v prípade Wanadoo ADSL ukazujú, že pokles z 3,19 na 1,62 eura, ku ktorému došlo medzi tretím a štvrtým obdobím, sa premietol nielen na nových účastníkov, ale aj na všetky ostatné prípady (tabuľka 7.1 prílohy 7 alebo tabuľka 8.1 prílohy 8 rozhodnutia, podľa výrobkov).

151 Komisia teda zohľadnila rôzne tarifné zmeny pri posudzovaní nákladov.

152 V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť, že Komisia oprávnene usúdila, že príjmy a náklady vzniknuté po porušení nemôžu byť zohľadnené pri posudzovaní miery pokrytia nákladov počas predmetného obdobia. Podľa judikatúry sa totiž článok 82 ES týka postavenia predmetného podniku na spoločnom trhu v čase, keď sa dopustil údajne zneužívajúceho porušenia (rozsudok Súdneho dvora zo 16. decembra 1975, Suiker Unie a i./Komisia, 40/73 až 48/73, 50/73, 54/73 až 56/73, 111/73, 113/73 a 114/73, Zb. s. 1663, bod 450). WIN nemôže teda zahŕňať do svojich výpočtov ceny a náklady vzniknuté po októbri 2002. Preto tvrdenia žalobkyne založené na cenách a nákladoch z obdobia po októbri 2002 nemôžu spochybniť posúdenie Komisie.

153 Napokon, pokiaľ ide o tvrdenie WIN, podľa ktorého je pre výpočet miery pokrytia v danom prípade relevantná iba metóda aktualizovaného cash-flow, treba uviesť, že hoci by WIN aj preukázala, že z určitých hľadísk je metóda, ktorú navrhuje, adaptovateľná, nemôže to postačovať na preukázanie nezákonnosti metódy použitej v tomto prípade Komisiou. Prináleží žalobkyni, aby preukázala túto nezákonnosť. Uvedené posúdenie však preukázalo, že Komisia sa pri výbere metódy nedopustila zjavného nesprávneho posúdenia.

154 Na záver, WIN nepreukázala, že by Komisia tým, že používala údaje z účtovníctva WIN tak, že ich upravila spôsobom výhodným pre WIN, aby mohla zohľadniť osobitné súvislosti relevantného trhu, rešpektujúc pritom podmienky posúdenia požadované článkom 82 ES, v predmetnom prípade uplatnila protiprávny test pokrytia nákladov.

155 Navyše treba skonštatovať na jednej strane, že nevyplýva z judikatúry, že by použitie metódy aktualizovaného cash-flow bolo v danom prípade nevyhnutné, a na druhej strane, že WIN nepredložila nijaký dôkaz preukazujúci, že by sa Komisia dopustila v tejto súvislosti zjavne nesprávneho posúdenia.

156 V dôsledku toho tvrdenia týkajúce sa metódy výpočtu miery pokrytia nákladov musia byť zamietnuté.

O chybách vo výpočtoch pri uplatnení zvolenej metódy

– Tvrdenia účastníkov konania

157 Podľa WIN sa Komisia dopustila chýb pri uplatnení svojej vlastnej metódy výpočtu, najmä pri výpočtoch fixných a variabilných nákladov. Komisia si údajne vybrala rozdielne hodnoty v prípade tých istých nákladov, a to systematicky v neprospech WIN. Svojvoľne takisto vyvodila cenové rozdiely, ktoré predstavovali mesiace bezplatného predplatného poskytnuté zákazníkom. Tieto chyby z veľkej časti vysvetľujú konštatovanie nepokrytia nákladov, ku ktorému dospela Komisia. Na účely podrobnejších informácií o týchto chybách vo výpočtoch odkazuje WIN na jednu z príloh svojej žaloby.

158 Komisia upozorňuje, že sama žaloba neuvádza údajné chyby vo výpočtoch uvedených v rozhodnutí, odkaz na prílohu je všeobecný. Tento subsidiárny dôvod by teda mal byť vyhlásený za neprípustný.

159 Okrem toho podľa Komisie WIN netvrdí, že oprava týchto chýb by viedla k inému výsledku, miera pokrytia by totiž stále bola nižšia ako 100 %. Tento dôvod je teda v každom prípade neúčinný.

160 WIN v replike odpovedala, že vzhľadom na to, že v prílohe sa nachádzajú iba podrobné informácie o chybách, žalobný dôvod, v žalobe formulovaný presne, je prípustný. Podľa nej nie je ani neúčinný. Tento dôvod totiž preukazuje, že miery pokrytia celkových nákladov sú v rozmedzí od 90 až 91 % do 98 až 99 %. Komisia uviedla, že miera pokrytia 99,7 % nepredstavuje porušenie.

161 WIN vo svojej replike namieta proti zahrnutiu reklamy do variabilných nákladov a výpočtu priemeru miery pokrytia nákladov v prípade dvoch predmetných služieb.

– Posúdenie Súdom prvého stupňa

162 Na úvod je potrebné rozlíšiť uplatnenie metódy od určenia miery pokrytia nákladov a samotných výpočtov, ktoré boli len jednoduchými matematickými úkonmi. Z podaní WIN vyplýva, že v podstate nespochybňuje aritmetické výpočty, ale zohľadnenie určitých chybných prvkov.

163 Uplatnenie metódy určenia miery pokrytia nákladov, na rozdiel od samotných výpočtov, zahŕňa zo strany Komisie zložité ekonomické posúdenie a je potrebné uznať jej širokú voľnú úvahu (pozri v tomto zmysle rozsudok Deere/Komisia, už citovaný v bode 129 vyššie, bod 34). Kontrola sudcu sa teda musí obmedziť na preverenie dodržania procesných pravidiel a povinnosti odôvodnenia, ako aj vecnú presnosť skutkových okolností, neexistenciu zjavne nesprávneho posúdenia a zneužitia právomoci.

164 Nezávisle od prípustnosti tohto dôvodu je potrebné uviesť, že tak ako tvrdí Komisia, aj keby sa zohľadnili a preukázali všetky údajné chyby, miera pokrytia celkových nákladov, ku ktorým by dospela WIN, by podľa samotnej WIN aj tak zostala nižšia ako 99 %, alebo dokonca ako 98 % za služby eXtense. Nerieši to teda výhradu nepokrytia celkových nákladov počas celého predmetného obdobia.

165 V tejto súvislosti skutočnosť, že Komisia, uplatňujúc voľnú úvahu, mohla pripustiť, že miera pokrytia variabilných nákladov vo výške 99,7 % nepredstavuje porušenie, ju nenúti tak urobiť v prípade miery podľa jednotlivých prípadov vo výške 98 alebo 99 % celkových nákladov. Je preto potrebné zamietnuť tento dôvod ako neúčinný.

166 Navyše,