NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

ELEANOR SHARPSTON

prednesené 29. októbra 2009 1( )

Spojené veci C‑145/08 a C‑149/08

Club Hotel Loutraki AE,

Athinaïki Techniki AE,

Evangelos Marinakis

proti

Ethniko Simvoulio Radiotileorasis,

Ipourgos Epikratías

a

Aktor ATE

proti

Ethniko Simvoulio Radiotileorasis

[návrhy na začatie prejudiciálneho konania podané Simvoulio tis Epikratias, (Grécko)]

„Verejné obstarávanie – Zmluva pozostávajúca z prevodu akcií a prvku služieb – Klasifikácia – Postupy preskúmavania verejného obstarávania – Vnútroštátne pravidlo, ktoré bráni jednotlivcom ako členom združenia vzniknutého ad hoc bez právnej subjektivity podať opravný prostriedok – Zmena v judikatúre“

Úvod

1. Tieto dve z hľadiska skutkových okolností a procesných otázok komplexné veci, ktoré Súdny dvor spojil, nastoľujú dve otázky práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, ktoré sa týkajú najmä smernice o opravných prostriedkoch( ) a smernice o službách( ).

2. Hlavná otázka sa v oboch prípadoch týka prípustnosti opravného prostriedku podaného členom združenia vzniknutého ad hoc bez právnej subjektivity, ktorý bol, pokiaľ ide o jeho ponuku na uzatvorenie verejnej zmluvy, neúspešný a ktorý sa domáha zrušenia rozhodnutia prijatého v rámci verejného obstarávania.

3. Súdny dvor už rozhodol, že smernica o opravných prostriedkoch nebráni vnútroštátnemu ustanoveniu v tom zmysle, že ak členovia tohto združenia chcú podať opravný prostriedok proti rozhodnutiu o uzatvorení zmluvy, musia všetci konať spoločne a návrh musí byť prípustný, pokiaľ ide o každého z nich samostatne.( )

4. Situácia v prejednávaných prípadoch má však ďalšie črty, a to tie, že napadnuté rozhodnutie nie je konečným rozhodnutím, ale predbežným rozhodnutím o spôsobilosti zúčastniť sa verejného obstarávania, prijaté nie obstarávateľom, ale osobitným regulačným úradom, a že rozhodnutie má osobitný význam iba pre jedného člena združenia a/alebo jeho zrušenia sa domáha nie na účely dosiahnutia toho, aby mu bola pridelená zákazka, ale na účely domáhania sa náhrady škody, pokiaľ ide o uvedené nezrovnalosti v rozhodnutí. Vec ďalej komplikuje skutočnosť, že počas konania došlo k zmene vnútroštátnej judikatúry, a teda návrh, ktorý pôvodne mohol byť prípustný, ním už nie je.

5. Tieto otázky vznikli vo vzťahu k smernici o opravných prostriedkoch. Uplatniteľnosť tejto smernice závisí od toho, či zmluva patrí do pôsobnosti, okrem iného, smernice o službách alebo smernice o prácach( ). V druhom uvedenom prípade, ak je zmluva uzatvorená tak, že podlieha smernici o prácach, je jej uplatniteľnosť nesporná. V prvom uvedenom prípade, v ktorom sa smernica o službách môže, ale nemusí uplatniť, je to však menej isté, a záleží to od toho, či sporná zmluva je klasifikovaná ako verejná zmluva na službu alebo koncesia na službu (ktorá by nepatrila do jej pôsobnosti).

6. Prednostná otázka v prvom prípade je teda to, ako klasifikovať spornú zmluvu, teda zmiešanú zmluvu, v ktorej: obstarávateľ predáva 49 %‑ný podiel na verejnom kasíne za cenu ponúknutú uchádzačom ako najvyššiu, ktorému zverí manažment kasína a právo voliť väčšinu členov jeho predstavenstva; tento manažment bude odmeňovaný na základe percenta zisku z prevádzky; úspešný uchádzač sa zaviaže zaviesť zlepšujúci a modernizačný plán; a ak obstarávateľ v budúcnosti bude, v rámci predmetného regiónu, prevádzkovať akékoľvek iné kasíno, zaväzuje sa poskytnúť kompenzáciu tomuto úspešnému uchádzačovi.

7. Ďalšia otázka sa týka rozsahu, v akom môžu základné pravidlá a zásady práva Spoločenstva, dokonca aj vtedy, ak sa smernica o opravných prostriedkoch neuplatní, vyžadovať, aby existoval predmetný dostupný opravný prostriedok.

Právny kontext

Právna úprava Spoločenstva

Smernica o službách (92/50)

8. Článok 1 písm. a) definuje verejné zmluvy na poskytnutie služieb ako

„odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi poskytovateľom služieb a obstarávateľov“

s výnimkou najmä verejných zmlúv na dodanie tovaru, verejných zmlúv na zhotovenie prác a verejných zmlúv uzatvorených v oblasti sektorov vodného hospodárstva, energie, dopravy a telekomunikácií, ktoré upravujú iné smernice. Niektoré iné typy zmlúv, definované z hľadiska ich predmetu, sú taktiež vylúčené, ale nie sú relevantné na prejednávané účely. Podľa článku 1 písm. b) sú obstarávatelia definovaní ako

„štátne, regionálne alebo miestne orgány, verejnoprávne inštitúcie, združenia tvorené jedným alebo viacerými takýmito orgánmi alebo verejnoprávnymi inštitúciami“,

ďalej podľa článku 1 ods. c) je poskytovateľom služieb

„fyzická alebo právnická osoba, vrátane verejnoprávnej inštitúcie, ktorá poskytuje služby“.

9. Článok 2 stanovuje, že ak sú predmetom verejnej zmluvy tak tovary, ako aj služby, spadá do pôsobnosti tejto smernice, ak hodnota príslušných služieb presiahne hodnotu tovarov.

10. Článok 3 ods. 1 vyžaduje, aby verejní obstarávatelia uplatnili postupy prispôsobené ustanoveniam tejto smernice a článok 3 ods. 2 vyžaduje, aby obstarávatelia zabezpečili, aby nedošlo k diskriminácii žiadneho z poskytovateľov služieb.

11. Článok 8 stanovuje, že zmluvy, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe I A( ), sa uzatvoria v súlade s ustanoveniami hláv III až VI( ), zatiaľ čo článok 9 stanovuje, že zmluvy, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe I B, sa uzatvoria v súlade s článkami 14 a 16, ktoré sú uvedené v hlavách IV a V. Podľa článku 10 sa zmluvy, predmetom ktorých sú služby uvedené v oboch prílohách, uzatvoria v súlade s ustanoveniami hláv III až VI v tých prípadoch, keď hodnota služieb uvedených v prílohe I A je vyššia ako hodnota služieb uvedených v prílohe I B. V iných prípadoch sa uzatvárajú v súlade s článkami 14 a 16.

12. Článok 14 sa v podstate týka technických špecifikácií, ktoré sú obsiahnuté vo všeobecných alebo súťažných podkladoch každého verejného obstarávania a článok 16 sa týka zverejnenia oznámenia o uzatvorení zmluvy.

13. Žiadna zo služieb uvedených v prílohe I A nie je relevantná vo vzťahu k otázke klasifikácie, ktorá v prejednávaných prípadoch vyvstala v prvom z prejednávaných prípadov. Príloha I B (na ktorú sa uplatňujú iba články 14 a 16) však zahŕňa položky 17 „hotelové a reštauračné služby“, 26 „služby v oblasti rekreácie, kultúry a športu“ a 27 „iné služby“. Je nesporné, že sporné služby patria do pôsobnosti jednej alebo viacerých z týchto kategórií.

14. Článok 26 ods. 1 stanovuje, že „ponuky môžu predkladať skupiny poskytovateľov služieb. Od týchto skupín nemožno požadovať, aby na účely predloženia ponuky nadobudli určitú právnu formu. Avšak splnenie tejto požiadavky možno požadovať od vybranej skupiny, ktorej bola objednávka zadaná“.( )

Smernica o opravných prostriedkoch (89/665)

15. Napriek tomu, že sa názov smernice o opravných prostriedkoch vzťahuje iba na verejné zmluvy na dodanie tovaru a verejné zmluvy na zhotovenie prác, predsa však bola zmenená a doplnená smernicou o službách tak, aby sa vzťahovala na zmluvy patriace do pôsobnosti tejto poslednej uvedenej smernice.

16. Po zmene a doplnení( ) článok 1 stanovuje:

„1. Členské štáty prijmú potrebné opatrenia týkajúce sa postupov verejného obstarávania v rámci pôsobnosti [okrem iného, smerníc o prácach a službách], ktoré umožnia účinne a čo možno najskôr preskúmať rozhodnutia prijaté obstarávateľmi, v súlade s podmienkami uvedenými v nasledovných článkoch, najmä v článku 2 ods. 7 z dôvodov, že také rozhodnutia porušili právo spoločenstva v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy, ktoré ho vykonávajú.

2. Členské štáty zabezpečia, aby neexistovala žiadna diskriminácia medzi podnikmi, ktoré sa domnievajú, že boli poškodené v súvislosti s postupom verejného obstarávania, čo vyplýva z rozlišovania medzi vnútroštátnymi právnymi predpismi, ktoré vykonávajú právo spoločenstva, a ostatnými vnútroštátnymi právnymi predpismi v tejto smernici.

3. Členské štáty zabezpečia, aby aspoň každá osoba, ktorá má alebo mala záujem o uzavretie zmluvy na základe verejného obstarávania dodávky tovaru alebo prác, mohla uplatniť postupy preskúmavania na základe podrobných pravidiel, ktoré môžu členské štáty stanoviť, ktorá bola alebo je poškodená údajným porušením. Členské štáty môžu najmä požadovať, aby osoba ktorá sa snaží o preskúmanie, musela vopred informovať obstarávateľa o údajnom porušení a o svojom úmysle požiadať o preskúmanie.“

17. Článok 2 najmä stanovuje:

„1. Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia týkajúce sa postupov preskúmavania uvedených v článku 1 zahŕňali právomoc:

a) prijať pri najbližšej príležitosti a formou predbežných konaní, dočasných opatrení s cieľom nápravy údajného porušenia, alebo prevencie voči ďalšiemu poškodeniu príslušných záujmov, vrátane opatrení na zastavenie alebo na zabezpečenie zastavenia pokračovania verejného obstarávania, alebo vykonávania akéhokoľvek rozhodnutia prijatého obstarávateľom;

b) zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie rozhodnutí prijatých protiprávne, vrátane odstránenia diskriminačných technických, hospodárskych alebo finančných kritérií uvedených vo výzvach na predkladanie ponúk, zmluvných dokumentoch alebo v ktorýchkoľvek iných dokumentoch týkajúcich sa postupu verejného obstarávania;

c) odškodniť osoby poškodené porušením.

…

5. Členské štáty môžu stanoviť, že v prípadoch, keď požadovaná náhrada škody spôsobenej protiprávnym rozhodnutím, musí byť napadnuté rozhodnutie najprv zrušené orgánom, ktorý má potrebnú právomoc.

6. Účinky výkonu právomocí uvedených v odseku 1, na zmluvu uzavretú na základe verejného obstarávania, stanovia vnútroštátne právne predpisy.

S výnimkou prípadu, keď rozhodnutie musí byť zrušené pred priznaním náhrady škody, členský štát môže ďalej stanoviť, že po uzavretí zmluvy na základe verejného obstarávania, bude právomoc orgánu príslušného pre preskúmavanie limitovaná na priznanie náhrady ktorejkoľvek osobe poškodenej porušením.

7. Členské štáty zabezpečia účinný výkon rozhodnutí prijatých orgánmi príslušnými pre preskúmavanie.

…“

Vnútroštátna právna úprava

Licencie na prevádzkovanie kasína

18. Podľa článku 1 ods. 7 zákona č. 2206/1994 o prevádzkovaní kasín( ), licencie na prevádzkovanie kasína sa udeľujú po medzinárodnom verejnom obstarávaní, ktoré organizuje sedemčlenná komisia. V súlade s článkom 3 sú kasína kontrolované štátom.

Predpoklad uzatvárania zmlúv v rámci verejného obstarávania

19. Zákon č. 3021/2002, ktorý vykonáva článok 14 ods. 9 gréckej ústavy, stanovuje obmedzenia uzatvárať zmluvy v rámci verejného obstarávania osobám, ktoré majú aktívne záujmy v oblasti sektora tlače a médií. Zaviedol nevyvrátiteľnú domnienku nezlučiteľnosti postavenia vlastníka, spoločníka, hlavného akcionára alebo riadiaceho pracovníka podniku v tomto sektore s postavením vlastníka, spoločníka, hlavného akcionára alebo riadiaceho pracovníka podniku, ktorý bol zo strany štátu alebo zo strany právnickej osoby z verejného sektora poverený vykonaním zákaziek na práce, dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb (táto domnienka sa vzťahuje aj na niektorých členov rodiny).( )

20. Pred uzatvorením alebo podpísaním zmluvy musí zmluvná strana získať od Ethniko Simvoulio Radiotileorasis (Národná rada pre rozhlas a televíziu, ďalej len „ESR“) potvrdenie o tom, že neexistuje takáto nezlučiteľnosť. Nesplnenie tejto povinnosti spôsobuje neplatnosť zmluvy. Rozhodnutie ESR je záväzné, ale môže byť napadnuté na súde akoukoľvek osobou, ktorá má na veci záujem.

21. V nedávnom rozsudku vo veci Michaniki( ) Súdny dvor rozhodol, že právo Spoločenstva bráni takejto nevyvrátiteľnej domnienke dokonca aj vtedy, ak sleduje legitímne ciele rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi a transparentnosti v rámci postupov verejného obstarávania. Súdny dvor však nerozhodol, že právo Spoločenstva by bránilo vyvrátiteľnej domnienke takého druhu, aká je tu opísaná.

Opravné prostriedky v rámci verejného obstarávania

22. Grécko prebralo smernicu o opravných prostriedkoch zákonom č. 2522/1997, ktorého článok 2 ods. 1 stanovuje, že každá osoba, ktorá má záujem na tom, aby jej bola zadaná verejná zákazka na zhotovenie prác, dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb a môže byť nepriaznivo ovplyvnená porušením práva Spoločenstva alebo vnútroštátneho práva, sa môže v súlade s niektorými podrobnými pravidlami na súde domáhať predbežného opatrenia, zrušenia alebo vyhlásenia neplatnosti protiprávneho aktu a náhrady škody.

23. Článok 4 ods. 1 toho istého zákona špecifikuje to, že právo domáhať sa na súde zrušenia alebo vyhlásenia neplatnosti sa uplatní vtedy, keď sa uvedené porušenie práva Spoločenstva alebo vnútroštátneho práva týka akéhokoľvek kroku v postupe, ktorý vyústi až do uzatvorenia verejnej zmluvy. Článok 4 ods. 2 stanovuje, že ak konanie alebo opomenutie konania zmluvnej strany bolo vyhlásené za neplatné až po uzatvorení verejnej zmluvy a pokiaľ nebol postup verejného obstarávania pozastavený predbežným opatrením, zmluva sama osebe nie je ovplyvnená; v tomto prípade sa navrhovateľ môže, v súlade s článkom 5, domáhať náhrady škody.

24. Článok 5 ods. 1 špecifikuje to, že právo domáhať sa na súde náhrady škody upravujú články 197 a 198 Občianskeho zákonníka (ktoré upravujú zodpovednosť za škodu vzniknutú rokovaním), a že každé ustanovenie, ktoré toto právo vylučuje alebo obmedzuje, je neplatné. Článok 5 ods. 2 stanovuje (v súlade s článkom 2 ods. 5 smernice o opravných prostriedkoch), že náhrada škody môže byť priznaná až po tom, ako príslušný súd toto sporné protiprávne konanie alebo jeho opomenutie nezruší alebo nevyhlási jeho neplatnosť, ale povoľuje skombinovať návrh na vyhlásenie neplatnosti s návrhom na náhradu škody v súlade so všeobecne uplatniteľnými pravidlami.

25. Článok 47 ods. 1 prezidentského dekrétu č. 18/1989 o kodifikácii zákonov týkajúcich sa Simvoulio tis Epikratias (štátna rada) umožňuje každej fyzickej osobe alebo právnickej osobe, ktorej legitímne záujmy boli ovplyvnené správnym aktom, domáhať sa jeho zrušenia.

26. V súlade s rozhodnutiami komory od roku 1992 uvedený súd (ktorý, zdá sa, má výlučnú právomoc rozhodnúť o platnosti postupov verejného obstarávania) konzistentne vykladal toto ustanovenie tak, že povoľuje jednotlivým členom združenia, ktorí sa zúčastnili na verejnom obstarávaní, podať návrh na neplatnosť verejných zmlúv. V rámci konania vo veci samej v dvoch prejednávaných prípadoch však súd na plenárnom zasadnutí rozhodol, že takýto návrh je neprípustný, pokiaľ nie je podaný spoločne všetkými členmi združenia (z dôvodu, že v zásade iba združenie založené na účely verejného obstarávania môže uzatvoriť verejnú zmluvu vtedy, keby došlo k zrušeniu pôvodnej verejnej zmluvy). Tento výklad v spojení s článkom 5 ods. 2 zákona č. 2522/1997 má dopad na dostupnosť návrhu na náhradu škody, pokiaľ ide o protiprávnosť, v rámci konania začatého jedným z členov združenia.

Skutkový stav, konanie a predložené prejudiciálne otázky

Vec C‑145/08

27. V októbri 2001 príslušný medziministerský výbor rozhodol o privatizácii Elliniko Kazino Parnithas AE (ďalej len „EKP“, dcérska spoločnosť Ellinika Touristika Akinita AE, ďalej len „ETA“), kasína, ktoré bolo v úplnom vlastníctve gréckeho štátu. Oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania stanovilo, že sa najprv uskutoční predbežný výber, aby sa určilo, ktorí uchádzači splnili predpísané podmienky. Úspešný uchádzač mal byť vybraný v ďalšej fáze. Predbežne vybraté boli dve združenia.

28. Podmienky boli podrobne stanovené v návrhu zmluvy pripojenej k doplňujúcom oznámení v apríli 2002.( )

29. Článok 3 týchto podmienok stanovoval, že zmluva je „zmiešanou“ zmluvou a zahŕňa celkovo štyri dohody, na základe ktorých:

– ETA by predala (49 %) akcií v EKP „AEAS“ („akciovej spoločnosti zriadenej na jediný účel“, ktorú založí úspešný uchádzač),( )

– AEAS by získala právo zvoliť väčšinu členov predstavenstva EKP, a teda spravovať spoločnosť v súlade s podmienkami zmluvy,

– AEAS by po zaplatení prevzala riadenia kasína,

– AEAS, ako správca EKP a ako riaditeľ kasína, by sa zaviazala voči ETA zaviesť plán rozvoja potvrdený členmi predstavenstva EKP.

30. Plán rozvoja zahŕňal opravu kasína a rozšírenie ponúkaného vybavenia, opravu a zlepšenie dvoch susediacich hotelových komplexov a rozvoj úsekov okolitého terénu, pričom toto všetko malo byť ukončené v rámci 750 dní od získania stavebného povolenia.

31. Článok 14 návrhu zmluvy sa týkal riadenia kasína AEAS a odmeňovania. Riadenie malo byť v podstate obozretné, celkom v súlade so zákonom a finančne výhodné pre EKP (článok 13 ods. 7 navyše stanovoval, že EKP má byť spravovaná tak, aby v období prvých piatich rokov dosahovala predbežné ročné zisky v hodnote 105 000 000 eur). Ako protihodnotu by AEAS získala sumu najviac vo výške odstupňovaného percentuálneho podielu na ročnom zisku z bežných činností (od 20 % zo zisku do 30 000 000 eur až po 5 % zo zisku nad 90 000 000 eur) a 2 % z obratu.

32. Podľa článku 21 ods. 1 návrhu zmluvy, keby ETA prevádzkovala v súlade so zákonom akékoľvek iné kasíno v rovnakom regióne (Attika), počas 10 rokov od účinnosti zmluvy, bola by povinná platiť AEAS náhradu, ktorá sa rovná 70 % ceny akcií nadobudnutých AEAS v EKP, znižovanej každý rok o jednu desatinu.

33. Podľa článku 23 ods. 1 bude zmluva platiť až do uplynutia desiatich rokov od nadobudnutia jej účinnosti.( )

34. Zmluva bola uzatvorená so skupinou, ktorú viedla Hyatt Regency Xenodocheiaki kai Touristiki (Thessaloniki) AE (teraz premenovaná na Regency Entertainment Psychagogiki Touristiki AE) (ďalej len „Regency“). ETA teda od ESR požadovala a získala potvrdenie o tom, že žiaden vlastník, spoločník, hlavný akcionár alebo riadiaci pracovníci podniku v združení sa nenachádzajú v postavení nezlučiteľnosti, ktorá je stanovená v zákone č. 3021/2002.

35. Návrh na zrušenie rozhodnutia ESR, ktorý uvádzal, že riadiaci pracovník jedného člena zo združenia Regency bol nezlučiteľne prepojený so sektorom médií (je synom hlavného akcionára v gréckej mediálnej skupine), teraz prejednáva Simvoulio tis Epikratias.

36. Návrh bol podaný v mene neúspešného združenia v rámci verejného obstarávania a všetkých jeho siedmich členov. Komora Simvoulio tis Epikratias tento návrh zamietla, keďže bol podaný združením ako celkom a súčasne štyrmi z jeho členov, ale všetci sa nedostavili na súd a právnik nebol riadne poverený konať v ich mene. V rozsahu v akom bol návrh podaný tromi zvyšnými členmi, vrátane Club Hotel Loutraki (ďalej len „Loutraki“), komora predložila vec, na základe jej dôležitosti, na rozhodnutie súdu v úplnom zložení. Komora pritom uplatnila vtedy ustálenú judikatúru, podľa ktorej je návrh podaný jednotlivými členmi združenia prípustný. Jej rozhodnutie o neprípustnosti, pokiaľ ide o iných navrhovateľov, je teraz právoplatné, a teda nemôže byť preskúmané v konaní pred súdom v úplnom zložení, ktorý – zatiaľ – zvrátil dovtedy ustálenú judikatúru.( )

37. Pokiaľ ide o podstatu návrhu, Simvoulio tis Epikratias zdôrazňuje, že zmluva je zmiešaná, pretože zahŕňa i) predaj akcií úspešnému uchádzačovi, ktorý, ako taký, nepodlieha pravidlám verejného obstarávania Spoločenstva; ii) zmluvu na poskytnutie služieb uzatvorenú s úspešným uchádzačom, ktorý bude prevádzkovať kasíno, a iii) uskutočnenie určitých prác. Podľa vnútroštátneho súdu z týchto troch častí i) je hlavným cieľom zmluvy; ii) je vedľajším záväzkom, a iii) je najmenej dôležitý.

38. Vnútroštátny súd si kladie otázku, či časť ii) zmluvy môže byť klasifikovaná ako verejná koncesia na službu, ktorá nepodlieha smerniciam Spoločenstva. To by mohlo závisieť na rozsahu, v akom úspešný uchádzač nesie riziko na poskytovaní sporných služieb, keď vezmeme do úvahy to, že sa týkajú činností, ktoré, podľa vnútroštátneho práva, môžu podliehať výlučným alebo osobitným právam. Taktiež by mohlo byť relevantné aj to, že prevádzkovanie kasína v gréckom práve nikdy žiadnym spôsobom nepredstavovalo verejnú službu – hoci pojem „verejná služba“ by mohol byť definovaný ako pojem práva Spoločenstva.

39. Keby Súdny dvor dospel k záveru, že časť ii) zmluvy je verejnou zmluvou na poskytnutie služby, vnútroštátny súd si kladie otázku, či návrh na zrušenie rozhodnutia ESR patrí do pôsobnosti smernice o opravných prostriedkoch. Sporné služby patria do pôsobnosti prílohy I B smernice o službách a zmluvy uzatvorené na poskytovanie takýchto služieb podliehajú jedine článkom 14 a 16 smernice, ktoré stanovujú procesné povinnosti. Vnútroštátny súd si však ešte kladie otázku, či zásada rovnakého zaobchádzania s uchádzačmi, na zabezpečenie ktorej bola prijatá smernica o opravných prostriedkoch, sa taktiež uplatní v takýchto prípadoch.

40. Ak sa smernica o opravných prostriedkoch uplatní, vnútroštátny súd poznamenáva, že podľa rozsudku vo veci Espace Trianon a Sofibail( ) vnútroštátne pravidlo, ktoré vyžaduje, aby bol návrh na zrušenie rozhodnutia o uzatvorení verejnej zmluvy podaný všetkými členmi združenia v rámci verejného obstarávania, nie je v rozpore s touto smernicou. Kladie si však aj otázku, či sa to uplatní na všetky typy súdnej ochrany, ktoré smernica poskytuje, najmä na nárok na náhradu škody. Kombinácia rôznych vnútroštátnych ustanovení znamená, že sa jednotlivým členom neúspešného združenia v rámci verejného obstarávania bráni nielen domáhať sa zrušenia aktu, ktorý ich spoločne nepriaznivo ovplyvnil, ale taktiež aj domáhať sa náhrady škody, ktorá im bola spôsobená ako jednotlivcom. Schopnosť domáhať sa náhrady škody teda závisí na vôli ostatných členov združenia, ktorých záujem na nej môže byť rozdielny.

41. Vec komplikuje tá skutočnosť, že Grécko podľa článku 2 ods. 5 smernice o opravných prostriedkoch stanovilo, že nárok na náhradu škody v rámci verejného obstarávania bude podmienený tým, že mu musí predchádzať zrušenie protiprávneho aktu, pričom rôzne súdy majú právomoc v týchto dvoch záležitostiach – Simvoulio tis Epikratias je príslušný, pokiaľ ide o platnosť, kým riadne súdy sú príslušné v oblasti náhrady škody. Toto je však v rozpore so všeobecnou situáciou týkajúcou sa náhrady škody spôsobenej protiprávnymi aktmi štátu alebo verejných orgánov, kde súd, ktorý rozhoduje o návrhu na náhradu škody skúma taktiež legálnosť správneho aktu.

42. Je teda možné domnievať sa, že postup, ktorého cieľom bola ochrana práv vyplývajúcich z práva Spoločenstva, bol menej výhodný ako postup, ktorého cieľom bola ochrana porovnateľných práv vyplývajúcich z vnútroštátneho práva.

43. Simvoulio tis Epikratias si nakoniec kladie otázku, či procesná situácia, v rámci ktorej súčasná judikatúra vyžaduje, aby taký návrh, o aký ide vo veci samej, bol podaný spoločne všetkými členmi združenia, ale podľa predchádzajúcej judikatúry bol návrh podaný iba tromi členmi vyhlásený za prípustný, je v súlade s právom na spravodlivé súdne konanie ako základnou zásadou práva Spoločenstva a ako je stanovené v článku 6 Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd a so zásadou ochrany legitímnej dôvery.

44. Simvoulio tis Epikratias preto navrhuje, aby sa v rámci návrhu na začatie prejudiciálneho konania rozhodlo o týchto otázkach:

„1. Predstavuje verejnú koncesiu, ktorá nepatrí do pôsobnosti [smernice o službách] taká verejná zmluva, prostredníctvom ktorej zverí verejný obstarávateľ úspešnému uchádzačovi správu kasína, realizáciu plánu rozvoja spočívajúceho v obnove budov kasína a v podnikateľskom zhodnotení možností vyplývajúcich z povolenia na prevádzku tohto kasína a ktorej súčasťou je ustanovenie, z ktorého vyplýva, že ak v širšej oblasti, kde sa nachádza predmetné kasíno, začne prevádzku v súlade s právom ďalšie kasíno, verejný obstarávateľ bude povinný zaplatiť poskytovateľovi náhradu škody?

2. V prípade zápornej odpovede na [prvú prejudiciálnu otázku]: patrí návrh podaný účastníkmi verejného obstarávania na uzatvorenie verejnej zmluvy zmiešanej povahy, ktorá sa, okrem iného, týka poskytovania služieb uvedených v prílohe I B [smernice o službách] a v ktorom sa namieta porušenie zásady rovnosti zaobchádzania s účastníkmi verejného obstarávania (zásada potvrdená článkom 3 ods. 2 tejto smernice), do pôsobnosti [smernice o opravných prostriedkoch] alebo je jej uplatnenie vylúčené preto, lebo v súlade s článkom 9 [smernice o službách] sa na postup vyššie uvedeného verejného obstarávania na poskytnutie služieb uplatňujú iba články 14 a 16 poslednej uvedenej smernice?

3. V prípade kladnej odpovede na [druhú prejudiciálnu otázku]: [( )] ak sa pripustí, že právu Spoločenstva a osobitne ustanoveniam [smernice o opravných prostriedkoch] v zásade neodporuje vnútroštátne ustanovenie, v súlade s ktorým môžu iba všetci členovia združenia bez právnej subjektivity, ktoré sa neúspešne zúčastnilo postupu verejného obstarávania, a nie jeho jednotliví členovia, podať návrh na zrušenie verejnej zmluvy, a to aj v prípade, keď bol návrh pôvodne podaný spoločne všetkými členmi združenia, ale vo vzťahu k niektorým z nich bol nakoniec vyhlásený za neprípustný, je na účely vyhlásenia neprípustnosti potrebné z hľadiska uplatnenia tejto smernice preskúmať, či jednotlivým členom potom ostáva zachované právo obrátiť sa na iný vnútroštátny súd s cieľom získať náhradu škody, ktorá môže byť stanovená ustanovením vnútroštátneho práva?

4. Ak sa ustálenou judikatúrou vnútroštátneho súdu rozhodlo, že jednotlivý člen združenia môže taktiež podať prípustný návrh proti aktu, ktorý patrí do pôsobnosti verejného obstarávania, je zlučiteľné so [smernicou o opravných prostriedkoch], vykladanej s ohľadom na článok 6 Európskeho dohovoru o ochrane ľudských právach a základných slobôd ako všeobecnou zásadou práva Spoločenstva, zamietnuť nárok ako neprípustný z dôvodu zmeny v ustálenej judikatúre bez toho, aby sa navrhovateľovi najprv poskytla možnosť odstrániť dôvody tejto neprípustnosti alebo, v každom prípade, poskytla možnosť vyjadriť sa v súlade so zásadou kontradiktórnosti k tejto otázke?“

Vec C‑149/08

45. V roku 2004, v rámci verejného obstarávania prác výstavby radnice a podzemného parkoviska,( ) mesto Solún uzatvorilo verejnú zmluvu so združením, ktoré pozostávalo zo spoločností Aktor ATE (ďalej len „Aktor“), Themeliodomi AE a Domotechniki AE. ESR sa informovala o tom, či existuje možná nezlučiteľnosť v zmysle zákona č. 3021/2002, a zistila, že hlavný spoločník spoločnosti, ktorý bol jedným z hlavných spoločníkov spoločnosti Aktor, mal nezlučiteľné prepojenie so sektorom spravodajských médií (bol synom hlavného spoločníka v gréckej mediálnej skupine)( ) a odmietla vydať združeniu potvrdenie. Aktor ako jediný z členov združenia požiadal ESR, aby prehodnotila svoje rozhodnutie a potom podal na Simvoulio tis Epikratias návrh na preskúmanie zamietnutia jeho žiadosti zo strany ESR. Urobil tak na základe existujúcej judikatúry, ktorá povoľovala jednotlivým členom združenia podávať takéto návrhy. Súd v úplnom zložení však v rámci svojho zvažovania v oboch, tomto prípade a v prípade Loutraki, zvrátil judikatúru s tým účinkom, že pre Aktor už nie je možné domáhať sa vyriešenia problému.

46. V tomto zmysle teda z veci vznikli otázky podobné otázkam vo veci C‑145/08. Simvoulio tis Epikratias teda navrhuje v rámci návrhu na začatie prejudiciálneho konania rozhodnúť o dvoch otázkach, ktoré sú podobné tretej otázke (s výnimkou úvodnej vety) a štvrtej otázke vo veci C‑145/08.

Konanie pred Súdnym dvorom

47. Uznesením predsedu Súdneho dvora z 22. mája 2008 boli obe veci spojené na spoločné konanie na účely písomnej a ústnej časti konania, ako aj vyhlásenia rozsudku.

48. Písomné pripomienky predložili Súdnemu dvoru Loutraki, traja členovia úspešného združenia v rámci verejného obstarávania vo veci C‑145/08 – teda – Athens Resort Casino AE (ďalej len „Athens Resort“) spoločne s Regency a Ellaktor AE (ďalej len „Ellaktor“) – Aktor (navrhovateľom vo veci samej vo veci C‑149/08), gréckou vládou a Komisiou.

49. Na pojednávaní 11. júna 2009 predniesli ústne pripomienky Loutraki, Athens Resort, Aktor, grécka vláda a Komisia.

Posúdenie

50. Dve otázky vo veci C‑149/08 sú zhodné s poslednými dvoma otázkami vo veci C‑145/08. V záujme jednoduchosti sa odvolávam na všetky otázky v ich poradí v poslednom uvedenom prípade – t. j. ako som stanovila vyššie.

Prvá otázka

51. Podstatnou otázkou, ktorú musí vyriešiť vnútroštátny súd, je to, či je sporná zmluva jednou z tých, na ktorú sa výslovne uplatní smernica o opravných prostriedkoch, alebo či jednoducho vo všeobecnosti podlieha základným pravidlám práva Spoločenstva a zásadám Zmluvy – ktoré sa v každom prípade uplatnia, na postupy verejného obstarávania členských štátov, pokiaľ v rámci nich existuje určitý cezhraničný záujem.( )

52. Táto úloha je však skomplikovaná skutočnosťou, že zmluva celkovo zahŕňa niekoľko nezlučiteľných prvkov nerovnakej dôležitosti. V podstate sú to tieto: prevod akcií, záväzok poskytnúť službu za odmenu a záväzok zaviesť program prác. Navyše prvok služby môže byť vnímaný ako zmluva na poskytnutie služby (v tomto prípade by mohla, ak ju zohľadníme samostatne, podliehať najmenej dvom z ustanovení smernice o službách) alebo ako koncesia na službu (v tomto prípade by nepatrila do pôsobnosti smernice, ale podliehala by základným pravidlám a zásadám Zmluvy ES).( ) Týmito dvoma otázkami sa budem zaoberať podľa ich poradia.

Zmiešané zmluvy

53. Možno by bolo užitočné začať so stručným pripomenutím( ) prístupu práva Spoločenstva k zmiešaným zmluvám – berúc vždy do úvahy to, že samotná klasifikácia zmluvy je výhradne záležitosťou vnútroštátneho súdu na základe skutočností, ktoré sú mu predložené.

54. Keď sa zaoberáme verejným obstarávaním pozostávajúcim z rôznych prvkov, ktoré by mohli, keby sa posudzovali samostatne, podliehať rôznym rámcom pravidiel, prvým krokom je zistiť, či takéto samostatné posudzovanie by bolo naozaj možné. Ak je to tak, každý prvok posudzovaný samostatne, ktorý patrí do pôsobnosti konkrétnej smernice o verejnom obstarávaní, musí byť posúdený v súlade s ustanoveniami tejto smernice.( ) Ak to tak nie je, musí sa rozhodnúť, aké pravidlá sa uplatnia na celok.

55. V rozsudku vo veci Gestión Hotelera Internacional( ) Súdny dvor rozhodol, že ak sa zmiešaná zmluva týka oboch, transakcie v rámci pôsobnosti smernice o verejnom obstarávaní (v tomto prípade verejnej zmluvy na uskutočnenie prác) a transakcie mimo pôsobnosti práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania (v tomto prípade postúpenie majetku vo forme prenájmu), zmluva ako celok nebude patriť do pôsobnosti smernice, ak prvá transakcia je vedľajšia vo vzťahu k tej druhej.

56. Takisto, ak zmluva obsahuje prvky týkajúce sa rôznych typov verejnej zmluvy, to, ktorá smernica sa uplatní, stanovuje jej hlavný účel alebo cieľ.( )

57. Judikatúra sa zhoduje s prístupom, ktorý vyjadril normotvorca v odôvodnení č. 16 smernice o službách: „verejné obstarávanie služieb, najmä v oblasti správy majetku, môžu z času na čas zahŕňať isté práce;… aby objednávka mohla byť považovaná za verejné obstarávanie prác, jej predmetom musí byť výsledok nejakej práce;… pokiaľ sú tieto práce skôr náhodné a nie sú predmetom takejto objednávky, nemajú byť považované za verejné obstarávanie prác“.

58. Podľa článku 2 tejto smernice sú zmiešané zmluvy, ktorých predmetom sú tak tovary, ako aj služby, klasifikované podľa toho, ktorý z týchto dvoch aspektov predmetu zmluvy má väčšiu hodnotu, a rovnaká zásada sa uplatní podľa článku 10 na zmluvy, ktoré sú uvedené v prílohách I A a I B.

59. Samozrejme, pomerná hodnota je jednoduché a objektívne kritérium pre stanovenie toho, či konkrétny aspekt je hlavný cieľ zmluvy alebo iba vedľajší. Keďže sa však na účely toho, či sa uplatnia smernice Spoločenstva stanovujú pre rôzne typy zmlúv rôzne prahové hodnoty, toto nemôže byť jediné kritérium, inak tu môže hroziť nebezpečenstvo manipulácie s cieľom vyradiť určité zmluvy z oblasti pôsobnosti procesných pravidiel.( )

60. Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania a zo znenia prvej prejudiciálnej otázky sa zdá, že vnútroštátny súd vykonal analýzy, ktoré som vykreslila, a dospel k názoru, že: i) prevod akcií je hlavný účel verejného obstarávania a nepatrí do pôsobnosti práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania; ii) prvky služby a prác sa môžu posudzovať spoločne, ale oddelene od predaja akcií, a musia podliehať pravidlám tej smernice, ktorá sa v konkrétnom prípade uplatní; iii) prvok prác je iba vedľajší vo vzťahu k prvku služby, a teda rozhodujúcim faktorom je to, či je prvok služby verejnou zmluvou na službu alebo koncesiou na službu.

61. Samozrejme, táto analýza je úplne v právomoci skôr vnútroštátneho súdu ako v právomoci Súdneho dvora, a ja budem z toho vychádzať, napriek tomu, že na pojednávaní niekoľko účastníkov konania vyjadrilo názor, že zmluva ako celok bola nedeliteľná a prevažoval v nej predaj akcií v EKP (čiastočná privatizácia).

62. Moja jediná pripomienka, pokiaľ ide o predaj, je, že by som súhlasila so stanoviskom uverejneným v Zelenej knihe Európskej komisie o verejno-súkromných partnerstvách a práve Spoločenstva o verejných zmluvách a koncesiách( ), že:

„ustanovenia slobody usadiť sa v zmysle článku 43 Zmluvy sa musia uplatniť, ak verejný organ rozhodne, prostredníctvom kapitálovej transakcie, postúpiť tretej strane majetkové práva priznávajúce určitý vplyv vo verejnoprávnom subjekte, ktorý poskytuje ekonomické služby, za ktoré je spravidla zodpovedný štát.

Najmä vtedy, ak verejné orgány priznávajú hospodárskemu subjektu určitý vplyv v obchode na základe transakcie zahŕňajúcej prevod akcií, a ak táto transakcia má taký účinok, že zveruje tomuto subjektu úlohy patriace do pôsobnosti zákona o verejných zmluvách, ktoré predtým vykonávali, priamo alebo nepriamo, verejné orgány, vyžadujú ustanovenia slobody usadiť sa súlad so zásadami transparentnosti a zásadou rovnakého zaobchádzania s cieľom zaručiť, aby každý potenciálny subjekt mal rovnaký prístup k vykonávaniu tých činností, ktoré doteraz boli vyhradené.“ [neoficiálny preklad]

63. V dôsledku toho sa základné pravidlá a zásady Zmluvy v každom prípade uplatnia na celú zmluvu, a to aj vtedy, ak by vyšlo najavo, že sa detailnejšie pravidlá smernice o opravných prostriedkoch uplatnia iba na prvok služby a k tomuto prvku vedľajšiu zmluvu na uskutočnenie prác.

64. V tomto zmysle je otázkou to, či je prvok služby, na základe ktorého sa bude zmluva klasifikovať, verejná zmluva na službu alebo koncesia na službu.

65. Predtým, ako rozoberiem túto otázku, by som však vylúčila domnienku, že by zmluva, nezávisle od akéhokoľvek iného dôvodu, mohla byť vyňatá z pôsobnosti smernice o službách, pretože služba ktorú zahŕňa – prevádzka kasína – nie je, v zmysle vnútroštátneho práva, verejnou službou. Definícia služby v zmysle smernice je záležitosťou práva Spoločenstva.( ) Definície stanovené v článku 1 sú formulované všeobecne( ) a jednoznačne je ich cieľom obsiahnuť všetky verejné zmluvy na službu uzatvárané s verejnými orgánmi. Hoci pravda môže byť taká, že štát nemá žiadnu zodpovednosť za to, aby sprístupnil stávkové zariadenia verejnosti, skutočnosťou je, že v mnohých krajinách má štát významnú účasť na stávkach (často s úmyslom, okrem iného, chrániť verejnosť pred menej čestnými subjektmi).

Koncesie na službu

66. V prvom rade je jasné, že vzhľadom na to, že verejné koncesie na službu skutočne nepatria do pôsobnosti smernice o službách,( ) táto neobsahuje žiadnu definíciu, pokiaľ ide o samotný pojem koncesie na službu.

67. V čase, keď nastali skutkové okolnosti vo veci C‑145/08, však existovala definícia koncesií na verejné práce v rámci Spoločenstva, a to konkrétne v smernici o prácach( ), pričom táto odvtedy slúžila ako základ pre obdobné definície koncesií na služby stanovené v smerniciach 2004/17( ) a 2004/18( ). Taktiež v čase, keď nastali skutkové okolnosti prípadu, Komisia sa vo svojom nezáväznom oznámení( ) snažila definovať koncesie na službu, pričom vychádzala z existujúcej judikatúry Súdneho dvora.( ) V rozsudku vo veci Parking Brixen( ) sa Súdny dvor odvolával na definíciu stanovenú v smernici 2004/18 ako na relevantnú vo vzťahu k svojmu záveru o definícii spornej zmluvy, a to napriek tomu, že sa smernica – podobne ako v tomto prejednávanom prípade – formálne neuplatnila v čase, keď nastali skutkové okolnosti prípadu. Viac-menej nedávno, v rozsudku vo veci Eurawasser( ), sa Súdny dvor odvolával na svoju judikatúru spred roku 2004, a to na účely zdokonalenia a doplnenia definície pojmu koncesie na službu uvedeného v smernici 2004/17. Definícia pojmu koncesia na službu sa teda v práve Spoločenstva odvodzuje od spleti normotvorby, judikatúry, usmernení, ktoré sa časom ustálili.

68. Podstata definície v smerniciach z roku 2004 je tá, že koncesia na službu je zmluva, ktorá spĺňa definíciu verejnej zmluvy na službu „okrem skutočnosti, že zváženie ustanovenia o službách [že protihodnota za služby – neoficiálny preklad] pozostáva buď iba z práva využívať službu alebo z [tohto] práva spolu s úhradou“.( ) To sa zhoduje s kritériom Súdneho dvora „odplat[a] [nepochádza] od príslušného verejného orgánu, ale z čiastok uhrádzaných tretími osobami“.( )

69. Takéto kritérium sa zdá byť splnené v prípade pridelenia spornej zákazky. Podľa podmienok zmluvy, ako je stanovené v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, úspešný uchádzač (alebo AEAS) je v podstate odmeňovaný na základe percenta zo zisku a/alebo obratu z prevádzky kasína, ktoré sám riadi. Toto odmeňovanie pozostáva teda z „čiastok uhrádzaných tretími osobami“, dokonca aj vtedy, ak nepredstavuje všetky takéto čiastky.

70. Okrem toho však Súdny dvor vyzdvihol to, že podstatnou vlastnosťou verejnej koncesie na službu je to, keď majiteľ koncesie znáša riziko vyplývajúce z prevádzkovania sporných služieb.( )

71. Tento aspekt bol v prejednávanom kontexte predmetom diskusie, obzvlášť pokiaľ ide o rozsah miestnej súťaže a náhrady, na ktorú má AEAS nárok vtedy, ak začne, v rámci toho istého regiónu, prevádzku iné kasíno. Athens Resort, Ellaktor a grécka vláda tvrdia, že riziko znášané úspešným uchádzačom je skutočné a odôvodňuje klasifikáciu koncesie na službu, zatiaľ čo Loutraki zastáva opačný názor. Komisia sa prikláňa k názoru, že nejde o koncesiu na službu, ale – správne – zdôrazňuje, že skutočné riziko prenesené obstarávateľom a znášané úspešným uchádzačom môže posúdiť jedine vnútroštátny súd.

72. Od pojednávania v prejednávanom prípade Súdny dvor poskytol ďalšie usmernenie o tom, aký druh a stupeň rizika je potrebný na to, aby bola zmluva kategorizovaná ako koncesia na službu. V rozsudku vo veci Eurawasser( ) rozhodol, že „skutočnosť, že v prípade zmluvy o poskytnutí služieb zmluvný partner nie je priamo odmenený verejným obstarávateľom, ale má právo vyberať peňažné plnenie na súkromnoprávnom základe od tretích osôb, postačuje na to, aby bola táto zmluva kvalifikovaná ako ,koncesia na služby‘, pokiaľ zmluvný partner preberá v plnom alebo aspoň prevažnom rozsahu hospodárske riziko prevádzky, ktoré znáša verejný obstarávateľ, teda aj v prípade, že je toto riziko, ktoré je spojené s predmetnou službou na základe foriem jej verejnoprávneho fungovania, od počiatku podstatne obmedzené“.

73. Súdny dvor teda zastáva názor, že to, na čom záleží, nie je to, že prevádzkové riziko by malo byť značné vo svojej podstate, ale že akékoľvek riziko, ktoré znáša obstarávateľ, by sa malo preniesť, či už v plnom alebo prevažnom rozsahu, na úspešného uchádzača.

74. Je pravda, že v tomto prípade sa Súdny dvor výslovne odvolal na skutočnosť, že zníženie sporného rizika vyplývalo z verejných predpisov (spoločných v sektore verejnoprávnych služieb), ktoré boli, na jednej strane, nad rámec kontroly verejného obstarávateľa a na druhej strane také, že minimalizovali pravdepodobnosť nepriaznivého účinku na transparentnosť alebo hospodársku súťaž.( )

75. Nemyslím si však, že takéto kritérium môže byť rozhodujúce. Súdny dvor taktiež uviedol, že „verejný obstarávateľ, ktorý koná v dobrej viere, musí zo zákona zabezpečiť poskytnutie služieb na základe koncesie, pokiaľ sa domnieva, že ide o najlepší spôsob zabezpečenia predmetných služieb vo verejnom záujme, a to aj vtedy, ak s tým spojené hospodárske riziko je veľmi obmedzené“.( ) Domnievam sa, že pojem koncesia na službu nemôže závisieť od existencie rizika skutočného nesplnenia, ale musí zahŕňať všetky prípady, kde poskytovanie služby podlieha bežnému kolísaniu ekonomickej činnosti, ktoré musí subjekt zniesť.

76. Posúdenie je samozrejme v každom prípade záležitosťou vnútroštátneho súdu. Z podkladov, ktoré mi boli poskytnuté na účely návrhu na začatie prejudiciálneho konania, sa však zdá byť možné, že takáto podmienka je v prípade zmluvy v prejednávanom prípade splnená.

77. Ako je to pri mnohých iných podnikoch, prevádzka kasína (dokonca aj kasína spravovaného štátom) zahŕňa istý stupeň rizika.( ) Stávky a vedľajšie činnosti môžu byť spravované iba za predpokladu určitých nákladov, po určitej investícii, a tu neexistuje žiadna záruka výnosov alebo klientely. Dopyt po stávkach sa môže meniť, dokonca rozsiahlo, v závislosti od mnohých faktorov, vrátane, ale neobmedzujúc sa na hospodársku súťaž. Samotná skutočnosť, že možno s určitou istotou predpokladať výnosnosť služby, nemôže ovplyvniť to, či môže byť poskytovaná vo forme koncesie.

78. V prejednávanom prípade sa zdá, že riziko na prevádzke kasína, ktoré niesol štát, bolo v dostatočnom rozsahu, podľa podmienok zmluvy, prenesené na AEAS. AEAS musela investovať značnú sumu peňazí do kúpy akcií, musela sa zaviazať na splnenie rôznych povinností rozvoja priestorov (zjavne na jej vlastné náklady) a dostáva odmenu, ktorej presná výška závisí od toho, ako prevádzkuje kasíno (za ktoré nie je zodpovedná iba sebe samej, ale taktiež obstarávateľovi). Je pravda, že niektoré z rizík (návrat investícií) závisia na štátnom orgáne ETA, ktorý si ponechal akcie vo výške 51 % v kasíne. Zdá sa však, že AEAS znáša podiel na riziku zodpovedajúci podielu jej vlastnej účasti.

79. Faktor, na ktorý Simvoulio tis Epikratias poukázal ako na pravdepodobne ovplyvňujúci znášanie rizika úspešným uchádzačom, je podmienka, ktorá spôsobuje, že keby ETA v rovnakom regióne v rámci 10 rokov od nadobudnutia účinnosti verejnej zmluvy prevádzkovala iné kasíno, bola by povinná zaplatiť AEAS náhradu v závislosti od ceny prevedených akcií. Toto jasne poskytuje AEAS naozaj účinnú ochranu pred najhoršími dôsledkami možnej hospodárskej súťaže.

80. Domnievam sa však, že to žiadnym spôsobom neovplyvňuje klasifikáciu zákazky ako koncesie na službu. Verejné zmluvy na službu a koncesie na službu sú rozdielne pojmy, podstatu jednej možno ľahko odlíšiť od druhej. Vo verejnej zmluve na službu poskytovateľ služby prijíma dohodnutú protihodnotu (sumu uvedenú vo svojej ponuke) od obstarávateľa, ktorý, ak je služba zamýšľaná pre tretie osoby, ktoré za ňu zaplatili, prijíma zisky alebo pokrýva straty. Výška ponuky bude založená na predpokladaných nákladoch poskytovania služby. V koncesii na službu je to práve poskytovateľ služby, ktorý prijíma zisky a pokrýva straty a vypláca dohodnutú sumu (sumu uvedenú vo svojej ponuke) obstarávateľovi.( ) Suma v ponuke je založená na predpokladanom zisku. Samozrejme, pravdepodobný rozsah hospodárskej súťaže bude ovplyvňovať tento predpoklad, a teda aj predloženú sumu v ponuke (a samozrejme ochotu každej strany zúčastniť sa na verejnom obstarávaní vôbec), ale nevidím v tom to, že by to mohlo ovplyvniť povahu transakcie a zmeniť koncesiu na službu na verejnú zmluvu na službu.

81. Ak som pochopila okolnosti prípadu vo veci samej správne, suma v každej ponuke bola sumou, ktorú bol uchádzač ochotný zaplatiť za akcie v EKP, vypočítaná pri zohľadnení, okrem iného, povinnosti uskutočniť konkrétne práce a súm, ktoré sa očakávali z podielu úspešného uchádzača na zisku z prevádzky kasína. Ak je to tak, kompenzačné ustanovenie poskytujúce ochranu proti hospodárskej súťaži na obdobie 10 rokov by určite ovplyvnilo výpočty každého uchádzača, ale nezmenilo by to povahu zákazky, ktorá sa zdá byť skôr koncesia na službu (aj keď v určitom rozsahu v združení spolu s obstarávateľom) ako verejnou zmluvou na službu.

82. K tomuto stanovisku som dospela na základe znenia zmluvy, tak ako mu rozumiem z návrhu na začatie prejudiciálneho konania a najmä zo znenia prejudiciálnej otázky, vo vzťahu ku ktorej sa Simvoulio tis Epikratias dovoláva usmernenia, ale je samozrejme možné, že iné faktory, ktoré musí posúdiť vnútroštátny súd, môžu odhaliť relatívne odlišný obraz o skutočnom rozsahu prevodu rizika.

83. V každom prípade si myslím, že Súdny dvor by mal zastávať názor, že zákazka na služby, na základe ktorej odmena obstarávateľa prichádza od tretích strán, sa klasifikuje ako koncesia na službu,( ) a teda nepatrí do pôsobnosti smernice o službách, ak zmluvná strana nesie hospodárske riziko prevádzky vzniknuté obstarávateľovi v plnom alebo aspoň prevažnom rozsahu, dokonca aj vtedy, ak je toto riziko od počiatku obmedzené, a že takáto klasifikácia nie je ovplyvnená skutočnosťou, že obstarávateľ zaručuje náhradu v prípade vzniku hospodárskej súťaže v budúcnosti, pokiaľ takáto záruka významne neovplyvňuje rozsah prevodu rizika (ako protiklad k stupňu rizika, na základe ktorého každý potenciálny uchádzač posúdi svoj záujem na účasti a sumu, ktorú je ochotný ponúknuť).

84. Nemožno však zabúdať na to, že napriek skutočnosti, že koncesie na službu nepatria do pôsobnosti smernice o službách, orgány, ktoré ich uzatvoria, sú povinné dodržiavať základné pravidlá a zásady Zmluvy ES.( )

Druhá otázka

85. Ak na základe odpovede na prvú otázku vnútroštátny súd rozhodne, že zmluva patrí do pôsobnosti smernice o službách, potom vzniká otázka, či skutočnosť, že dotknuté služby patria výlučne do prílohy I B tejto smernice, ovplyvňuje, za okolností uvedených v tomto prípade, uplatniteľnosť smernice o opravných prostriedkoch.

86. Podľa môjho názoru neovplyvňuje.

87. Je pravda, ako Súdny dvor zdôraznil v rozsudku vo veci Komisia/Írsko( ), že smernica je založená na domnienke, že zákazky na službu uvedené v prílohe I B bežne nepredstavujú cezhraničný záujem, ktorý by odôvodňoval zavádzanie pravidiel na zabezpečenie toho, aby sa podniky z iných členských štátov mohli dozvedieť o oznámení o vyhlásení verejného obstarávania a podať ponuku, a to je to, prečo sú pre tieto zmluvy stanovené iba minimálne požiadavky.

88. Súhlasím však s Komisiou v tom (nezávisle od skutočnosti, že zmluva v prejednávanom prípade má nepochybne dostatočnú hodnotu na to, aby vzbudila cezhraničný záujem), že smernica o opravných prostriedkoch sa výslovne uplatní na všetky postupy verejného obstarávania „patriace do pôsobnosti“( ) smernice o službách, a že služby uvedené v prílohe I B patria do jej pôsobnosti práve tak ako tie, ktoré sú uvedené v prílohe I A bez ohľadu na to, ako sú povinnosti, ktoré stanovuje smernica, obmedzené.

89. Nezastávam teda názor gréckej vlády, že smernica o opravných prostriedkoch sa uplatní iba na rozhodnutia, ktoré sú údajne v rozpore s článkami 14 a 16 smernice o službách, ktoré sú jedinými ustanoveniami regulujúcimi zákazky na služby uvedené v prílohe I B.

90. V znení smernice o opravných prostriedkoch neexistuje jednoducho nič, čo by naznačovalo akýkoľvek zámer obmedziť jej uplatnenie na konania týkajúce sa osobitných ustanovení hmotnoprávnej smernice, ktoré sa uplatnia na konkrétny postup v rámci verejného obstarávania. Cieľom je, naopak, skoncovať s tým, že „absencia účinných nástrojov alebo neprimerané existujúce nástroje [ktoré] bránia podnikom spoločenstva v predkladaní ponúk v členskom štáte, v ktorom je obstarávateľ usadený“.( ) Tento cieľ by sa nedosiahol, keby platil prístup gréckej vlády.

91. Navyše, ako vnútroštátny súd zdôrazňuje vo svojej otázke, navrhovatelia v hlavnom konaní vo veci C‑145/08 sa dovolávajú zásady rovnosti zaobchádzania, ktorá je výslovne stanovená v článku 3 ods. 2 smernice o službách. Článok 3 ods. 2 je jedným zo všeobecných ustanovení v hlave I smernice a v rámci bežného chápania sa uplatní na všetky verejné zmluvy v zmysle článku 1 písm. a). Rozdiel medzi službami uvedenými v prílohe I A a I B je stanovený, iba pokiaľ ide o hlavy III až VI.

92. Ak sa však vnútroštátny súd na základe odpovede na prvú otázku domnieva, že zmluva je verejnou koncesiou na službu, potom je jasné, že nebude podliehať osobitným ustanoveniam smernice o opravných prostriedkoch. Základné pravidlá a zásady Zmluvy – vrátane, pochopiteľne, zásady rovnosti zaobchádzania – sa vždy uplatnia.

93. V rozsudku vo veci Telaustria( ) Súdny dvor zdôraznil, že tieto zásady znamenajú to, že musí byť umožnená kontrola nestrannosti postupov zadávania zákaziek, a z ustálenej judikatúry vyplýva, že jednotlivci majú právo na účinnú súdnu ochranu práv, ktoré im vyplývajú z právneho poriadku Spoločenstva.( )

94. To, čo tieto požiadavky v prejednávanom prípade v skutočnosti zahŕňajú, je záležitosť, ktorá je riešená v kontexte tretej a štvrtej otázky.

Tretia otázka

95. Rozumiem tomu tak, že treťou otázkou chce vnútroštátny súd v podstate zistiť to, či by judikatúra Espace Trianon a Sofibail( ) (v tom zmysle, že smernica o opravných prostriedkoch nebráni vnútroštátnemu pravidlu, podľa ktorého iba členovia združenia v rámci verejného obstarávania, ktorí konajú spoločne, môžu podať opravný prostriedok proti rozhodnutiu o uzatvorení zmluvy, a to dokonca aj vtedy, ak všetci členovia konajú spoločne, ale opravný prostriedok podaný jedným členom je neprípustný) mohla byť upravená, keby jej uplatnenie malo za následok zbavenie jednotlivých členov nielen možnosti domáhať sa vyhlásenia rozhodnutia obstarávateľa za neplatné, ale taktiež možnosti dovolávať sa náhrady škody, ktorá im bola spôsobená ako jednotlivcom, ako výsledok protiprávností v postupe v rámci verejného obstarávania.

96. Odpoveď na túto otázku si vyžaduje teda preskúmanie odôvodnenia Súdneho dvora vo veci Espace Trianon a Sofibail.

97. Poznamenávam, že právny základ týchto dvoch prípadov je prekvapivo podobný. V rozsudku vo veci Espace Trianon a Sofibail bolo sporné legislatívne pravidlo taktiež stanovené v zákone o najvyššom správnom súde, podľa ktorého návrh na zrušenie môže podať každá strana, ktorej je spôsobená škoda alebo ktorá má na veci záujem, a toto pravidlo bolo vyložené ako pravidlo, ktoré od členov združenia bez právnej subjektivity, ktorí sa neúspešne zúčastnili na verejnom obstarávaní, vyžaduje na účely podania opravného prostriedku proti uzatvoreniu verejnej zmluvy to, aby konali spoločne.( ) Prípad sa týkal návrhu podaného oboma členmi neúspešného združenia na verejnom obstarávaní, ktoré bolo vyhlásené na neprípustné, pokiaľ ide o jedného z nich, pretože rozhodnutie o návrhu na preskúmanie nebolo prijaté príslušným orgánom spoločnosti.( )

98. Otázkou bolo, či článok 1 smernice o opravných prostriedkoch bránil pravidlu, ako tomu, o ktoré ide vo veci samej, buď vo všeobecnosti alebo iba za okolností prípadu.( )

99. Súdny dvor uviedol, že odkaz v článku 1 ods. 3 na „každú osobu, ktorá má alebo mala záujem o uzavretie zmluvy na základe verejného obstarávania“ bol odkazom na osobu, ktorá predložením svojej ponuky na predmetnú zmluvu preukázala svoj záujem na uzatvorení tejto zmluvy. Pokiaľ by títo členovia dosiahli uzatvorenie zmluvy, museli by ju všetci podpísať a všetci by museli aj vykonávať práce. V konaní vo veci samej nič nebránilo tomu, aby členovia združenia podali návrh na zrušenie rozhodnutia o uzatvorení zmluvy.( )

100. Preto vnútroštátne pravidlo, ktoré vyžaduje, aby návrh na zrušenie rozhodnutia obstarávateľa uzavrieť zmluvu na základe verejného obstarávania podali všetci členovia združenia, ktoré podalo ponuku, neobmedzovalo prístup k takémuto preskúmaniu spôsobom, ktorý by bol v rozpore s článkom 1 ods. 3 smernice o opravných prostriedkoch, obzvlášť preto, lebo podľa belgického zákona môžu členovia združenia vyriešiť otázku spôsobilosti združenia podať návrh na súd vnútornou dohodou.( )

101. Pravidlo nevyžadovalo ani to, aby združenie na účely predloženia svojej ponuky prijalo osobitnú právnu formu – ale iba to, že na účely podania návrhu na súd musí byť združenie zastúpené v súlade s pravidlami uplatňujúcimi sa na právnu formu, ktorú prijali samotní jeho členovia na to, aby mohli predložiť ponuku. Navyše pravidlo sa uplatnilo rovnako na všetky návrhy, ktoré podali členovia, či sa návrhy zakladali na porušení práva Spoločenstva alebo vnútroštátneho práva, a bez ohľadu na to, či sa týkajú verejných zmlúv alebo iných úkonov.( )

102. Vzhľadom na predchádzajúce nemožno ani usúdiť, že by taká norma mohla narušiť splnenie požiadavky účinného preskúmania uvedenej v článku 1 ods. 1 smernice o opravných prostriedkoch. Táto zásada nevyžadovala, aby bol návrh vyhlásený za prípustný, pokiaľ sa nedodržali ustanovenia o konaní v mene osoby na súde vyplývajúce z použitej právnej formy, pokiaľ ide o túto osobu.( )

103. Nakoniec, neexistoval žiaden dôvod, na základe ktorého by sa malo odlišne hľadieť na prípad, keď návrh od začiatku podali len určití členovia združenia, a na prípad, keď návrh najprv podali všetci členovia takéhoto združenia, no návrh jedného z nich bol neskôr vyhlásený za neprípustný. V oboch prípadoch bola prípustnosť určená na základe vnútroštátnych noriem, ktoré len od navrhovateľov vyžadujú, aby dodržali podmienky týkajúce sa konania v ich mene na súde v súlade s právnou formu, ktorú si členovia sami zvolili. Takéto všeobecné požiadavky neobmedzovali spôsobom, ktorý by bol v rozpore so smernicou o opravných prostriedkoch, účinnosť opravných prostriedkov a prístup uchádzačov k nim. Navyše neprípustnosť návrhu jedného z členov združenia by mohla byť odôvodnená okolnosťami preukazujúcimi to, že platne nevznikla vôľa dotknutého člena podať návrh na súd.( )

104. Súdny dvor však taktiež v rozsudku vo veci Consorzio Elisoccorso San Raffaele( ) upresnil, že vnútroštátne pravidlo, ktoré nepovoľuje členom združenia podať návrh samostatne, nie je žiadnym spôsobom v rozpore so smernicou o opravných prostriedkoch. Článok 1 ods. 3 tejto smernice stanovuje minimálnu podmienku, že postupy preskúmavania upravené v tejto smernici musia byť prístupné „aspoň“ každej osobe, ktorá má alebo mala záujem na získaní zákazky v rámci verejného obstarávania a ktorá bola alebo môže byť poškodená údajným porušením uplatniteľného práva. Pravidlo povoľujúce jednotlivcom podať návrh, ktoré má ďaleko od narušenia cieľa smernice, sa teda zdá byť spôsobilé napomáhať tento cieľ dosiahnuť.

105. V dôsledku toho smernica o opravných prostriedkoch žiadnym spôsobom nebráni Simvoulio tis Epikratias vyhlásiť návrhy vo veciach samých za prípustné.

106. Otázkou je skôr to, či súčasný výklad vnútroštátnej právnej úpravy, ktorý vedie k vyhláseniu neprípustnosti,( ) patrí, za okolností v týchto prípadoch, do pôsobnosti judikatúry v rozsudku vo veci Espace Trianon a Sofibail (v ktorom Simvoulio tis Epikratias tento výklad mohol uplatniť) alebo či sú okolnosti v týchto prípadoch tak rozdielne, že spôsobujú nezlučiteľnosť tohto výkladu so smernicou.

107. V tomto smere by mohli byť relevantné najmä dva rozdiely. Prvý je ten, že v rozsudku vo veci Espace Trianon a Sofibail Súdny dvor zohľadnil skutočnosť, že by podľa belgického zákona bolo možné, aby členovia združenia odsúhlasili to, že by združenie malo byť v konaní zastúpené jedným zo svojich členov. Ukázalo sa, že táto možnosť podľa gréckeho práva nie je dostupná, hoci je to, samozrejme, záležitosť vnútroštátneho súdu. Druhý je ten, ktorý zohľadňuje skutočnosť, že sa pravidlo uplatnilo na všetky návrhy podané združeniami, či už návrhy boli založené na porušení práva Spoločenstva alebo vnútroštátneho práva alebo sa týkali verejných zmlúv alebo iných činností. V prejednávaných prípadoch sa však zdá, že ťažkosti by nevznikli, ak by bol nárok založený na vnútroštátnom práve.( )

108. Navyše poznamenávam, že generálna advokátka Stix-Hackl sa vo svojich návrhoch vo veci, v ktorej bol vydaný rozsudok vo veci Espace Trianon a Sofibail, domnievala, že rozhodnutie Súdneho dvora by malo byť obmedzené na okolnosti, za akých bol podaný návrh na neplatnosť uzatvorenia verejnej zmluvy, a že „v súvislosti s určením neplatnosti a priznania náhrady škody by z práva Spoločenstva mohli vyplynúť úplne iné povinnosti“.( )

109. Nakoniec sporné akty v prejednávaných prípadoch nie sú rozhodnutia obstarávateľa o uzatvorení alebo neuzatvorení verejnej zmluvy so združením. Sú skôr rozhodnutiami iného správneho orgánu, týkajúce sa spôsobilosti jednotlivých členov združenia uzatvoriť verejnú zmluvu, ktoré však zaväzujú obstarávateľa.

110. Pri spoločnom zohľadnení všetkých týchto úvah si myslím, že Súdny dvor by bol oprávnený, v kontexte prejednávaného prípadu, nanovo preskúmať požiadavky smernice o opravných prostriedkoch.

111. Je jasné, ako stanovuje všeobecné pravidlo, že vnútroštátny zákon môže stanoviť to, že ak osoba má alebo mala záujem na získaní zákazky v rámci verejného obstarávania, návrh na zrušenie rozhodnutia o uzatvorení zmluvy musí byť podaný všetkými členmi združenia a títo musia konať spoločne (Espace Trianon a Sofibail). Podobne môže stanoviť to, že ak sa na základe protiprávneho rozhodnutia uplatňuje nárok na náhradu škody, musí byť napadnuté rozhodnutie najprv zrušené (článok 2 ods. 5 smernice o opravných prostriedkoch).

112. Možno z toho teda odvodiť, že ak vnútroštátny zákon zavedie takéto pravidlo v oboch prípadoch, právo Spoločenstva nebráni tomu výsledku, že nárok na náhradu škody podaný jediným členom združenia zúčastneného na verejnom obstarávaní bude stále neprípustný.

113. Takýto názor však nezastávam.

114. Odôvodnenie Súdneho dvora v rozsudku vo veci Espace Trianon a Sofibail (a zjavne Simvoulio tis Epikratias vo svojom revidovanom výklade vnútroštátneho práva) je založené na predpoklade, že záujem neúspešného uchádzača na vyhlásení neplatnosti verejnej zmluvy spočíva v možnosti opäť sa zúčastniť na verejnom obstarávaní obnovenom po zrušení protiprávneho rozhodnutia, a že ak je uchádzač združením, iba združenie ako také môže mať oprávnene takýto záujem. Jednotliví členovia, ktorí nepredložili ponuku vo svojom mene (a často nie v postavení tak urobiť alebo nevytvorili združenie s inými) tento záujem nemajú.

115. Táto domnienka a závery z nej vyvodené sa zdajú byť celkom odôvodnené. Pokiaľ ide o postup verejného obstarávania, členovia združenia musia konať spoločne. Sú spolu v dobro i v zlom. Ich záujmy sú tak nedeliteľné, ako je nedeliteľný postup verejného obstarávania.

116. Nemusí to však byť pravda vtedy, ak je dotknutý nárok na náhradu škody. Rozhodnutie prijaté v rámci verejného obstarávania môže jednému členovi združenia spôsobiť určitú škodu, ale druhému nemusí. Hoci z návrhu na začatie prejudiciálneho konania nie je jasné, v akom rozsahu to môže byť tak vo veci C‑145/08, vec C‑149/08 objasňuje takúto situáciu. Vyhlásenie nezlučiteľnosti sa týkalo spoločnosti Aktor ako jedinej spomedzi členov združenia. Zatiaľ čo všetci títo členovia môžu byť nepriaznivo ovplyvnení neuzatvorením verejnej zmluvy, Aktor bola samostatne poznačená ako spoločnosť nespôsobilá na uzatvorenie verejnej zmluvy. Hoci, ako grécka vláda prehlásila na pojednávaní, rozhodnutia o spôsobilosti sa prijmú nanovo v kontexte každého nového postupu verejného obstarávania,( ) sporné rozhodnutie pravdepodobne má, z pohľadu iných podnikov, nepriaznivý účinok na prijateľnosť zo strany spoločnosti Aktor, ako člena budúceho združenia.

117. Ale dokonca ak (čo by mohol byť prípad Loutraki a jeho spolunavrhovateľov) škodu utrpeli všetci členovia združenia – proporcionálne, napríklad, strata možnosti, ktorú utrpel každý z nich – samostatné nároky na náhradu škody sa budú prejednávať samostatne. Za predpokladu, že nárok sa týka jedine takejto proporcionálnej škody a neexistuje žiadna požiadavka zrušenia verejnej zmluvy tak, aby sa združenie ako celok znovu mohlo zúčastniť verejného obstarávania, nemá to žiadny nepriaznivý vplyv na to, či návrh je podaný jedným, niekoľkými alebo všetkými členmi združenia.

118. V súlade so stanoviskom Súdneho dvora v rozsudku vo veci Consorzio Elisoccorso San Raffaele( ) by dostupnosť samostatného návrhu za takýchto okolností skôr podporovala ako brzdila cieľ smernice o opravných prostriedkoch, ktorý zaručuje to, aby členské štáty stanovili účinné nástroje a adekvátne postupy na odškodnenie tých, ktorým bola spôsobená škoda porušením práva Spoločenstva.( ) Naopak pravidlo, ktoré obmedzuje takúto dostupnosť, by skôr bránilo ako podporovalo tento cieľ.

119. V súlade s ustálenou judikatúrou je potrebné pripomenúť, že ak neexistujú žiadne uplatniteľné pravidlá Spoločenstva, je záležitosťou každého členského štátu stanoviť podrobné procesné pravidlá, ktoré by upravovali podávanie návrhov na zabezpečenie práv vyplývajúcich z práva Spoločenstva. Členské štáty musia zaručiť, aby bola týmto právam poskytnutá účinná ochrana a procesné pravidlá nesmú byť menej výhodné ako pravidlá vzťahujúce sa na obdobné vnútroštátne návrhy (v súlade so zásadou ekvivalencie) a nesmú viesť k praktickej nemožnosti alebo nadmernému sťaženiu výkonu práv priznaných právom Spoločenstva (v súlade so zásadou efektivity).( )

120. Ako zdôraznila Komisia, je záležitosťou vnútroštátneho súdu určiť, či každá z týchto zásad je ovplyvnená vnútroštátnymi pravidlami uplatniteľnými v prejednávaných prípadoch. V rozsahu nevyhnutnom a možnom musí vyložiť tieto pravidlá v zhode s právom Spoločenstva a teda takým spôsobom, aby sa tieto dve zásady dodržiavali.

121. V tomto zmysle za zdá, že výklad a uplatnenie pravidiel teraz vykresleným spôsobom Simvoulio tis Epikratias by znemožnili členovi združenia podať samostatný návrh na náhradu škody. Toto právo sa odvodzuje z článku 2 ods. 1 písm. c) smernice o opravných prostriedkoch a nie je, podľa môjho názoru, ovplyvnené okolnosťou, že iní členovia toho istého združenia nemajú žiaden individuálny záujem na podaní takéhoto návrhu.

122. Vnútroštátny súd vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania navyše zdôrazňuje, že pokiaľ ide o všeobecné právo domáhať sa podľa vnútroštátneho práva náhrady škody spôsobenej štátom alebo verejnoprávnou inštitúciou, súd prejednávajúci návrh na náhradu škody v rovnakom čase preskúma legálnosť aktu, ktorý údajne spôsobil škodu, keďže v prejednávanom kontexte musí byť akt najprv zrušený iným súdom. Zdá sa teda, že keby návrh na náhradu škody nebol dostupný navrhovateľom vo veci samej, neboli by dodržiavané zásady efektivity a ekvivalencie, pretože v oblasti týchto dvoch opravných prostriedkoch majú právomoc rôzne súdy.

123. Uvádzalo sa, že navrhovatelia požívajú dostatočnú súdnu ochranu, pretože sa môžu domáhať náhrady škody vo vzťahu k iným členom združenia, ktorých nečinnosť zapríčinila zamietnutie návrhu. Toto sa mi nezdá byť presvedčivá alternatíva. Zdá sa mi byť nespravodlivé to, že náhrada každej škody spôsobenej rozhodnutím ESR má pochádzať od spoločníkov združenia a nepravdepodobné to, že suma náhrady by bola porovnateľná, pretože typ škody by bol rozdielny a vyplýval by z rozdielneho konania rozdielnych strán.

124. V dôsledku toho by som v tomto smere odpovedala na tretiu otázku tak, že hoci podľa vnútroštátneho práva návrh na zrušenie rozhodnutia prijatého v rámci verejného obstarávania nie je dostupný jednotlivým členom združenia, je pred vyhlásením tohto návrhu ako neprípustného nevyhnutné preskúmať, či týmto jednotlivým členom potom ostáva zachované právo domáhať sa náhrady škody pred iným súdom, ako výsledku údajného porušenia práva Spoločenstva. Takéto právo im musí byť dostupné na základe podmienok, ktoré nie sú menej výhodné ako podmienky vzťahujúce sa na obdobné návrhy v rámci vnútroštátneho práva (v súlade so zásadou ekvivalencie) a ktoré nevedú k jeho praktickej nemožnosti alebo nadmernému sťaženiu (v súlade so zásadou efektivity).

125. Pokiaľ ide o vec C‑145/08, dodala by som, že pokiaľ je nárok na náhradu škody založený na porušení jedného zo základných pravidiel a zásad Zmluvy, ktoré sa uplatňujú na sporné verejné obstarávanie, potom sa právo účinnej súdnej ochrany a požiadavky zásad ekvivalencie a efektivity stále uplatnia, a to dokonca aj vtedy, ak sa zistí, že samotný postup verejného obstarávania nepatrí do pôsobnosti smernice o službách, a teda ani do pôsobnosti smernice o opravných prostriedkoch.

Štvrtá otázka

126. Táto otázka sa týka situácie, v ktorej i) jeden alebo viac navrhovateľov podalo návrh na zrušenie rozhodnutia prijatého v rámci verejného obstarávania; ii) tento návrh bol prípustný na základe ustálenej judikatúry v čase jeho podania, a iii) súd, ktorý prípad prejednával dospel, pričom zvrátil svoju dovtedajšiu judikatúru, k tomu, že návrh je v skutočnosti neprípustný.

127. Simvoulio tis Epikratias chce vedieť, či za týchto okolností smernica o opravných prostriedkoch a právo na spravodlivé súdne konanie poskytuje navrhovateľovi(om) možnosť napraviť túto chybu prípustnosti (čo nie je možné, podľa bežných pravidiel, na súčasnom stupni konania) alebo aspoň možnosť vyjadriť sa k tejto otázke (čo sa nezdá, že by bolo možné pred zvrátením judikatúry).

128. Vzhľadom na mnou navrhnuté odpovede na predchádzajúce otázky, najmä na tretiu otázku, táto otázka vzniká iba ak v konečnej analýze vyjde najavo, že neprípustnosť návrhu na zrušenie rozhodnutia v rámci verejného obstarávania podaného jednotlivými členmi združenia nezbavuje týchto členov práva domáhať sa ich nároku na náhradu škody pred inými súdmi ako dôsledku údajného porušenia práva Spoločenstva, a že im toto právo ostáva zachované na základe podmienok, ktoré nie sú menej výhodné ako podmienky vzťahujúce sa na obdobné návrhy v rámci vnútroštátneho práva a ktoré nevedú k jeho praktickej nemožnosti alebo nadmernému sťaženiu. Inými slovami, vzniká iba ak sa nový výklad vnútroštátnych procesných pravidiel osvedčí ako plne zlučiteľný s právom Spoločenstva. Hoci sa to môže zdať na základe dostupných informácií pochybným, odpoviem na štvrtú otázku na základe predpokladu, že to tak je.

129. Po prvé, súhlasila by som s Loutraki v tom, pokiaľ ide o všeobecné pravidlo, že ak vnútroštátny súd zvráti doteraz ustálenú judikatúru, toto zvrátenie sa musí uplatniť aj vo veci, v ktorej o tomto zvrátení rozhodol (hoci samozrejme existujú situácie, v ktorých časové účinky zásadného rozhodnutia môžu byť obmedzené na situácie, ktoré vznikli po konkrétnom dátume).( )

130. Osobitosťou v prejednávanom prípade je však to, že o zvrátení sa rozhodlo bez toho, aby bola dotknutým stranám daná možnosť vyjadriť svoj názor, a dokonca bez toho, aby im bol daná možnosť napraviť procesné chyby, ktoré sa vyskytli.

131. Pokiaľ ide o poslednú uvedenú záležitosť, obaja, Simvoulio tis Epikratias a Aktor tvrdia, že v predchádzajúcich prípadoch, v ktorých vznikla obdobná situácia podľa vnútroštátneho práva, súd konzistentne citoval zásady ochrany legitímnej dôvery a účinnej súdnej ochrany s cieľom poskytnúť účastníkom konania možnosť odstrániť každú chybu, pokiaľ ide o prípustnosť, ktorá vznikla v dôsledku zvrátenia judikatúry. Ak je to tak, je mi jasné to, že zásada ekvivalencie, ako tvrdí Aktor, vyžaduje uplatnenie rovnakého prístupu vtedy, ak sa v konaní zamýšľa uplatniť právo odvodené z práva Spoločenstva.

132. V tomto smere sa mi nezdá nevyhnutné zohľadniť to, ako grécka vláda a menšina členov Simvoulio tis Epikratias zdôrazňujú, či sa konanie od začiatku úmyselne začalo v spoliehaní sa na predchádzajúcu judikatúru alebo nie – pokiaľ to nie je faktor, ktorý je taktiež zohľadnený v iných situáciách podliehajúcim vnútroštátnemu právu.

133. Zo všeobecnejšieho hľadiska by som súhlasila s pripomienkou Komisie, že v tomto prípade musí vnútroštátny súd znova preskúmať v rozsahu, v akom postup verejného obstarávania patrí do pôsobnosti práva Spoločenstva to, či sú základné zásady tohto zákona dodržané. Tieto zásady zahŕňajú zásadu právnej istoty, zásadu ochrany legitímnej dôvery a právo na spravodlivé súdne konanie v zmysle článku 6 Európskeho dohovoru o ochrane ľudských práv a základných slobôd.

134. Pokiaľ ide o možnosť predložiť pripomienky vo vzťahu k zvráteniu judikatúry, Komisia sa odvoláva na to, že Súdny dvor uviedol, v konaniach týkajúcich sa verejného obstarávania, že Európsky súd pre ľudské práva konzistentne rozhodol, že kontradiktórna povaha konaní je faktor, ktorý umožňuje posúdiť ich spravodlivosť, hoci by to mohlo byť vyvážené inými právami a záujmami. Zásada kontradiktórnosti, ako pravidlo, znamená to, že strany sa môžu oboznamovať s dôkazmi a vyjadreniami predloženými súdu a môžu sa k ním vyjadriť.( )

135. V prejednávaných prípadoch sa judikatúra zdá byť, pokiaľ môžem konštatovať z dokumentov, zvrátená z iniciatívy Simvoulio tis Epikratias. Za týchto okolností sa mi zdá byť najmä dôležité to, aby boli účastníci konania vypočutí ešte pred zamietnutím veci z dovtedy neexistujúcich procesných dôvodov.

136. Niekoľko účastníkov konania zdôrazňuje, že na prejednávanom stupni konania, ktoré sa začalo pred niekoľkými rokmi, a v záujme procesnej účinnosti, by bolo zbytočné to, aby Simvoulio tis Epikratias poskytol ďalšiu možnosť vypočuť účastníkov konania, keďže teraz mali takúto možnosť pred Súdnym dvorom. Podľa môjho názoru to bude tak iba vtedy, ak procesné pravidlá Simvoulio tis Epikratias zabezpečujú, že sa argumenty uvedené v prejudiciálnom konaní pred Súdnym dvorom plne zohľadnia, keď sa vec vráti pred vnútroštátny súd po tom, ako Súdny dvor rozhodne.

Návrh

137. Vzhľadom na vyššie uvedené úvahy navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázky predložené Simvoulio tis Epikratias takto.

V odpovedi na prvú otázku vo veci C‑145/08:

Verejná zmluva, ktorou obstarávateľ zverí poskytovateľovi riadenie a prevádzku kasína (prvok služby) a poskytovateľ sa zaviaže zaviesť plán rozvoja pozostávajúci z vylepšenia priestorov kasína (prvok práce), by mohla byť na účely smerníc o verejnom obstarávaní Spoločenstva klasifikovaná ako verejná zmluva na službu vtedy, keby prvok prác bol vedľajší vo vzťahu k prvku služby. Takáto verejná zmluva sa však klasifikuje ako koncesia na službu, a teda nepatrí do pôsobnosti smernice o službách, ak poskytovateľ nesie hospodárske riziko prevádzky vzniknuté obstarávateľovi v plnom alebo aspoň prevažnom rozsahu, dokonca aj vtedy, ak je toto riziko od počiatku obmedzené. Takáto klasifikácia nie je ovplyvnená skutočnosťou, že obstarávateľ zaručuje náhradu v prípade vzniku hospodárskej súťaže v budúcnosti, pokiaľ takáto záruka významne neovplyvňuje rozsah prevodu rizika, ako protiklad k stupňu rizika na základe ktorého každý potenciálny uchádzač posúdi svoj záujem na účasti a sumu, ktorú je ochotný ponúknuť.

Uzatvorenie koncesie na službu predsa však musí byť v súlade so základnými pravidlami a zásadami Zmluvy ES.

V odpovedi na druhú otázku vo veci C‑145/08:

Návrh podaný účastníkmi verejného obstarávania na uzatvorenie verejnej zmluvy zmiešanej povahy, ktorá sa, okrem iného, týka poskytovania služieb uvedených v prílohe I B smernice o službách a v ktorom sa namieta porušenie zásady rovnosti zaobchádzania s účastníkmi verejného obstarávania potvrdenej v článku 3 ods. 2 tejto smernice, patrí do pôsobnosti smernice o opravných prostriedkoch.

V odpovedi na tretiu otázku vo veci C‑145/08 a prvú otázku vo veci C‑149/08:

Ak podľa vnútroštátneho práva návrh na zrušenie rozhodnutia prijatého v rámci verejného obstarávania nie je dostupný jednotlivým členom združenia, je nevyhnutné pred vyhlásením tohto návrhu ako neprípustného preskúmať, či týmto jednotlivým členom potom ostáva zachované právo domáhať sa náhrady škody pred iným súdom, ako výsledku údajného porušenia práva Spoločenstva. Takéto právo im musí byť dostupné na základe podmienok, ktoré nie sú menej výhodné ako podmienky vzťahujúce sa na obdobné návrhy v rámci vnútroštátneho práva (v súlade so zásadou ekvivalencie) a ktoré nevedú k jeho praktickej nemožnosti alebo nadmernému sťaženiu (v súlade so zásadou efektivity).

Pokiaľ je nárok na náhradu škody založený na porušení jedného zo základných pravidiel a zásad Zmluvy, ktoré sa uplatňujú na sporné verejné obstarávanie, potom sa právo na súdnu ochranu a požiadavky zásad ekvivalencie a efektivity stále uplatnia, a to dokonca aj vtedy, ak sa zistí, že samotný postup verejného obstarávania teda nepatrí do pôsobnosti smerníc Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania.

V odpovedi na štvrtú otázku vo veci C‑145/08 a odpovedi na druhú otázku vo veci C‑149/08:

Ak sa ustálenou judikatúrou vnútroštátneho súdu rozhodlo, že jednotlivý člen združenia môže podať návrh proti aktu, ktorý patrí do pôsobnosti verejného obstarávania, je nezlučiteľné so všeobecnými pravidlami práva Spoločenstva zamietnuť takýto nárok ako neprípustný z dôvodu zmeny v ustálenej judikatúre, pokiaľ sa navrhovateľovi najprv neposkytla možnosť odstrániť dôvody tejto neprípustnosti alebo sa mu v každom prípade neposkytla možnosť vyjadriť sa k tejto otázke.