NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

CHRISTINE STIX-HACKL

prednesené 16. decembra 2004 ( )

Vec C‑15/04

Koppensteiner GmbH

proti

Bundesimmobiliengesellschaft mbH

[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Bundesvergabeamt (Rakúsko)]

„Verejné zmluvy– Smernica 89/665/EHS – Priama uplatniteľnosť – Odvolanie vyhlásenia – Rozhodnutie o odvolaní – Preskúmanie – Neplatnosť“

I – Úvodné poznámky

1. Predmetom tohto prejudiciálneho konania je problematika preskúmateľnosti odvolania vyhlásenia verejného obstarávania. Konkrétne sa nastoľuje otázka, či smernica Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác( ) (ďalej len „smernica“) ukladá členským štátom povinnosť upraviť možnosť vyhlásenia neplatnosti aj pre odvolanie vyhlásenia verejného obstarávania alebo aspoň pre rozhodnutie obstarávateľa takéto odvolanie vykonať.

II – Právny rámec

A – Právna úprava Spoločenstva

2. Článok 1 ods. 1 znie:

„Členské štáty prijmú potrebné opatrenia týkajúce sa postupov verejného obstarávania v rámci pôsobnosti smerníc 71/305/EHS a 77/62/EHS, ktoré umožnia účinne a čo možno najskôr preskúmať rozhodnutia prijaté obstarávateľmi, v súlade s podmienkami uvedenými v nasledujúcich článkoch, najmä v článku 2 ods. 7 z dôvodov, že také rozhodnutia porušili právo spoločenstva v oblasti verejného obstarávania alebo vnútroštátne právne predpisy, ktoré ho vykonávajú.“

3. V článku 2 ods. 1, ktorý uvádza možnosti preskúmavania, ktoré majú členské štáty upraviť, sa okrem iného uvádza:

„Členské štáty zabezpečia, aby prijaté opatrenia týkajúce sa postupov preskúmavania uvedených v článku 1 zahŕňali právomoc:

...

b) zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie rozhodnutí prijatých protiprávne, vrátane odstránenia diskriminačných technických, hospodárskych alebo finančných kritérií uvedených vo výzvach na predkladanie ponúk, zmluvných dokumentoch alebo v ktorýchkoľvek iných dokumentoch týkajúcich sa postupu verejného obstarávania;

...“

B – Vnútroštátna právna úprava

4. Systém postupov preskúmavania zavedený spolkovým zákonom o verejnom obstarávaní 2002 (Bundesvergabegesetz 2002( ), ďalej len „BVergG“) rozlišuje medzi rozhodnutiami, ktoré sa môžu, resp. nemôžu napadnúť samostatne. Samostatne nenapadnuteľné rozhodnutia je možné napadnúť iba spoločne s nasledujúcim samostatne napadnuteľným rozhodnutím.

5. V zmysle § 20 bodu 13 písm. a) bodu aa) BVergG sú samostatne napadnuteľnými rozhodnutiami vo verejnom obstarávaní: vyhlásenie verejného obstarávania, iné zistenia urobené počas lehoty na predloženie ponúk a rozhodnutie o výbere ponuky. Odvolanie vyhlásenia verejného obstarávanie po otvorení ponúk preto nie je samostatne napadnuteľné rozhodnutie.

6. § 105 upravuje odvolanie vyhlásenia verejného obstarávania po uplynutí lehoty na predloženie ponúk. Odsek 2 tohto paragrafu dovoľuje obstarávateľovi odvolať vyhlásenie verejného obstarávania zo závažných dôvodov, ktoré toto odvolanie odôvodňujú. Odvolanie, ktorého jediným účelom je umožniť vyhlásenie nového verejného obstarávania s cieľom znížiť ponúkanú cenu, nie je vecne odôvodnené.

7. Podľa § 162 ods. 2 bodu 1 BVergG má Bundesvergabeamt (ďalej len „BVA“) až do okamihu výberu ponuky s cieľom ukončiť porušovanie tohto spolkového zákona a jeho vykonávacích nariadení právomoc vyhlásiť za neplatné protiprávne rozhodnutia obstarávateľa v rozsahu dôvodov sťažnosti uvedených navrhovateľom.

8. Podľa § 166 ods. 2 bodu 1 BVergG je návrh na preskúmanie neprípustný, ak nesmeruje proti rozhodnutiu, ktoré je možné napadnúť samostatne.

9. Podľa názoru vnútroštátneho súdu nie je možné sa v prejednávanej veci dovolávať prípadnej protiprávnosti odvolania vyhlásenia verejného obstarávania po otvorení ponúk na základe systému BVergG v súvislosti s neskorším, samostatne napadnuteľným rozhodnutím v konaní o preskúmaní, pretože týmto odvolaním sa verejné obstarávanie končí a obstarávateľ už žiadne ďalšie rozhodnutia v tomto konaní nevydá.

10. Vnútroštátny súd sa teda domnieva, že systém BVergG neumožňuje v rámci verejného obstarávania preskúmať a prípadne zrušiť odvolanie vyhlásenia verejného obstarávania po otvorení ponúk. Podľa systému BVerG má BVA po odvolaní vyhlásenia (iba) právomoc rozhodnúť, či odvolanie bolo z dôvodu porušenia tohto spolkového zákona protiprávne. Pozitívne zistenie BVA je predpokladom uplatnenia náhrady škody podnikov voči obstarávateľovi z dôvodu protiprávnosti odvolania.

III – Skutkový stav, spor vo veci samej a prejudiciálne otázky

11. Oznámením z 26. septembra 2003 Bundesimmobiliengesellschaft mbH (ďalej len „BIG“) vyhlásila verejné obstarávanie na demolačné práce v rámci výstavby základnej školy, 6020 Innsbruck, Angerzellgasse 14, Akademisches Gymnasium a troch telocviční (ďalej len „prvé verejné obstarávanie“).

12. Spoločnosť BIG, ktorej 100 %-ným vlastníkom obchodných podielov je spolkový štát, bola založená predovšetkým na účely správy stavieb a nehnuteľností štátu. Predmetom podnikania spoločnosti je okrem iného: zabezpečovanie priestoru na spolkové účely samostatne alebo spoločne s tretími subjektmi a na tento účel, osobitne zohľadňujúc potreby spolkového štátu, najmä nadobúdanie, užívanie, správa, prenajímanie a scudzovanie nehnuteľností a priestorov, budovanie a údržba stavieb, centrálne služby spojené so správou budov, ako aj vykonávanie iných pomocných a vedľajších činností súvisiacich s predmetom podnikania s výnimkou všetkých činností podliehajúcich ustanoveniam zákona o úveroch.

13. Prvé verejné obstarávanie sa týkalo stavebnej zákazky, ktorej odhadovaná hodnota predstavovala sumu 8 600 000 eur. Odhadovaná hodnota demolačných prác, ktoré boli predmetom tohto konania, predstavovala sumu 95 000 eur.

14. Listom z 29. novembra 2003 BIG informovala okrem iných spoločnosť Koppensteiner GmbH (ďalej len „Koppensteiner“), že vyhlásenie verejného obstarávania bolo po uplynutí lehoty na predkladanie ponúk odvolané zo závažných dôvodov v súlade s § 105 BVergG.

15. Dňa 6. novembra 2003 BIG telefonicky vyzvala spoločnosť Koppensteiner k účasti na rokovacom konaní bez oznámenia o vyhlásení verejného obstarávania týkajúceho sa demolačných prác (telocvičňa Angerzellgasse) v rámci stavebného projektu výstavby základnej školy so školskou družinou a troma podzemnými telocvičňami (ďalej len „druhé verejné obstarávanie“). Spoločnosť Koppensteiner aj v tomto druhom verejnom obstarávaní predložila ponuku. Predmetom obidvoch verejných obstarávaní boli rovnaké plnenia, pričom ale vo vyhlásení druhého verejného obstarávania sa dodatočne uvádzalo, že „hrubé oddelenie jednotlivých materiálov je možné vykonať na mieste“. V druhom verejnom obstarávaní predstavovala odhadovaná hodnota zákazky od tohto okamihu sumu 90 000 eur.

16. Dňa 13. novembra 2003 podala Koppensteiner v súvislosti s prvým verejným obstarávaním návrh na zrušenie odvolania vyhlásenia verejného obstarávania a návrh na zákaz vyhlásenia nového verejného obstarávania, a subsidiárne, návrh na určenie, že odvolanie vyhlásenia verejného obstarávania bolo protiprávne. V súvislosti s druhým verejným obstarávaním Koppensteiner okrem iného navrhla zrušiť toto verejné obstarávanie.

17. Uznesením z 20. novembra 2003 BVA zakázal spoločnosti BIG otvárať ponuky v druhom verejnom obstarávaní počas preskúmavania, najneskôr však do 13. januára 2004.

18. Ako zo spisu vyplýva, BIG 28. januára 2004 v rámci druhého verejného obstarávania vybrala ponuku iného podnikateľa. Ten už medzičasom vykonal demolačné práce.

19. BIG pred BVA v podstate uviedla, že dôvodom na odvolanie bola skutočnosť, že všetky cenové ponuky napriek starostlivému odhadu hodnoty zákazky výrazne prevyšovali odhadovanú hodnotou zákazky. Odhadovaná hodnota demolačných prác bola v prvom verejnom obstarávaní vyčíslená na 95 000 eur a v druhom verejnom obstarávaní na 90 000 eur. Najnižšia ponuka však v prvom verejnom obstarávaní predstavovala 304 150 eur, čo bola prehnane vysoká suma.

20. Koppensteiner okrem iného uviedla, že v súlade s rozsudkom Súdneho dvora vo veci Hospital Ingenieure „aj rozhodnutie verejného obstarávateľa odvolať vyhlásenie verejného obstarávania môže byť podriadené preskúmaniu a prípadne zrušené, ak porušuje právo Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania“( ).

21. Ďalej Koppensteiner uviedla, že „pri analogickom použití § 100 ods. 2 BVergG a v ňom uvedených odkladných (status quo) lehôt musí byť účastníkovi verejného obstarávania umožnené napadnúť rozhodnutie o odvolaní analogickým spôsobom ako podľa ustanovení týkajúcich sa rozhodnutia o výbere ponuky“. Rozhodnutie o odvolaní je potrebné vykladať analogicky ako rozhodnutie o výbere ponuky, keďže ide o rozhodnutie obstarávateľa nevybrať ponuku žiadneho uchádzača vo verejnom obstarávaní.

22. Dňa 12. januára 2004 Bundesvergabeamt položil Súdnemu dvoru nasledujúce prejudiciálne otázky:

„1. Je ustanovenie článku 1 v spojení s článkom 2 ods. 1 písm. b) smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 natoľko bezpodmienečné a presné, že umožňujú jednotlivcovi v prípade odvolania vyhlásenia verejného obstarávania po otvorení ponúk odvolať sa na tieto ustanovenia priamo pred vnútroštátnymi súdmi a mať možnosť podať žalobu proti tomuto odvolaniu?

2. V prípade zápornej odpovede na prvú otázku: má sa ustanovenie článku 1 v spojení s článkom 2 ods. 1 písm. b) smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 vykladať v tom zmysle, že členské štáty sú povinné vytvoriť v každom prípade opravný prostriedok proti rozhodnutiu obstarávateľa odvolať vyhlásenie verejného obstarávania urobené pred samotným odvolaním (rozhodnutie o odvolaní je podobné rozhodnutiu o výbere ponuky) tak, aby sa jednotlivec mohol okrem náhrady škody po odvolaní domôcť aj zrušenia rozhodnutia, ak budú splnené príslušné podmienky?“

IV – O prípustnosti

23. BIG a rakúska vláda spochybnili prípustnosť druhej, resp. obidvoch prejudiciálnych otázok. Podľa názoru rakúskej vlády nie je možné zrušiť odvolanie vyhlásenia, pretože nový výber ponuky v tomto verejnom obstarávaní nie je právne ani fakticky možný. Po pridelení zákazky už BIG nemá právomoc zrušiť odvolanie, ale skôr iba právomoc určiť protiprávnosť odvolania. BIG odôvodňuje neprípustnosť druhej prejudiciálnej otázky, ktorá sa vzťahuje na rozhodnutie smerujúce k zrušeniu vyhlásenia verejného obstarávania tým, že vydanie takéhoto rozhodnutie v spore vo veci samej už nie je možné.

24. Podľa ustálenej judikatúry Súdneho dvora môže Súdny dvor odmietnuť skúmať prejudiciálne otázky predložené vnútroštátnym súdom iba v prípade, že požadovaný výklad práva Spoločenstva zjavne nijako nesúvisí so skutočným stavom alebo s predmetom sporu vo veci samej, alebo ak ide o problém výlučne hypotetickej povahy, alebo ak Súdny dvor nedisponuje informáciami o skutkovom alebo právnom stave, ktoré sú nevyhnutné na riadne zodpovedanie otázok, ktoré mu boli predložené.( )

25. Jednak je potrebné poznamenať, že vnútroštátny súd poskytol Súdnemu dvoru všetky potrebné údaje, ktoré Súdny dvor potrebuje na to, aby mohol riadne odpovedať na predložené prejudiciálne otázky.

26. Ďalej je potrebné skúmať, či otázky položené vnútroštátnym súdom sú stále relevantné pre rozhodnutie, ktoré má byť vydané v spore vo veci samej po tom, ako druhé verejné obstarávanie bolo ukončené výberom ponuky.

27. Nastoľuje sa teda otázka, či sa predmet sporu vo veci samej zmenil, a tým sa aj prejudiciálne otázky, ktoré sa vzťahujú na odvolanie a nie na iné návrhy v spore vo veci samej, stali neprípustné.

28. Ako vyplýva z rozsudku vo veci Siemens( ), ktorý sa týkal tiež návrhu na začatie prejudiciálneho konania BAV, Súdny dvor v rámci posúdenia prípustnosti prejudiciálnych otázok zohľadňuje tiež vývoj, ktorý nastal po vydaní uznesenia, ktorým bol predložený návrh.

29. V uvedenom konaní išlo o posúdenie účinkov uznesenia BVA, ktoré po podaní návrhu na začatie prejudiciálneho konania bolo zrušené ústavným súdom. Súdny dvor došiel k záveru, že prejudiciálne otázky týkajúce sa účinkov tohto uznesenia sa v dôsledku jeho zrušenia stali čisto hypotetickými. Otázku, ktorej predmetom bola prípadná neplatnosť protiprávnych rozhodnutí o výbere ponuky, však Súdny dvor považoval za prípustnú.

30. Veci Siemens by teda zodpovedala situácia, keď odvolanie vyhlásenia, ktoré bolo napadnuté v spore vo veci samej, bolo medzičasom zrušené. Nesporne však tomu tak nie je.

31. Na rozdiel od sporu Siemens v prejednávanej veci nejde výslovne o otázku právneho posúdenia novšieho verejného obstarávania alebo o otázku právnych účinkov zmluvy, ktorá bola uzatvorená v druhom verejnom obstarávaní.

32. Prejudiciálne otázky sa týkajú preskúmateľnosti odvolania vyhlásenia, a teda prvého verejného obstarávania. Preto nemožno predpokladať, že požadovaný výklad práva Spoločenstva nijako nesúvisí s skutočným stavom alebo predmetom sporu vo veci samej alebo je hypotetickej povahy, keďže posúdenie zákonnosti odvolania, ktoré je predmetom sporu vo veci samej, sa týka prvého a nie druhého verejného obstarávania. Presnejšie povedané, výber ponuky sa týka iba druhého obstarávania. Takýto formálny pohľad, t. j. oddelené posudzovanie obidvoch verejných obstarávaní, je potrebné uprednostniť minimálne v rámci skúmania prípustnosti.

33. Navyše nie je možné vylúčiť, že zmluva uzavretá v nadväznosti na druhé verejné obstarávanie je neplatná v dôsledku protiprávneho konania, ktorého sa obstarávateľ prípadne dopustil.

34. Prejudiciálne otázky teda aj po zmene skutkového stavu, z ktorého vychádzali, majú stále spojitosť s predmetom sporu vo veci samej.

35. Navyše, nemožno vylúčiť, že odpoveď na prejudiciálne otázky je relevantná aj vo vzťahu k posúdeniu zákonnosti druhého verejného obstarávania. Ak by aj vyžadovaná spojitosť nevyplývala z vnútroštátneho práva, mohla by vyplynúť z práva Spoločenstva. Tak by zrušenie odvolania vyžadované smernicou mohlo mať iné dôsledky, ako obyčajné zistenie protiprávnosti odvolania. Tým sa však tu nemusíme ďalej zaoberať.

36. Na doplnenie je potrebné poznamenať, že otázka preskúmateľnosti odvolania je významná bez ohľadu na to, čo obstarávateľ smie alebo musí urobiť po prípadnom vyhlásení neplatnosti odvolania vyhlásenia (zrušení a pod.). To by sa týkalo napríklad otázky, či v určitých prípadoch, ak ide o takzvané „zdanlivé zrušenie“, neexistuje povinnosť ukončiť verejné obstarávanie výberom ponuky.

37. Napokon by prejudiciálne otázky boli neprípustné v prípade, ak by sa týkali určitej časti verejného obstarávania, ktorá nie je predmetom sporu, ktorý rozhodoval vnútroštátny súd( ), alebo sa týkali úplne iného verejného obstarávania. To však rovnako neplatí.

38. Vnútroštátny súd objasnil dôvody, ktoré ho viedli k presvedčeniu, že odpoveď na prejudiciálne otázky je nevyhnutná pre rozhodnutie sporu, ktorý prejednáva.

39. Existuje teda dostatok skutočností odôvodňujúcich nevyhnutnosť zodpovedania prejudiciálnych otázok pre rozhodnutie sporu vo veci samej.

40. Na základe uvedeného tieto prejudiciálne otázky je potrebné považovať za prípustné.

V – O obsahu prejudiciálnych otázok

A – Úvodné poznámky

41. Obidve prejudiciálne otázky sa týkajú odvolania vyhlásenia verejného obstarávania obstarávateľom a s tým súvisiacich aspektov právnej ochrany pred vnútroštátnymi prieskumnými orgánmi. V podstate tu ide otázku, či smernica ukladá členským štátom povinnosť upraviť možnosť zrušiť odvolanie vyhlásenia.

42. Zatiaľ čo sa prvá prejudiciálna otázka vzťahuje na prípadnú priamu uplatniteľnosť článku 1 v spojení s článkom 2 ods. 1 písm. b) smernice, predmetom druhej prejudiciálnej otázky je výklad týchto ustanovení.

43. Ako Komisia správne uviedla, odpoveď na otázku výkladu ustanovenia smernice v súlade s právom Spoločenstva musí v zásade predchádzať zodpovedaniu otázky jej priamej uplatniteľnosti. Druhá prejudiciálna otázka sa týka zrušiteľnosti rozhodnutia smerujúceho k odvolaní vyhlásenie verejného obstarávania. Táto prejudiciálna otázka, ako to z jej znenia vyplýva, síce predpokladá, že takéto rozhodnutie vo vnútroštátnom práve vôbec existuje, ale z návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že táto otázka sleduje to, či pre prípad, že samotné vnútroštátne právo neumožňuje zrušiť odvolanie vyhlásenia, smernica zaväzuje členské štáty zakotviť v ich právnej úprave takéto rozhodnutie a možnosť zrušiť ho.

44. Podrobnejší rozbor prejudiciálnych otázok v zmysle odôvodnení návrhu na začatie prejudiciálneho konania však ukazuje, že prvá prejudiciálna otázka sa dotýka prípadnej zrušiteľnosti samotného odvolania vyhlásenia, zatiaľ čo druhá prejudiciálna otázka možností alternatívnej vnútroštátnej právnej úpravy.

45. Za týchto okolností je potrebné obidve prejudiciálne otázky skúmať oddelene na základe nasledujúcich aspektov: zrušiteľnosť samotného odvolania vyhlásenia; v prípade, že odvolanie vyhlásenia nemožno zrušiť, povinnosť právne upraviť rozhodnutie o smerujúce k zrušeniu vyhlásenia verejného obstarávania; výklad, ktorý je v súlade s právom Spoločenstva a priama uplatniteľnosť príslušných ustanovení smernice.

B – O obsahu článku 2 ods. 1 smernice

46. Najprv by teda bolo vhodné zaoberať sa otázkou, či smernica ukladá členským štátom povinnosť všeobecne upraviť aj pre odvolanie vyhlásenia verejnej súťaže možnosť vyhlásenia jeho neplatnosti, t. j. jeho zrušiteľnosť vnútroštátnymi orgánmi oprávnenými na jeho preskúmanie.

47. Pri odpovedi je potrebné vychádzať zo všeobecnej zásady vypracovanej judikatúrou, podľa ktorej cieľom smernice je „posilniť existujúce mechanizmy zabezpečujúce účinné uplatňovanie predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania najmä vtedy, ak porušenia je ešte možné odstrániť“( ).

48. Pokiaľ ide o zrušiteľnosť, treba vychádzať najmä z rozsudku Súdneho dvora vo veci Hospital Ingenieure( ). Tento rozsudok sa vykladá rôzne. Hoci Súdny dvor v tomto rozsudku výslovne kvalifikoval aj rozhodnutie o odvolaní vyhlásenia ako rozhodnutie, na ktoré sa smernica vzťahuje, tomuto rozsudku možno rozumieť tak, že je síce potrebné zakotviť preskúmateľnosť takéhoto rozhodnutia, ale napokon postačuje určenie protiprávnosti a nevyžaduje sa dodatočne zakotviť aj zrušiteľnosť. Tento reštriktívny výklad sa odôvodňuje tým, že rozsudok Súdneho dvora treba vykladať v kontexte vnútroštátneho právneho stavu platného v konkrétnej právnej veci. Tento právny stav neposkytoval orgánom oprávneným na prekúmanie právomoc určiť protiprávnosť ako ani právomoc určiť neplatnosť odvolania vyhlásenia.

49. Ako však vyplýva z príslušných častí rozsudku, a síce bodov 48 až 54, Súdny dvor na rozdiel od iných rozsudkov( ) sa pri odôvodňovaní svojho záveru v tomto rozsudku neodvolal na konkrétnu vnútroštátnu právnu úpravu.

50. Súdny dvor skôr formuloval rozsudok vo veci Hospital Ingenieure abstraktne a všeobecne. Tým sú zistenia obsiahnuté v tomto rozsudku zovšeobecniteľné do tej miery, že z nich možno odvodiť všeobecne použiteľné zásady.

51. V tomto prejudiciálnom konaní je teda potrebné objasniť, či smernica okrem povinnosti určiť protiprávnosť, ktorá existuje aj vo vnútroštátnom práve, zakotvuje aj zrušiteľnosť odvolania, t. j. zaväzuje členské štáty k tomu, aby upravili možnosť určenia neplatnosti odvolania vyhlásenia.

52. Odpoveď na túto otázku súvisí s ustanoveniami tejto smernice, ktoré treba vyložiť a uplatniť. Zatiaľ čo článok 1 ods. 1 tejto smernice stanovuje vecný rozsah pôsobnosti vo vzťahu k rozhodnutiam obstarávateľa, na ktoré sa smernica vzťahuje, článok 2 ods. 1 upravuje možnosti právnej ochrany, ktoré majú členské štáty zakotviť.

53. Obidve ustanovenia pritom používajú pojem „rozhodnutie“. Článok 2 treba pritom považovať za upresnenie podstatne všeobecnejšieho ustanovenia článku 1. Keďže článok 2 nadväzuje na článok 1, mal by sa prekrývať aj rozsah „rozhodnutí“ obstarávateľa, ktoré obidve ustanovenia zahŕňajú. Ak by aj Súdny dvor vyložil pojem „rozhodnutia“ iba v zmysle článku 1 ods. 1, muselo by sa to prejaviť na výklade článku 2 ods. 1.

54. Ako však jasne vyplýva z bodu 49 rozsudku Hospital Ingenieure, Súdny dvor výslovne prihliadal aj na článok 2 ods. 1 písm. b) a konštatoval, že „článok 1 ods. 1 tejto smernice nestanovuje žiadne obmedzenie, pokiaľ ide o povahu a obsah tam uvedených rozhodnutí. Takéto obmedzenie rovnako nemožno vyvodiť ani zo znenia článku 2 ods. 1 písm. b) dotknutej smernice“.

55. Okrem toho Súdny dvor v bode 55 tohto rozsudku výslovne poukázal na zrušiteľnosť odvolania vyhlásenia. To, že Súdny dvor v súvislosti so zrušiteľnosťou použil výraz „prípadne“, iba zodpovedá ustanoveniam smernice, a nesmie to byť nesprávne chápané ako obmedzenie. Nie v každom prípade totiž preskúmanie rozhodnutia obstarávateľa má za následok jeho zrušenie, ale iba ak sú splnené určité podmienky. Možnosť zrušenia je však potrebné upraviť všeobecne.

56. Ďalej z rozsudku Súdneho dvora vo veci GAT( ) vyplýva, že do okruhu prieskumných konaní, ktorých zavedenie prikazuje smernica členským štátom, patria konania uvedené v článku 2 ods. 1.

57. Je teda potrebné vychádzať zo širšieho výkladu tak pojmu „rozhodnutia“ v zmysle článku 1 ods. 1, ako aj pojmu „rozhodnutia“ v zmysle článku 2 ods. 1 písm. b) smernice.

58. Odvolanie vyhlásenia preto patrí tak medzi rozhodnutia, na ktoré sa smernica vzťahuje vo všeobecnosti, ako aj medzi rozhodnutia, pri ktorých musia členské štáty upraviť možnosť určenia neplatnosti (zrušiteľnosť).

59. Ďalej by bolo potrebné skúmať, či smernica neumožňuje členským štátom vyňať určité rozhodnutia z možnosti zrušiteľnosti (určenia neplatnosti). Na prvý pohľad sa k tejto možnosti prikláňa rozsudok v konaní o nesplnenie povinnosti vedenom proti Španielskemu kráľovstvu( ), v ktorom Súdny dvor označil za prípustnú špeciálnu formu obmedzenia zrušiteľnosti na určité rozhodnutia vo verejnom obstarávaní.

60. Pravdaže aj z tohto rozsudku možno vyvodiť všeobecnú zásadu, že v článku 1 smernice „upravené prieskumné konania o preskúmanie musia byť na jednej strane účinné a podľa možností sa musia uskutočniť rýchlo a na strane druhej musia byť dostupné každej osobe, ktorá má alebo mala záujem získať určitú verejnú zákazku a ktorej v dôsledku uvádzaného protiprávneho konania vznikla alebo hrozí nebezpečenstvo vzniku škody“( ).

61. Takisto zásada, podľa ktorej smernica je zameraná na ochranu podnikov, ktoré majú určitý záujem( ), podporuje výklad v prospech právnej ochrany. To ukazujú práve okolnosti sporu, z ktorého toto prejudiciálne konanie vychádza.

62. Pokiaľ ide o spor týkajúci sa španielskeho systému právnej ochrany, treba najprv poznamenať, že Súdny dvor v tomto spore odmietol námietku Komisie predovšetkým z dôvodu, že Komisia nepreložila dôkaz vyžadovaný v priamych žalobách.( )

63. Ďalej je potrebné zdôrazniť, že Súdny dvor považoval za rozhodujúce to, že „španielska právna úprava... dotknutému subjektu umožňuje napadnúť okrem konečných úkonov rovnako aj procesné úkony, pokiaľ priamo alebo nepriamo obsahujú rozhodnutie vo veci, ktoré znemožňuje pokračovať v konaní alebo brániť sa, alebo ktoré nevratne poškodzuje legitímne záujmy“( ).

64. Vnútroštátna právna úprava uplatniteľná v spore vo veci samej však niečo také práve nedovoľuje.

65. Rozsudok Súdneho dvora vo veci Hospital Ingenieure sa však vykladá reštriktívne aj v inej súvislosti. Z konštatácie Súdneho dvora, že z dôvodu nemožnosti zrušenia účastníci verejného obstarávania strácajú možnosť podať žalobu na náhradu škody, sa vyvodzuje záver, že postačuje obmedziť sa na poskytnutie náhrady škody a nie je potrebné navyše zakotviť možnosť určenia neplatnosti.

66. V tomto smere treba tiež poukázať na zásadu vyjadrenú v konaní Hospital Ingenieure, podľa ktorej sa rozsah súdnej kontroly nesmie vykladať reštriktívne( ).

67. V tejto situácii by sa vylúčenie zrušiteľnosti odvolania vyhlásenia a obmedzenie sa na náhradu škody muselo považovať za výnimku z všeobecného pravidla, podľa ktorého je v prípade rozhodnutí obstarávateľa potrebné upraviť všetky možnosti stanovené v článku 2 ods. 1 smernice.

68. Takéto obmedzenie oprávnení orgánov oprávnených na preskúmanie smernica výslovne stanovuje iba v článku 2 ods. 6. V zmysle tohto ustanovenia možno tieto oprávnenia po uzatvorení zmluvy v nadväznosti na výber ponuky obmedziť na priznanie náhrady škody.

69. V iných prípadoch však smernica už nepočíta s obmedzením na náhradu škody.

70. Z toho vyplýva, že obmedzenie na náhradu škody, ktoré je výslovne stanovené len pre prípad uzatvorenia zmluvy po výbere ponuky, nie je možné preniesť na prípad odvolania vyhlásenia. Hoci aj odvolanie vyhlásenia vedie k ukončeniu verejného obstarávania, za vylúčením určenia neplatnosti a obmedzenia na náhradu škody vo vyššie uvedenom prípade stojí zásada, že zmluvy, ktoré boli raz uzavreté, nie je možné zrušiť. Toto odôvodnenie však z dôvodu neexistencie zmluvy v tomto prípade neobstojí.

C – O prebratí ustanovení smernice

71. Druhá prejudiciálna otázka sa v podstate týka prebratia ustanovení smernice členskými štátmi, predovšetkým povinného, alebo prinajmenšom prípustného rozdelenia odvolania vyhlásenia na rozhodnutie smerujúce k zrušeniu vyhlásenia verejného obstarávania a na samotný akt odvolania vyhlásenia, ktorý ako taký už nemusí byť napadnuteľný.

72. Táto načrtnutá problematika zodpovedá – prinajmenšom pri vyššom stupni abstrakcie – otázke napadnuteľnosti rozhodnutia o výbere ponuky, ktorú Súdny dvor vo veci Alcatel( ) zodpovedal kladne.

73. V skutočnosti existuje medzi odvolaním vyhlásenia a výberom ponuky určitá paralela v tom zmysle, že obidva úkony ukončujú verejné obstarávanie.

74. Z rozsudku Súdneho dvora vo veci Alcatel možno najprv vyvodiť pravidlo, podľa ktorého musí existovať akt, „o ktorom sa účastníci môžu dozvedieť a ktorý v rámci preskúmavania môže byť zrušený“( ).

75. Bez ohľadu na to, ktoré rozhodnutie obstarávateľa má byť napadnuteľné, účinná právna ochrana si v každom prípade vyžaduje akt obstarávateľa pôsobiaci navonok.

76. Pokiaľ ide o rozdelenie na rozhodnutie predchádzajúce aktu s cieľom upraviť príslušný akt a na akt samotný, treba poukázať na to, že takéto rozdelenie prichádza do úvahy v zásade pri každom akte obstarávateľa. Vylúčeniu ponúk by mohlo tak predchádzať rozhodnutie, v ktorom obstarávateľ oznámi svoj úmysel vylúčiť určitú ponuku.

77. V prejednávanej veci je však potrebné bez ohľadu na otázku zmyslu alebo právnej prípustnosti takejto duplicity iba objasniť, či toto rozdelenie postačuje vo vzťahu k odvolaniu vyhlásenia.

78. Podľa názoru Komisie musí byť rozhodnutie o odvolaní vyhlásenia, t. j. odvolanie samotné, napadnuteľné a nestačí rozdelenie požiadaviek smernice. Tento záver Komisia vyvodzuje zo skutočnosti, že spor Alcatel sa týkal výberu ponuky a s tým súvisiaceho uzatvorenia zmluvy. Ak však dôjde k odvolaniu vyhlásenia, žiadna zmluva uzatvorená nebude.

79. Rozsudok vo veci Alcatel však možno zovšeobecniť iba v rámci určitých hraníc. Nie všetky zistenia Súdneho dvora vo veci Alcatel je možné preniesť na iné situácie. To však ešte neznamená, že podobné riešenia, ktoré sú prípustné pri výbere ponuky, by boli od počiatku neprípustné pre iné situácie.

80. Skutočnosť, že rozdelenie postačuje prinajmenšom, pokiaľ ide o výber ponuky, Súdny dvor potvrdil v konaní o nesplnenie povinností vedenom proti Rakúskej republike. Podľa Súdneho dvora stačí, ak je oznámené rozhodnutie o výbere ponuky s nasledujúcou čakacou lehotou alebo lehotou na zachovanie status quo. To má účastníkom verejného obstarávania zabezpečiť možnosť podať opravný prostriedok.( )

81. Z odôvodnenia tohto rozsudku, ako ani z inej judikatúry Súdneho dvora týkajúcej sa smernice však vonkoncom nie je možné vyvodiť, že rozdelenie v iných prípadoch ako v prípade výberu ponuky by bol v rozpore s právom Spoločenstva. Rozhodujúcim aj tu zostáva dosiahnutie základných cieľov smernice: účinnosť a rýchlosť právnej ochrany. Práve druhý cieľ je možné dokonca ľahšie dosiahnuť prostredníctvom napadnuteľnosti rozhodnutia predchádzajúceho samotnému odvolaniu vyhlásenia.

82. V prípade vhodnej štruktúry rozdelenia môže vnútroštátny zákonodarca teda naďalej trvať na nezrušiteľnosti odvolania vyhlásenia. Takéto riešenie však musí byť v súlade s ustanoveniami smernice a inými predpismi práva Spoločenstva.

83. Medzi požiadavky kladené na rozhodnutia smerujúce k odvolaniu vyhlásenia verejnej súťaže patrí predovšetkým oznámenie rozhodnutia účastníkom, ktorí sú v prípade odvolania po otvorení ponúk známi, ako aj primeraná čakacia lehota.

84. Pre úplnosť treba poukázať na zmeny týkajúce sa odvolania vyhlásenia, ktoré vyplývajú z takzvaného legislatívneho balíka. Nové smernice o verejnom obstarávaní stanovujú, že o upustení od verejného obstarávania je potrebné informovať aj bez príslušnej žiadosti.( )

85. Nakoniec ešte treba poukázať na to, že účinky zrušenia odvolania vyhlásenia, t. j. právne dôsledky pre zrušené alebo dokonca v nadväznosti na to uskutočnené verejné obstarávanie, nie sú predmetom týchto prejudiciálnych otázok, a preto ich Súdny dvor ani nemôže z procesných dôvodov skúmať.

D – O výklade v súlade s právom Spoločenstva a priamej uplatniteľnosti

86. Ako Súdny dvor zdôraznil v ustálenej judikatúre, predpisy vnútroštátneho práva je potrebné vykladať spôsobom zlučiteľným so smernicou. To samozrejme platí rovnako pre výklad vnútroštátnych právnych predpisov o verejnom obstarávaní vo svetle smernice.( )

87. Ak by nebolo možno uskutočniť výklad vnútroštátneho práva v súlade so smernicou, potom treba skúmať, či príslušné ustanovenie smernice je priamo uplatniteľné. To si vyžaduje, aby toto ustanovenie bolo po obsahovej stránke bezpodmienečné a dostatočne presné.

88. V predmetnom prejudiciálnom konaní ide v prvom rade o článok 2 ods. 1 písm. b) smernice a v ňom stanovenú zrušiteľnosť rozhodnutí obstarávateľa, medzi ktoré patrí rovnako aj odvolanie vyhlásenia a rozhodnutie o odvolaní.

89. Proti priamej uplatniteľnosti ustanovenia smernice možno namietať, že z judikatúry Súdneho dvora jasne vyplýva, že smernica vrátane jej článku 2 ods. 1 nie sú priamo uplatniteľné.

90. Pred skúmaním splnenia podmienok priamej uplatniteľnosti je preto potrebné preskúmať toto zistenie s ohľadom na príslušné rozsudky Súdneho dvora.

91. V neprospech priamej uplatniteľnosti článku 2 ods. 1 možno najprv uviesť rozsudok vo veci Alcatel. V tomto rozsudku Súdny dvor vyslovil, že „článok 2 ods. 1 písm. a) a b) smernice 98/665 nemožno vykladať v tom zmysle, že orgány členských štátov príslušné na preskúmanie verejného obstarávania sú za podmienok uvedených v tomto ustanovení oprávnené na preskúmanie bez ohľadu na to, že nebolo vydané rozhodnutie o výbere ponuky, ktorého zrušenie mohlo byť v rámci preskúmavania navrhnuté“( ). Po prečítaní tejto časti v spojení s predchádzajúcim bodom, v ktorom sa odkazuje na náhradu škody v prípade nemožnosti uskutočniť výklad v súlade s právom Spoločenstva, by sme mohli dôjsť k záveru o odmietnutí priamej uplatniteľnosti článku 2 ods. 1 smernice.

92. Analogicky to platí pre rozsudok Súdneho dvora vo veci Tögel, ktorý sa výslovne týka otázky právomoci vnútroštátnych orgánov pre širokú kategóriu verejných obstarávaní. Aj v tomto rozsudku musel Súdny dvor vyložiť článok 2 ods. 1 smernice a priznal tu priamu uplatniteľnosť tohto ustanovenia.

93. Obidva rozsudky však majú spoločné to, že musia byť vykladané v širšom kontexte vnútroštátnych problémov týkajúcich sa právomoci, pričom podľa môjho názoru tieto rozsudky výslovne absolútne nevylučujú priamu uplatniteľnosť ustanovení dotknutej smernice. To ohraničuje rozsah pôsobnosti týchto dvoch rozsudkov v tom zmysle, že z nich nemožno vyvodiť všeobecný záver o priamej uplatniteľnosti.( )

94. V judikatúre týkajúcej sa dotknutej smernice, konkrétne v rozsudku vo veci, ktorá nasledovala po sporoch Alcatel a Tögel, možno naproti tomu tiež nájsť výslovné uznanie priamej uplatniteľnosti ustanovení smernice, a síce jej nadradeného účinku.

95. V tomto zmysle Súdny dvor vo veci Santex vyslovil, že v prípade, ak nie je možné uplatnenie v súlade so smernicou, „vnútroštátny súd je povinný uplatňovať právo Spoločenstva v celom rozsahu a chrániť práva jednotlivca, ktoré mu právo Spoločenstva priznáva tým, že v krajnom prípade nezohľadní ustanovenie, ktorého uplatnenie by v konkrétnom prípade porušilo právo Spoločenstva“( ).

96. Konkrétne Súdny dvor konštatoval, že účastníkom verejného obstarávania je ponechaná možnosť namietať rozhodnutia obstarávateľa tým, že vnútroštátny súd nebude uplatňovať niektoré vnútroštátne procesné predpisy. Či vnútroštátne právo takúto možnosť neuplatnenia dovoľuje alebo nie, nemožno považovať za všeobecnú podmienku.

97. Rozbor judikatúry smernice vedie teda k záveru, že článok 2 ods. 1 písm. b) smernice je priamo uplatniteľný.

98. Všeobecné podmienky pre priamu uplatniteľnosť ustanovenia smernice sú splnené. Už samotné znenie článku 2 ods. 1 písm. b) nasvedčuje tomu, že toto ustanovenie je dostatočne presné. Rovnako je nespornou aj obsahová bezpodmienečnosť.

99. Skutočnosť, že členské štáty pri úprave vnútroštátnych konaní na preskúmanie disponujú mierou voľnej úvahy, nevylučuje priamu uplatniteľnosť článku 2 ods. 1 smernice, pretože v ňom obsiahnuté pravidlá treba považovať za minimálny štandard ochrany. Pokiaľ túto minimálnu ochranu možno určiť, postačuje to podľa judikatúry Súdneho dvora( ) na priamu uplatniteľnosť.

100. Ustanoveniam článkov 1 a 2 smernice môže vnútroštátny súd vyhovieť tak, že neuplatní vnútroštátne ustanovenia o samostatne napadnuteľných rozhodnutiach vrátane ustanovenia o prípustnosti preskúmania alebo tak, že rozšíri okruh takýchto rozhodnutí o odvolanie vyhlásenia.

VI – Návrh

101. Na základe uvedeného navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálne otázky takto:

Článok 1 v spojení s článkom 2 ods. 1 písm. b) smernice Rady 89/665/EHS z 21. decembra 1989 o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác sa má vykladať tak, že členské štáty sú povinné zabezpečiť, aby rozhodnutie obstarávateľa smerujúce k odvolaniu vyhlásenia verejného obstarávania, ktoré odvolaniu predchádza, bolo možné napadnúť v rámci preskúmavania, prostredníctvom ktorého by sa navrhovateľ bez ohľadu na možnosť získať náhradu škody po odvolaní vyhlásenia mohol domôcť aj zrušenia rozhodnutia, ak budú na to splnené podmienky.

Článok 2 ods. 1 písm. b) smernice je natoľko bezpodmienečný a presný, že umožňuje jednotlivcovi v prípade odvolania vyhlásenia verejného obstarávania po otvorení ponúk odvolať sa na toto ustanovenie priamo pred vnútroštátnymi súdmi, a prípadne navrhnúť preskúmanie tohto odvolania.