NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

prednesené 27. novembra 2007 ( 1 )

Vec C-506/06

Sabine Mayr

proti

Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG

„Sociálna politika — Smernica 92/85/EHS — Opatrenia na podporu zlepšenia bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci tehotných pracovníčok a pracovníčok krátko po pôrode alebo dojčiacich pracovníčok — Pojem ‚tehotná pracovníčka‘ — Zákaz prepustenia tehotných pracovníčok počas obdobia od začiatku tehotenstva až do konca materskej dovolenky — Prepustená pracovníčka, ktorej vajíčka boli v čase oznámenia o prepustení už in vitro oplodnené, avšak ešte neboli prenesené do jej maternice — Smernica 76/207/EHS — Rovnosť zaobchádzania s pracovníkmi mužského a ženského pohlavia — Pracovníčka, ktorá sa podrobila oplodneniu in vitro — Zákaz prepustenia — Rozsah“

I — Úvod

1. Po dlhé roky bolo tehotenstvo zahalené rúškom tajomstva; tehotenské testy ešte neboli objavené a technologický stupeň neumožňoval získať snímky plodu v tele matky. Tehotná žena nemala kedysi okamžitú istotu o svojom stave a nezriedka žila v pochybnostiach aj niekoľko týždňov. Niektorí pozorovatelia, predovšetkým priekopníci medicíny, sa pokúsili opísať príznaky tehotenstva. Plinius starší v 7. knihe encyklopédie Naturalis historia uvádza, že „desiaty deň po počatí sa objavujú príznaky ako bolesti hlavy, závraty, mdloba, vracanie a napínanie žalúdka, ktoré oznamujú príchod novej ľudskej bytosti“; dodáva, že „pokožka ženy sa zlepší a tehotenstvo má ľahší priebeh, ak sa narodí chlapec“ ( 2 ).

2. Spoločnosti sa väčšinou snažili priznať tehotnej žene osobitné postavenie, aby jej jednak prejavili úctu a jednak ju spolu s jej dieťaťom chránili pred zlými predzvesťami a rizikami materstva. Francúzsky etnológ Arnold Van Gennep vo svojej slávnej knihe Les rites de passage (uverejnenej v roku 1909) opísal niektoré obrady sprevádzajúce prelomy v živote človeka v primitívnych spoločnostiach: tehotenstvo, narodenie, uzatvorenie manželstva a smrť. ( 3 )

3. V Pamätiach dvoch mladých manželiek vyjadruje jedna z Balzacových hrdiniek, ktorá je prvýkrát tehotná, počudovanie nad tým, že na začiatku necíti nič zvláštne a svoje tehotenstvo nepozoruje na vlastnom tele, ale dozvedá sa o ňom z pohľadov ostatných, a konštatuje, že „materstvo je čírou predstavou“; čakajúc na príznaky sa neskôr ozve silná túžba dozvedieť sa, kedy materstvo začne. ( 4 ) Francisco de Goya namaľoval peknú grófku de Chinchón v jej krásnych 21 rokoch bez toho, aby zakryl dieťa, ktoré čakala, pričom velikán z Aragónie na dieťa diskrétne upozornil tým, že ju zobrazil s malým venčekom z klasov, čo je symbolom plodnosti. ( 5 )

4. Pani Mayr si nepochybne chcela svoju túžbu mať dieťa ponechať pre seba. Nezdá sa byť vôbec zvláštne, že sa snažila túto skutočnosť niekoľko mesiacov tajiť. Nemohla ju však utajiť, keďže proces umelého oplodnenia, ktorý musela podstúpiť, ju prinútil svoje tajomstvo okamžite prezradiť. Po punkcii folikulov a oplodnení vajíčok v laboratóriu, avšak pred implantovaním embryí do jej maternice, zamestnávateľ rozviazal pracovný pomer so žalobkyňou.

5. Rakúsky Oberster Gerichtshof sa pýta Súdneho dvora na rozsah pojmu „tehotná pracovníčka“ v zmysle článku 2 písm. a) smernice 92/85/EHS ( 6 ) a najmä na to, či dotknutú osobu bolo možné v čase, keď ju zamestnávateľ prepustil, považovať za tehotnú pracovníčku, na ktorú sa vzťahuje ochrana podľa tohto predpisu.

6. Predmetom návrhu na začatie prejudiciálneho konania je následne určenie okamihu, keď nastáva tehotenstvo v zmysle uvedenej smernice. Ide o zvlášť delikátnu vec, ktorá by nepriamo mohla vyústiť do lekársko-etickej diskusie o pôvode života, ktorá nie je v konaní pred Súdnym dvorom potrebná a ani prípustná.

II — Právny rámec

A — Právna úprava Spoločenstva

1. Smernica 92/85

7. Prejudiciálna otázka sa zameriava na smernicu 92/85, najmä na jej článok 2 písm. a), podľa ktorého „tehotnou pracovníčku sa rozumie tehotná pracovníčka, ktorá svojho zamestnávateľa informovala o svojom stave v súlade s vnútroštátnymi právnymi predpismi a/alebo vnútroštátnou praxou“.

8. Aby sa pracovníčkam spadajúcim do pôsobnosti tejto smernice zaručilo „uplatňovanie ich práv na ochranu zdravia a bezpečnosť…“, je okrem iného stanovený zákaz prepustenia. Podľa článku 10 smernice členské štáty prijmú potrebné opatrenia, ktorými zakážu takéto prepustenia pracovníčok počas obdobia od začiatku tehotenstva až do konca materskej dovolenky; z toho sú vyňaté výnimočné prípady nesúvisiace so stavom pracovníčok, ktoré povoľujú vnútroštátne právne predpisy a/alebo vnútroštátna prax, prípadne pod podmienkou, že na to dá súhlas príslušný orgán (odsek 1); ak zamestnávateľ prepustí pracovníčku v tomto období, musí písomne uviesť opodstatnené dôvody jej prepustenia (odsek 2).

2. Smernica 76/207

9. Hoci vnútroštátny súd smernicu 76/207/EHS ( 7 ) výslovne nespomína, aj táto smernica je relevantná. Podľa článku 2 ods. 1 sa zásadou rovnosti zaobchádzania rozumie, že „neexistuje žiadna priama ani nepriama diskriminácia z dôvodu pohlavia, najmä s odvolaním sa na manželský alebo rodinný stav“; v odseku 3 sa zdôrazňuje, že táto smernica sa nedotýka „ustanovení na ochranu žien, najmä pokiaľ ide o tehotenstvo a materstvo“.

10. Podľa článku 5 uplatňovanie zásady rovnosti zaobchádzania, pokiaľ ide o pracovné podmienky vrátane podmienok prepustenia, znamená, že mužom aj ženám sa zaručia rovnaké podmienky bez diskriminácie z dôvodu pohlavia

11. Smernica 76/207 bola zmenená a doplnená smernicou 2002/73/ES ( 8 ), ktorá bola neskôr zrušená a nahradená smernicou 2006/54/ES. ( 9 ) Žiaden z týchto dvoch predpisov však nie je možné v prejednávanej veci uplatniť, keďže lehoty na prebratie smernice 2002/73 do vnútroštátneho právneho poriadku, resp. na prijatie smernice 2006/54, uplynuli po tom, ako nastali skutkové okolnosti relevantné v spore vo veci samej.

B — Rakúska právna úprava

12. Podľa § 10 Mutterschutzgesetz (zákon o ochrane materstva, ďalej len „MSchG“) nie je možné platne prepustiť pracovníčky počas tehotenstva a to až do štyroch mesiacov po pôrode, ak zamestnávateľovi tehotenstvo oznámili pred prepustením alebo do piatich dní od jeho oznámenia, resp. doručenia.

13. Fortpflanzungsmedizingesetz (zákon o asistovanej reprodukcii, ďalej len „FMedG“) definuje „vývojaschopné bunky“ ako oplodnené vajíčka a z nich pochádzajúce bunky (§ 1 ods. 3) a dovoľuje uchovávať ich po dobu maximálne desiatich rokov (§ 17 ods. 1).

III — Skutkový stav, spor vo veci samej a prejudiciálna otázka

14. Sabine Mayr bola od 3. januára 2005 zamestnaná ako čašníčka v Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG.

15. Po hormonálnej liečbe trvajúcej približne jeden a pol mesiaca sa 8. marca 2005 podrobila punkcii folikulov. V čase od 8. marca 2005 do 13. marca 2005 bola žalobkyňa vypísaná svojím ošetrujúcim lekárom ako práceneschopná, pričom v tomto období jej mali byť do maternice prenesené dve embryá. ( 10 )

16. Dňa 10. marca 2005 jej zamestnávateľ telefonicky oznámil, že ju prepúšťa s účinnosťou k 26. marcu 2005. Listom z toho istého dňa pani Mayr informovala zamestnávateľa o plánovanom zákroku, ktorý mal byť uskutočnený 13. marca. Podľa údajov vnútroštátneho súdu je preukázateľné, že v čase prepustenia už boli vajíčka odobraté žalobkyni spojené so spermiami jej partnera, teda už existovali embryá in vitro.

17. Za týchto okolností zažalovala pani Mayr zamestnávateľa na náhradu mzdy a alikvotnej časti ročnej odmeny, pričom tvrdila, že prepustenie oznámené 10. marca 2005 je neplatné, keďže sa na ňu od 8. marca 2005, teda odo dňa, keď došlo k oplodneniu vajíčka in vitro, vzťahovala ochrana pred prepustením podľa § 10 ods. 1 MSchG. Zamestnávateľ navrhol žalobu zamietnuť z dôvodu, že v okamihu oznámenia o prepustení žalobkyňa ešte nebola tehotná.

18. Prvostupňový Landesgericht Salzburg, na ktorý bola žaloba podaná, vyhovel žalobe pani Mayr opierajúc sa o odôvodnenie, že podľa judikatúry Oberster Gerichtshof ochrana ženy zakotvená v § 10 MSchG sa začína od okamihu oplodnenia vajíčka a že túto ochranu je preto potrebné rozšíriť aj na oplodnenie in vitro, keďže účelom MSchG je existenčné zabezpečenie matky z ekonomického hľadiska.

19. Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG sa proti tomuto rozhodnutiu odvolala na Oberlandesgericht Linz, ktorý tento rozsudok zmenil s odôvodnením, že bez ohľadu na otázku, od akého momentu tehotenstva skutočne dochádza k hormonálnym zmenám, je vývin plodu mimo tela ženy nemysliteľný. Podľa jeho názoru začína tehotenstvo pri oplodnení in vitro, a teda ochrana pred prepustením až implantáciou oplodneného vajíčka do maternice.

20. Proti rozsudku odvolacieho súdu podala pani Mayr opravný prostriedok (Revision) na Oberster Gerichtshof. Keďže sa vnútroštátny súd domnieval, že v spore je nastolená otázka výkladu práva Spoločenstva, položil Súdnemu dvoru v súlade s článkom 234 ES nasledujúcu prejudiciálnu otázku: „Je pracovníčka, ktorá sa podrobila oplodneniu in vitro, považovaná za ‚tehotnú pracovníčku‘ v zmysle článku 2 písm. a) prvej časti vety smernice Rady 92/85/EHS z 19. októbra 1992 o zavedení opatrení na podporu zlepšenia bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci tehotných pracovníčok a pracovníčok krátko po pôrode alebo dojčiacich pracovníčok (desiata samostatná smernica v zmysle článku 16 ods. 1 smernice 89/391/EHS), ak v čase oznámenia o prepustení boli jej vajíčka už oplodnené spermiami jej partnera, a teda už existovali oplodnené embryá, ktoré však ešte neboli prenesené do tela ženy?“

IV — Konanie pred Súdnym dvorom

21. Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol podaný do kancelárie Súdneho dvora 14. decembra 2006.

22. Žalovaná v spore vo veci samej, Komisia, ako aj grécka, talianska a rakúska vláda predložili svoje písomné pripomienky.

23. Na pojednávaní konanom 16. októbra 2007 sa zúčastnili zástupcovia rakúskej vlády, gréckej vlády a Komisie a ústne predniesli svoje vyjadrenia.

V — Posúdenie prejudiciálnej otázky

A — O uplatniteľnosti smernice 92/85

1. Pojem „tehotná pracovníčka“

24. Pochybnosti, ktoré má Oberster Gerichtshof, sa týkajú rozsahu pôsobnosti smernice 92/85 a najmä vymedzenia a výkladu pojmu „tehotná pracovníčka“ so zreteľom na ochranu pracovníkov priznanú touto smernicou.

25. Uvedená smernica bola prijatá na základe článku 118a Zmluvy ES (teraz článok 138 ES) s cieľom zlepšiť bezpečnosť a ochranu zdravia pri práci tehotných pracovníčok a pracovníčok krátko po pôrode alebo dojčiacich pracovníčok. Preto článok 10 tejto smernice zakazuje prepustiť tehotnú ženu „počas obdobia od začiatku tehotenstva do konca materskej dovolenky“ ( 11 ). Z toho dôvodu sa zakazuje prepustiť „tehotnú pracovníčku“ od začiatku trvania tehotenstva, pričom tento pojem je definovaný v článku 2 písm. a), podľa ktorého tehotná pracovníčka mala svojho zamestnávateľa informovať o tehotenstve „v súlade s vnútroštátnymi právnymi predpismi a/alebo vnútroštátnou praxou“.

2. Podmienka ochrany pred prepustením: informovanie zamestnávateľa

26. Odhliadnime na chvíľu od otázky, hoci nepochybne relevantnej, týkajúcej sa okamihu začiatku tehotenstva a zamerajme sa teraz na požiadavku informovania zamestnávateľa, keďže žalovaná spoločnosť v spore vo veci samej zastáva vo svojich písomných vyjadreniach názor, že pani Mayr sa nemôže odvolávať na ochranu priznanú touto smernicou dokonca ani vtedy, ak by sa predpokladalo, že v okamihu prepustenia bola tehotná v lekárskom slova zmysle, pretože o tejto skutočnosti svojho zamestnávateľa neinformovala.

27. Citovaný článok 2 však členským štátom ponecháva právomoc právnymi predpismi upraviť spôsob a lehotu tohto oznámenia a je úlohou vnútroštátneho súdu, aby tieto skutočnosti skúmal. Uvedené rakúske právne predpisy však zrejme potvrdzujú predpoklad, že oznámenie bolo uskutočnené včas, keďže § 10 MSchG dovoľuje, aby k nemu došlo do piatich dní od oznámenia o prepustení a pani Mayr ešte v deň telefonického rozhovoru so zamestnávateľom mu odoslala list, v ktorom uviedla okolnosti týkajúce sa jej tehotenstva.

3. Začiatok tehotenstva ako fyzického stavu ženy vyžadujúceho ochranu

28. Po objasnení tejto otázky prichádza na rad podstata diskusie zameraná na otázku, kedy je žena tehotná, a teda kedy spadá pod ochranu smernice 92/85, ktorá v tomto smere neobsahuje žiadnu úpravu [odkaz na „vnútroštátne právne predpisy a/alebo vnútroštátnu prax“ v článku 2 písm. a) sa vzťahuje výlučne na informovanie zamestnávateľa, ako to Komisia vo svojich písomných pripomienkach správne vystihla].

29. Prv než budem pokračovať, považujem za vhodné poukázať na dôležitú skutočnosť, a to, že o otázke týkajúcej sa začiatku tehotenstva sa často rozhodovalo v kontexte diskusií o potrate. V závislosti od okamihu, ktorý je stanovený ako začiatok tehotenstva, môžu byť určité opatrenia buď (preventívnymi) prostriedkami kontroly pôrodnosti (napríklad antikoncepčné prostriedky), alebo spôsobmi potratu. Etické konotácie tejto diskusie je však vhodné oddeliť od otázok výlučne právnej povahy predložených Súdnemu dvoru s cieľom zistiť, kedy žena získava ochranu podľa smernice 92/85, a teda nie kedy začína biologický proces smerujúci k narodeniu živej bytosti.

30. Gynekológovia a pôrodní asistenti pri výpočte trvania tehotenstva bežne vychádzajú z rôznych časových okamihov: deň poslednej menštruácie ženy, deň ovulácie, okamih oplodnenia, okamih implantácie alebo okamih, keď je tehotenstvo chemicky zistené. Bez ohľadu na tieto kritériá sa za začiatok tehotenstva tradične považuje „počatie“.

31. V roku 1875 Oskar Hertwig, opierajúc sa o niekoľko štúdií o rozmnožovaní morských ježkov, objavil, že k oplodneniu dochádza vniknutím spermie do vajíčka. ( 12 ) Od vtedy sa počatie spája s týmto procesom, ktorý opísal uvedený nemecký zoológ, a v polovici minulého storočia sa počatie obmedzilo na fenomén uhniezdenia, najprv v zmysle nidácie oplodneného vajíčka a neskôr v zmysle zanorenia blastocysty do steny maternice.

32. Najprv však krátke zhrnutie ( 13 ): po oplodnení vajíčka spermiou zostupuje zygota do maternice a pritom sa bunkovým delením postupne delí. Približne piaty deň po oplodnení už existuje vnútorná vrstva buniek, z ktorých vznikne embryo a vonkajší prstenec, z ktorého sa vytvorí placenta. Približne šiesty deň sa blastocysta spojí so sliznicou maternice; tento proces sa označuje ako nidácia alebo implantácia.

33. Oplodnenie a implantácia sú teda štádia, ktoré odborníci využívajú pri určovaní začiatku tehotenstva. Voľba iba jednej z nich, ktorá by nebola objektívna a ktorá by mala praktické dôsledky ( 14 ), by bola zvlášť zložitá v prípade pani Mayr, kde k pokusu o počatie došlo za pomoci technických prostriedkov medicíny. Bez toho, aby som chcel obidve metódy hodnotiť z vedeckého hľadiska, viaceré skutočnosti má nútia domnievať sa, že právna ochrana tehotných žien začína implantáciou blastocysty do maternice. Opieram sa o štyri argumenty s rozličným stupňom relevancie: a) odborná literatúra venujúca sa tejto oblasti; b) samotný význam slova „tehotenstvo“, ktorý neodporuje tomuto vedeckému pohľadu; c) prvoradý cieľ smernice, ktorý je zameraný na ochranu bezpečnosti a zdravia tehotnej pracovníčky, a napokon d) skutočnosť, že túto ochranu nie je možné sine die rozšíriť.

a) Pojem tehotenstvo podľa FIGO

34. Relevantnými v tejto oblasti sú názory niektorých nepochybne kompetentných organizácií a inštitúcií na medzinárodnom poli, ktoré za rozhodujúci okamih považujú nidáciu. Tak napríklad Výbor pre etické aspekty ľudskej reprodukcie a zdravia žien Medzinárodnej federácie gynekológov a pôrodníkov (FIGO) vo svojom vyhlásení z Káhiry z marca 1998 vymedzil tehotenstvo ako časť procesu ľudskej reprodukcie, „ktorá sa začína implantáciou ‚zárodku‘ do lona ženy a končí pôrodom novorodenca alebo potratom“ ( 15 ).

35. Podľa tohto výkladu pani Mayr nebola v čase oznámenia tehotnou pracovníčkou v zmysle smernice 92/85, keďže jej vajíčka, hoci už boli v laboratóriu oplodnené, neboli ešte prenesené do jej tela a k nidácii ešte nedošlo. ( 16 )

36. Zo skutkového stavu sporu vo veci samej vyplýva, že pani Mayr sa po hormonálnej liečbe trvajúcej približne jeden a pol mesiaca 8. marca 2005 podrobila punkcii folikulov a svojím ošetrujúcim lekárom bola na päť dní vypísaná ako práceneschopná. V deň prepustenia 10. marca 2005 už boli odobraté vajíčka kultivované v laboratóriu a podľa dostupných informácií už aj oplodnené. K preneseniu z nich vyvinutých embryí došlo o tri dni neskôr, teda 13. marca 2005.

37. Ak tehotenstvo v zmysle vyššie uvedenej definície FIGO začína až po implantácii „zárodku“ do lona ženy, nebola pani Mayr v okamihu, keď ju zamestnávateľ prepustil, tehotná.

b) Obvyklý význam pojmu tehotenstvo

38. Tento záver sa zhoduje s obvyklým významom slova „tehotenstvo“ v medicíne, ktorá ním označuje proces prebiehajúci medzi počatím a pôrodom. Takýto význam je vyjadrený aj v slovníkoch, ktorými si môžeme vypomôcť v krajných prípadoch. ( 17 ) Tehotenstvo je stotožňované s vývojom novej bytosti v lone matky, ku ktorému však v čase oznámenie o prepustení pani Mayr ešte nedošlo. Na tom nič nemení skutočnosť, že neskôr otehotnela, ako ani skutočnosť, že vajíčka boli oplodnené v laboratóriu prv, než skončila svoje zamestnanie, keďže nejde o posúdenie otázky, či zygota už bola nasciturom z právneho hľadiska, ako to navrhuje žalovaný podnik ( 18 ), ale o zistenie, či tehotenstvo existovalo.

39. Nesúhlasím ani s názorom gréckej vlády, ktorá v bode 17 svojich písomných pripomienok uvádza, že skutočnosť, že dotknutá osoba v prípade oplodnenia in vitro mohla až do okamihu implantácie oplodneného vajíčka svoj súhlas odvolať, neznamená, že jej stav sa odlišuje od prirodzeného tehotenstva, keďže v prípade prirodzeného tehotenstva môže dôjsť k jeho dobrovoľnému prerušeniu. Bez toho, aby som chcel obidva prípady hodnotiť z morálneho hľadiska, možno pozorovať jeden aspekt, ktorý sa právne líši: pri oplodnení in vitro až do okamihu implantácie nevznikne v lone matky život.

40. So zreteľom na ochranný účel smernice 92/85 navyše rakúska vláda zastáva názor, že pri prirodzenom počatí začína tehotenstvo spojením vajíčka a spermie v tele ženy, zatiaľ čo pri oplodnení in vitro začína tehotenstvo v okamihu, keď v laboratóriu oplodnené bunky sú implantované do tela ženy. Nebolo by preto potrebné čakať na nidáciu (ktorá nastane až po piatich až šiestich dňoch). Považujem však takéto úvahy za zbytočné, keďže na vylúčenie tehotenstva pani Mayr pri oznámení o prepustení postačuje konštatovanie, že embryá sa ešte nenachádzali v maternici pani Mayr.

c) Ratio legis smernice

41. Záver o tom, že pani Mayr nebola tehotná, je v súlade s ratio legis smernice 92/85, ktorej ochranný účel je zameraný na zlepšenie bezpečnosti a ochrany zdravia tehotných pracovníčok, čo je odkazom na jej fyziologický stav. V pätnástom odôvodnení smernice sa uvádza, že zákazom prepustenia tehotných pracovníčok sa má zabrániť nepriaznivým vplyvom takéhoto rozhodnutia na ich telesný a duševný stav.

42. Rovnaký výklad uskutočnil aj Súdny dvor v rozsudkoch z 30. júna 1998 vo veci Brown ( 19 ) a zo 4. októbra 2001 vo veci Tele Denmark ( 20 ), v ktorých konštatoval, že cieľom článku 10 je zabrániť tomu, aby sa žena vystavená riziku prepustenia rozhodla prerušiť tehotenstvo. ( 21 ) Predpis, na ktorého rozsah pôsobnosti sa vnútroštátny súd pýta, má za cieľ ochranu biologického stavu tehotných žien. Rovnako požadovaná ochrana práva ženy na reprodukciu (všeobecne) a práva otehotnieť a porodiť dieťa bez toho, aby jej zamestnanie v tomto smere predstavovalo neprekonateľnú prekážku, je tiež zaručená právom Spoločenstva, avšak inými predpismi ako smernicou 92/85.

d) Možnosť oddialiť implantáciu embryí

43. Existuje ďalší argument, ktorý ma núti nepriznať opatrenia stanovené v smernici 92/85 pracovníčke, ktorej ako pani Mayr už boli v čase prepustenia punkciou odobraté vajíčka, ale získané embryá ešte neboli do maternice implantované oplodnením in vitro, a teda nebolo ešte isté, že proces skončí úspešne a že k nidácii dôjde. Medzi oboma udalosťami uplynie bežne niekoľko dní; navyše vajíčka oplodnené v laboratóriu sa neprenášajú vždy okamžite do pohlavných orgánov ženy, ale môžu byť na určitý čas zamrazené na účely prípadného použitia.

44. Členské štáty majú široké spektrum predpisov, počnúc zákazom uskladňovať vajíčka v talianskej právnej úprave ( 22 ) končiac novým španielskym zákonom 14/2006 z 26. mája 2006 o asistovanej ľudskej reprodukcii ( 23 ), ktorý dovoľuje kryokonzervovanie vajíčok, tkanív vaječníka a nadbytočných predimplantovaných embryí až do doby, kým zodpovedný lekár stanoví diagnózu, že príjemkyňa nespĺňa klinicky vyžadované predpoklady pre asistovanú reprodukciu. ( 24 ) Iné vnútroštátne úpravy dovoľujú uskladňovať vývojaschopné predimplantované embryá na maximálnu dobu, ktorá je v Rakúsku stanovená na desať rokov (§ 17 ods. 1 FMedG).

45. Ak by za týchto okolností Súdny dvor došiel k záveru (ako to navrhuje napríklad grécka vláda), že ochrana priznaná smernicou 92/85 v prospech tehotnej ženy sa začína oplodnením vajíčka a nie implantáciou, potom by sa zákaz prepustenia podľa článku 10 rozšíril na neurčité a neprimerane dlhé časové obdobie, čo by bolo v rozpore s cieľom predpisu, ktorým je chrániť už tehotné ženy zraniteľné v ich situácii a nie tie ženy, ktoré sa usilujú v budúcnosti nejakým spôsobom otehotnieť.

46. Hoci to takmer vo všetkých členských štátoch zákony zakazujú, technicky je možné implantovať oplodnené vajíčka jednej ženy do maternice inej ženy (ako v prípade takzvanej „náhradnej matky“), takže by sa v konečnom dôsledku mohla ochrany podľa smernice dovolávať pracovníčka, ktorá nie je tehotná a ani tehotná nebude.

47. Ako menej presvedčivejší sa ukazuje (talianskou vládou prednesený) argument obmedzenej úspešnosti prenosu in vitro oplodnených vajíčok, keďže možno vždy namietať, že ani „prirodzené“ počatie nemusí príležitostne viesť k úspechu, a to v dôsledku potratu, ktorý má rovnako za následok skončenie ochrany.

4. Záver

48. Na základe vyššie uvedeného navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na otázku Oberster Gerichtshof tak, že pracovníčka, ktorá sa podrobí oplodneniu in vitro, nie je považovaná za „tehotnú pracovníčku“ v zmysle článku 2 písm. a) prvej časti vety smernice 92/85, ak v čase oznámenia o prepustení jej vajíčka už boli oplodnené v laboratóriu, avšak neboli ešte implantované do jej tela.

49. Okrem toho, hoci smernica zavádza iba minimálnu právnu úpravu a členským štátom nebráni v tom, aby ochranu rozšírili, rakúsky zákonodarca to neuskutočnil, čo mu nemožno vytýkať.

B — O ochrane na základe smernice 76/207

50. Prvý návrh, ktorý sa obsahovo obmedzuje na otázku rakúskeho vnútroštátneho súdu, však nebráni hlbšiemu preskúmaniu skutkového stavu na účely zistenia, či prepustenie pracovníčky za uvedených okolností nepredstavuje diskrimináciu, ktorá je v rozpore so zásadou rovnakého zaobchádzania s mužmi a ženami.

51. Toto hlbšie skúmanie je opodstatnené z dôvodu, že ochrana materstva je tak predmetom smernice, na ktorú sa vnútroštátny súd odvoláva, ako aj predmetom ďalších predpisov práva Spoločenstva, najmä smernice 76/207, ktoré upravujú rovnosť pohlaví, pokiaľ ide o prístup k zamestnaniu, odbornej príprave a postupu v zamestnaní a o pracovné podmienky.

52. Na rozdiel od smernice 92/85, ktorá je novšia a ktorá je zameraná na zlepšenie bezpečnosti a ochrany zdravia tehotných pracovníčok, ktoré porodili dieťa alebo dojčia dieťa, smernica 76/207 má širší cieľ, keďže sleduje rovnosť mužov a žien v zamestnaní. Za tohto predpokladu článok 10 smernice 92/85 stanovuje zákaz prepustenia „počas obdobia od začiatku tehotenstva do konca materskej dovolenky“, zatiaľ čo smernica 76/207 neupravuje prepustenie v prípade tehotenstva priamo, ale iba zakotvuje zásadu rovnakého zaobchádzania (článok 5 ods. 1), ktorou sa „rozumie, že neexistuje žiadna priama ani nepriama diskriminácia z dôvodu pohlavia, najmä s odvolaním sa na manželský alebo rodinný stav“ (článok 2 ods. 1). ( 25 )

53. K výkladu tohto ustanovenia smernice 76/207 sa vytvorila ustálená judikatúra, podľa ktorej tehotenstvo, aj keď nevedie k nerovnosti na základe pohlavia, postihuje iba ženy, takže rozhodnutia v oblasti zamestnania, ktoré môžu ženu znevýhodniť a ktoré sú odôvodnené uvedenou skutočnosťou, predstavujú diskrimináciu zakázanú smernicou 76/207.

54. Zásada rovného zaobchádzania zakotvená v smernici 76/207 vyžaduje, aby samotná príslušnosť k ženskému pohlaviu neodôvodňovala osobitné pravidlá, ktoré sú výhodnejšie ako pravidlá, ktorým za rovnakých podmienok podliehajú muži.

55. Zásada rovného zaobchádzania vylučuje, aby boli rozličné pravidlá uplatňované na porovnateľné situácie pochopiteľne iba vtedy, ak pre to neexistuje objektívny dôvod. Ide o smernicu obsahujúcu zásadné výnimky, ako to vyplýva z článku 2 smernice 76/207, ktorý členským štátom dovoľuje vylúčiť z oblasti jej uplatňovania tie činnosti, pri ktorých je vzhľadom na ich charakter alebo okolnosti, za akých sa vykonávajú, pohlavie pracovníka určujúcim faktorom (odsek 2), pokiaľ ich uplatnenie v oblasti zamestnávania nie je v rozpore s „ustanoveniami na ochranu žien, najmä pokiaľ ide o tehotenstvo a materstvo“ (odsek 3), ani v rozpore s „opatreniami na podporu rovnakej príležitosti pre mužov a ženy, najmä prostredníctvom odstraňovania existujúcich nerovností ovplyvňujúcich príležitosti žien“. ( 26 )

56. V tomto zmysle bolo v rozsudku z 25. júla 1991 vo veci Stoeckel ( 27 ) v súlade s návrhmi generálneho advokáta ( 28 ) rozhodnuté, že zákaz nočnej práce vzťahujúci sa výlučne na ženy je v rozpore so smernicou 76/207, keďže nie je dokázané, že dôsledky a nevýhody takéhoto pracovného času sú rozdielne v závislosti od pohlavia pracovníka. Následne boli zavedené kritériá, ktoré za týchto okolností podporujú nerovnosť zvýhodňujúcu pracovníčky ženského pohlavia, pričom bolo konštatované, že pokiaľ ide o negatívne dôsledky nočného zamestnania, s výnimkou prípadu tehotenstva a materstva nie sú ženy vystavené väčším rizikám ako muži. ( 29 )

57. Tehotenstvo je teda stav, ktorý odôvodňuje určité zvýhodnenia ženy v rámci zamestnania. Tento stav však neodôvodňuje všetky porušenia zásady rovného zaobchádzania, ale iba tie, ktoré sú objektívne nevyhnutné ( 30 ), ako napríklad zákaz prepustenia tehotnej pracovníčky. Judikatúra Súdneho dvora je v tejto oblasti ustálená.

58. V rozsudku z 5. mája 1994 vo veci Habermann-Beltermann ( 31 ) sa Súdny dvor vyslovil proti skončeniu pracovného pomeru s odôvodnením, že pracovníčka si z dôvodu tehotenstva nemôže dočasne plniť svoje povinnosti vyplývajúce z pracovnej zmluvy. V rozsudku zo 14. júla 1994 vo veci Webb ( 32 ) bolo za diskrimináciu označené prepustenie tehotnej pracovníčky, ktorá bola zamestnaná na dobu neurčitú a ktorá zastupovala inú pracovníčku čerpajúcu materskú dovolenku.

59. Rozdiely v judikatúre možno pozorovať, pokiaľ ide o posúdenie prepustenia z dôvodu neprítomnosti na pracovisku v dôsledku choroby spôsobenej tehotenstvom alebo pôrodom, ktorá nastala po skončení materskej dovolenky. V rozsudku z 8. novembra 1990 vo veci Hertz ( 33 ) Súdny dvor došiel k záveru, že prepustenie pracovníčky v dôsledku tehotenstva je podľa smernice 76/207 nepriamou diskrimináciou z dôvodu pohlavia ( 34 ), a dodáva, že pracovníčku možno prepustiť z dôvodu neprítomnosti na pracovisku v dôsledku choroby iba za tých istých podmienok ako muža, a to aj ak choroba bola dôsledkom pôrodu alebo tehotenstva.

60. V podobnom spore vo veci Larsson som Súdnemu dvoru navrhol ( 35 ), aby potvrdil judikatúru, podľa ktorej pracovníčku možno prepustiť od okamihu skončenia materskej dovolenky, od ktorého každá choroba, či už spôsobená tehotenstvom alebo pôrodom, spadá pod všeobecnú úpravu vzťahujúcu sa na všetkých pracovníkov, naproti tomu neprítomnosť na pracovisku pred pôrodom v dôsledku zdravotných problémov spôsobených tehotenstvom nemožno klásť na rovnakú úroveň s neprítomnosťou muža na pracovisku v dôsledku choroby. V rozsudku z 29. mája 1997 vo veci Larsson ( 36 ) sa Súdny dvor v tomto smere nestotožnil s mojimi návrhmi a rozhodol, že smernica 76/207 nebráni prepusteniu z dôvodu neprítomnosti na pracovisku v dôsledku choroby spôsobenej tehotenstvom alebo pôrodom, ani ak toto ochorenie trvá po skončení materskej dovolenky. Rovnako Súdny dvor pripustil, že na účely započítania obdobia pri prepustení podľa vnútroštátneho práva je možné zohľadniť neprítomnosť na pracovisku od začiatku tehotenstva do nástupu na materskú dovolenku.

61. Od tohto výkladu však Súdny dvor ani nie rok nato upustil, keď sa v už citovanom rozsudku Brown stotožnil s mojimi návrhmi, ktoré sa opierali o moje úvahy vo veci Larsson, a neprítomnosť na pracovisku z dôvodu choroby spôsobenej tehotenstvom alebo pôrodom, ktorá nastala v priebehu tehotenstva a ktorá trvala aj počas materskej dovolenky a po nej, nezohľadnil na účely započítania obdobia pri prepustení podľa britského práva.

62. V rozsudku z 19. novembra 1998, Høj Pedersen a i. ( 37 ), bol tento názor potvrdený konštatovaním, že právu Spoločenstva odporuje dánsky predpis, podľa ktorého môže zamestnávateľ prepustiť tehotnú ženu zo zamestnania bez povinnosti vyplatiť jej celú mzdu, ak sa domnieva, že ju nemôže ďalej zamestnávať. V rozsudku Tele Danmark výpovediach pracovných zmlúv na dobu určitú Súdny dvor v súlade s mojimi návrhmi z 10. mája 2001 konštatoval, že smernici 76/207 odporuje výpoveď zamestnankyni, ktorá bola zamestnaná na dobu určitú, a ktorá neinformovala zamestnávateľa o svojom tehotenstve (hoci o ňom pri uzatváraní pracovnej zmluvy vedela) a ktorá preto zjavne nebola spôsobilá vykonávať prácu po prevažnú dobu platnosti zmluvy.

63. Napokon je potrebné uviesť dva nové rozsudky, ktoré zatiaľ neboli uverejnené v Zbierke: rozsudok z 20. septembra 2007 vo veci Kiiski ( 38 ), ktorý odmieta možnosť nepriznať materskú dovolenku pracovníčke, ktorá svoje zamestnanie dočasne nevykonáva z dôvodu, že čerpá inú dovolenku, a rozsudok z 11. októbra 2007 vo veci Paquay ( 39 ), v ktorom sa konštatuje, že smernica 92/85 zakazuje prepustenie, ako aj kroky, ktoré mu predchádzajú, ako napríklad hľadanie náhrady za pracovníčku.

64. Všetky uvedené rozsudky majú jednu spoločnú myšlienku, a to, že tehotenstvo je fyziologickým stavom, ktorý prichádza do úvahy iba u žien, čo podľa Lucinda M. Finleyho predstavuje veľkú prekážku pri ich úplnom začleňovaní do pracovného života. ( 40 ) Preto každé opatrenie v oblasti zamestnávania súvisiace s tehotenstvom, ktoré je spôsobilé diskriminovať ženu, je v rozpore so smernicou 76/207. ( 41 )

65. Doposiaľ Súdny dvor takúto diskrimináciu skúmal iba so zreteľom na prepustenie oznámené tehotným pracovníčkam počas tehotenstva, prípadne počas alebo na konci materskej dovolenky, z dôvodov, ktoré bezprostredne súviseli s tehotenstvom. V tomto prípade Oberster Gerichtshof ponúka Súdnemu dvoru možnosť vyjadriť sa k otázke, či je v súlade s právom Spoločenstva prepustenie pracovníčky z dôvodu možného budúceho materstva napriek tomu, že o tomto prepustení bolo rozhodnuté pred sporným začiatkom tehotenstva.

66. Vzhľadom na tento najnovší vývoj vedie teleologický výklad smernice 76/207 v spojení so skúmanou judikatúrou k záveru, že opísaná situácia môže rovnako spadať pod ochranu priznanú právnymi predpismi Spoločenstva.

67. Smernica totiž s cieľom zabrániť diskriminácii uprednostňuje ochranu práv ženy pred zásadou rovnosti. Predovšetkým článok 2 odkazuje na ochranu žien, pokiaľ ide o tehotenstvo a materstvo (odsek 3), a výslovne zakazuje diskrimináciu s odvolaním sa na manželský alebo rodinný stav (odsek 1). Na rozdiel od smernice 92/85 žiadne z ustanovení smernice 76/207 neobmedzuje jej pôsobnosť na určitý úsek života ženy, a teda nič nebráni jej uplatneniu na obdobie pred alebo po tehotenstve alebo pôrode.

68. Zo súhrnu vývoja judikatúry navyše zjavne vyplýva úmysel Súdneho dvora posilniť ochranu tehotnej ženy. Vyzývam teda Súdny dvor, aby ďalej rozšíril ochranu reprodukcie (v hraniciach zásady rovnosti) a rakúskemu vnútroštátnemu súdu odpovedal na položenú otázku v tom zmysle, že prepustenie je diskriminačné a odporuje ustanoveniam smernice 76/207, ak pri preskúmaní skutkového stavu zistí, že sa zamestnávateľ pri svojom konaní riadil osobitnými okolnosťami, ktoré nastali v prípade pani Mayr. ( 42 )

69. Opatrnosť a nevyhnutnosť zachovať právnu istotu ma však nútia poukázať na význam, ktorý má dôkladné posúdenie skutkového stavu pre vymedzenie časového rámca ochrany v tejto veci.

70. Rozhodujúcim aspektom konštatovania existencie diskriminácie je podľa môjho názoru to, že k prepusteniu došlo v dôsledku tehotenstva, či už existujúceho alebo iba potencionálneho. Podstatné tu nie je chrániť bez časového obmedzenia pred prepustením ktorúkoľvek ženu v reprodukčnom veku, a to ani ak sa podrobila zdĺhavému a nepríjemnému procesu asistovanej reprodukcie, ale zabrániť zamestnávateľovi v konaní, ktoré porušuje zásadu rovnosti mužov a žien alebo základný cieľ ochrany reprodukcie, ktorý je rešpektovaný vo všetkých moderných spoločnostiach.

VI — Návrh

71. Na základe predchádzajúcich úvah navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálne otázky, ktoré položil Oberster Gerichtshof, takto: 1. Pracovníčka, ktorá sa podrobí umelému oplodneniu, nie je považovaná za „tehotnú pracovníčku“ v zmysle článku 2 písm. a) prvej časti vety smernice 92/85/EHS, ak v čase oznámenia o prepustení jej vajíčka už boli v laboratóriu oplodnené, avšak ešte neboli implantované do jej tela. 2. Prepustenie takejto pracovníčky však predstavuje diskrimináciu, ktorá je v rozpore so smernicou 76/207/EHS, ak sa preukáže, že k nemu došlo z dôvodu jej osobitného stavu alebo očakávaného tehotenstva.

( 1 ) Jazyk prednesu: španielčina.

( 2 ) PLÍNIUS st.: Naturalis historia, kniha VII, V, vyd. Firmin-Didot, Paríž, 1883, s. 286.

( 3 ) VAN GENNEP, A.: Les rites de passage, vyd. A. et J. Picard, 1992.

( 4 ) BALZAC, H.: Mémoires de deux jeunes mariées, XXVIII, Oeuvres complètes, Paríž, 1867, s. 124.

( 5 ) Tento obraz je možné obdivovať v madridskom múzeu El Prado.

( 6 ) Smernica Rady 92/85/EHS z 19. októbra 1992 o zavedení opatrení na podporu zlepšenia bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci tehotných pracovníčok a pracovníčok krátko po pôrode alebo dojčiacich pracovníčok (desiata samostatná smernica v zmysle článku 16 ods. 1 smernice 89/391/EHS) (Ú. v. ES L 348, s. 1; Mim. vyd. 05/002, s. 110).

( 7 ) Smernica Rady 76/207/EHS z 9. februára 1976 o vykonávaní zásady rovnakého zaobchádzania s mužmi a ženami, pokiaľ ide o prístup k zamestnaniu, odbornej príprave a postupu v zamestnaní a o pracovné podmienky (Ú. v. ES L 39, s. 40; Mim. vyd. 05/001, s. 187).

( 8 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2002/73/ES z 23. septembra 2002, ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 76/207/EHS o vykonávaní zásady rovnakého zaobchádzania s mužmi a ženami pokiaľ ide o prístup k zamestnaniu, odbornej príprave a postupu v zamestnaní a o pracovné podmienky (Ú. v. ES L 269, s. 15; Mim. vyd. 05/004, s. 255).

( 9 ) Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2006/54/ES z 5. júla 2006 o vykonávaní zásady rovnosti príležitostí a rovnakého zaobchádzania s mužmi a ženami vo veciach zamestnanosti a povolania (prepracované znenie) (Ú. v. EÚ L 204, s. 23).

( 10 ) V návrhu na začatie prejudiciálneho konania sa uvádza, že pani Mayr absolvovala už dva pokusy o umelé oplodnenie, pričom ich dátum uvedený nie je.

( 11 ) „… okrem výnimočných prípadov nesúvisiacich s ich stavom, ktoré povoľujú vnútroštátne právne predpisy a/alebo vnútroštátna prax a kde to je uplatniteľné, pod podmienkou, že na to dá súhlas príslušný orgán“ (článok 10 ods. 1).

( 12 ) Zdroj: Encyclopaedia Universalis, príspevok „Embryologie“.

( 13 ) Údaje pochádzajúce z Encyclopædia Britannica, príspevok „Pregnancy“, s. 675.

( 14 ) Z uvedených dôvodov a napriek tomu, že medzi obidvoma procesmi uplynie päť až šesť dní.

( 15 ) Vyhlásenie bolo uverejnené v „Recommendations on Ethical Issues in Obstetrics and Gynecology by the FIGO Committee for the Study of Ethical Aspects of Human Reproduction“ (november 2006) na doméne: http://www.figo.org/about_guidelines.asp.

( 16 ) Oplodnenie in vitro, ktorému sa podrobila pani Mayr, je dnes jednou z najpoužívanejších metód asistovanej reprodukcie. Pozostáva z viacerých štádií: (1) hormonálne stimulovanie vaječníkov za pomoci vnútrosvalových alebo podkožných injekcií s cieľom získať niekoľko vajíčok v rámci jedného cyklu (to je nevyhnutné, keďže nie všetky získané vajíčka sa stanú embryami spôsobilými prenosu); (2) extrakcia vajíčok transvaginálnou punkciou pod ultrazvukom, čo je zákrok trvajúci približne 15 minút pod anestéziou, po ktorom pacientka po dvadsiatich až tridsiatich minútach môže odísť domov; (3) kultivácia embrya in vitro tým spôsobom, že získané vajíčka sa s vhodnou spermiou zmiešajú v reakčnej skúmavke; oplodnenie je možné zistiť nasledujúci deň. Embryá sú potom uchované v prostredí vhodnom pre ich vývoj; (4) prenos embryí oplodnených vajíčok, ktoré sa zavedú do genitálnych orgánov ženy (do maternice alebo vajcovodu); v závislosti od kvality embryí pripadá vhodný okamih na vykonanie tejto operácie na obdobie medzi druhým a šiestym dňom po oplodnení vajíčka; počet prenesených embryí sa rovnako líši v závislosti od viacerých faktorov, pričom v priemere ide o dve alebo tri embryá; (5) po prenesení primeraného počtu embryí sú zvyšné vývojaschopné embryá zamrazené a uskladnené (zdroj: Instituto Valenciano de Infertilidad. http://www.ivi.es/tratamientos/fecundacion.htm).

( 17 ) PASCUAL, J. A.: La Historia como pretexto, vstupná prednáška prednesená pri príležitosti jeho prijatia na Real Academia Española, Madrid, 2002, s. 82. Dodáva, že slovník Akadémia je prístupný každému takmer kdekoľvek, dokonca aj vo Vetuste (Oviedo), keďže podľa veľkolepého románu od ALAS, L. (Clarín): La Regenta, vydanie od G. Sobejano, 5. vyd., ed. Castalia, Madrid, 1990, zväzok I., s. 254, sa jeden výtlačok slovníka nachádza v kasíne tohto mesta. Konkrétne Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española definuje tehotenstvo ako „estado en que se halla la hembra gestante“ (stav, v ktorom sa nachádza tehotná žena) a Diccionnaire de l'Académie Française ako „état d'une femme enceinte; durée de cet état“ (stav tehotnej ženy; doba trvania tohto stavu).

( 18 ) Bod 5 jeho písomných pripomienok.

( 19 ) Vec C-394/96, Zb. s. I-4185.

( 20 ) Vec C-109/00, Zb. s. I-6993.

( 21 ) K podobnému záveru dochádzam vo svojich návrhoch, ktoré som predniesol v týchto veciach 5. februára 1998 a 10. mája 2001.

( 22 ) Článok 14 zákona č. 40 z 19. februára 2004, ako uviedla talianska vláda v bode 19 svojich písomných pripomienok. Ide o všeobecný zákaz, z ktorého sú vyňaté iba prípady vyššej moci.

( 23 ) BOE z 27. mája 2006.

( 24 ) Takto sa s touto otázkou vysporiadal aj francúzsky zákonodarca, keďže článok L. 2141-4 Code de la santé publique (zavedený zákonom zo 6. augusta 2004) ukladá dotknutému páru povinnosť (alebo pozostalému, ak druhý umrie) každoročne oznamovať, že stále súhlasia s „plánom rodičovstva“ a s uchovaním embryí; ak k tomuto oznámeniu nedôjde, vajíčka sa po piatich rokoch zničia.

( 25 ) GORELLI HERNÁNDEZ, J.: „Situación de embarazo y principio de igualdad de trato. La regulación comunitaria y su jurisprudencia“, v časopise Revista Española de Derecho del Trabajo č. 97, 1999, s. 729, vyjadril názor, že článok 10 smernice 92/85 nie je zameraný iba proti diskriminačným výpovediam, ale že zakazuje akékoľvek prepustenie zo zamestnania počas trvania tehotenstva alebo materskej dovolenky. Napriek tomu, že tento zákaz článku 10 je všeobecný a bezpodmienečný, vykazuje určitú spojitosť so zákazom diskriminácie z dôvodu pohlavia, keďže pripúšťa možnosť výpovede vo „výnimočných prípadoch nesúvisiacich s ich stavom“.

( 26 ) RODRÍGUEZ PIÑERO, M.: „Discriminación, igualdad de trato y acción positiva“, v spoločnom diele La igualdad de trato en el Derecho comunitario laboral, vyd. Aranzadi, Pamplona, 1997, s. 105, zastáva názor, že dopady zásady rovnakého zaobchádzania s mužmi a ženami majú byť miernejšie.

( 27 ) Vec C-345/89, Zb. s. I-4047. Rovnako rozsudok z 3. februára 1994, Minne (C-13/93, Zb. s. I-371).

( 28 ) Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Tesauro 24. januára 1991.

( 29 ) Týmto spôsobom sa majú zakázať opatrenia, ktoré pod zámienkou ochrany obsahujú sexistické predstavy v neprospech žien a ktoré im sťažujú prístup na pracovný trh a ich riadny výkon povolania. V tomto zmysle španielsky ústavný súd vo svojom rozsudku 229/1992 konštatoval, že zákaz zamestnávania žien v baníctve je protiústavný, keďže došiel k záveru, že tento zákaz zodpovedá skôr stereotypu (údajná slabosť ženského pohlavia) ako skutočným prirodzeným a biologickým zvláštnostiam a predstavuje diskrimináciu žien.

( 30 ) Článok 7 smernice 92/85 podmieňuje oslobodenie od vykonávania nočnej práce predložením lekárskeho potvrdenia potvrdzujúceho nevyhnutnosť tohto oslobodenia s ohľadom na bezpečnosť a ochranu zdravia pracovníčky.

( 31 ) Vec C-421/92, Zb. s. I-1657.

( 32 ) Vec C-32/93, Zb. s. I-3567.

( 33 ) C-179/88, Zb. s. I-3979.

( 34 ) K rovnakému záveru došiel v rozsudku Dekker z toho istého dňa, ktorý sa týkal odmietnutia zamestnať tehotnú ženu (C-177/88, Zb. s. I-3941).

( 35 ) Návrhy prednesené 18. februára 1997.

( 36 ) Vec C-400/95, Zb. s. I-2757.

( 37 ) Vec C-66/96, Zb. s. I-7327.

( 38 ) Vec C-116/06, Zb. s. I-7643.

( 39 ) Vec C-460/06, Zb. s. I-8511.

( 40 ) FINLEY, L. M.: „Trascending equality theory: a way out of the maternity and the workplace debate“, Columbia Law Review, zv. 86, s. 1118 a hlavne s. 1119.

( 41 ) Najdôležitejšie je jeho odôvodnenie. BRAMFORTH, N.: „The treatment of pregnancy under European Community sex discrimination law“, European Public Law č. 1, 1995, s. 61, vo svojom komentári k judikatúre Dekker a Hertz zdôrazňuje, že Súdny dvor vyžaduje, aby boli zistené dôvody (t. j. pohnútky), pre ktoré zamestnávateľ prepustil tehotnú pracovníčku, keďže tie by mali vplyv na posúdenie, či postup zamestnávateľa možno vo vzťahu k smernici kvalifikovať ako nepriamu diskrimináciu. Treba zdôrazniť význam zistenia dôvodu výpovede, keďže primerané posúdenie umožňuje nie len vymedziť predmetný rozsah ochrany, ale tiež predísť nadmernej závislosti na diskusii o rovnosti pohlaví a na používaní terminológie, ktorá bola podľa Lucindy M. Finley prebratá z polemiky o rasovej diskriminácii, hoci sa ukazuje ako nevhodná na riešenie väčšiny otázok žien v súčasnosti, ktoré v doménach a privilégiách vyhradených mužom dosiahli zásadný pokrok (už citované, s. 1164).

( 42 ) Žalovaný podnik popiera, že pani Mayr prepustil pre jej očakávané tehotenstvo, keďže o tejto skutočnosti nebol informovaný. Je vecou vnútroštátneho súdu preveriť toto tvrdenie, jednako však pani Mayr bola v čase vykonania punkcie folikulov vypísaná ako práceneschopná (dva dni pred výpoveďou), a teda žalovaný podnik eventuálne mohol vedieť o jej situácii. Podľa smernice Rady 97/80/ES z 15. decembra 1997 o dôkaznom bremene v prípadoch diskriminácie na základe pohlavia však Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner OHG nie je povinná preukazovať, že jej rozhodnutie ako také nebolo porušením zásady rovnosti zaobchádzania.