NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

PAOLO MENGOZZI

prednesené 20. októbra 2009 1( )

Vec C‑423/07

Komisia Európskych spoločenstiev

proti

Španielskemu kráľovstvu

„Smernica 93/37/EHS – Koncesie na verejné práce – Porušenie pravidiel v oblasti oznamovania, ako aj zásad rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie“

1. Úloha a význam koncesií v práve Spoločenstva je všeobecne známou chúlostivou témou, ktorej právna úprava je stále na nízkej úrovni. Koncesie na verejné práce, ktorými sa zaoberá táto vec, boli v každom prípade predmetom výslovných zásahov normotvorcu Spoločenstva( ), ktorý im v nedávnej smernici 2004/18/ES( ) venoval celú hlavu( ).

2. Situácia, o ktorej má Súdny dvor rozhodnúť v predmetnej veci, sa nemôže posúdiť na základe právneho rámca, ktorý vytvorila práve citovaná smernica. Z časového hľadiska sa totiž na udalosti, ktoré sú predmetom sporu, vzťahuje smernica 93/37/EHS( ). V tomto legislatívnom texte bola právna úprava koncesií na verejné práce v porovnaní so súčasnou platnou úpravou oveľa viac obmedzená a iba základná.

3. V tejto žalobe o nesplnení povinnosti Komisia osobitne vytýka Španielskemu kráľovstvu, že porušilo právnu úpravu Spoločenstva v oblasti koncesií na verejné práce pri udeľovaní koncesie na výstavbu a prevádzkovanie najmä dvoch nových úsekov diaľnice A-6, ktorá spája Madrid a mesto La Coruña.

I – Právny rámec

4. Relevantné ustanovenia Spoločenstva v tejto veci sú, ako som uviedol už vyššie, ustanovenia smernice 93/37 (ďalej aj „smernica“). Najmä jej piate odôvodnenie uvádza, že „… na základe zvyšujúceho sa významu koncesných zmlúv na verejné práce a ich špecifickej povahy, mali by byť pravidlá týkajúce sa ich oznamovania zahrnuté do tejto smernice“. Úmyslom normotvorcu Spoločenstva bolo teda ustanoviť v oblasti koncesií na verejné práce niektoré základné body, pričom verejným orgánom sa inde ponechá rozsiahlejší priestor na voľnú úvahu, než majú v oblasti verejného obstarávania.

5. Článok 1 smernice stanovuje:

„Na účely tejto smernice:

a) ,verejné zmluvy na zhotovenie prác‘ sú odplatné zmluvy, uzavreté písomne medzi zhotoviteľom a obstarávateľom definovaným v písmene b), ktorých predmetom je buď zhotovenie práce, alebo zhotovenie práce a vypracovanie projektovej dokumentácie uvedených v prílohe II, alebo zhotovenie práce týkajúcej sa jednej z činností uvedených v prílohe II, alebo práce definovanej v písmene c), alebo zhotovenie práce, zodpovedajúcich požiadavkám, ktoré určil obstarávateľ;

…

d) ,koncesia na verejné práce‘ je zmluva rovnakého typu, ako je uvedený v písmene a), s tým rozdielom, že protiplnenie za práce pozostáva výhradne z práva používať stavby alebo z tohto práva a zaplatenia ceny;

…“

6. Článok 3 smernice znie:

„Ak by obstarávatelia uzavreli koncesnú zmluvu na verejné práce, platia pre túto zmluvu pravidlá týkajúce sa ich oznámenia popísané v článku 11 ods. 3, 6, 7 a 9 až 13 a článku 15, ak jej hodnota nie je nižšia ako 5 000 000 EUR.

…“

7. Časti článku 11 smernice, ktoré sa podľa článku 3 vzťahujú na verejné koncesie na práce, uvádzajú:

„…

3. Obstarávatelia, ktorí chcú uzavrieť koncesnú zmluvu na zhotovenie práce, uverejnia svoj úmysel prostredníctvom oznámenia.

…

6. Oznámenia uvedené v odsekoch 1 až 5 sa vypracovávajú podľa vzorov v prílohách IV, V a VI a uvádzajú informácie požadované v týchto prílohách.

Obstarávatelia pri zisťovaní informácií týkajúcich sa ekonomických a technických noriem, ktoré požadujú od zhotoviteľov na účely výberu (bod 11 prílohy IV B, bod 10 prílohy IV C a bod 9 prílohy IV D), nesmú vyžadovať splnenie akýchkoľvek iných podmienok ako tých, ktoré sú uvedené v článkoch 26 a 27.

7. Obstarávatelia zašlú oznámenie uvedené v odsekoch 1 až 5 čo najskôr a najvhodnejším spôsobom Úradu pre vydávanie úradných publikácií Európskych spoločenstiev. V prípade postupu so skrátenými lehotami podľa článku 14 sa oznámenie zašle telexom, telegramom alebo telefaxom.

…

9. Oznámenia uvedené v odsekoch 2, 3 a 4 sa uverejnia v plnom znení v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev a v databáze TED v ich pôvodnom jazyku. Súhrn dôležitých prvkov každého oznámenia bude uverejnený v úradných jazykoch spoločenstiev, pričom autentický je len text v pôvodnom jazyku.

10. Úrad pre vydávanie úradných publikácií Európskych spoločenstiev tieto oznámenia uverejní najneskôr do dvanástich dní od ich odoslania. V prípade postupu so skrátenými lehotami podľa článku 14 sa táto lehota skráti na päť dní.

11. Oznámenia nebudú uverejnené v úradných vestníkoch ani v tlači štátu obstarávateľa do dňa jeho odoslania do Úradného vestníka Európskych spoločenstiev a uvedie sa v nich tento dátum. V oznámení sa neuvedú iné informácie ako tie, ktoré sú určené na uverejnenie v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev.

12. Obstarávatelia musia byť schopní poskytnúť dôkaz o dátume odoslania.

13. Náklady na uverejnenie oznámení v Úradnom vestníku Európskych spoločenstiev nesie spoločenstvo. Oznámenie nesmie byť dlhšie ako jedna strana úradného vestníka, to znamená približne 650 slov. Každé vydanie úradného vestníka, ktoré obsahuje jedno alebo viac oznámení, bude reprodukciou vzorového oznámenia alebo oznámení, na základe ktorých bolo uverejnené oznámenie alebo oznámenia vypracované.“

II – Vnútroštátne právo, ktoré sa vzťahuje na skutkový stav predchádzajúci sporu

A – Vnútroštátne právo

8. Zákon č. 8 z 10. mája 1972 o výstavbe, prevádzkovaní a využívaní diaľnic v režime koncesií (ďalej len „Ley de Autopistas“) vo svojom znení platnom od roku 1996 ustanovuje najmä v § 8 ods. 2 druhom pododseku toto:

„... súčasťou predmetu činnosti spoločnosti, ktorá je koncesionárom, je okrem činností uvedených v predchádzajúcom pododseku aj výstavba inej cestnej infraštruktúry, ako je tá, ktorá je predmetom koncesie, ale ktorá má na ňu vplyv, uskutočnená v oblasti vplyvu diaľnice alebo potrebná na prevádzkovanie premávky, ktorej vykonávací projekt alebo samotné vykonanie sa ukladajú koncesionárovi ako protiplnenie…“

9. Kráľovský dekrét č. 597 zo 16. apríla 1999 ustanovil oblasť vplyvu diaľnic v rozsahu 20 km.

B – Skutkový stav

10. Skutkový stav predchádzajúci sporu sa týka úseku diaľnice A-6 medzi oblasťou Villalba na juhu a Adanero na severe. Je to veľmi významný platený úsek diaľnice, ktorý stále charakterizuje veľmi intenzívna premávka. Úsek A‑6, ktorý sa nachádza hneď južne od neho, medzi Madridom a mestom Villalba, je bezplatný a prevádzkuje ho štát.

11. Od roku 1968 prevádzkuje diaľničný úsek Villalba‑Adanero prostredníctvom koncesie spoločnosť Ibérica de Autopistas, SA (ďalej len „Iberpistas“). Táto koncesia mala v čase, keď nastal predmetný skutkový stav, uplynúť v roku 2018.

12. Okolnosť, ktorá tvorí základ predmetného sporu, je rozhodnutie španielskej vlády vybudovať dva nové diaľničné úseky na účely spojenia diaľnicou A-6 miest Ávila a Segovia, ktoré sa nachádzajú na západe a na východe od úseku Villalba‑Adanero.

13. Ministerským dekrétom zo 4. júna 1999 uverejneným v Boletín Oficial del Estado (španielsky úradný vestník; ďalej len „BOE“) dňa 8. júna 1999 boli uverejnené súťažné podklady (ďalej len „prvé súťažné podklady“) pre koncesiu obsahujúce:

– výstavbu dvoch spojení medzi mestami Ávila a Segovia a diaľnicou A‑6, ako aj údržbu týchto diaľničných úsekov počas 25 až 40 rokov,

– prevádzkovanie úseku Villalba‑Adanero diaľnice A‑6 od roku 2018, čiže od uplynutia platnosti súčasnej koncesie, ktorej držiteľom je Iberpistas, na obdobie, ktoré bude určené na základe priemerného počtu vozidiel prechádzajúcich predmetným úsekom,

– výstavbu obchvatu okolo Guadarrama na úseku diaľnice A‑6 Villalba‑Adanero (približne v polovici cesty medzi týmito dvoma mestami), a

– rozšírenie (výstavbu štvrtého prúdu v oboch smeroch jazdy) diaľničného úseku medzi Madridom a mestom Villalba: ako bolo uvedené, ide o úsek, ktorý nie je spoplatnený a prevádzkuje ho štát.

14. Príslušné oznámenie bolo v Úradnom vestníku Európskej únie uverejnené 16. júna 1999.

15. Následne 7. júla 1999 však boli prijaté nové súťažné podklady (ďalej len „druhé súťažné podklady“) uverejnené v BOE o dva dni neskôr. Tieto súťažné podklady nahradili predchádzajúce.

16. Ministerský dekrét, ktorým sa prijali druhé súťažné podklady predovšetkým spresnil, že „z technických dôvodov je potrebné zmeniť citované súťažné podklady na účely nového vymedzenia predmetu obstarávania a zavedenia niektorých zmien pri určení dĺžky platnosti koncesie“.

17. Predmetom druhých súťažných podkladov boli konkrétne:

– výstavba diaľničných úsekov na účely spojenia miest Ávila a Segovia diaľnicou A‑6, tak ako to bolo uvedené v prvých súťažných podkladoch s tým rozdielom, že dĺžka platnosti koncesie bola teraz od 22 do 37 rokov,

– prevádzkovanie úseku diaľnice A‑6 Villalba‑Adanero od roku 2018, tak ako to bolo uvedené v prvých súťažných podkladoch, aj v tomto prípade s niekoľkými zmenami týkajúcimi sa dĺžky platnosti koncesie.

18. Je zrejmé, že druhé súťažné podklady už neuvádzajú povinnosť vybudovať obchvat Guadarrama a štvrtý prúd na úseku Madrid‑Villalba.

19. V prvých, ako aj v druhých súťažných podkladoch boli v článku 5 uvedené tieto body:

„…

13. Uchádzači výslovne uvedú vo svojich ponukách opatrenia, ktoré majú v úmysle prijať vo vzťahu k účinkom, vyplývajúcim z koncesie, na celkovú sieť premávky, záujem turistov o túto oblasť a posúdenie objektov z hľadiska historického alebo kultúrneho záujmu, ako aj objektov týkajúcich sa udržiavania a zachovania krajiny a ochrany prírody, a to odhliadnuc od dodržiavania platnej legislatívy v danej oblasti.

…

16. Uchádzači uvedú administratívnemu orgánu opatrenia, ktoré navrhujú prijať na účely primeraného prevádzkovania medzimestskej premávky v oblastiach dotknutých výstavbou ciest, ktoré sú predmetom koncesie, pričom uvedú, ktoré z nich má uchádzač v úmysle uskutočniť na vlastné náklady. Vytvorenie a uskutočniteľnosť týchto návrhov sa na účely udelenia zákazky posúdi kladne, s prihliadnutím na vysokú úroveň hustoty premávky v tých oblastiach, ktoré budú ovplyvnené cestami, ktoré sú predmetom koncesie.“

20. Kritériá na udelenie koncesie boli uvedené v článku 10 druhých súťažných podkladov, ktorý je okrem iného rovnaký ako článok 10 prvých súťažných podkladov. Konkrétne jedným z týchto kritérií bolo kritérium týkajúce sa posúdenia „opatrení navrhnutých na účely prevádzkovania premávky a životného prostredia“. Váha tohto kritéria bola ustanovená v maximálnej hodnote 150 bodov z celkového možného počtu 1 250 bodov.

21. Článok 29, tiež rovnaký v prvých a v druhých súťažných podkladoch, znel:

„Pokiaľ ide o úseky uvedené v článku 2 ods. 1 a 2 týchto súťažných podkladov, koncesionár musí zabezpečiť, aby sa v žiadnom bode diaľnice nepresiahla úroveň [premávky] D…, a je povinný vykonať na svoje náklady, bez akéhokoľvek nároku a s primeraným predstihom, všetky rozšírenia potrebné na tento účel.“

22. Úseky uvedené v článku 29, čiže úseky uvedené v článku 2 ods. 1 a 2 súťažných podkladov, sú úseky na účely spojenia miest Ávila a Segovia diaľnicou A‑6.

23. Na obstarávaní sa zúčastnili traja súťažiaci, vrátane Iberpistas, ktorý v čase skutkových okolností, ako som už uviedol, bol koncesionárom úseku diaľnice A‑6 medzi mestami Villalba a Adanero. Nikto zo súťažiacich nepredložil jediné riešenie: všetci predložili niekoľko variant. Osobitne Iberpistas predložil až deväť rôznych variant.

24. Kráľovským dekrétom č. 1724 z 5. novembra 1999 bola koncesia udelená spoločnosti Iberpistas za podmienok spresnených vo variante „VT‑B, TGE“ tohto súťažiaceho.

25. Konkrétne, ponuka predložená Iberpistas, ktorá bola posúdená ako víťazná, obsahovala na rozdiel od toho, čo sa výslovne požadovalo v druhých súťažných podkladoch, niekoľko dodatočných prác:

– výstavbu štvrtého prúdu diaľničného úseku A‑6 medzi Madridom a mestom Villalba v oboch smeroch jazdy (čiže na bezplatnom úseku diaľnice A‑6 prevádzkovaného štátom),

– výstavbu ďalšieho prúdu a nového tunela na diaľnici A‑6 v úseku Valle de los Caídos-San Rafael na sever od mesta Villalba (čiže na úseku diaľnice A‑6, ku ktorému už má Iberpistas koncesiu do roku 2018),

– výstavbu ďalšieho prúdu diaľničného úseku A-6, v úseku Villalba‑Valle de los Caídos v oboch smeroch jazdy (aj v tomto prípade teda na úseku diaľnice A-6, ku ktorému už má Iberpistas koncesiu do roku 2018).

26. Dekrét o udelení koncesie bol v Španielsku predmetom dvoch rôznych súdnych žalôb, jednu podala skupina poslancov parlamentu a druhú odborová organizácia a ekologické združenie. Dvoma rozhodnutiami Tribunal Supremo (najvyššieho súdu), oboma vyhlásenými v roku 2003, bola prvá žaloba vyhlásená za neprípustnú a druhá bola zamietnutá vo veci samej.

III – Konanie pred podaním žaloby

27. Konanie pred podaním žaloby v tejto veci bolo dosť zložité. Prvá výzva zaslaná Komisiou španielskym orgánom 30. apríla 2001 totiž vychádzala z predpokladu, že časť opísaného skutkového stavu, konkrétne rozšírenie úseku diaľnice A-6 medzi mestami Madrid a Villalba, ktorý nie je spoplatnený a prevádzkuje ho štát, nepredstavuje koncesiu, ale skutočné a pravé verejné zmluvy na zhotovenie prác, z dôvodu neexistencie rizika, ktoré by znášal subjekt, s ktorým bola uzavretá zmluva. V dôsledku toho sa výhrady formulované Komisiou týkali tak právnej úpravy koncesií, ako aj právnej úpravy verejných zmlúv: z oboch týchto hľadísk sa výhrady Komisie týkali nedodržania pravidiel oznamovania uvedených v článku 11 smernice 93/37.

28. Španielske kráľovstvo odpovedalo listom z 27. júna 2001, kde namietalo proti všetkým tvrdeniam Komisie a okrem iného uviedlo, že všetky práce, vrátane prác, ktoré sú na neplatenom úseku diaľnice A‑6, treba posudzovať spoločne ako súčasť koncesie.

29. Napriek stretnutiu so španielskymi orgánmi a ďalšiemu predloženiu dokumentov z ich strany zaslala Komisia 18. júla 2002 odôvodnené stanovisko. V tomto odôvodnenom stanovisku vyhovela pripomienkam Španielskeho kráľovstva, že by sa mala uplatniť len právna úprava koncesií, a nie právna úprava verejných zmlúv; vo zvyšnej časti však potvrdila výhrady týkajúce sa porušenia pravidiel oznamovania uvedených v smernici.

30. Španielske orgány odpovedali na odôvodnené stanovisko listami z 20. septembra 2002 a z 13. marca 2003.

31. Dňa 25. júla 2003 zaslala Komisia Španielskemu kráľovstvu doplňujúcu výzvu týkajúcu sa údajného porušenia základných zásad Zmluvy, osobitne zásad rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie.

32. Španielske orgány odpovedali na novú výzvu 28. októbra 2003. Komisia nebola s touto odpoveďou spokojná a 24. decembra 2004 zaslala doplňujúce odôvodnené stanovisko, na ktoré Španielske kráľovstvo odpovedalo listom z 3. marca 2005.

IV – Konanie na Súdnom dvore a návrhy účastníkov konania

33. Komisia považovala situáciu nesplnenia povinnosti za pretrvávajúcu a podala túto žalobu, ktorá bola doručená do kancelárie 13. septembra 2007.

34. Po výmene písomných pripomienok boli účastníci konania vypočutí na pojednávaní 9. septembra 2009.

35. Komisia navrhuje, aby Súdny dvor:

– určil, že Španielske kráľovstvo si tým, že medzi práce, ktoré sú predmetom koncesie, v oznámení o vyhlásení koncesie a v súťažných podkladoch k postupu pre udelenie koncesie na výstavbu, údržbu a prevádzkovanie spojení diaľnice A‑6 so Segoviou a Ávilou, ako aj na údržbu a prevádzkovanie úseku Villalba-Adanero na tejto diaľnici od roku 2018, nezahrnulo práce, ktoré boli neskôr predmetom udelenia koncesie, medzi ktoré patria práce týkajúce sa neplateného úseku diaľnice A‑6, nesplnilo svoje povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 3 a článku 11 ods. 3, 6, 7, 11 a 12 smernice 93/37/EHS, ako aj zo zásad Zmluvy ES, osobitne zo zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie,

– zaviazal Španielske kráľovstvo na náhradu trov konania.

36. Španielske kráľovstvo navrhuje, aby Súdny dvor:

– zamietol žalobu ako neprípustnú a subsidiárne ako nedôvodnú,

– zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.

V – O prípustnosti žaloby

37. Španielske kráľovstvo namieta neprípustnosť žaloby z dvoch rôznych hľadísk. V prvom rade Komisia nepreukázala, že advokátka, ktorá spolu so zástupcom Komisie pripravila žalobu, je oprávnená zastupovať ju pred súdmi. V druhom rade je predmet žaloby neurčitý, lebo neuvádza presne právne predpisy, ktoré mali byť porušené členským štátom žalovaným v tomto konaní.

38. Tieto dve námietky Španielskeho kráľovstva nie sú dôvodné. Pokiaľ ide o prvú, stačí uviesť, že Komisia priložila k žalobe kópiu preukazu o zápise do advokátskej komory. Tento dokument je výslovne uvedený v Sprievodcovi pre účastníkov konania vydanom kanceláriou Súdneho dvora ako dostatočný na účely dodržania podmienok článku 38 ods. 3 rokovacieho poriadku. Okrem toho je potrebné uviesť, že Komisiu zastupuje tiež vlastný zástupca. Pokiaľ ide o druhú námietku, Komisia jasne a výslovne uviedla právne predpisy, ktoré považuje za porušené. Španielske kráľovstvo ich napokon jeden po druhom posudzovalo vo svojom vyjadrení. Nejde teda o žiadny problém prípustnosti, ale len o preverenie základu výhrad, ktoré predložila Komisia.

39. Žaloba je teda prípustná.

VI – O nesplnení povinnosti

A – Stanoviská účastníkov konania

40. Komisia sa domnieva, že Španielske kráľovstvo si nesplnilo povinnosti, ktoré mu vyplývajú z práva Spoločenstva z dvoch rôznych hľadísk. Na jednej strane porušilo článok 3 a článok 11 ods. 3, 6, 7, 11 a 12 smernice 93/37. Na druhej strane udelenie koncesie v prospech Iberpistas bolo v rozpore zo základnými zásadami Zmluvy, konkrétne so zásadami rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie.

1. Tvrdenia Komisie

41. Hlavné tvrdenie, ktoré Komisia použila na potvrdenie porušenia smernice 93/37, vychádza z existencie prác, ktoré nie sú uvedené v súťažných podkladoch a sú obsiahnuté v ponuke, ktorá bola posúdená ako víťazná: konkrétne, celková hodnota týchto prác je o niečo nižšia, než celková hodnota diel, ktorých uskutočnenie sa výslovne požaduje.

42. Komisia okrem toho uvádza, že znenie súťažných podkladov, v ktorých sa od súťažiacich všeobecne vyžadovalo, aby uviedli možné riešenia problému premávky, nemohlo viesť účastníkov k presvedčeniu, že môžu navrhnúť ďalšie práce s významom a umiestnením porovnateľným s ďalšími prácami, ktoré navrhol Iberpistas. Vzhľadom na to, že jediné práce, ktoré sa mali uskutočniť a ktoré boli uvedené v druhých súťažných podkladoch, boli uvedené dve spojenia medzi mestami Segovia a Ávila diaľnicou A-6, aj opatrenia na zníženie premávky, ktoré mohli uchádzači navrhnúť, by boli len opatrenia priamo súvisiace s týmito dvoma úsekmi. Nebolo teda možné vyhovieť takej ponuke, akou je víťazná ponuka, ktorá obsahuje práce umiestnené inde ako rozšírenie úseku Villalba‑Adanero diaľnice A-6, ktoré navrhol Iberpistas.

43. Komisia odmieta tvrdenia španielskej vlády, podľa ktorých rozhodnutie zrušiť prvé súťažné podklady a nahradiť ich druhými, kde už nebol výslovný údaj o niektorých prácach, ktoré sa mali vykonať, jasne spôsobilo, že účastníci mali navrhnúť alternatívne riešenia k riešeniam, ktoré boli uvedené v pôvodných súťažných podkladoch a potom boli vypustené. Podľa Komisie nič v texte druhých súťažných podkladov neumožňuje, aby druhé súťažné podklady boli vykladané takýmto spôsobom. Nakoniec ostatní účastníci obstarávania navrhli len varianty obmedzené na dva úseky diaľnice A-6 týkajúce sa miest Ávila a Segovia.

44. Podľa Komisie správanie Španielskeho kráľovstva napokon porušilo aj základné zásady Zmluvy, najmä zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie.

2. Stanovisko španielskej vlády

45. Španielske kráľovstvo dôrazne spochybňuje vytýkané skutočnosti: Komisia predovšetkým nielenže nepreukázala existenciu žiadneho nesplnenia povinnosti, ale predložila aj skreslený opis skutkového stavu.

46. Španielska vláda v prvom rade zdôrazňuje závažnosť dopravnej situácie na diaľnici A‑6 v čase uverejnenia oznámenia o vyhlásení obstarávania. Okrem toho, že táto závažnosť je známa, pretože je stálym predmetom článkov v tlači, je aj jasne uvedená a opísaná v oficiálnych dokumentoch španielskych správnych orgánov, pričom medzi nimi je rovnaká dokumentácia, ktorá je východiskom predmetného obstarávania.

47. Základným tvrdením španielskej vlády je, že hoci súťažné podklady výslovne uvádzali len výstavbu spojení medzi mestami Ávila a Segovia diaľnicou A‑6, vzhľadom na známu existenciu dopravných problémov je zjavné, že uchádzači mohli navrhnúť opatrenia na obmedzenie premávky v oblastiach, ktoré sa fyzicky nachádzajú jednak na úseku Villalba‑Adanero diaľnice A‑6, na ktorý má byť víťazovi udelená koncesia od roku 2018, a jednak na úseku diaľnice A‑6 medzi Madridom a mestom Villalba. Pokiaľ ide konkrétne o tento druhý úsek, ktorý, ako už bolo uvedené, nie je spoplatnený a prevádzkuje ho štát, španielska vláda tvrdí, že možnosť zásahov na tomto úseku je zaručená vnútroštátnou právnou úpravou. Osobitne Ley de Autopistas umožňuje opatrenia na obmedzenie premávky aj mimo tzv. „oblasti vplyvu“ diaľnic. V každom prípade je táto oblasť vplyvu určená v súčasnosti na 20 km od diaľnice, takže aj úsek diaľnice A‑6 na juh od mesta Villalba v každom prípade patrí do oblasti vplyvu úseku diaľnice A‑6 Villalba‑Adanero, ktorý je výslovným predmetom koncesie.

48. Podľa španielskeho kráľovstva konkrétne možnosť, aby uchádzači navrhli podobné opatrenia na účely kontroly premávky, vyplýva z článku 5 ods. 13 a 16 súťažných podkladov.

49. Rozhodnutie zrušiť prvé súťažné podklady a nahradiť ich druhými vyplynulo z vôle prenechať väčší priestor tvorivosti uchádzačom, pokiaľ ide o riešenia, ktoré majú navrhnúť vo veci problému premávky. Skutočnosť, že dekrét, ktorým sa prijali nové súťažné podklady, sa obmedzil na informáciu, že nové znenie súťažných podkladov bolo potrebné na základe všeobecných dôvodov technickej povahy, bez akéhokoľvek odkazu na požiadavku, aby uchádzači nahradili práce vylúčené z prvých súťažných podkladov svojimi riešeniami, by sa dala vysvetliť tým, že všetky ministerské dekréty, ktorými sa prijímajú súťažné podklady, bývajú zvyčajne stručné.

50. Španielska vláda zdôrazňuje, že tvrdenia, ktoré uvádza pred Súdnym dvorom, prijali vnútroštátne súdy a najmä Tribunal Supremo. Keďže ide o posúdenie skutkového stavu, a nie o právne posúdenie, Súdny dvor by sa mal spoľahnúť, najmä pokiaľ ide o výklad súťažných podkladov, na zistenia vnútroštátneho súdu v tejto veci: a to napriek tomu, že v duplike španielska vláda uznáva, že závery Tribunal Supremo nie sú pre Súdny dvor záväzné.

51. Španielske kráľovstvo okrem toho uvádza, že Iberpistas nepristúpilo priamo k vykonaniu navrhovaných prác, ale vyhlásilo v tejto súvislosti verejné obstarávanie: požiadavky na oznamovanie a dodržiavanie zásad rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie sa teda zachovali aspoň v tejto nasledujúcej fáze vykonania prác. V tejto súvislosti španielska vláda odkazuje najmä na rozsudok Ordine degli architetti( ), v ktorom Súdny dvor pripustil zlučiteľnosť s právnou úpravou Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania v situácii, keď verejné obstarávanie nevyhlási verejný orgán, ale zabezpečí ho súkromný subjekt, ktorému verejný orgán zveril vykonanie prác.

B – Posúdenie

1. Predbežné úvahy

52. Okolnosti, ktoré sú predmetom tejto žaloby, predstavujú z právneho hľadiska koncesiu na verejné práce. Ako som uviedol, právna úprava Spoločenstva definuje koncesiu na verejné práce ako zmluvu rovnakého typu ako zmluvy na zhotovenie prác s tým dôležitým rozdielom, že protiplnenie za práce pozostáva z práva prevádzkovať uskutočnené dielo. Okrem tohto z práva prevádzkovať môže byť aj zaplatená cena v prospech koncesionára: táto cena však nemôže predstavovať základný prvok protiplnenia, pretože v takomto prípade by nešlo o koncesiu, ale o verejné obstarávanie.( )

53. Právo Spoločenstva ustanovuje v oblasti koncesií oveľa stručnejšie obmedzenia a predpisy oproti tým, ktoré ustanovuje v oblasti verejného obstarávania. Ako som konkrétne uviedol pri výklade právneho rámca, zo všetkých pravidiel týkajúcich sa verejného obstarávania sa na koncesie vzťahujú len tie, ktoré sa týkajú oznamovania.

54. Tak ako je v tomto prípade isté, že skutkový stav musí byť kvalifikovaný ako koncesie na práce, a nie ako verejné obstarávanie, je tiež nepochybné, že predmetným prácam malo predchádzať osobitné oznámenie, lebo sa nemôžu považovať len za jednoduchý „rozvoj“ koncesie, ktorá už existuje v prospech Iberpistas, na diaľničný úsek A‑6 medzi mestom Villalba a Adanero.( ) Toto východisko napokon nespochybňoval žiadny z účastníkov.

2. Nesúvisiace okolnosti

55. Pred preskúmaním právnych otázok, ktoré sú predmetom tohto konania, je podľa môjho názoru potrebné vyčistiť priestor od viacerých okolností, o ktorých účastníci veľa diskutovali, ale v konkrétnom prípade nemali význam pre riešenie sporu.

a) Rozsudky Tribunal Supremo

56. Nesúvisiacimi sú predovšetkým odkazy Španielskeho kráľovstva na rozhodnutia Tribunal Supremo, ktorými sa zamietli dve žaloby podané na vnútroštátnej úrovni proti udeleniu koncesie. Ako totiž v duplike a na pojednávaní pripustila obhajoba španielskej vlády, judikatúra Súdneho dvora, ktorá priznáva len vnútroštátnemu súdu právomoc posúdiť skutkový stav a obmedzuje konanie súdu Spoločenstva na právne otázky, sa týka výlučne konaní prejudiciálneho typu, ktorých konečný výsledok vnútroštátneho konania je výsledkom spolupráce medzi vnútroštátnymi súdnymi orgánmi a súdmi Spoločenstva. Naopak, v konaní týkajúcom sa údajného porušenia práva Spoločenstva členským štátom môže Súdny dvor posúdiť akúkoľvek okolnosť, ktorá mu bola predložená a ktorá je relevantná vo vzťahu k predmetu konania.

57. Okrem toho na účely konania o údajnom porušení povinnosti je štát jediným subjektom, voči ktorému koná Súdny dvor, a štát sa považuje za zodpovedného za všetky porušenia práva Spoločenstva, ktoré mu možno pripísať, aj keď sú v skutočnosti za ne zodpovedné napríklad subjekty, ktoré sú ústavne nezávislé. Z tohto hľadiska aj súdny výklad najvyššieho súdu členského štátu môže podľa Súdneho dvora predstavovať porušenie práva Spoločenstva.( ) Je teda jasné, že v dôsledku toho systém založený na myšlienke spolupráce medzi vnútroštátnym súdom a súdom Spoločenstva, ktorí spolupracujú pri riešení sporu, nemožno uplatniť v konaní o porušení povinnosti. Treba uviesť, že to vôbec neznamená, že by sa nerešpektovali alebo neuznávali úlohy vnútroštátnych súdov: len nemajú aktívnu úlohu v konaní podľa článku 226 ES.

58. Okrem toho je potrebné dodať, že v každom prípade v tejto veci nie je vôbec ľahké vyznačiť jasnú hranicu medzi zisteniami skutkového stavu a právnymi posúdeniami. Odvolávajúc na konštatovanie zlučiteľnosti oznámení o obstarávaní s právom Spoločenstva, ktoré vyhlásil Tribunal Supremo, totiž Španielske kráľovstvo neodkazuje na skutkové zistenia, ale skôr na skutočné a vlastné právne závery prevzaté od súdneho orgánu.

b) Totožnosť subjektov pri vzniku konania

59. Rovnako nie je relevantná totožnosť subjektov, ktoré podľa Španielskeho kráľovstva na základe vlastného oznámenia stáli pri vzniku žaloby podanej Komisiou. Konkrétne ide o rovnaké subjekty, ktoré podali žaloby, pričom ich na vnútroštátnej úrovni zamietol Tribunal Supremo. Aj keď sa pripustí, že skutočne ide o rovnaké subjekty, je jasné, že táto okolnosť nemôže zavážiť v rámci konania pred Súdnym dvorom.

60. Skutočnosť, že nešlo o uchádzačov v konaní o udelenie koncesie, ale o niektorých poslancov parlamentu, odborovú organizáciu a o ekologické združenie, môže určite znamenať, že dôvody, ktoré viedli k rozhodnutiu podať žalobu a/alebo sťažnosť, neboli hospodárske, ale politické alebo ideologické. Naďalej však platí, že jediným cieľom konania o nesplnenie povinnosti je určiť, či si z objektívneho hľadiska členský štát splnil povinnosti, ktoré mu ukladá právo Spoločenstva. Súdnemu dvoru neprináleží posudzovať osobné dôvody sťažovateľov, ktorí stoja pri vzniku konania, tým skôr, že rozhodnutie podať žalobu o nesplnenie povinnosti prijala len Komisia na základe voľnej úvahy a úplne nezávisle. V tejto súvislosti ustálená judikatúra Súdneho dvora potvrdzuje nielen to, že Komisia nemusí preukázať existenciu záujmu na konaní, ale aj to, že úvahy, ktoré ovplyvňujú rozhodnutie podať žalobu o nesplnenie povinnosti, nemajú na to vplyv.( )

c) Organizácia verejného obstarávania zo strany Iberpistas

61. Rovnako skutočnosť, na ktorú odkazuje Španielske kráľovstvo vo svojich vyjadreniach, že Iberpistas sa po udelení koncesie rozhodol, že nevykoná dodatočné práce priamo, ale že použije verejné obstarávanie tak, ako je to okrem iného ustanovené pre taký prípad v článku 20 súťažných podkladov, nie je relevantná.

62. Úvahy vedúce k tejto argumentácii, ktoré vyjadrilo Španielske kráľovstvo viac v časti pred začatím konania než vo vyjadrení a predložilo ich Súdnemu dvoru, vychádzajú z možnosti uplatniť závery, ktoré sú potvrdené v citovanom rozsudku Ordine degli Architetti.( )

63. V tomto rozsudku Súdny dvor najmä potvrdil, že v prípade vykonania urbanistických prác developerom, ktorý uzavrel dohodu o rozparcelovaní pozemkov s obecnou samosprávou, je potrebný účinok smernice 93/37 zaručený aj vtedy, ak postupy, ustanovené v smernici nezabezpečí miestna samospráva, ale developer.( )

64. Je však potrebné uviesť, že situácia preskúmaná Súdnym dvorom vo veci Ordine degli Architetti je úplne iná ako situácia, ktorá je predmetom tohto konania. V citovanom rozsudku totiž išlo o výklad niektorých ustanovení talianskeho práva, ktoré pripúšťali možnosť za určitých podmienok obmedziť alebo zrušiť príspevky na náklady urbanizácie, ktoré vznikli v súvislosti s vydaním stavebného povolenia. Konkrétne sa táto možnosť uznala subjektom, ktoré sa zaviazali priamo vykonať urbanistické práce.

65. Súdny dvor sa domnieval, že obmedzenie čiastky, ktorá sa mala zaplatiť ako protihodnota za priame vykonanie urbanistických prác, je skutočne odmenou za toto vykonanie, pričom smernicu 93/37 považoval za uplatniteľnú, hoci spresnil, ako som uviedol, že potrebný účinok smernice mohol byť dosiahnutý aj tým, že ju neuplatní obec, ale developer, ktorý je zhotoviteľom urbanistických prác.

66. Rozhodujúcou okolnosťou v rozsudku Ordine degli Architetti bola, ako je zrejmé, skutočnosť, že obecná samospráva nemala možnosť vybrať si svojho zmluvného partnera, lebo zo samej povahy vecí bol tento partner subjektom, ktorý žiadal o stavebné povolenie. V dôsledku toho pripustenie možnosti, že smernicu 93/37 uplatnil developer, bolo v konkrétnom prípade jediným spôsobom, ako zabezpečiť dosiahnutie cieľov sledovaných normotvorcom Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania.

67. V tejto veci bol však vybratý Iberpistas, ktorý zďaleka nie je zmluvným partnerom španielskej vlády, a bola mu udelená koncesia ako víťazovi postupu obstarávania. Je teda jasné, že v tomto prípade sa právna úprava Spoločenstva týkajúca sa voľby zmluvného partnera mohla uplatniť už od prvej časti konania, čiže časti konania na výber koncesionára. Situácia tak nie je porovnateľná so situáciou preskúmanou v rozsudku Ordine degli Architetti, ktorý sa v tomto prípade nemôže uplatniť ani analogicky.( )

d) Hodnota dodatočných prác

68. Španielske kráľovstvo a Komisia sa výrazne rozchádzajú v otázke hodnoty dodatočných prác vo vzťahu k celkovej hodnote koncesie.

69. V žalobe konkrétne Komisia vypočítala, že dodatočné práce by mali hodnotu rovnajúcu sa 87 % hlavných prác, teda tých, ktoré boli výslovne uvedené v oznámení. Na druhej strane Španielske kráľovstvo proti tomuto vyčísleniu namieta, pričom najmä zdôrazňuje potrebu zahrnúť do hodnoty hlavných prác aj hodnotu prevádzkovania úseku diaľnice A‑6 Villalba-Adanero od roku 2018. Podľa Španielskeho kráľovstva hodnota dodatočných prác navrhnutých spoločnosťou Iberpistas vo víťaznej ponuke bola o niečo vyššia ako 27 % hodnoty hlavných prác.

70. Domnievam sa však, že presné vyčíslenie hodnoty dodatočných prác oproti hlavnému obsahu koncesie nie je v tomto prípade na účely rozhodnutia o žalobe potrebné.

71. Na jednej strane totiž nie sú odkazy účastníkov konania na článok 61 novej smernice Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania, a to smernice 2004/18, relevantné. Toto ustanovenie stanovuje, že do 50 % hodnoty pôvodnej koncesnej zmluvy na práce, a pri splnení niektorých osobitných podmienok, sa ustanovenia o oznamovaní týkajúce sa verejných koncesií na práce nevzťahujú „na dodatočné práce, ktoré nie sú zahrnuté v pôvodne plánovanom koncesionárskom projekte alebo v pôvodnej zmluve, ktoré sa však kvôli nepredvídaným okolnostiam stali nevyhnutnými pre vykonanie práce v nej opísanej ktoré verejný obstarávateľ zadal koncesionárovi…“.

72. Ako už bolo uvedené, predovšetkým smernica 2004/18 sa z časových dôvodov nevzťahuje na skutkové okolnosti prípadu. Na druhej strane, aj keby sme chceli považovať toto ustanovenie len za uzákonenie predtým existujúcej právnej zásady (jasná hermeneutická operácia, ktorej základ je podľa mňa dosť slabý), naďalej platí, že článok 61 tejto smernice odkazuje na práce „ktoré sa však kvôli nepredvídaným okolnostiam stali nevyhnutnými pre vykonanie práce v nej opísanej“. Ako je teda zrejmé, ide o situáciu, ktorá v tomto prípade nenastala. Ustanovenie článku 61 odkazuje na nepredvídané okolnosti, ktoré nastali po udelení koncesie, a nie na okolnosti, ktoré už pri udelení koncesie existovali.

73. Na druhej strane sa mi zdá, že odhliadnuc od rozporov týkajúcich sa osobitného vyčíslenia hodnoty dodatočných prác, možno dospieť k záveru, že Komisia a Španielske kráľovstvo sa zhodujú na jednej nemennej skutočnosti: pri celkovom súhrne prípadu, ktorý je predložený Súdnemu dvoru, mali dodatočné práce povážlivú, a určite nie bezvýznamnú alebo vedľajšiu váhu vo vzťahu k hlavnému predmetu koncesie.

3. Žaloba Komisie: predbežné úvahy

74. Hoci je, ako som už uviedol vyššie, žaloba Komisie prípustná, obsahuje určitú nepresnosť, konkrétne v uvedení ustanovení, ktoré majú byť porušené. Osobitne v úvodnej časti Komisia namietala, že Španielske kráľovstvo sa popri porušení Zmluvy dopustilo aj porušenia článku 3 a všeobecne porušenia článku 11 ods. 3, 6, 7, 11 a 12 smernice 93/37.

75. K námietkam obhajoby Španielskeho kráľovstva Komisia v replike spresnila, že konkrétne v žalobe poukazuje na článok 3 ods. 1 a následne na ustanovenia článku 11 tej istej smernice, na ktoré tento odkazuje.

76. Osobitne, keďže Komisia nenamieta proti skutočnosti, že oznámenie bolo uverejnené, ani proti času a spôsobu jeho uverejnenia, treba dospieť k záveru, že ustanoveniami smernice, ktoré mali byť porušené, sú v podstate odseky 3 a 6 článku 11. Presnejšie, porušenie malo spočívať v značnom rozdiele medzi uverejneným predmetom oznámenia o obstarávaní a skutočne udelenou koncesiou v prospech spoločnosti Iberpistas. Inými slovami, Španielskemu kráľovstvu sa vyčíta, že uverejnilo neúplné oznámenie, alebo alternatívne, že neuverejnilo oznámenie pre všetky práce zahrnuté v koncesii udelenej spoločnosti Iberpistas, ktoré však neboli v uverejnenom oznámení.

77. Takisto treba uviesť, že ustanovenia smernice sa v rámci verejného obstarávania a verejných koncesií na práce musia považovať za praktické uplatňovanie zásad Zmluvy, osobitne zákazu diskriminácie a povinnosti rovnosti zaobchádzania.( ) V dôsledku toho sa možno zaoberať výhradami Komisie voči Španielskemu kráľovstvu za porušenie smernice a výhradami za porušenie Zmluvy spoločne.

78. Na základe toho je teraz možné sústrediť sa na hlavný problém, čiže na problém údajnej neúplnosti súťažných podkladov, ktoré uverejnili španielske orgány. Na tento účel bude potrebné v prvom rade zistiť, aké sú presne podmienky oznamovania oznámenia na koncesiu na verejné práce. Po objasnení tohto hľadiska treba zistiť, či tieto požiadavky boli v tomto prípade splnené.

4. O podmienkach oznámenia v oblasti koncesií

79. Prvé hľadisko, ktoré je potrebné objasniť, sa teda týka podmienok, ktoré vo všeobecnosti musí obsahovať oznámenie o vyhlásení obstarávania na koncesiu na verejné práce.

80. Je nepochybné, že oznámenie obstarávania prác musí obsahovať úplný opis všetkých prác, ktoré sa majú vykonať. To je prirodzeným dôsledkom jednak skutočnosti, že súťažitelia musia navrhnúť cenu vykonania prác – čo si samozrejme vyžaduje ich presné poznanie – jednak všeobecnejšej zásady, na ktorú sa práve odkázalo, podľa ktorej predstavujú ustanovenia smernice konkrétne uskutočnenie zásad Zmluvy v oblasti rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie. Súdny dvor napokon potvrdil, že práve na účely dodržiavania zásady rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi musia byť všetky ponuky v súlade s podmienkami súťažných podkladov.( )

81. Podľa môjho názoru sa táto základná zásada v oblasti oznamovania musí uplatňovať aj na koncesie, ktorých oznámenia tak musia obsahovať úplne všetky práce, ktoré sú predmetom koncesie. Existujú rôzne úvahy na podporu tohto tvrdenia.

82. V prvom rade existujú zjavné dôvody spojené s transparentnosťou a rovnosťou zaobchádzania. Tieto dve zásady, ako bolo uvedené, vyplývajú priamo zo Zmluvy a Súdny dvor ich vyhlásil za uplatniteľné všeobecne na všetky koncesie, vrátane tých, ktoré nemajú osobitnú právnu úpravu.( )

83. V druhom rade smernica stanovuje, že spomedzi pravidiel týkajúcich sa obstarávania sa na koncesie uplatnia len tie, ktoré sa týkajú oznamovania, alebo lepšie povedané, časť z nich. Keby sa pripustilo, že aj tých pár pravidiel, ktoré sa uplatňujú na koncesie, sa musí vykladať inak a obmedzenejšie oproti výkladu, ktorý sa vyžaduje v oblasti verejného obstarávania, vyvolalo by to podľa mňa značné obmedzenie potrebného účinku právneho rámca, ktorý sa vzťahuje na koncesie.

84. Skutočnosť, že vzor oznámenia o vyhlásení metódy obstarávania ustanovený pre koncesie (v prílohe VI smernice) je oveľa stručnejší než vzor pre verejné obstarávanie (v prílohe V smernice), neznamená, že opis prác, ktoré sa majú vykonať, môže byť opísaný výrazne inak. Napokon tieto dva vzory oznámenia sú takmer totožné v tej časti, kde sa vyžaduje opis predmetu verejného obstarávania a predmet koncesie (pozri časť II každého zo vzorov).

85. Okrem toho, v rovnakej judikatúre Súdneho dvora sa nachádzajú tvrdenia, podľa ktorých bez uvedenia akéhokoľvek rozdielu sú pravidlá oznamovania, ktoré sa vzťahujú na verejné obstarávanie a pravidlá, ktoré sa vzťahujú na koncesie, rovnocenné.( )

86. Skutočnosť, že sa vyžaduje, aby oznámenie o vyhlásení obstarávania úplne opisovalo práce, ktoré sa majú vykonať, samozrejme neznamená, že sa má vylúčiť akýkoľvek druh tvorivosti a slobody v ponukách, ktoré sa môžu predkladať. Dodržiavanie zásady rovnosti zaobchádzania si však vyžaduje, aby v takomto prípade potenciálni uchádzači vedeli tak o existencii takéhoto priestoru slobody, ako aj o jeho medziach. V tejto súvislosti môže byť vhodné citovať časť výkladového oznámenia Komisie o koncesiách v práve Spoločenstva [neoficiálny preklad]( ) (ďalej len „Výkladové oznámenie“), ktoré je podľa mňa správne a s ktorým súhlasím:

„Niekedy sa stáva, že obstarávateľ, ktorý nemá možnosť vymedziť svoje potreby technicky dostatočne presne, použije alternatívne ponuky spôsobilé poskytnúť rôzne riešenia problému, ktorý je vyjadrený všeobecne. V takýchto prípadoch však musia súťažné podklady v každom prípade na účely zabezpečenia zdravej a účinnej hospodárskej súťaže obsahovať nediskriminačný a objektívny opis požiadaviek na uchádzačov a najmä spôsoby prístupov, ktoré musia sledovať pri príprave svojich ponúk. Takto každý uchádzač vie vopred, že môže predložiť rôzne technické riešenia. Všeobecnejšie, súťažné podklady nemôžu obsahovať prvky, ktoré sú v rozpore s vyššie uvedenými pravidlami a zásadami Zmluvy. Potreby obstarávateľa môžu byť tiež určené v spolupráci s podnikmi z danej oblasti pod podmienkou, že to nemá za následok obmedzenie hospodárskej súťaže.“ [neoficiálny preklad] (bod 3.1.1 ods. 9)

87. Napokon v oblasti obstarávania článok 19 smernice prostredníctvom mechanizmu variant výslovne ustanovuje možnosť, aby sa uchádzačom ponechal určitý stupeň slobody pri predkladaní ponúk. V rozsudku Traunfellner však Súdny dvor vyložil citovaný článok na účely dodržiavania zásady rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi dosť rigidným spôsobom, pričom napríklad vylúčil možnosť, aby na účely splnenia podmienok uvedených v druhom odseku článku 19 smernice – ktorý ukladá obstarávateľom povinnosť uviesť v súťažných podkladoch minimálne požiadavky, ktoré majú byť rešpektované pri variantoch – postačoval odkaz na vnútroštátnu právnu úpravu.( )

88. Tvrdenie Španielskeho kráľovstva, podľa ktorého sa už citovaná judikatúra Traunfellner nevzťahuje na tento prípad, keďže odkazuje na varianty, a nie na dodatočné práce, sa mi nezdá presvedčivé. V prvom rade, aj keď sa totiž pripustí, že rozdiel medzi variantmi a dodatočnými prácami má svoj základ, naďalej platí, že judikatúra Traunfellner vychádza z podstatného cieľa zabezpečiť rovnosť zaobchádzania s uchádzačmi a tento cieľ sa nemôže považovať za menej významný v súvislosti s dodatočnými prácami, lebo taký nie je v súvislosti s variantmi. Keďže však táto judikatúra odkazuje na článok 19 smernice, čiže na ustanovenie, ktoré sa nevzťahuje na koncesie na práce, v každom prípade nie je v tejto veci priamo uplatniteľný a musí sa považovať skôr za návod a sprievodcu, ktorý je veľmi presvedčivý.

89. Ďalšie pravidlo, ktoré je v podstate uplatniteľné analogicky, sa môže vyvodiť aj z judikatúry Súdneho dvora, ktorá opäť pri uplatňovaní zásady rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi zdôraznila potrebu, aby v prípade uvedenia kritérií boli kritériá udeľovania koncesií rovnaké v priebehu celého postupu.( )

90. Napokon oznámenie o vyhlásení obstarávania na koncesiu na verejné práce musí obsahovať úplné práce, ktoré sú predmetom tejto koncesie. Prípadné varianty a dodatočné práce sú prípustné, pokiaľ je táto možnosť a medze, v rámci ktorých sa môže vykonať, uvedená v samotnom oznámení.

5. O výklade druhých súťažných podkladov

91. Po objasnení podmienok, ktoré musí obsahovať oznámenie o vyhlásení obstarávania na koncesiu na verejné práce na účely splnenia povinností v oblasti oznamovania, ktoré ukladá právo Spoločenstva, treba zistiť, či v konkrétnom prípade súťažné podklady na predmetnú koncesiu boli v súlade s týmito podmienkami.

92. Domnievam sa, že odpoveď musí byť záporná a že nebol dostatočný súlad medzi tým, čo je uvedené v druhých súťažných podkladoch, a dodatočnými prácami v koncesii v prospech Iberpistas.

93. Po prvé, ako som uviedol, španielska vláda sa domnieva, že rozhodnutie nahradiť prvé súťažné podklady druhými bolo odôvodnené vôľou ponechať väčší priestor slobodnej iniciatíve uchádzačov na účely zistenia vhodných riešení problému premávky. Táto vláda okrem toho tvrdí, že to bolo ľahko zrozumiteľné pre potenciálnych účastníkov súťaže. Tieto tvrdenia však nemôžu byť akceptované.

94. Je totiž potrebné uviesť, že druhé súťažné podklady len uvádzajú, že „z technických dôvodov je potrebné zmeniť citované súťažné podklady na účely nového vymedzenia predmetu obstarávania a zavedenia niektorých zmien pri určení dĺžky platnosti koncesie“. Ide o veľmi vágnu formuláciu, ktorá je dosť vzdialená od presného uvedenia osobitného dôvodu, ktorý viedol k preformulovaniu súťažných podkladov (s výnimkou zmeny dĺžky platnosti koncesie). Pokiaľ bola dôvodom, ktorý viedol k rozhodnutiu zrušiť predchádzajúce súťažné podklady, prinajmenšom vôľa ponechať väčší priestor slobodnej iniciatíve uchádzačov na účely vyriešenia problémov premávky, táto skutočnosť mohla a mala byť uvedená výslovne. To sa však nestalo.

95. Rovnako nemôžem súhlasiť s tvrdeniami španielskej vlády, podľa ktorých možnosť navrhnúť také dodatočné práce, akými sú práce navrhnuté Iberpistas, vyplýva z viacerých ustanovení súťažných podkladov. Ide najmä o body 13 a 16 článku 5 oznámenia, ako aj o jeho článok 29.

96. Pokiaľ ide o článok 29, stačí uviesť, že výslovne odkazuje len na dva úseky diaľnice A-6 medzi mestami Ávila a Segovia.( )

97. Obdobné úvahy platia, pokiaľ ide o bod 16 článku 5 súťažných podkladov, ktorý výslovne uvádza, že opatrenia týkajúce sa premávky, ktoré by mohli byť navrhnuté administratívnemu orgánu, sa týkajú „[oblastí] dotknutých výstavbou ciest, ktoré sú predmetom koncesie“. Odkaz na „výstavbu“ týchto ciest teda jasne obmedzuje príslušnú oblasť tohto ustanovenia na spojenia diaľnicou A‑6 medzi mestami Ávila a Segovia.

98. Pokiaľ ide o bod 13 tohto článku súťažných podkladov, je potrebné uviesť, že všeobecne odkazuje na opatrenia, ktoré mohli uchádzači navrhnúť na prijatie vo vzťahu k rôznym faktorom, na ktoré sa má typicky prihliadať pri vykonávaní cestných prác: čiže nielen na premávku, ale aj na možný vplyv na krajinu, životné prostredie, turizmus atď. Je jasné, že podobné všeobecné ustanovenie, ktoré odkazuje na výlučne vedľajšie práce oproti prácam spomenutým výslovne v súťažných podkladoch, sa nemôže považovať za dostatočné oznámenie na účely uvedenia ako predmetu súťažných podkladov viacerých prác týkajúcich sa výstavby, ktorá je veľmi dôležitá aj z ekonomického hľadiska, ktoré sa okrem iného nachádzajú mimo oblastí výstavby, výslovne uvedených v oznámení.

99. Navyše citovaný bod 13 odkazuje na „účinky“ koncesie na celkový problém premávky, ale neodkazuje na umiestnenie opatrení, ktoré sa majú prijať na účely obmedzenia tohto problému. Preto nie je možné prehliadnuť tvrdenie Komisie, podľa ktorého vzhľadom na obsah súťažných podkladov by tieto opatrenia mohli účastníci súťaže vykladať len ako opatrenia umiestnené v oblasti prác, ktorých výstavba bola výslovne ustanovená.

100. Napokon je potrebné pripomenúť, že práve uvedené ustanovenia sú rovnaké aj v prvých aj v druhých súťažných podkladoch. V dôsledku toho nemožno tvrdiť, že s prihliadnutím na ne sa mohol potenciálny účastník súťaže domnievať, že rozhodnutie španielskych orgánov zrušiť prvé oznámenie s tým, že sa z neho vylúčia niektoré práce, vychádzalo z vôle získať alternatívne návrhy vo vzťahu k týmto „zrušeným“ prácam.

101. Pokiaľ ide ďalej o dodatočné tvrdenia, ktoré uviedlo Španielske kráľovstvo, o možnosti vykladať druhé súťažné podklady z hľadiska iných relevantných ustanovení španielskeho práva, ktoré priznali rozsiahly priestor slobode a tvorivosti uchádzačov, uvádzam nasledujúce.

102. Na jednej strane sa v zásade na základe vyššie uvedených dôvodov domnievam, že aj na oblasť koncesií sa vzťahujú zásady, ktoré judikatúra Súdneho dvora potvrdila vo vzťahu k oznamovaniu verejného obstarávania. Ako som už uviedol, tejto súvislosti môže byť vylúčená aj zákonnosť oznámenia, ktoré vo vzťahu k prípustnosti variantov obsahovalo výslovný odkaz na vnútroštátnu právnu úpravu.( )

103. Na druhej strane, aj keby sme chceli ad absurdum pripustiť možnosť, ktorá by bola v úplnom rozpore s judikatúrou Súdneho dvora, čiže možnosť implicitného doplnenia oznámenia o vyhlásení obstarávania na základe vnútroštátneho práva, naďalej podľa môjho názoru platí, že článok 8 Ley de Autopistas nepodporuje stanovisko Španielskeho kráľovstva. Tento predpis, ktorý je totiž ďaleko od priznania rozsiahlej tvorivej slobody potenciálnym uchádzačom na účely predkladania ponúk, odkazuje na práce, ktoré hoci nie sú uvedené v pôvodnom predmete koncesie, „sa ukladajú koncesionárovi ako protiplnenie“. Inými slovami, zdá sa, že ide o práce, ktoré sa aj tak vyžadujú od koncesionára, a ten ich neponúka a nevykonáva slobodne. Zdá sa, že v dôsledku toho je zbytočné zisťovať, či v zmysle vnútroštátneho právneho predpisu všetky dodatočné práce, ktoré navrhol Iberpistas, patria do oblasti vplyvu prác výslovne uvedených ako predmet koncesie.

104. Ani výkladové oznámenie nemôže poskytnúť argumenty na podporu stanoviska španielskej vlády. Ako bolo uvedené, hoci v tomto dokumente Komisia pripúšťa možnosť, aby sa uchádzačom poskytol rozsiahly stupeň slobody a tvorivosti vo svojich ponukách, výslovne sa tam tiež pripomína potreba predložiť „nediskriminačný a objektívny opis požiadaviek na uchádzačov“ [neoficiálny preklad].( )

105. Navyše Komisia napriek opačným tvrdeniam Španielskeho kráľovstva dosť presvedčivo preukázala, že iní uchádzači si nevyložili doložky týkajúce sa potreby navrhnúť opatrenia na obmedzenie premávky obdobným spôsobom, ako to urobil Iberpistas. Konkrétne, iní uchádzači navrhli všetky riešenia, ktoré sa vzťahovali na vykonanie dodatočných prác úzko súvisiacich s prácami, ktorých výstavba sa výslovne požadovala v súťažných podkladoch. Ide zjavne o údaj, ktorý ako taký nie je rozhodujúci, keďže posúdenie súťažných podkladov, ktoré vykonali iní uchádzači, nie je určite záväzné pre Súdny dvor. Okrem toho nemožno vylúčiť, že si iní uchádzači nevykladali súťažné podklady nesprávne. Ide však o okolnosť, na ktorú sa v každom prípade môže prihliadať pri opise celkového rámca prípadu.

106. Posledná úvaha sa napokon týka praktických hľadísk vyplývajúcich z výkladu súťažných podkladov, ktorý vykonal Iberpistas a ktorý potvrdilo Španielske kráľovstvo. Na základe víťaznej ponuky vykonala spoločnosť Iberpistas popri úseku medzi diaľnicou A‑6 a mestami Ávila a Segovia niekoľko dodatočných prác na úseku Villalba‑Adanero rovnakej diaľnice, pričom ide o úsek, na ktorom v čase súťaže, ktorá je predmetom tohto konania, existovala už jedna koncesia v prospech rovnakej spoločnosti Iberpistas až do roku 2018. Zdá sa mi ťažko predstaviteľné, že iný uchádzač ako Iberpistas by konkrétne mohol z vlastnej iniciatívy bez akejkoľvek informácie v tomto zmysle v súťažných podkladoch navrhnúť vykonanie prác v úseku diaľnice, ktorý prevádzkuje táto spoločnosť.

VII – Návrh

107. Na základe vykonaných úvah navrhujem, aby Súdny dvor rozhodol takto:

Španielske kráľovstvo si tým, že medzi práce, ktoré sú predmetom koncesie, v súťažných podkladoch k postupu pre udelenie koncesie na výstavbu, údržbu a prevádzkovanie spojení diaľnice A‑6 so Segoviou a Ávilou, ako aj na údržbu a prevádzkovanie úseku Villalba‑Adanero na tejto diaľnici od roku 2018, nezahrnulo práce, ktoré boli neskôr predmetom udelenia koncesie, nesplnilo svoje povinnosti, ktoré mu vyplývajú zo smernice 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác, ako aj zo zásad Zmluvy ES, osobitne zo zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie.

Španielske kráľovstvo je povinné nahradiť trovy konania.