Vec T‑328/03

O2 (Germany) GmbH & Co. OHG

proti

Komisii Európskych spoločenstiev

„Hospodárska súťaž – Kartely – Oznámená dohoda – Mobilné telekomunikácie tretej generácie – Negatívny atest – Individuálna výnimka – Analýza situácie v prípade neexistencie dohody – Dopad dohody na hospodársku súťaž“

Rozsudok Súdu prvého stupňa (štvrtá komora) z 2. mája 2006

Abstrakt rozsudku

1. Žaloba o neplatnosť – Akty, ktoré možno napadnúť žalobou – Akty so záväznými právnymi účinkami

(Článok 230 ES)

2. Žaloba o neplatnosť – Žaloba proti rozhodnutiu Komisie týkajúcemu sa žiadosti o negatívny atest alebo o výnimku vydanému na základe nariadenia č. 17/62 – Zrušujúci rozsudok – Účinky

(Článok 230 ES; nariadenia Rady č. 17/62 a č. 1/2003)

3. Hospodárska súťaž – Kartely – Dohody medzi podnikmi – Narušenie hospodárskej súťaže – Kritériá posúdenia

(Článok 81 ods. 1 ES)

1. Rozhodnutie Komisie, ktorým sa udeľuje atest obmedzený iba na určité aspekty dohody spolu s výnimkou na kratšie než požadované obdobie vo vzťahu k ostatným aspektom dohody, vyvoláva záväzné právne účinky, ktoré môžu mať vplyv na právne postavenie účastníkov dohody medzi podnikmi, ktorí ju oznámili na účely získania negatívneho atestu alebo v prípade jeho neudelenia výnimky na celé obdobie trvania tejto dohody. Žaloba jedného z uvedených účastníkov, ktorej cieľom je zrušiť toto rozhodnutie, len pokiaľ z neho vyplýva, že dohoda sčasti patrí do oblasti pôsobnosti článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o Európskom hospodárskom priestore, je preto prípustná.

(pozri body 45, 46)

2. Komisia je v prípade, keď bolo zrušené rozhodnutie týkajúce sa žiadosti o negatívny atest alebo o výnimku, ktoré prijala podľa nariadenia č. 17/62, povinná znovu prijať rozhodnutie o ustanoveniach oznámenej dohody dotknutých týmto zrušením, vysloviť sa k žiadosti o negatívny atest ku dňu oznámenia a svoje skúmanie viesť podľa nariadenia č. 17/62. Skutočnosť, že nariadenie č. 1/2003 medzičasom zrušilo systém oznamovania, teda nijako neovplyvní vykonanie rozsudku vyhovujúceho návrhu na zrušenie takého rozhodnutia Komisie.

(pozri bod 48)

3. Na posúdenie zlučiteľnosti dohody so spoločným trhom so zreteľom na zákaz uvedený v článku 81 ods. 1 ES treba skúmať hospodársky a právny kontext, v akom sa dohoda nachádza, a zohľadniť kritériá týkajúce sa účelu dohody, jej účinkov, ako aj vplyvu na obchod v rámci Spoločenstva berúc do úvahy hospodársky kontext, v ktorom podniky vykonávajú svoju činnosť, tovary alebo služby, ktorých sa táto dohoda týka, a tiež štruktúru a skutočné podmienky fungovania dotknutého trhu. Táto metóda analýzy sa uplatní vo všeobecnosti a nie je vyhradená konkrétnej kategórii dohôd.

V prípade, v ktorom sa pripúšťa, že dohoda nemá protisúťažný cieľ, treba skúmať účinky dohody, a aby ju bolo možné zakázať, zistiť súčasnú existenciu skutočností, na základe ktorých možno vyvodiť, že hospodárska súťaž bola skutočne vylúčená, obmedzená alebo skreslená citeľným spôsobom. Dotknutú hospodársku súťaž treba chápať v skutočnom kontexte, v rámci ktorého by vznikla v prípade neexistencie spornej dohody, pričom narušenie hospodárskej súťaže možno spochybniť najmä vtedy, ak sa dohoda zdá byť naozaj nevyhnutná pre prístup podniku do zóny, kde ešte nie je činný. Taká metóda analýzy, pokiaľ ide najmä o zohľadnenie situácie hospodárskej súťaže, ktorá by existovala v prípade neexistencie dohody, nevedie k vyhodnoteniu účinkov dohody v prospech hospodárskej súťaže a proti nej a k uplatneniu „zásady rozumnosti“, ktoré súd Spoločenstva v súvislosti s článkom 81 ods. 1 ES nepripustil.

Skúmanie vyžadované so zreteľom na článok 81 ods. 1 ES teda v podstate pozostáva zo zohľadnenia dopadu dohody na skutočnú a potenciálnu hospodársku súťaž a situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody, pričom obidva aspekty sú nerozlučne späté.

Skúmanie hospodárskej súťaže pri neexistencii dohody sa zdá byť osobitne nevyhnutné, pokiaľ ide o trhy, na ktorých práve prebieha liberalizácia, resp. vznikajúce trhy, akým je trh mobilných komunikácií tretej generácie, kde efektívnosť hospodárskej súťaže môže byť problematická napríklad z dôvodu prítomnosti dominantného operátora, koncentrovanej štruktúry trhu alebo existencie významných prekážok vstupu.

Preto rozhodnutie Komisie týkajúce sa oznámenej dohody o spoločnom užívaní infraštruktúr a národnom roamingu pre tretiu generáciu mobilných komunikácií GSM musí byť zrušené, pokiaľ jednak neobsahuje objektívnu analýzu situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie uvedenej dohody, čo narušuje posúdenie skutočných a potenciálnych účinkov dohody na hospodársku súťaž, a jednak v kontexte relevantného vznikajúceho trhu konkrétne nepreukazuje, že ustanovenia dohody týkajúce sa roamingu majú obmedzujúce účinky na hospodársku súťaž, ale sa z tohto hľadiska obmedzuje na petitio principii a všeobecné tvrdenia.

(pozri body 66 – 69, 71, 72, 116)

ROZSUDOK SÚDU PRVÉHO STUPŇA (štvrtá komora)

z 2. mája 2006 ( )

„Hospodárska súťaž – Kartely – Oznámená dohoda – Mobilné telekomunikácie tretej generácie – Negatívny atest – Individuálna výnimka – Analýza situácie v prípade neexistencie dohody – Dopad dohody na hospodársku súťaž“

Vo veci T‑328/03,

O2 (Germany) GmbH & Co. OHG, so sídlom v Mníchove (Nemecko), v zastúpení: N. Green, QC, a K. Bacon, barrister, ako aj B. Amory a F. Marchini Camia, advokáti,

žalobkyňa,

proti

Komisii Európskych spoločenstiev, v zastúpení: pôvodne R. Wainwright, S. Rating a P. Oliver, neskôr É. Gippini Fournier, P. Hellström a K. Mojzesowicz, splnomocnení zástupcovia, s adresou na doručovanie v Luxemburgu,

žalovanej,

ktorej predmetom je návrh na zrušenie článku 2 a článku 3 písm. a) rozhodnutia Komisie 2004/207/ES zo 16. júla 2003 o uplatňovaní článku 81 ES a článku 53 Dohody o EHP (vec COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland a O2 Germany: rámcová dohoda o spoločnom užívaní sietí) [neoficiálny preklad] (Ú. v. EÚ L 75, s. 32),

SÚD PRVÉHO STUPŇA

EURÓPSKYCH SPOLOČENSTIEV (štvrtá komora),

v zložení: predseda komory H. Legal, sudcovia P. Mengozzi a I. Wiszniewska‑Białecka,

tajomník: K. Pocheć, referentka,

so zreteľom na písomnú časť konania a po pojednávaní zo 7. decembra 2005,

vyhlásil tento

Rozsudok

Okolnosti predchádzajúce sporu

1 O2 (Germany) GmbH & Co. OHG (ďalej len „O2“), dcérska spoločnosť, v ktorej celý obchodný podiel vlastní spoločnosť mmO2 plc, pôvodne BT Cellnet Ltd, predtým ovládaná spoločnosťou British Telecommunications plc, prevádzkuje siete a poskytuje digitálne mobilné telekomunikačné služby v Nemecku, kde sa stala posledným zo štyroch operátorov nachádzajúcich sa na trhu, a to na základe licencie GSM (Global System for Mobile Communications, globálny systém pre mobilnú komunikáciu) 1800 udelenej v roku 1997. O2 ďalej v auguste 2000 získala licenciu UMTS (Universal Mobile Telecommunications system, univerzálny systém pre mobilné telekomunikácie).

2 Spoločnosť T‑Mobile Deutschland GmbH (ďalej len „T‑Mobile“), v ktorej celý obchodný podiel vlastní spoločnosť T‑Mobile International AG, ktorá je sama dcérskou spoločnosťou, v ktorej celý obchodný podiel vlastní tradičný operátor Deutsche Telekom AG, je nemeckým operátorom sietí a poskytovateľom digitálnych mobilných telekomunikačných služieb. T‑Mobile, ktorý využíva skupinu noriem GSM, poskytuje v Nemecku služby GSM na základe licencie GSM 900 a v auguste 2000 získal licenciu UMTS.

3 Nemecká vnútroštátna právna úprava, ako aj licencie udelené O2 a T‑Mobile stanovujú najmä kritériá rozmiestnenia siete z hľadiska účinného pokrytia obyvateľstva v súlade s presným časovým plánom. Toto pokrytie malo dosiahnuť 50 % obyvateľstva do konca roku 2005.

4 O2 a T‑Mobile oznámili 6. februára 2002 Komisii rámcovú dohodu z 20. septembra 2001 o spoločnom užívaní infraštruktúr a národnom roamingu pre mobilné komunikácie GSM tretej generácie (ďalej len „3G“) na nemeckom trhu, ktorá bola zmenená dodatočnými dohodami z 20. septembra 2002, 22. januára a 21. mája 2003. T‑Mobile a O2 požiadali o negatívny atest v zmysle článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o Európskom hospodárskom priestore (EHP) alebo, v prípade jeho neudelenia, o výnimku v súlade s článkom 81 ods. 3 ES a článkom 53 ods. 3 Dohody o EHP.

5 Nemecký regulačný orgán pôšt a telekomunikácií 7. decembra 2001 uznal, že dohoda je v súlade s vnútroštátnou právnou úpravou.

6 Dňa 16. júla 2003 prijala Komisia rozhodnutie 2004/207/ES zo 16. júla 2003 o uplatňovaní článku 81 ES a článku 53 Dohody o EHP (vec COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland a O2 Germany: rámcová dohoda o spoločnom užívaní sietí) [neoficiálny preklad] (Ú. v. EÚ L 75, s. 32, ďalej len „rozhodnutie“). V ňom vyvodila záver, že v súvislosti s ustanoveniami dohody týkajúcimi sa spoločného užívania lokalít nemá žiaden dôvod začať konanie v zmysle článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP (článok 1). Ďalej v súlade s článkom 81 ods. 3 ES a článkom 53 ods. 3 Dohody o EHP uvádza, že článok 81 ods. 1 ES a článok 53 ods. 1 Dohody o EHP nemožno uplatniť na ustanovenia dohody týkajúce sa roamingu počas v nej stanovených období (články 2 a 3).

7 Rozhodnutie, po tom, čo uvádza právny a skutkový stav nedávneho rozvoja mobilných komunikácií v Európskej únii, pre ktorý sú charakteristické po sebe nasledujúce generácie technológií, ďalej stanovuje, že cieľom dohody je najmä rozšíriť zemepisné pokrytie, ako aj čo najrýchlejšie rozmiestniť siete a služby 3G a že dohoda upravuje spoluprácu medzi jej účastníkmi pri spoločnom užívaní lokalít, spoločnom užívaní rádiovej prístupovej siete (RAN) a národnom roamingu (odôvodnenie č. 24). Rozhodnutie dodáva, že dohoda spresňuje, že zostane v účinnosti do 31. decembra 2011 a že jej účinnosť sa v zásade obnoví na obdobie ďalších dvoch rokov (odôvodnenie č. 43).

8 Rozhodnutie uvádza, že spoločné používanie siete 3G v sebe zahrňuje viacero úrovní, a to, vo vzostupnom poradí, spoločné užívanie lokalít, spoločné užívanie základňových staníc (uzlov B) a antén, spoločné užívanie riadiacich jednotiek rádiovej siete (RNC: Radio Network Controllers), spoločné užívanie nosnej siete a spoločné užívanie frekvencií (odôvodnenia č. 12 a 15).

9 Dodáva, že RAN zahrňuje lokality so stožiarmi alebo anténami, podporné zariadenia a bloky elektrického napájania, ako aj antény, multiplexery a prenosové káble, uzly B a riadiace jednotky rádiovej siete (odôvodnenie č. 13).

10 Rozhodnutie uvádza, že národný roaming dotknutým operátorom umožňuje využívať sieť ostatných operátorov na účely poskytovania služieb svojim vlastným zákazníkom bez spoločného užívania akéhokoľvek prvku siete (odôvodnenie č. 16).

11 Spresňuje, že národný roaming upravený v dohode zahrňuje jednak roaming O2 v sieti spoločnosti T‑Mobile v zóne, na ktorú sa vzťahuje povinnosť pokrytia 50 % obyvateľstva, a jednak recipročný roaming mimo tejto zóny (body 4.3.1 a 4.3.2).

12 Pokiaľ ide o relevantný trh výrobkov, Komisia sa domnieva, že v tu dotknutom odvetví telekomunikácií sú hlavnými trhmi prístupu ku sieťam a trhmi služieb dotknutými dohodou jednak trh lokalít a infraštruktúr lokalít pre zariadenia digitálnych mobilných rádiokomunikácií a jednak trh prístupu k národnému roamingu pre komunikačné služby 3G na veľkoobchodnej úrovni. Dodáva, že nepriamo sú ovplyvnené dva ďalšie trhy, a to trhy prístupu k službám 3G na veľkoobchodnej úrovni, ako aj výstupné maloobchodné trhy služieb 3G (odôvodnenie č. 46).

13 Komisia sa domnieva, že dotknuté zemepisné trhy majú vnútroštátny rozmer a nachádzajú sa na celom území Nemecka (odôvodnenia č. 60, 64 a 72).

14 Pokiaľ ide o štruktúru trhu, Komisia skúma najmä prístup k národnému roamingu na veľkoobchodnej úrovni pre komunikačné služby 3G a maloobchodné služby 3G.

15 Komisia sa domnieva, že T‑Mobile vlastní v Nemecku 100 % veľkoobchodného trhu prístupu k národnému roamingu mobilných telekomunikácií druhej generácie (ďalej len „2G“) a že pre národný roaming 3G sú hlavnými potenciálnymi, resp. skutočnými konkurentmi na veľkoobchodných trhoch prístupu a služieb dvaja ďalší majitelia licencií, ktorí v Nemecku plánujú rozmiestniť siete a služby 3G, a to D2 Vodafone a E-Plus.

16 Pokiaľ ide o maloobchodné trhy služieb 3G, Komisia sa domnieva, že hlavnými konkurentmi sú D2 Vodafone a E-Plus, ako aj potenciálni poskytovatelia služieb, akými sú Mobilcom a Debitel, čo vyplýva z dostupných údajov o situácii maloobchodných služieb 2G, pre ktoré boli podiely na trhu odhadované v roku 2002 na 41,7 % pre T‑Mobile, 38,3 % pre D2 Vodafone, 12,2 % pre E-Plus a 7,8 % pre O2 (odôvodnenia č. 74 až 77).

17 Podľa rozhodnutia je oznámená dohoda horizontálnou dohodou o spolupráci medzi dvoma konkurentmi, ktorá vykazuje tiež určité vertikálne aspekty. Jej cieľom nie je obmedziť hospodársku súťaž, ale taký účinok by mohla mať vzhľadom na to, že si jej účastníci na dotknutých trhoch konkurujú (odôvodnenie č. 92).

18 Komisia sa domnieva, že spoločné užívanie lokalít a výmena informácií, ktoré dohoda upravuje, nevedú k obmedzovaniu hospodárskej súťaže (odôvodnenia č. 95 až 103 a článok 1). Spoločné užívanie RAN sa v čase prijímania rozhodnutia nepredpokladalo, preto skúmané nebolo (odôvodnenie č. 104).

19 Komisia sa ale domnieva, že národný roaming medzi operátormi, ktorí vlastnia licenciu umožňujúcu im rozmiestniť a využívať ich vlastné digitálne mobilné siete, v zmysle svojej definície obmedzuje hospodársku súťaž medzi týmito operátormi, pokiaľ ide o jej kľúčové parametre (odôvodnenie č. 107).

20 Komisia sa predovšetkým domnieva, že roaming má účinky na veľkoobchodné trhy. Uvádza, že ide o obmedzenie hospodárskej súťaže jednak z hľadiska rozsahu a lehôt uskutočnenia pokrytia, pretože podľa Komisie operátor, ktorý roaming využíva, dostatočne nerozvíja svoju vlastnú sieť, a jednak z hľadiska kvality a rýchlosti prenosu sietí, pretože operátor, ktorý roaming využíva, je závislý od technických a obchodných volieb vykonaných operátorom hostiteľskej siete. Okrem toho veľkoobchodné tarify, ktoré účtuje operátor využívajúci roaming nadobúdateľom svojich služieb, sú závislé od veľkoobchodných cien platených hostiteľskému operátorovi. Obmedzujúce účinky sú ešte nevýhodnejšie v zónach, v ktorých je rozmiestňovanie konkurenčných paralelných sietí zjavne možné po hospodárskej stránke, najmä v centrálnych mestských zónach. Komisia sa domnieva, že obmedzujúci účinok je pre hospodársku súťaž citeľný, pretože sú ním dotknuté vznikajúce trhy, kde sú prekážky vstupu významné vzhľadom na povinnosti súvisiace s licenciami a nevyhnutnými investíciami (odôvodnenia č. 107 až 110).

21 Komisia sa ďalej domnieva, že roaming má obmedzujúce účinky na maloobchodné trhy, pretože na tejto úrovni zavádza väčšiu uniformitu podmienok poskytovania dotknutých služieb. Navyše samotný systém cien dohodnutý medzi účastníkmi predstavuje riziko, že povedie k zosúlaďovaniu maloobchodných cien (odôvodnenia č. 111 a 112).

22 Komisia sa tiež domnieva, že spôsob ďalšieho predaja prístupových práv k roamingu prevádzkovateľom MVNO (Mobile Virtual Network Operators, prevádzkovatelia virtuálnych mobilných sietí), teda ďalšieho predaja, pre ktorý dohoda ukladá predchádzajúci súhlas druhého účastníka dohody, obmedzuje výrobu tým, že zužuje kategórie zákazníkov, a je teda obmedzením hospodárskej súťaže (odôvodnenia č. 115 a 116).

23 Domnieva sa ale, že pokiaľ ide o ostatné ustanovenia dohody týkajúce sa roamingu, povinnosti minimálnych odberov O2 u T‑Mobile nie sú dodatočným obmedzením hospodárskej súťaže (odôvodnenia č. 113 a 114) a že obmedzenie ďalšieho predaja prístupových práv k roamingu ostatným operátorom sietí vlastniacich licencie, ako aj výmena informácií spojených s roamingom nie sú obmedzením hospodárskej súťaže (odôvodnenia č. 117, 118 a 119).

24 Komisia sa ďalej domnieva, že dohoda má účinky na obchod medzi členskými štátmi EHP (odôvodnenie č. 120).

25 Komisia ďalej skúma dohodu vzhľadom na podmienky udelenia výnimky uvedené v článku 81 ods. 3 ES a článku 53 ods. 3 Dohody o EHP.

26 Po prvé, Komisia sa domnieva, že dohoda prispieva k zlepšeniu výroby a distribúcie dotknutých služieb, ako aj k podpore technického a hospodárskeho pokroku.

27 Pokiaľ ide o roaming v zóne pokrytia 50 % obyvateľstva, rozhodnutie uvádza, že O2 bude môcť pre svoje služby ponúkať lepšie pokrytie, lepšiu kvalitu a vyššiu rýchlosť prenosu od samého začiatku, už počas fázy rozmiestňovania, na rozdiel od ostatných poskytovateľov služieb 3G na veľkoobchodnej a maloobchodnej úrovni, čo by nemohla dosiahnuť, keby svoju sieť prevádzkovala samostatne (odôvodnenia č. 123 a 124).

28 Pokiaľ ide o roaming mimo zóny pokrytia 50 % obyvateľstva, rozhodnutie uvádza, že O2 bude môcť konkurovať ponúkajúc vnútroštátne pokrytie na maloobchodných trhoch 3G, zatiaľ čo bez dohody by v uvedenej zóne pravdepodobne nemohla splniť povinnosť pokrytia uloženú jej licenciou (odôvodnenie č. 126). Ďalší predaj prístupových práv k roamingu prevádzkovateľom MVNO podporuje hospodársku súťaž na trhu národného roamingu 3G, na veľkoobchodnom trhu doby pripojenia, ako aj na maloobchodných trhoch (odôvodnenie č. 127). Okrem toho dohoda jej účastníkom, najmä spoločnosti T‑Mobile, umožňuje využívať svoje siete intenzívnejšie, a teda účinnejšie, najmä v menej zaľudnených zónach (odôvodnenie č. 128).

29 Po druhé, Komisia sa domnieva, že pozitívny účinok národného roamingu 3G na konkurenčné postavenie O2 zlepší hospodársku súťaž na trhoch digitálnych mobilných sietí a komunikačných služieb, že konkurentov podnieti zaviesť na trh nové služby a že ich podrobí silnejšiemu tlaku, aby znižovali svoje ceny. Ďalej uvádza, že úspory nákladov vyplývajúce z hospodárskej súťaže na maloobchodnom trhu sa pravdepodobne prenesú na užívateľov (odôvodnenia č. 129 a 130).

30 Po tretie, Komisia sa domnieva, že ustanovenia dohody sú nevyhnutné a proporcionálne na zaručenie konštatovaných výhod berúc ohľad na slabšie postavenie O2 na trhu (odôvodnenia č. 131 až 133). Obmedzenie ďalšieho predaja prístupových práv k roamingu v prospech prevádzkovateľov MVNO poskytujúcich hlasové služby sa jej javí jednak nevyhnutné, aby dohoda mohla mať priaznivý účinok, a jednak proporcionálne, pretože sa obmedzuje na hlasové služby (odôvodnenia č. 134 až 136).

31 Po štvrté, Komisia sa domnieva, že dohoda posilňuje hospodársku súťaž medzi štyrmi operátormi sietí a služieb 3G vlastniacimi licencie stanovujúce rozmiestňovanie sietí 3G v Nemecku, ako aj medzi poskytovateľmi služieb a MVNO (hlasových služieb, pre ktoré sa udelila výnimka). Umožňuje tiež účinnú hospodársku súťaž medzi účastníkmi dohody, pretože operátor domácej siete kontroluje svoju vlastnú nosnú sieť, a môže tak ponúkať rôzne služby (odôvodnenia č. 137 a 138). Okrem toho uvádza, že operátorovi pôvodnej siete zostáva zodpovednosť určovania cien a účtovania a že účastníci dohody používajú rôzne zásady účtovania (odôvodnenie č. 140). Komisia sa napokon domnieva, že čiastočné vylúčenie hospodárskej súťaže spôsobené MVNO vyrovnajú z väčšej časti globálne prospešné účinky dohody na hospodársku súťaž (odôvodnenie č. 142).

32 Na záver Komisia, po tom, čo uviedla, že pravdepodobné účinky obmedzovania nemožno posúdiť za obdobie dlhšie ako päť rokov (odôvodnenie č. 144), rozhodla, že:

– nezačne konanie v zmysle článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP, pokiaľ ide o ustanovenia dohody týkajúce sa spoločného užívania lokalít, výmeny informácií potrebných na spoločné užívanie lokalít a obmedzenia ďalšieho predaja [prístupových práv k] národné[mu] roamingu ostatným operátorom sietí vlastniacim licenciu (článok 1),

– udelí výnimku v súlade s článkom 81 ods. 3 ES a článkom 53 ods. 3 Dohody o EHP ustanoveniam dohody týkajúcim sa poskytovania národného roamingu 3G spoločnosťou T‑Mobile spoločnosti O2 v zóne, na ktorú sa vzťahuje podmienka pokrytia 50 % obyvateľstva do 31. decembra 2005 počas týchto období:

– od 6. februára 2002 do 31. decembra 2005 pre mestá nachádzajúce sa v zóne zahrňujúcej najmä mestské oblasti (zóna 1) s výnimkou podzemných zón,

– od 6. februára 2002 do 31. decembra 2007 pre oblasti nachádzajúce sa v zóne zahrňujúcej malé mestské oblasti druhotného obchodného významu (zóna 2) s výnimkou podzemných zón,

– od 6. februára 2002 do 31. decembra 2008 pre oblasti nachádzajúce sa v zóne zahrňujúcej malé mestské regióny menšieho obchodného významu (zóna 3), ako aj vo všetkých podzemných zónach miest a oblastí zón 1, 2 a 3 (článok 2).

33 Komisia udelila rovnako výnimku na obdobie od 6. februára 2002 do 31. decembra 2008 poskytovaniu národného roamingu 3G spoločnosťami T‑Mobile a O2 mimo zóny, na ktorú sa vzťahuje povinnosť pokrytia 50 % obyvateľstva do 31. decembra 2005, definovanému v dohode [článok 3 písm. a) rozhodnutia], ako aj obmedzovaniu ďalšieho predaja prístupových práv k národnému roamingu 3G určitým MVNO určeným v dohode [článok 3 písm. b) rozhodnutia].

Konanie a návrhy účastníkov konania

34 O2 návrhom podaným do kancelárie Súdu prvého stupňa 25. septembra 2003 podala žalobu, na základe ktorej sa začalo toto konanie.

35 Na základe správy sudcu spravodajcu Súd prvého stupňa rozhodol o otvorení ústnej časti konania, pričom najprv pristúpil k opatreniu na zabezpečenie priebehu konania.

36 Opatrením na zabezpečenie priebehu konania oznámeným 26. októbra 2005 Súd prvého stupňa vyzval jednak Komisiu, aby spresnila dôvody založené na predpisoch, judikatúre, hospodárskej analýze a svojej doktríne pre svoje hodnotenie formulované v odôvodnení č. 107 rozhodnutia, podľa ktorého „národný roaming… v zmysle svojej definície obmedzuje hospodársku súťaž“ [neoficiálny preklad], a jednak O2, aby spresnila dôsledky rýchlejšieho rozmiestňovania svojej siete na povinnosti odberu prístupových práv stanovené v dohode a aby poskytla údaje o špecifikách svojho systému cien.

37 Žalobkyňa a Komisia odpovedali na tieto výzvy listami doručenými 24. novembra 2005.

38 Prednesy účastníkov konania a ich odpovede na otázky, ktoré im Súd prvého stupňa položil, boli vypočuté na pojednávaní 7. decembra 2005.

39 O2 navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

– zrušil článok 2 a článok 3 písm. a) rozhodnutia Komisie 2004/207/ES zo 16. júla 2003 o uplatňovaní článku 81 ES a článku 53 Dohody o EHP (vec COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland a O2 Germany: rámcová dohoda o spoločnom užívaní sietí),

– zaviazal Komisiu na náhradu trov konania.

40 Komisia navrhuje, aby Súd prvého stupňa:

– zamietol žalobu,

– zaviazal žalobkyňu na náhradu trov konania.

Právny stav

1. O prípustnosti a rozsahu návrhov na zrušenie

Tvrdenia účastníkov konania

41 Komisia uvádza, že rozhodnutie rozlišuje medzi horizontálnymi a vertikálnymi aspektmi dohody a že žalobkyňa toto rozlišovanie nerešpektuje a nepresne vykladá judikatúru a svoj zmluvný vzťah s T‑Mobile. V tejto súvislosti kladie otázku, či O2 má právny záujem podať túto žalobu, pretože žalobkyňa navrhuje zrušenie článku 2 a článku 3 písm. a) rozhodnutia, ktoré sa týkajú horizontálnych aspektov dohody, a nie zrušenie článku 3 písm. b), ktorý sa týka jej vertikálnych aspektov. Žalobkyňa tým podľa Komisie pripúšťa, že táto časť dohody spadá pod zákaz uvedený v článku 81 ods. 1 ES a vyžaduje si výnimku.

42 Komisia ďalej na pojednávaní vyjadrila pochybnosti o právnom záujme žalobkyne podať žalobu z dôvodu, že rozhodnutie, ktoré spoločnosti O2 udeľuje výnimku, ktorá je záväzná voči vnútroštátnym orgánom aj súdom, jej poskytuje právnu istotu, ktorá by zrušením (rozhodnutia) zanikla, pretože Komisia by nemohla prijať nové rozhodnutie, keďže nariadenie Rady (ES) č. 1/2003 zo 16. decembra o vykonávaní pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch 81 a 82 Zmluvy (Ú. v. ES L 1, s. 1; Mim. vyd. 08/002, s. 205) zrušilo systém predchádzajúceho oznamovania dohôd na účely udelenia výnimky.

43 O2 tvrdí, že Komisia nevznáša odôvodnenú námietku, a to najmä z hľadiska prípustnosti jej žaloby, a že napadnuté časti rozhodnutia vyvolávajú záväzné právne účinky, a teda môžu byť predmetom žaloby o neplatnosť.

Posúdenie Súdom prvého stupňa

44 Z rozhodnutia vyplýva, že O2 a T‑Mobile Komisii 6. februára 2002 oznámili dohodu obsahujúcu dve hlavné časti, konkrétne spoločné užívanie lokalít a národný roaming, uzavretú na obdobie do roku 2011 s automatickým obnovením jej účinnosti o dva roky na účely získania negatívneho atestu alebo, pri jeho neudelení, výnimky, a že Komisia udelila negatívny atest týkajúci sa prvej časti a pokiaľ ide o druhú, výnimku na obdobie do roku 2008. Z oznámenia ďalej vyplýva, že účastníci dohody sa domnievajú, že ani cieľom, ani účinkom dohody nie je obmedziť hospodársku súťaž a že o výnimku žiadali výlučne subsidiárne. O2 okrem toho na pojednávaní uviedla, že časové obmedzenie, na ktorom sa s T‑Mobile dohodli, ktoré do dohody začlenili na žiadosť Komisie a bez ktorého by výnimku nezískali, im spôsobuje praktické problémy spojené s dodržiavaním stanovených lehôt.

45 Treba pripomenúť, že na jednej strane rozhodnutie, ktoré je určené O2, jej so zreteľom na znenie oznámenia vyhovuje len čiastočne, a že na druhej strane sa žalobkyňa domáha jeho čiastočného zrušenia, pretože Komisia neuznala ustanovenia článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP za neuplatniteľné na oznámenú dohodu z dôvodu, že dohoda neobmedzuje hospodársku súťaž a neudelila negatívny atest žiadaný v prvom rade. Treba tiež pripomenúť, že rozhodnutie, ktorým sa prijíma záväzný časový plán týkajúci sa udelenej výnimky, môže mať tým, že vyvoláva záväzné právne účinky, vplyv na právne postavenie žalobkyne.

46 Preto je táto žaloba, ktorej skutočným cieľom je zrušiť napadnuté ustanovenia, len pokiaľ z nich vyplýva, že dotknuté časti dohody patria do oblasti pôsobnosti článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP, prípustná (rozsudok Súdu prvého stupňa z 18. septembra 2001, M6 a i./Komisia, T‑112/99, Zb. s. II‑2459, body 36 až 40 a 44).

47 Tento záver nevyvracia tvrdenie Komisie, že prípadné zrušenie sporných ustanovení rozhodnutia Súdom prvého stupňa postaví O2 do situácie právnej neistoty v rozsahu, v akom nebude možné prijať nové rozhodnutie o oznámení, keďže toto konanie upravovalo nariadenie Rady č. 17 zo 6. februára 1962, Prvé nariadenie implementujúce články 85 a 86 Zmluvy (Ú. v. ES 1962, 13, s. 204; Mim. vyd. 08/001, s. 3) sa už od účinnosti nariadenia č. 1/2003 neuplatňuje.

48 Komisia by totiž pri takom zrušení s retroaktívnym účinkom, ktorý by mu náležal, mala znovu prijať rozhodnutie o ustanoveniach oznámenej dohody dotknutých týmto zrušením a vysloviť sa najmä k žiadosti o negatívny atest ku dňu oznámenia a svoje skúmanie preto viesť podľa nariadenia č. 17/62 (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 12. novembra 1998, Španielsko/Komisia, C‑415/96, Zb. s. I‑6993, bod 31). Skutočnosť, že nariadenie č. 1/2003, ktoré naďalej upravuje vykonávanie pravidiel hospodárskej súťaže stanovených v článkoch 81 ES a 82 ES, zrušilo predtým existujúci systém oznamovania, teda nijako neovplyvní vykonanie rozsudku vyhovujúceho návrhu žalobkyne na zrušenie.

49 Okrem toho by prípadné čiastočné zrušenie rozhodnutia, založené podľa návrhu žalobkyne na konštatovaní nezákonnosti, ktorej sa dopustila Komisia v deň prijatia rozhodnutia tým, že odmietla udeliť negatívny atest všetkým oznámeným ustanoveniam, nemohlo poškodiť právnu istotu žalobkyne, ale ju posilniť, pokiaľ by z odôvodnenia takého rozsudku vyplývalo, že sporné ustanovenia dohody týkajúce sa národného roamingu nespadajú pod pôsobnosť zákazu uloženého článkom 81 ods. 1 ES a článkom 53 ods. 1 Dohody o EHP.

2. O veci samej

Úvodné úvahy

50 Žalobkyňa vo svojom žalobnom návrhu tvrdí, že Komisia sa dopustila nesprávneho právneho posúdenia tým, že vyvodila záver, že dohoda obmedzuje hospodársku súťaž, pretože dohoda na jednej strane obmedzenie hospodárskej súťaže neobsahuje a na druhej strane z nej ani údajné obmedzenie nevyplýva. Dodáva, že „závery Komisie v týchto bodoch nie sú dostatočne odôvodnené, čo je v rozpore s povinnosťou odôvodnenia podľa článku 253 ES“.

51 Citovanú výhradu treba napriek jej doslovnému zneniu chápať tak, že smeruje k spochybneniu nedostatočne dôkladného charakteru skúmania, na základe ktorého Komisia vyvodila záver, že dohoda obmedzuje hospodársku súťaž, no napriek tomu môže byť predmetom výnimky, čo je otázka týkajúca sa dôvodnosti rozhodnutia, a nie odôvodnenia napadnutého aktu spojeného s vonkajšou zákonnosťou. Totiž tak písomná korešpondencia, ako aj ústne debaty sa sústreďovali výlučne na vecné otázky položené v spore a O2 ďalej nijako nedoplnila svoj odkaz na článok 253 ES, čím by umožnila identifikovať body rozhodnutia poznačené nedostatkom odôvodnenia.

52 Túto výhradu treba preto priradiť dvom žalobným dôvodom, ktoré O2 uvádza na podporu svojej žaloby, založeným na nesprávnom právnom posúdení, ktorého sa dopustila Komisia v súvislosti s národným roamingom upraveným dohodou. Žalobkyňa na prvom mieste tvrdí, že Komisia mylne vyvodila záver, že dohoda vyvoláva obmedzenia hospodárskej súťaže v zmysle článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP. Komisia, ktorá pripustila, že cieľom dohody nebolo obmedziť hospodársku súťaž, uskutočnila len čiastočnú analýzu situácie hospodárskej súťaže tým, že nepreskúmala situáciu, ktorá by bola v prípade neexistencie dohody, čím nerešpektovala ustálenú judikatúru. Na druhom mieste, údajné obmedzenie nevyplývalo z dohody v zmysle uvedených ustanovení, ale z jednostranných úkonov žalobkyne.

O prvom žalobnom dôvode založenom na neexistencii obmedzenia hospodárskej súťaže a nedostatočnosti analýzy situácie hospodárskej súťaže

Tvrdenia účastníkov konania

53 O2 tvrdí, že hoci sa pripúšťa, že cieľ dohody nebol v rozpore s pravidlami hospodárskej súťaže, Komisia nepristúpila k analýze skutočných účinkov dohody na hospodársku súťaž a najmä nepreskúmala podmienky hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody. Pritom také celkové skúmanie sa podľa ustálenej judikatúry vyžadovalo vo všeobecnosti pre všetky dohody, horizontálne alebo vertikálne, čo uvádzajú aj interné usmernenia Komisie o uplatňovaní článku 81 ES na dohody horizontálnej spolupráce [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES C 3, 2001, s. 2). Závery Komisie sa navyše neopierajú o analýzu relevantných skutočností týkajúcich sa relevantného trhu.

54 O2 tvrdí, že odôvodnenie Komisie vychádza zo zásadne chybného stanoviska, že národný roaming obmedzuje hospodársku súťaž ako taký, pretože dohoda umožňuje O2 nakúpiť služby od T‑Mobile na veľkoobchodnej úrovni bez toho, aby ich sama poskytovala. Komisia sa obmedzuje na tvrdenie, že závislosť O2 od siete spoločnosti T‑Mobile je obmedzením hospodárskej súťaže, čo však nepreukázala, ani nepristúpila k hospodárskej analýze podľa článku 81 ods. 1 ES.

55 Komisia sa tak obmedzuje na všeobecné tvrdenia, ktorým protirečia konštatovania v samotnom rozhodnutí, podľa ktorých dohoda, ktorá ťažko môže obmedziť hospodársku súťaž, je pre ňu prospešná (odôvodnenia č. 122 až 142 rozhodnutia). Závery Komisie ďalej odporujú judikatúre a správnej praxi.

56 O2 v tejto súvislosti tvrdí, že dohoda má na hospodársku súťaž pozitívne účinky – čo rozhodnutie pripúšťa – pokiaľ ide o pokrytie obyvateľstva, kvalitu poskytovaných služieb, rýchlosť prenosu a ceny. Žalobkyňa podčiarkuje, že v prípade neexistencie dohody by sa jej konkurenčné postavenie oslabilo a že by pravdepodobne nebola schopná zabezpečiť v stanovených lehotách pokrytie obyvateľstva požadované pre služby 3G, ktoré stanovila Komisia vo svojom rozhodnutí.

57 Žalobkyňa ďalej tvrdí, že dohoda je pre ňu potrebná a nevyhnutná preto, aby jej umožnila byť v dvoch zónach roamingu, ktoré rozlišuje, konkurencieschopným operátorom, schopným ponúknuť pokrytie a kvalitné služby na trhu mobilných telekomunikácií 3G. Dohoda tým, že O2 umožňuje doplniť jej kapacitu pokrytia obyvateľstva, posilňuje jej pomer prístupu na trh, a teda hospodársku súťaž.

58 O2 rovnako tvrdí, že roaming nebude mať negatívny účinok z hľadiska výroby, inovácie, rôznorodosti a kvality služieb, čo Komisia rovnako pripustila.

59 Pokiaľ ide o účinky na ceny, žalobkyňa tvrdí, že skutočnosť, že jej veľkoobchodné ceny budú závisieť od cien účtovaných spoločnosťou T‑mobile, nie je obmedzením hospodárskej súťaže, pretože v takej situácii sa nachádza každý podnik, ktorý pre určité zo svojich výrobkov alebo služieb využíva dodávateľov. Okrem toho je riziko zosúlaďovania resp. tajnej dohody v oblasti cien uvedené v rozhodnutí čisto špekulatívne a nezakladá sa na žiadnom dôkaze alebo analýze.

60 Komisia tvrdí, že argumentácia žalobkyne týkajúca sa skúmania situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody vyžaduje uplatnenie zásady rozumnosti na ustanovenia článku 81 ods. 1 ES a je v rozpore s judikatúrou. Žalovaná uvádza, že pokiaľ ide o dohodu o horizontálnej spolupráci a v súlade s jej internými usmerneniami predovšetkým skúmala dopad dohody na hospodársku súťaž podľa článku 81 ods. 1 ES posudzujúc skutočné, resp. potenciálne obmedzenia hospodárskej súťaže, ktoré existovali bez existencie dohody, a následne vykonala na účely hodnotenia podľa článku 81 ods. 3 ES bilanciu jej účinkov, ktoré by mohli byť v prospech a v rozpore s pravidlami hospodárskej súťaže.

61 Komisia tvrdí, že roaming, ako ho upravuje dohoda, ovplyvňuje hospodársku súťaž medzi operátormi sietí, čo má osobitný dopad na hospodársku súťaž na trhoch mobilných komunikácií. Uvádza, že v tomto prípade dohoda uzavretá medzi dvoma konkurentmi môže ovplyvniť ich správanie, pokiaľ ide o kľúčové parametre hospodárskej súťaže.

62 Žalovaná tvrdí, že hoci O2 a T‑Mobile môžu zaručene obe zriadiť svoje vlastné siete a ponúkať služby 3G, cieľom dohody je umožniť žalobkyni čiastočne spomaliť, dokonca obmedziť, rozmiestňovanie jej siete, a tak znížiť náklady na jej infraštruktúru. Závislosť siete O2 od siete T‑Mobile vyplývajúca z dohody nevyhnutne ovplyvní tak hospodársku súťaž v zónach, v ktorých sa rozmiestňuje sieť O2, ako aj plánovanie budúceho rozmiestňovania tejto siete. V tejto súvislosti roaming, na rozdiel od iných foriem spolupráce, akými sú spoločné využívanie lokalít alebo sietí s rádiovým prístupom, úplne podkopáva hospodársku súťaž na vnútroštátnych trhoch mobilných komunikácií.

63 Roaming tak obmedzuje hospodársku súťaž z hľadiska pokrytia, pretože O2 závisí od spoločnosti T‑Mobile v mestských, ako aj mimomestských zónach. Žalobkyňa tiež závisí od T‑Mobile z hľadiska kvality a rýchlosti prenosu údajov, hoci dohoda ešte ponecháva určitý priestor pre konkurenciu. Nakoniec, cena, ktorú si O2 účtuje, je závislá od veľkoobchodnej ceny zaplatenej spoločnosti T‑Mobile. V tejto súvislosti Komisia tvrdí, že žalobkyňa tým, že usudzuje, že tento tlak na jej ceny sa týka len 10 % telekomunikácií 3G, minimalizuje význam služieb prenosu údajov v balíkoch, čo je hlavnou charakteristikou mobilných telekomunikačných služieb 3G.

64 Komisia tvrdí, že svoje hodnotenie založila na informáciách poskytnutých účastníkmi dohody, najmä pokiaľ ide o tarifikáciu roamingu, využívanie siete T‑Mobile spoločnosťou O2 a súťažné postavenie O2. Tvrdí, že rozhodnutie je v súlade jednak s jej všeobecným stanoviskom k obmedzujúcemu charakteru roamingu, ktoré zastávajú aj viaceré vnútroštátne regulačné orgány, a jednak s praxou použitou v predchádzajúcom rozhodnutí týkajúcom sa britského trhu.

Posúdenie Súdom prvého stupňa

65 Spor nastoľuje zásadnú otázku, či Komisia v rámci svojho skúmania dohody oznámenej vzhľadom na ustanovenia článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP má pre svoje hodnotenie, podľa ktorého dohoda obmedzuje hospodársku súťaž, právny základ a či na tento účel vykonala analýzu, ktorú uvedené ustanovenia vyžadujú v súlade s ich výkladom v judikatúre. Podľa žalobkyne totiž Komisia vychádza zo zásadného stanoviska, podľa ktorého národný roaming sám osebe obmedzuje hospodársku súťaž, a neskúmala situáciu v prípade neexistencie dohody, zatiaľ čo podľa žalovanej od nej kritika žalobkyne vyžaduje, aby na ustanovenia článku 81 ods. 1 ES uplatnila zásadu rozumnosti, čo je v rozpore s judikatúrou.

66 Na posúdenie zlučiteľnosti dohody so spoločným trhom so zreteľom na zákaz uvedený v článku 81 ods. 1 ES treba skúmať hospodársky a právny kontext, v akom sa dohoda nachádza (rozsudok Súdneho dvora z 25. novembra 1971, Béguelin Import, 22/71, Zb. s. 949, bod 13), jej účel, jej účinky, ako aj vplyv dohody na obchod v rámci Spoločenstva berúc do úvahy najmä hospodársky kontext, v ktorom podniky vykonávajú svoju činnosť, tovary alebo služby, ktorých sa táto dohoda týka, ako aj štruktúru a skutočné podmienky fungovania dotknutého trhu (rozsudok Súdneho dvora z 12. decembra 1995, Oude Littikhuis a i., C‑399/93, Zb. s. I‑4515, bod 10).

67 Táto metóda analýzy sa uplatní vo všeobecnosti a nie je vyhradená konkrétnej kategórii dohôd (pozri v súvislosti s rôznymi typmi dohôd rozsudky Súdneho dvora z 30. júna 1966, Société minière et technique, 56/65, Zb. s. 337, s. 359 a 360, a z 15. decembra 1994, DLG, C‑250/92, Zb. s. I‑5641, bod 31, a rozsudky Súdu prvého stupňa z 27. októbra 1994, John Deere/Komisia, T‑35/92, Zb. s. II‑957, body 51 a 52, a z 15. septembra 1998, European Night Services a i./Komisia, T‑374/94, T‑375/94, T‑384/94 a T‑388/94, Zb. s. II‑3141, body 136 a 137).

68 Ďalej v prípade, o aký ide v tejto veci, v ktorom sa pripúšťa, že dohoda nemá protisúťažný cieľ, treba skúmať účinky dohody, a aby ju bolo možné zakázať, požadovať súčasnú existenciu skutočností, na základe ktorých možno vyvodiť, že hospodárska súťaž bola skutočne vylúčená, obmedzená alebo skreslená citeľným spôsobom. Dotknutú hospodársku súťaž treba chápať v skutočnom kontexte, v rámci ktorého by vznikla v prípade neexistencie spornej dohody, pričom narušenie hospodárskej súťaže možno spochybniť najmä vtedy, ak sa dohoda zdá byť naozaj nevyhnutná pre prístup podniku do zóny, kde ešte nie je činný (rozsudok Société minière et technique, už citovaný, s. 359 a 360).

69 Taká metóda analýzy, pokiaľ ide najmä o zohľadnenie situácie hospodárskej súťaže, ktorá by existovala v prípade neexistencie dohody, nevedie k vyhodnoteniu účinkov dohody v prospech hospodárskej súťaže a proti nej a k uplatneniu zásady rozumnosti, ktoré súd Spoločenstva v súvislosti s článkom 81 ods. 1 ES nepripustil (rozsudok Súdneho dvora z 8. júla 1999, Montecatini/Komisia, C‑235/92 P, Zb. s. I‑4539, bod 133; rozsudky Súdu prvého stupňa M6 a i./Komisia, už citovaný, body 72 až 77, a z 23. októbra 2002, Van den Bergh Foods/Komisia, T‑65/98, Zb. s. II‑4653, body 106 a 107).

70 Z tohto hľadiska tvrdiť, ako to robí žalobkyňa, že Komisia uskutočnila len čiastočnú analýzu, pretože nepreskúmala situáciu hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody, neznamená len, že vzhľadom na článok 81 ods. 1 ES bolo treba vyhodnototiť pozitívne a negatívnych účinky dohody z hľadiska hospodárskej súťaže. V rozpore s tým, ako tvrdenia žalobkyne vykladá žalovaná, sa žalobkyňa opiera len o metódu analýzy požadovanú ustálenou judikatúrou.

71 Skúmanie vyžadované so zreteľom na článok 81 ods. 1 ES totiž v podstate pozostáva zo zohľadnenia dopadu dohody na skutočnú a potenciálnu hospodársku súťaž (pozri v tomto zmysle rozsudok Súdneho dvora z 28. februára 1991, Delimitis, C‑234/89, Zb. s. I‑935, bod 21) a situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody (rozsudok Société minière et technique, už citovaný, s. 359 a 360), pričom tieto dva aspekty sú nerozlučne späté.

72 Skúmanie hospodárskej súťaže pri neexistencii dohody sa zdá byť osobitne nevyhnutné, pokiaľ ide o trhy, na ktorých práve prebieha liberalizácia, resp. vznikajúce trhy, akým je trh mobilných komunikácií 3G v tomto prípade, kde efektívnosť hospodárskej súťaže môže byť problematická napríklad z dôvodu prítomnosti dominantného operátora, koncentrovanej štruktúry trhu alebo existencie významných prekážok vstupu – čo sú okolnosti uvedené v tomto prípade v rozhodnutí.

73 Na zohľadnenie dvoch častí, ktoré obsahuje tento žalobný dôvod, teda treba na prvom mieste skúmať, či Komisia skutočne prikročila ku skúmaniu situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody, a na druhom mieste, či závery, ktoré zo svojho skúmania dopadu dohody na hospodársku súťaž vyvodila, sú dostatočne podložené.

– O skúmaní situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody

74 Nemožno vytýkať, že rozhodnutie na účely skúmania účinkov dohody neobsahuje žiadne porovnanie medzi štruktúrou hospodárskej súťaže v dôsledku dohody a štruktúrou v prípade neexistencie dohody. Pokiaľ však ide o podmienky uskutočneného porovnania, treba zdôrazniť, že celé skúmanie účinkov dohody spočíva na myšlienke, že tak pri existencii, ako aj neexistencii dohody by boli na dotknutom trhu prítomní obaja operátori O2 a T‑Mobile, ktorí sú v konkurenčnom postavení. Predpoklad, že v prípade neexistencie dohody by O2 mohla byť na trhu mobilných komunikácií 3G v Nemecku úplne alebo čiastočne neprítomná, nebol v žiadnom prípade predvídaný.

75 Implicitne, ale nevyhnutne totiž z rozhodnutia vyplýva, že Komisia sa domnievala, že na jednej strane sa O2 v každom prípade na trhu nachádza, čo vyplýva napríklad z odôvodnenia č. 97 rozhodnutia, pričom Komisia vychádza v súvislosti s trhom infraštruktúr lokalít 3G z údajov týkajúcich sa trhu infraštruktúr 2G, a na druhej strane, že nedošlo k obmedzeniu hospodárskej súťaže, zatiaľ čo práve sporná dohoda na základe národného roamingu, ktorý upravuje, také obmedzenie vyvoláva, čo rozhodnutie osobitne uvádza v odôvodnení č. 107.

76 Komisia na pojednávaní potvrdila, že taký bol jej postup v tomto prípade. Žalovaná v tejto súvislosti uviedla, že žiadna skutočnosť, ktorú jej účastníci dohody poskytli, ju nemohla presvedčiť, že uzavretie dohody bolo nevyhnutnou podmienkou vstupu O2 na trh 3G, keďže táto sa už na trhu 2G nachádzala, že žalobkyňa jej svoj zámer vstúpiť na trh 3G oznámila a že Komisia navyše konštatovala, že majitelia licencií prítomní na trhu 2G na trhu zostávajú.

77 Vychádzajúc z predpokladu, že O2 bola na trhu mobilných komunikácií prítomná, Komisia následne nevyhodnotila povinnosť preskúmať otázku, či by sa O2 nachádzala na trhu 3G, ak by dohoda neexistovala. Treba konštatovať, že tento predpoklad sa v rozhodnutí neopiera o žiadnu analýzu ani odôvodnenie, ktoré by preukázali jeho presnosť, čo je zistenie, ktoré žalovaná na pojednávaní mohla len potvrdiť. Pre nedostatok takého objektívneho skúmania situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody Komisia nemohla platne posúdiť, v akom rozsahu bola dohoda pre O2 nevyhnutná, aby mohla vstúpiť na trh mobilných komunikácií 3G. Táto inštitúcia teda porušila svoju povinnosť uskutočniť objektívnu analýzu dopadu dohody na situáciu hospodárskej súťaže.

78 Na tento nedostatok nemožno hľadieť tak, že nemá dôsledky. Z odôvodnení rozhodnutia v rámci analýzy dohody z hľadiska podmienok stanovených v článku 81 ods. 3 ES totiž, pokiaľ ide o možnosť udeliť výnimku, vyplýva, že pre samotnú Komisiu bolo málo pravdepodobné, že O2 by mohla sama bez dohody zabezpečiť pre služby 3G od samotného začiatku lepšie pokrytie, lepšiu kvalitu a vyššiu rýchlosť prenosu, rýchlo vybudovať sieť a začať poskytovať služby 3G, vstúpiť na veľkoobchodný aj maloobchodný trh, ako aj byť účinným konkurentom (odôvodnenia č. 122, 123, 124, 126 a 135). Práve z dôvodu týchto okolností Komisia usúdila, že dohode možno udeliť výnimku.

79 Také úvahy, ktoré zahrňujú neistotu o situácii hospodárskej súťaže a osobitne o postavení O2 v prípade neexistencie dohody, vykazujú, že prítomnosť O2 na trhu komunikácií 3G nebolo možné vyvodiť ako istú, ako to usúdila Komisia, a že skúmanie z tohto hľadiska bolo nevyhnutné nielen na účely udelenia výnimky, ale predovšetkým na účely hospodárskej analýzy účinkov dohody na situáciu hospodárskej súťaže určujúcej uplatniteľnosť článku 81 ES.

– O dopade dohody na hospodársku súťaž

80 Žalobkyňa Komisii vytýka, že tým, že zaujala zásadné postavenie vychádzajúce z úvahy, že roaming obmedzuje hospodársku súťaž ako taký a že formou všeobecných tvrdení, ktoré nepreukázala, vyvodila záver, že dohoda nie je zlučiteľná so spoločným trhom na základe článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP.

81 Z rozhodnutia vyplýva, že pokiaľ ide o účinky národného roamingu na hospodársku súťaž na veľkoobchodnom trhu, Komisia uvádza, že „národný roaming medzi operátormi sietí… v zmysle svojej definície obmedzuje hospodársku súťaž medzi týmito operátormi na všetkých trhoch susedských sietí, pokiaľ ide o kľúčové parametre pokrytie, kvalitu a rýchlosť prenosu“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 107).

82 Komisia ďalej uvádza, že národný roaming „obmedzuje hospodársku súťaž vzhľadom na rozsah a lehoty pre uskutočnenie pokrytia, pretože namiesto vybudovania svojej vlastnej siete na účely získania najväčšej možnej úrovne pokrytia územia a obyvateľstva v čo najkratších možných lehotách operátor, ktorý využíva roaming, využije len úroveň pokrytia uskutočneného prostredníctvom siete hostiteľského operátora“ [neoficiálny preklad]. Dodáva, že „národný roaming tiež obmedzuje hospodársku súťaž, pokiaľ ide o kvalitu sietí a ich rýchlosť prenosov, pretože operátor, ktorý využíva roaming, bude obmedzený kvalitou siete a rýchlosťou prenosov, ktorými bude môcť disponovať v rámci hostiteľskej siete, a tie závisia od technickej a obchodnej voľby vykonanej operátorom hostiteľskej siete“ [neoficiálny preklad] a že „veľkoobchodné tarify, ktoré [O2] bude môcť účtovať nadobúdateľom svojich služieb sietí a svojich služieb prístupu na veľkoobchodnej úrovni, budú obmedzovať veľkoobchodné ceny, ktoré bude musieť platiť na účet T‑Mobile“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 107).

83 Komisia dodáva, že „vzhľadom na skutočnosť, že obmedzí kapacitu O2… a spoločnosti T‑Mobile vstúpiť do súťažného vzťahu v oblasti pokrytia, kvality, rýchlosti prenosu a veľkoobchodných cien, národný roaming 3G medzi O2… a spoločnosťou T‑Mobile ovplyvní hospodársku súťaž na všetkých trhoch sietí 3G v Nemecku“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 109) a že „národný roaming na úrovni veľkoobchodného trhu bude viesť k väčšej uniformite podmienok na maloobchodnom trhu, takže pokrytie, kvalita a rýchlosť prenosu budú bezpochyby podobné“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 111).

84 Komisia sa tiež domnieva, že „predchádzajúci súhlas druhého účastníka [dohody] pre prípad ďalšieho predaja kapacít roamingu prevádzkovateľom MVNO ponúkajúcim hlasové telefónne služby konečným užívateľom…“ [neoficiálny preklad] je „obmedzením kategórií zákazníkov“ [neoficiálny preklad] a že „obmedzuje výrobu, a je teda obmedzením hospodárskej súťaže“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 115 a 116).

85 Z týchto úvah vyplýva, že podľa Komisie samotná povaha dohody o roamingu, akú uzavreli účastníci, zavádza obmedzenie hospodárskej súťaže z dôvodu závislosti, do ktorej stavia národný roaming operátora, ktorý ho využíva vo vzťahu k hostiteľskému operátorovi. Obmedzenie sa prejavuje z troch hľadísk: po prvé z hľadiska pokrytia siete, pretože roaming vytvára prekážku budovaniu siete operátora, ktorý využíva sieť svojho partnera, po druhé z hľadiska kvality sietí a ich rýchlosti prenosov, pretože užívajúci operátor je závislý od technických a obchodných volieb vykonaných hostiteľským operátorom, a po tretie z hľadiska cien, pretože veľkoobchodné tarify operátora využívajúceho roaming sú závislé od veľkoobchodných cien platených hostiteľskému operátorovi, ako je tomu v tomto prípade.

86 Pritom však takéto všeobecné úvahy, ktoré možno formulovať pre každú dohodu o národnom roamingu, nespočívajú na žiadnej konkrétnej skutočnosti preukazujúcej ich presnosť v prípade dohody uzavretej medzi O2 a T‑Mobile.

87 Rozhodnutie určite obsahuje v rôznych odôvodneniach skutočnosti, ktorými popisuje kontext dohody. Popisuje hospodársky, právny a technický kontext, v ktorom sa dohoda nachádza (odôvodnenia č. 6 až 22) a vysvetľuje štruktúru dohody v jej rôznych častiach týkajúcich sa rozšíreného spoločného užívania lokalít, spoločného užívania RAN a národného roamingu (odôvodnenia č. 23 až 43). Skúma tiež relevantné trhy, t. j. veľkoobchodný a maloobchodný, výrobkov a služieb, ako aj zemepisné trhy (odôvodnenia č. 44 až 72) a poskytuje informácie o štruktúre trhu osobitne uvádzajúc skutočných, resp. potenciálnych konkurentov na jednotlivých trhoch (odôvodnenia č. 73 až 77 a 96 až 99).

88 Tieto skutočnosti uvádzané na účely predstavenia odvetvia, v ktorom sú predmetné podniky činné, však zo žiadneho hľadiska neobjasňujú posúdenie dopadu dohody.

89 Komisia, ktorej bola na pojednávaní položená otázka, ktorá, okrem všeobecného posúdenia obmedzujúceho charakteru národného roamingu pre hospodársku súťaž, konkrétna a dohode špecifická skutočnosť uvedená v rozhodnutí je základom tohto hodnotenia v tomto konkrétnom prípade, po tom, čo zdôraznila veľmi koncentrovaný charakter dotknutého trhu so štyrmi operátormi, uviedla dva aspekty, ktoré sa nenachádzali vo všetkých dohodách o roamingu. Na jednej strane roaming prestavuje podstatnú časť dohody. Vytvára situáciu, v ktorej O2 nemusí rozmiestňovať sieť na podstatnej časti nemeckého územia, a má osobitne negatívny vplyv v centrálnych mestských zónach, ktoré sú hospodársky najaktívnejšie. Na druhej strane mechanizmus určovania veľkoobchodných cien, ktorý obsahuje pevnú zložku, robí závislými tarify, ktoré uplatňuje O2, od taríf, ktoré táto platí na účet T‑Mobile. Obmedzujúc rozsah vplyvu O2 na zmenu cien na trhu tým tento mechanizmus obmedzuje hospodársku súťaž. Žalovaná ďalej uviedla, že posúdenie obsiahnuté v odôvodnení č. 107 rozhodnutia je zreteľné v rámci celého rozhodnutia.

90 Z hľadiska oboch žalovanou uvedených skutočností treba skúmať, či napadnuté rozhodnutie obmedzuje hospodársku súťaž, čo sa v prípade dohode vytýka.

91 Po prvé, pokiaľ ide o význam roamingu v dohode a jeho údajné účinky v centrálnych mestských zónach, z rozhodnutia, a to najmä z odôvodnení č. 107 a 108, vyplýva, že Komisia, aby potvrdila charakter národného roamingu, v zmysle svojej definície obmedzujúci hospodársku súťaž, v tomto prípade dohody usúdila, že jej vplyv bol negatívnejší v zónach, v ktorých sa hospodárska súťaž mohla uskutočňovať za hospodársky aktívnych podmienok, najmä v centrálnych mestských zónach, pričom usúdila, že národný roaming v nich nebol odôvodnený.

92 Pritom zo spisu vyplýva, že aby bolo možné zmluvný rámec prispôsobiť vývoju trhu, pokiaľ ide najmä o národný roaming, účastníci dohody pôvodnú dohodu z 20. septembra 2001 a oznámenú 6. februára 2002 trikrát zmenili, a to 20. septembra 2002, 22. januára a 21. mája 2003. Preto zmenená dohoda presne rozlišuje tri typy zón, a to mestské, s druhotným obchodným významom a menšieho obchodného významu, a pre prvé z nich stanovuje, že roaming sa v nich uskutoční v kratšej lehote. Zo štruktúry dohody totiž vyplýva, že prístupové práva k roamingu sú definované podľa zón pokrytia obyvateľstva a že bol zostavený časový plán pozastavenia týchto práv.

93 Rozhodnutie, hoci prijaté vzhľadom na zmenenú dohodu, zároveň v tomto prípade nezahrňuje do skúmania dohody vo vzťahu k ustanoveniam článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP konkrétne hodnotenie týchto údajov o hospodárskej súťaži, hoci práve tieto prispôsobujú v priestore a čase národný roaming upravený v dohode. Najmä sa javí, že všeobecné hodnotenie obmedzujúceho charakteru roamingu sa neopiera o kľúčový parameter, ktorým je obdobie účinnosti dohody, t. j. zohľadnenie časového plánu pozastavenia roamingu stanoveného pre každú zónu.

94 Inštitúcii teda v rámci analýzy zlučiteľnosti dohody so spoločným trhom prísluší, aby zohľadnila tieto nové skutočnosti vyplývajúce zo zmien dohody počas správneho konania a týkajúce sa najmä roamingu v mestských zónach, pričom má povinnosť znovu zvážiť niektoré posúdenia.

95 Účinné zohľadnenie zmien dohody týkajúcich sa roamingu v mestských zónach pri skúmaní zlučiteľnosti dohody so spoločným trhom totiž môže Komisiu priviesť k odlišným záverom ako k tým, ktoré vyvodila v rozhodnutí, najmä pokiaľ ide o nevyhnutnosť týchto nových skutočností k tomu, aby O2 mohla vstúpiť na trh 3G v mestských zónach.

96 Pritom také zohľadnenie podrobných podmienok, podľa ktorých je národný roaming upravený v zmenenej dohode, sa v napadnutom rozhodnutí objavuje len v rámci skúmania možnosti udeliť výnimku podľa ustanovení článku 81 ods. 3 ES a článku 53 ods. 3 Dohody o EHP, čo nemôže zmierniť predtým konštatované nedostatky. Analýza zlučiteľnosti dohody so spoločným trhom, a v prípade vyhlásenia dohody za nezlučiteľnú, analýza možnosti udeliť jej výnimku, sa totiž uskutočňujú v rôznych krokoch, pričom druhá z nich najmä požaduje, aby sa nezlučiteľnosť dohody považovala za preukázanú v rámci prvej z nich.

97 Vysvetlenia poskytnuté Komisiou na pojednávaní potvrdzujú zistenie, že analýza dohody v rámci ustanovení článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP predmetné zmeny nezohľadnila. Žalovaná totiž uviedla, že jej nemožno vytýkať, že neskúmala, či bol národný roaming v mestských zónach nevyhnutný na to, aby O2 mohla vstúpiť na trh, pretože pôvodná oznámená dohoda neupravovala roaming v mestských zónach.

98 Preto treba v rámci tohto prvého bodu vyvodiť záver, že tým, že Komisia svoju analýzu neupravila o nové skutočnosti zo spisu týkajúce sa roamingu v mestských zónach, spôsobila, že jej posúdenie je postihnuté nedostatkom analýzy skutočností, ktoré jej predložili autori oznámenia.

99 Po druhé, pokiaľ ide o druhú skutočnosť obmedzujúcu hospodársku súťaž, ktorá je podľa Komisie pre dohodu špecifická, t. j. mechanizmus určovania cien uvedený v bode 89 vyššie, údajný obmedzujúci účinok preukázaný nebol.

100 Pokiaľ ide na jednej strane o vplyv veľkoobchodných cien platených T‑Mobile na veľkoobchodné ceny uplatňované O2, je z tohto hľadiska žalobkyňa v podobnej situácii ako každý podnik voči svojim dodávateľom. Tak O2, ako aj T‑Mobile, obe spoločnosti závisia na vstupe od cien, ktoré im účtujú dodávatelia tovaru a služieb, ktorých využívajú, čo ich môže viesť k tomu, aby tieto náklady preniesli na svojich zákazníkov. Navyše, údajná závislosť taríf preukázaná nebola. Dokonca ju vyvracia skutočnosť uvedená v rozhodnutí, že účastníci dohody uplatňujú odlišné zásady tarifikácie (odôvodnenie č. 140). Navyše v odpovedi na otázky Súdu prvého stupňa uvedené v bode 36 vyššie týkajúce sa štruktúry cien, ktoré uplatňuje O2, žalobkyňa preukázala skutočnosti, z ktorých vyplýva, že prostredníctvom rôzne pomenovaných výrobkov a služieb, rôznych druhov predplatného a spôsobov tarifikácie kombinujúcich viaceré premenné, sa snaží od T‑Mobile odlíšiť.

101 Pokiaľ ide na druhej strane o existenciu práva účtovať paušálnu čiastku, ktorú platí O2 na účet T‑Mobile, treba konštatovať, že rozhodnutie neobsahuje analýzu týkajúcu sa tejto povinnosti pevnej platby. Žalovaná okrem toho na pojednávaní uznala, že tento bod sa v rámci správneho konania neprejednal.

102 Z predchádzajúceho vyplýva, že všeobecné posúdenie uvedené v odôvodnení č. 107 rozhodnutia, podľa ktorého národný roaming obmedzuje hospodársku súťaž tým, že operátorovi, ktorý ho využíva, umožňuje spomaliť budovanie svojej siete a že ho stavia do situácie technickej a hospodárskej závislosti od siete hostiteľského operátora, sa nezakladá na konkrétnych skutočnostiach, ktoré sú dohode špecifické a ktoré sú uvedené v rozhodnutí, a navyše odhaľuje nedostatok posúdenia zmien dohody týkajúcich sa roamingu v mestských zónach.

103 Napokon sa ani nezdá, že by toto všeobecné posúdenie vyplývalo z ustanovení práva Spoločenstva v oblasti telekomunikácií. Ako vyplýva z odpovedí žalovanej na otázky Súdu prvého stupňa uvedené v bode 36 vyššie, žiadna zo smerníc týkajúcich sa odvetvia telekomunikácií sa nevzťahuje na dohody o národnom roamingu a neupravuje ich zlučiteľnosť s právom Spoločenstva v oblasti hospodárskej súťaže, hoci také dohody musia podliehať právu hospodárskej súťaže, osobitne ustanoveniam článku 81 ods. 1 ES.

104 Ďalej, ako tvrdí žalobkyňa, sa všeobecné posúdenie národného roamingu uskutočnené Komisiou nepotvrdilo vzhľadom na príslušné skutočnosti týkajúce sa trhu, ako ich popisuje samotné rozhodnutie.

105 Podľa rozhodnutia, ktoré zovšeobecňuje údaje dostupné v danom čase týkajúce sa situácie na trhu mobilných telekomunikácií 2G, totiž T‑Mobile, pôvodne spojený s tradičným operátorom Deutsche Telekom, pravdepodobne vlastní 100 % veľkoobchodného trhu národného roamingu pre telekomunikačné služby 3G dotknuté v tomto prípade. Rozhodnutie ďalej dodáva, že možnosti vstupu na tento trh na úrovni operátorov sietí znižuje skutočnosť obmedzeného počtu licencií, ich nákladov a významných investícií potrebných pre infraštruktúry siete 3G (odôvodnenia č. 74 a 75).

106 Pokiaľ ide o maloobchodný trh služieb 3G, rozhodnutie uvádza, že licencie získalo šesť operátorov, teda okrem T‑Mobile a O2, D2 Vodafone, E-Plus, Mobil‑com a Group 3G, pričom O2 vstúpila na trh ako posledná, a že na maloobchodnom trhu sú štyria hlavní konkurenti. Dodáva, že ich príslušné podiely na trhu komunikácií 2G, ktoré boli v čase prijímania rozhodnutia jedinými dostupnými údajmi, boli vzhľadom na počet zákazníkov poskytovateľov služieb 41,7 % pre T‑Mobile, 38,3 % pre D2 Vodafone, 12,2 % pre E‑Plus a 7,8 % pre O2 Germany (odôvodnenia č. 76 a 77).

107 Z toho vyplýva, že T‑Mobile je hlavným operátorom na nemeckom trhu mobilných telekomunikácií, pokiaľ ide o veľkoobchodný a maloobchodný trh, a že O2, ktorá je posledným operátorom, ktorý vstúpil na nemecký trh, je, zdá sa, v najslabšom konkurenčnom postavení. Hoci, ako to uvádza rozhodnutie (odôvodnenie č. 97), O2 má svoju vlastnú infraštruktúru siete, jej podiely na trhu sú najmenšie a jej postavenie ako posledného operátora vstupujúceho na trh ju stavajú objektívne do menej výhodnej situácie.

108 Závislosť, ktorú kritizuje Komisia, vyplýva tak z faktickej nerovnosti, ktorú sa dohoda usiluje vyrovnať konkrétne tým, že O2 stavia do výhodnejšieho konkurenčného postavenia, zatiaľ čo sa jej skutočná situácia vo vzťahu k ostatným operátorom, skutočným alebo potenciálnym, uvedeným v rozhodnutí, javí ako menej konkurenčná. Závislosť O2 od siete T‑Mobile sa navyše chápe ako dočasná, pretože sa má zmenšovať počas obdobia účinnosti dohody v súlade s časovým plánom pozastavenia prístupových práv k roamingu upravených v ustanoveniach, ktoré menia oznámenú dohodu, ktoré Komisia skúmala v rámci správneho konania. Z tohto hľadiska nepreukázalo rozhodnutie, ktoré neobsahuje žiadnu konkrétnu skutočnosť, ako je uvedené vyššie, obmedzujúce účinky dohody na rozvoj sietí O2. Komisia a fortiori nepreukázala, ako to tvrdí vo svojich písomných vyjadreniach, že dohoda smeruje ku spomaleniu a dokonca k obmedzeniu rozvoja siete žalobkyne. Listy predložené žalovanou v konaní, najmä zo 4. marca a 9. apríla 2003, naopak preukazujú, že dohoda smeruje k umožneniu jej rentabilného budovania svojej siete 3G v súlade s požiadavkami uloženými v jej licencii vo forme časového plánu pokrytia.

109 V tomto prípade teda nemožno vylúčiť, že dohoda o národnom roamingu, akú medzi sebou uzavreli T‑Mobile a O2, môže namiesto obmedzenia hospodárskej súťaže medzi operátormi sietí naopak umožniť za určitých podmienok najmenšiemu operátorovi konkurovať hlavným, teda dominantným aktérom, akými sú v tomto prípade T‑Mobile a tiež D2-Vodafone na maloobchodnom trhu a T‑Mobile na veľkoobchodnom trhu.

110 Pritom tento osobitný kontext, ktorý vyplýva zo špecifickej povahy vznikajúceho trhu v tomto prípade, posúdenie zlučiteľnosti dohody so spoločným trhom v rámci článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP nezohľadnilo.

111 Naproti tomu, keďže sa v rámci ustanovení článku 81 ods. 3 ES a článku 53 ods. 3 Dohody o EHP Komisia, domnievajúc sa, že dohoda bola nevyhnutná a že bez nej by O2 nemohla účinne vstúpiť na trh, rozhodla udeliť výnimku, tento špecifický kontext zohľadnila.

112 Rozhodnutie teda uvádza, že vďaka dohode bude O2 v lepšom konkurenčnom postavení v zóne, na ktorú sa vzťahuje povinnosť pokrytia obyvateľstva 50 % do 31. decembra 2005 (odôvodnenie č. 123) a že mimo tejto zóny je málo pravdepodobné, že by mohla splniť podmienky, ktoré jej vyplývajú z jej licencie (odôvodnenie č. 126). Rovnako sa tiež uvádza, že tým, že je O2 „najmenším operátorom na nemeckom mobilnom trhu s malým podielom na trhu 2G (približne 8 %), je málo pravdepodobné, že by mohla rýchlo vybudovať sieť vysokej kvality pokrývajúcu zónu dostatočnú na to, aby jej umožnila už od počiatku účinne konkurovať ostatným nemeckým operátorom sietí a služieb 3G vlastniacim licenciu a s dobrým postavením na trhu“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 124).

113 V rámci všeobecnejšieho a zhrňujúceho posúdenia rozhodnutie dodáva, že „roaming O2… v rámci siete 3G operátora T‑Mobile počas vymedzeného obdobia, a to dokonca v hlavných mestských zónach, sa považuje ako proporcionálny a nevyhnutný, čo by nevyhnutne neplatilo v prípade operátorov so silnejším postavením na trhu“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 133). Nakoniec uvádza, že „ak by O2… nemala prístup k národnému roamingu pre služby 3G v rámci siete T‑Mobile, bola by menej účinným konkurentom počas fázy budovania a nemala by pravdepodobne možnosť preniknúť na veľkoobchodné trhy 3G na vnútroštátnej úrovni (alebo v každom prípade ako poskytovateľ ponúkajúci najväčšie zemepisné pokrytie, ktoré by mohlo v tom čase existovať)“ [neoficiálny preklad] (odôvodnenie č. 135).

114 Zo skúmania vedeného v rámci článku 81 ods. 3 ES a článku 53 ods. 3 Dohody o EHP teda vyplýva, že vzhľadom na špecifické vlastnosti vznikajúceho relevantného trhu by sa konkurenčné postavenie O2 na trhu 3G bez dohody pravdepodobne nezabezpečilo, a mohlo by sa dokonca ohroziť. Tieto úvahy potvrdzujú, že predpoklady Komisie pri skúmaní, ktoré uskutočnila v rámci článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP, nie sú preukázané.

115 Tvrdenie, ktoré na pojednávaní uviedla žalovaná, že je veľký rozdiel medzi nemožnosťou preniknúť na trh a možnosťou naň preniknúť s ťažkosťami, nemôže v žiadnom prípade vyvrátiť predchádzajúce úvahy práve preto, že Komisia v rozhodnutí neskúmala objektívne situáciu hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody v rámci článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP.

116 Z predchádzajúceho vyplýva, že rozhodnutie, pokiaľ sa týka uplatnenia článku 81 ods. 1 ES a článku 53 ods. 1 Dohody o EHP, jednak neobsahuje analýzu, pretože neobsahuje objektívne skúmanie situácie hospodárskej súťaže v prípade neexistencie dohody, čo narušuje posúdenie skutočných a potenciálnych účinkov dohody na hospodársku súťaž, a jednak tým, že v kontexte relevantného vznikajúceho trhu konkrétne nepreukazuje, že ustanovenia dohody týkajúce sa roamingu majú obmedzujúce účinky na hospodársku súťaž, ale sa z tohto hľadiska obmedzuje na petitio principii a všeobecné tvrdenia.

117 Preto treba z tohto dôvodu vyhovieť návrhom smerujúcim k čiastočnému zrušeniu článku 2 a článku 3 písm. a) rozhodnutia Komisie 2004/207/ES zo 16. júla 2003 bez toho, aby bolo potrebné rozhodnúť o druhom žalobnom dôvode.

O trovách

118 Podľa článku 87 ods. 2 Rokovacieho poriadku Súdu prvého stupňa účastník konania, ktorý nemal vo veci úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Komisia nemala vo veci úspech, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu trov konania v súlade s návrhom žalobkyne.

Z týchto dôvodov

SÚD PRVÉHO STUPŇA (štvrtá komora)

rozhodol a vyhlásil:

1. Článok 2 a článok 3 písm. a) rozhodnutia Komisie 2004/207/ES zo 16. júla 2003 o uplatňovaní článku 81 ES a článku 53 Dohody o EHP (vec COMP/38.369 – T‑Mobile Deutschland a O2 Germany: rámcová dohoda o spoločnom užívaní sietí) sa zrušujú v rozsahu, v akom stanovujú, že ustanovenia uvedené v týchto článkoch spadajú do rozsahu pôsobnosti článku 81 ES a článku 53 Dohody o EHP.

2. Komisia je povinná nahradiť trovy konania.

Legal Mengozzi Wiszniewska‑Białecka

Rozsudok bol vyhlásený na verejnom pojednávaní v Luxemburgu 2. mája 2006.

Tajomník Predseda komory