NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

L. A. GEELHOED

z 24. júna 2004 ( )

Vec C‑126/03

Komisia Európskych spoločenstiev

proti

Spolkovej republike Nemecko

„Nesplnenie povinnosti – Články 8 a 11 smernice Rady 92/50/EHS o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb – Zmluva o preprave odpadu uzavretá mestom Mníchov bez predchádzajúceho zverejnenia vyžadovaného predpismi Spoločenstva“

I – Úvod

1. V tejto veci Komisia tvrdí, že Spolková republika Nemecko porušila právne normy Spoločenstva, pretože mesto Mníchov uzatvorilo zmluvu so súkromným podnikom bez toho, aby dodržalo pravidlá obsiahnuté v smernici Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (ďalej len „smernica 92/50“)( ).

2. Ústrednou otázkou je, či by malo byť mesto Mníchov, ktoré je územnou jednotkou, považované za obstarávateľa, ak ako potenciálny dodávateľ – účastník verejného obstarávania – uzatvorilo subdodávateľskú zmluvu na určité služby so súkromným podnikom bez toho, aby sa na ne uskutočnilo verejné obstarávanie.

II – Právny rámec

3. Článok 1 písm. a) smernice 92/50 uvádza, že „verejné zmluvy na poskytnutie služieb“ sú odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi poskytovateľom služieb a obstarávateľom, s výnimkou zmlúv uvedených v bodoch i) až ix).

4. Článok 1 písm. a) bod ii) vyníma zmluvy uzavreté v oblastiach uvedených v článkoch 2, 7, 8 a 9 smernice 90/531/EEC alebo tie, ktoré spĺňajú podmienky uvedené v článku 6 ods. 2 uvedenej smernice.

5. Článok 1 písm. b) uvádza, že pojem „obstarávatelia“ znamená štátne, regionálne alebo miestne orgány, verejnoprávne inštitúcie [iné organizácie riadené verejným právom – neoficiálny preklad], združenia tvorené jedným alebo viacerými takýmito orgánmi alebo verejnoprávnymi inštitúciami [inými organizáciami riadenými verejným právom – neoficiálny preklad].

6. Článok 8 uvádza, že zmluvy, ktorých predmetom sú služby uvedené v prílohe I A, sa uzatvárajú v súlade s ustanoveniami kapitol III až VI.

7. V súlade s článkom 11 ods. 1 budú obstarávatelia pri verejnom obstarávaní služieb používať postupy uvedené v článku 1 písm. d), e) a f), prispôsobené účelu tejto smernice.

8. V súlade s článkom 11 ods. 3 písm. d) môžu obstarávatelia uzavrieť verejnú zmluvu na poskytnutie služby na základe rokovacieho konania bez zverejnenia v takých nevyhnutných prípadoch, keď v dôsledku časovej tiesne vyvolanej okolnosťami, ktoré obstarávatelia nemohli vopred predvídať, nie je možné dodržať lehotu pre otvorenú súťaž, užšiu súťaž alebo rokovacie konanie uvedené v článkoch 17 až 20. Okolnosti, na ktoré sa je možné odvolať sa pri odôvodnení časovej tiesne, nesmú byť za žiadnych okolností spôsobené obstarávateľom.

III – Skutkový stav a konanie pred podaním žaloby

9. V novembri 1997 Donau-Wald mbH, podnik spracúvajúci odpady a obstarávateľ vykonávajúci činnosť v oblasti Donau-Wald, vyhlásil verejné obstarávanie na dodávku služieb tepelného spracovania odpadov. Ponuky doručili mesto Mníchov (prevádzkovateľ kombinovanej elektrárne a spaľovne odpadu Mníchov – Sever) a súkromná spoločnosť spracúvajúca odpad, Rethmann Entsorgungswirtschaft GmbH & Co. KG (ďalej len „Rethmann“).

10. Obaja účastníci sa vopred dohodli, že ak by bola úspešná ponuka mesta Mníchov, bude preprava odpadu zadaná spoločnosti Rethmann, pretože mesto Mníchov nemalo potrebné prepravné kapacity. Naopak, pokiaľ by uspela ponuka spoločnosti Rethmann, mesto Mníchov, ktoré malo dostatočné spracovateľské kapacity, by spracovalo rezídua odpadu vo svojej elektrárni spaľujúcej odpad Mníchov – Sever.

11. Zmluva bola uzatvorená s mestom Mníchov 27. februára 1998. Ako bolo dohodnuté, mesto Mníchov v subdodávke zadalo prepravu odpadu spoločnosti Rethmann; nedodržalo pri tom postup stanovený v smernici 92/50.

12. Komisia zastáva názor, že mesto Mníchov je obstarávateľom a že zmluva týkajúca sa prepravy odpadu nebola uzatvorená v súlade s postupom stanoveným v smernici 92/50, čím Nemecko nesplnilo svoje povinnosti.

13. Komisia dala na úvod nemeckej vláde príležitosť predložiť pripomienky a následne – 25. júla 2001 – poslala odôvodnené stanovisko. Nemecká vláda odpovedala listom 30. októbra 2001. Keďže Komisia nepovažovala odpoveď za dostačujúcu, podala na Súdny dvor žalobu, na základe ktorej sa začalo toto konanie.

14. Komisia navrhuje, aby Súdny dvor rozhodol, že z dôvodu, že zmluva na prepravu odpadu bola mestom Mníchov uzatvorená bez dodržania postupov stanovených v článkoch 8 a 11 ods. 1 smernice 92/50, Spolková republika Nemecko si nesplnila svoje povinnosti vyplývajúce z uvedenej smernice, a aby zaviazal Spolkovú republiku Nemecko na náhradu trov konania.

15. Komisia považuje mesto Mníchov za obstarávateľa v zmysle článku 1 písm. b) smernice 92/50 a prepravu odpadu považuje za službu v zmysle kategórie 16 prílohy 1 A smernice. Z toho vyplýva, že zmluva na poskytnutie uvedenej služby mala byť uzatvorená v súlade s pravidlami stanovenými v kapitole III až VI.

16. Nemecká vláda nesúhlasí: nie je možné hovoriť o nesplnení povinnosti, keďže mesto Mníchov – v tomto prípade – nemožno považovať za obstarávateľa.

17. Nemecká vláda pripúšťa, že mesto Mníchov by spravidla bolo považované za obstarávateľa v zmysle smernice a že uzatvorenie prepravnej zmluvy s hodnotou nad limitom napĺňa definíciu verejnej zmluvy na poskytnutie služby v zmysle článku 1 písm. a) v spojení s kategóriou 16 prílohy 1A smernice 92/50. Avšak, s ohľadom na účel a rozsah pôsobnosti smernice, tieto ustanovenia nemožno použiť na tento prípad.

18. Nemecká vláda uvádza tieto hlavné tvrdenia. Po prvé uvádza, že za daných okolností nie je mesto Mníchov potenciálnym kupujúcim služieb na prepravu odpadu. Navyše k uzatvoreniu zmluvy na poskytnutie služieb nedošlo v kontexte výkonu verejnoprospešných úloh mestom Mníchov, ktoré sú mu vlastné, ale týkalo sa osobitnej hospodárskej činnosti – prevádzky kombinovanej elektrárne a spaľovne odpadu. Táto hospodárska činnosť je ako taká vystavená hospodárskej súťaži.

19. Navyše mesto Mníchov by nikdy nemohlo ponúknuť svoje služby oblasti Donau-Wald, pokiaľ by si nezabezpečilo prepravné služby poskytnuté spoločnosťou Rethmann. Ak by bolo nevyhnutné, aby zmluva na prepravné služby bola závislá od verejného obstarávania, prepravné služby spoločnosti Rethmann by boli predmetom verejného obstarávania dvakrát. Nemecká vláda tvrdí, že je nanajvýš neopodstatnené vyžadovať „verejné obstarávania vo verejných obstarávaniach“.

20. Ďalej tvrdí, že uzatvorenie predmetnej zmluvy sa netýkalo žiadnych verejných prostriedkov. Okrem toho zmluva je vyňatá z požiadavky uskutočniť verejné obstarávanie v súlade s článkom 1 písm. a) bodom ii) smernice 92/50 v spojení s článkom 7 smernice 93/38( ), pretože druhé citované ustanovenie uvádza, že smernica 93/38 sa nevzťahuje na zmluvy uzatvorené na účel ďalšieho predaja alebo nájmu tretím osobám.

21. Na záver, pred verejným obstarávaním, v ktorom bolo mesto Mníchov samé uchádzačom, bolo prakticky nemožné uskutočniť ďalšie verejné obstarávanie na tú časť zmluvy, ktorej plnenie sa muselo zadať tretej osobe. Po prvé zmluva bola v tom čase hypotetická. Po druhé čas medzi dňom vyhlásenia verejného obstarávania a dňom predloženia ponuky bol príliš krátky na uskutočnenie plnohodnotného verejného obstarávania. Z rovnakého dôvodu nebolo možné zadať prepravu odpadu na základe verejného obstarávania uskutočneného po uzatvorení hlavnej zmluvy. Tiež existovala ďalšia praktická prekážka: všetci uchádzači museli preukázať, že sú spôsobilí a riadne kvalifikovaní a museli preto pri podávaní ponúk označiť totožnosť všetkých potenciálnych subdodávateľov.

22. S ohľadom na skutočnosť, že predmetné služby tvoria časť činnosti tepelnej elektrárne Mníchov – Sever, nemecká vláda vyvodzuje, že za okolností tohto prípadu nemôže byť mesto Mníchov považované za obstarávateľa v zmysle článku 1 písm. b) smernice 92/50.

23. Navyše, ak by bolo mesto Mníchov považované za obstarávateľa, bolo by možné uplatniť výnimku obsiahnutú v článku 11 ods. 3 písm. d) smernice 92/50. Požiadavka časovej tiesne bola splnená – s takým krátkym časom medzi vyhlásením verejného obstarávania a lehotou na predloženie ponuky musela byť predmetná zmluva uzatvorená rýchlo – a táto tieseň bola jednak nepredvídateľná a jednak vyplývala z okolnosti, že mesto Mníchov bolo samotné účastníkom iného verejného obstarávania.

IV – Posúdenie

24. Ústrednou otázkou tohto konania je to, či by malo byť mesto Mníchov považované za obstarávateľa. Malo by sa od neho požadovať, aby na služby prepravy odpadu vyhlásilo verejné obstarávanie – alebo je správny pohľad nemeckej vlády, že mesto Mníchov samé konalo ako potenciálny dodávateľ služieb, a teda nemuselo vyhlásiť verejné obstarávanie na žiadne súvisiace služby zadané tretím osobám?

25. Nemecká vláda uprednostňuje funkcionalistický prístup k pojmu „obstarávateľ“: opodstatnenie takéhoto prístupu vidí jednak v účele a rozsahu pôsobnosti smernice, ako aj v judikatúre Súdneho dvora.( ) Vyvodzuje, že pravidlá v oblasti verejného obstarávania sa nevzťahujú na stranu, ktorá je potenciálnym dodávateľom. Navyše, spracovanie odpadu v oblasti Donau-Wald nepredstavuje časť zákonných povinností mesta Mníchov; zmluva na poskytnutie týchto služieb bola získaná za normálnych súťažných podmienok.

26. Mojou prvou poznámkou je, že mesto Mníchov je miestnym orgánom. Proti tomuto tvrdeniu nemecká vláda nenamieta. Článok 1 písm. b) smernice 92/50 stanovuje, že štátne, regionálne alebo miestne orgány, iné organizácie riadené verejným právom, združenia tvorené jedným alebo viacerými takýmito orgánmi alebo inými organizáciami riadenými verejným právom sa považujú za obstarávateľov. Teda, ako aj Komisia správne poznamenala, regionálne alebo miestne orgány sú obstarávateľmi podľa definície obsiahnutej v smernici. Ako vyplýva z ustálenej judikatúry Súdneho dvora( ), už samotný fakt, že daný orgán je obstarávateľom, znamená, že sa použije smernica 92/50 bez ohľadu na predmet zmluvy. Takýto predmet nemusí mať žiadnu súvislosť s plnením úloh vo verejnom záujme zo strany uvedeného orgánu a môže sa dokonca vzťahovať na činnosti, ktorým chýba akýkoľvek verejný charakter. Obdobne nie je podstatné, či je obstarávateľ potenciálnym kupujúcim alebo predávajúcim, ako to tvrdí nemecká vláda.

27. Navyše mesto Mníchov možno považovať za potenciálneho kupujúceho, vzhľadom na to, že mu chýbajú požadované prepravné kapacity a následne potrebuje služby poskytované tretími stranami.

28. Treba mať na zreteli, že ak obstarávateľ, pokiaľ pôsobí ako dodávateľ, predsa len zadá určité služby tretej osobe, výber takéhoto subdodávateľa môže byť tiež založený na iných ako ekonomických úvahách. Je tiež možné, že v niektorých fázach procesu budú použité verejné prostriedky.

29. Pokiaľ ide o súdne rozhodnutia, na ktoré sa odvoláva nemecká vláda( ), dostávame sa k otázke, či v prejednávanej veci ide o inú organizáciu riadenú verejným právom. V prípade takejto organizácie musia byť kumulatívne splnené tri podmienky: organizácia musela byť zriadená na osobitný účel uspokojovania potrieb vo verejnom záujme, ktorý nemá priemyselný alebo obchodný charakter; musí mať právnu subjektivitu; a musí byť úzko závislá na štátnych, regionálnych alebo miestnych orgánoch alebo iných organizáciách riadených verejným právom. Na rozdiel od regionálnych alebo miestnych orgánov, „verejnoprávna inštitúcia“ [iná organizácia riadená verejným právom – neoficiálny preklad] nie je teda z definície obstarávateľom. No v prípade, že iná organizácia riadená verejným právom spĺňa kumulatívne kritériá, potom je tiež z definície obstarávateľom v zmysle smernice a pravidlá konania stanovené v danej smernici sa musia byť v celom rozsahu rešpektovať, bez ohľadu na to, či sa uzatvorená zmluva týka úloh vo verejnom záujme, a bez ohľadu na to, či sú tieto uskutočňované za normálnych trhových podmienok.

30. Myslím, že rozsudok Mannesmann Anlagenbau Austria( ) by v tomto bode mohol byť užitočný – Súdny dvor v ňom vysvetlil, že článok 1 písm. a) smernice nerozlišuje medzi zmluvami na obstaranie verejných prác uzatvorených obstarávateľom na účely plnenia jeho úloh na účely uspokojovania potrieb vo verejnom záujme a tými, ktoré sú od týchto úloh nezávislé – zmyslom je vyhnúť sa riziku preferenčného zaobchádzania s domácimi uchádzačmi alebo žiadateľmi vždy, keď je zmluva uzatváraná obstarávateľmi.

31. V tomto prípade nie je preto podstatné, že predmetná činnosť môže byť nezávislá od úloh vo verejnom záujme, alebo že nemusí zahŕňať použitie žiadnych verejných prostriedkov. Pokiaľ, podľa ustanovení smernice, orgán patrí do skupiny obstarávateľov, smernica od neho vyžaduje uskutočňovanie verejných obstarávaní. Toto pravidlo sa vzťahuje aj na prípady, keď obstarávateľ sám podniká ako dodávateľ na trhu a zadáva plnenie určitých častí zmluvy tretej osobe. Je koniec koncov možné, že mimoekonomické hľadiská budú zohľadnené vo výbere subdodávateľa, rovnako ako je možné, že pri danej činnosti budú použité verejné prostriedky.

32. V danom prípade súhlasím s názorom Komisie, že mesto Mníchov malo možnosť zriadiť právne samostatnú právnickú osobu, pokiaľ malo v úmysle ponúkať tretím osobám služby za normálnych trhových podmienok. Ak je cieľom takejto organizácie dosahovať zisk, sama nesie straty týkajúce sa výkonu svojich činností a neposkytuje žiadne verejné služby, nie je inou organizáciou riadenou verejným právom, a teda nie je obstarávateľom v zmysle smernice; jej činnosti preto nebudú podliehať ustanoveniam smerníc koordinujúcich postupy verejného obstarávania. Právnická osoba, ktorej cieľom je dosahovať zisk a ktorá znáša straty spojené s výkonom svojich činností, by sa za normálnych okolností nezapojila do verejného obstarávania za podmienok, ktoré nie sú ekonomicky odôvodniteľné.( )

33. Nemecko tvrdilo, že európske zákonodarstvo v oblasti verejného obstarávania nevyžaduje „verejné obstarávania vo verejných obstarávaniach“. Cituje článok 1 písm. a) bod ii) smernice 92/50, ktorá vyníma z oblasti pôsobnosti smernice určité úlohy a odkazuje v tejto súvislosti na článok 7 smernice 93/38, smernice upravujúcej množstvo špecifických odvetví; toto ustanovenie, ktoré vyníma zmluvy uzatvorené na účely ďalšieho predaja a nájmu tretím osobám z rozsahu pôsobnosti smernice je, ako tvrdí, použiteľné na smernicu 92/50 z dôvodu, že smernica 92/50 odkazuje na smernicu 93/38, dôvodom na vylúčenie je to, že ku kúpe tovarov dochádza v zásade v rámci slobodnej súťaže a z toho vyplývajúca podnikateľská disciplína bráni tomu, aby obstarávateľ v odvetví uprednostňoval určitých uchádzačov na základe iných ako ekonomických dôvodov. Tvrdí, že toto možno povedať aj o tomto prípade.

34. S tvrdením Nemecka nesúhlasím. Účelom článku 1 písm. a) bodu ii) smernice 92/50 je vylúčiť z rozsahu pôsobnosti tejto smernice všetky zmluvy týkajúce sa osobitných oblastí, na ktoré sa vzťahuje smernica 90/531 (teraz nahradená smernicou 93/38), pretože sa na ne vzťahujú ustanovenia, ktoré sú teraz obsiahnuté v smernici 93/38. Predmetné ustanovenie, ako na to upozornila Komisia, stanovuje rozlišovacie kritérium medzi smernicou 92/50 a smernicou 93/38. Tak smernica 93/36( ), ako aj smernica 93/37( ) obsahujú podobné rozlišovacie kritérium. Článok 7 sektorovej smernice hrá rolu len v oblastiach, v ktorých sa táto smernica uplatňuje. No na tento prípad sa nevzťahuje smernica 93/38, ale smernica 92/50. Článok 7 smernice 93/38 sa preto nepoužije a nemôže byť použitý ani analogicky.

35. Podobne nie je podložená námietka nemeckej vlády, podľa ktorej by nebolo možné vykonať verejné obstarávanie na služby, ktoré museli byť zadané tretej osobe v rámci verejného obstarávania, v ktorom mesto Mníchov bolo samo uchádzačom, či už pred týmto postupom alebo po ňom. Po prvé neexistuje dôvod na nerešpektovanie európskych právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania. Navyše z dokumentov v spise je zrejmé že ani v oznámení o vyhlásení metódy verejného obstarávania, ani v jeho podmienkach nie je uvedená požiadavka, aby uchádzač vopred označil akéhokoľvek subdodávateľa. Podmienky výslovne určujú, že zadanie tretej osobe je povolené. V takom prípade sa malo akékoľvek zadanie tretej osobe uskutočniť za normálnych súťažných podmienok a strana, ktorá uzatvárala zmluvu, bola povinná na požiadanie následne informovať hlavného obstarávateľa o totožnosti subdodávateľa.

36. Na záver nemecká vláda zastáva názor, že ak by za okolností tohto prípadu aj bolo mesto Mníchov považované za obstarávateľa, mohlo by sa spoliehať na výnimku obsiahnutú v článku 11 ods. 3 písm. d) smernice 92/50. Nebolo by možné uskutočniť verejné obstarávanie na prepravné služby zadané tretej osobe pred verejným obstarávaním týkajúcim sa hlavnej zmluvy.

37. Prvá vec, ktorú je potrebné k tomuto tvrdeniu uviesť, je, že článok 11 ods. 3 smernice 92/50, ktorý umožňuje odchýlku od pravidiel určených na zaručenie riadneho výkonu práv priznaných Zmluvou v oblasti verejných zmlúv na poskytnutie služieb, musí byť vykladaný reštriktívne; navyše, strana, ktorá sa chce na uvedené ustanovenie spoliehať, musí preukázať, že výnimočné okolnosti, ktoré údajne odôvodňujú odchýlku, naozaj nastali.( )

38. Článok 11 ods. 3 písm. d) smernice 92/50 umožňuje, aby sa upustilo od rokovacieho konania so zverejnením v určitých osobitných prípadoch, menovite ak je z dôvodov časovej tiesne spôsobenej udalosťami, ktoré obstarávatelia nemohli vopred predvídať, nemožné dodržať lehotu. Na to, aby tvrdenie založené na tomto ustanovení uspelo, musí existovať nevyvrátiteľný dôkaz mimoriadnej tiesne – a tieseň nesmie byť predvídateľná.

39. Z vyššie uvedeného však vyplýva, že verejné obstarávanie na zmluvu (zmluvu so subdodávateľom) mohlo byť uskutočnené po hlavnom verejnom obstarávaní. Nemecká vláda preto nemôže tvrdiť, že za daných okolností nebolo možné uskutočniť verejné obstarávanie na predmetné prepravné služby; tiež sa nemôže odvolávať na nepredvídateľnosť v zmysle článku 11 ods. 3 písm. d) smernice 92/50. Treba tiež dodať, že je nelogické, keď obstarávateľ, ktorý sa sám uchádza o zmluvu, si je od začiatku vedomý toho, že podstatná časť plnenia na základe zmluvy bude musieť byť zadaná tretej osobe, a neuskutoční všetky potrebné kroky na zabezpečenie toho, aby bol schopný splniť svoje vlastné povinnosti vyplývajúce zo smernice. Preto sa domnievam, že tvrdenie založené na časovej náročnosti procesu verejného obstarávania na zmluvu (zmluvu so subdodávateľom) je neudržateľné.

40. Z vyššie uvedeného vyplýva, že súhlasím s Komisiou v tom, že nemecká vláda si nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú zo smernice 92/50. Navyše porušenie je pokračujúce, pretože predmetná zmluva bola uzatvorená na dobu 25 rokov.

41. K poslednému bodu nemecká vláda tvrdila, že nie je v žiadnom prípade povinná zmluvu predčasne ukončiť. Po prvé takéto konanie by jednak nebolo možné (samotná zmluva takúto možnosť neobsahuje) a jednak bolo by v rozpore so zásadou pacta sunt servanda. Po druhé článok 2 ods. 6 smernice 89/665( ) oprávňuje členské štáty zachovať v účinnosti dôsledky zmlúv uzatvorených v rozpore so smernicami o verejnom obstarávaní.

42. Uvedené ustanovenie naozaj povoľuje členským štátom určiť, že po uzatvorení zmluvy nasledujúcom po verejnej súťaži, bude právomoc orgánu zodpovedného za preskúmavanie obmedzená na priznanie náhrady škody každej osobe poškodenej porušením právnych predpisov, chrániac tak legitímnu dôveru zmluvných strán. Ako som však uviedol vo svojich návrhoch prednesených v súvislosti so spojenými vecami C‑20/01 a C‑28/01 (tam bola otázkou prípustnosť), toto ustanovenie v žiadnom prípade neznamená, že ustanovenia týkajúce sa porušenia Zmluvy nemožno použiť, alebo že sú nadbytočné. V skutočnosti je opak pravdou: zistenie, že došlo k porušeniu právnych predpisov môže tiež zvýhodniť akékoľvek nepriaznivo postihnuté strany.

43. Rád by som použil ešte jedno – dôrazné – tvrdenie: existujú hranice toho, v akom rozsahu sa môžu členské štáty skrývať za zásadu legitímnej dôvery a zásady pacta sunt servanda, aby sa vyhli dôsledkom spojeným s opakovaným porušovaním smerníc v oblasti verejného obstarávania. V konečnom dôsledku musí každý členský štát prevziať zodpovednosť za zabezpečenie dodržiavania uvedených smerníc vo svojom právnom poriadku.

44. No keďže sa Komisia zdržala toho, aby v tomto konaní vzniesla tieto otázky, nie je potrebné sa nimi zaoberať.

V – Návrh

45. Na základe uvedeného navrhujem, aby Súdny dvor:

1. určil, že Spolková republika Nemecko si nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 8 v spojení s článkom 11 ods. 1 smernice Rady 92/50/EEC z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb;

2. zaviazal Spolkovú republiku Nemecko na náhradu trov konania.