NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

MELCHIOR WATHELET

prednesené 18. decembra 2014 ( 1 )

Vec C‑601/13

Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA

proti

Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém

[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podal

Supremo Tribunal Administrativo (Portugalsko)]

„Návrh na začatie prejudiciálneho konania — Smernica 2004/18/ES — Verejná zákazka na služby — Zadanie verejnej zákazky — Ekonomicky najvýhodnejšia ponuka — Kritériá pre zadanie zákazky — Hodnotenie tímu povereného plnením zákazky“

1. Predmetná vec, doručená Súdnemu dvoru 25. novembra 2013, sa týka výkladu smernice 2004/18/ES Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby ( 2 ). Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol predložený v súvislosti so správnou žalobou týkajúcou sa verejných zákaziek, ktorú podala Ambisig – Ambiente e Sistemas de Informação Geográfica SA (ďalej len „Ambisig“) proti rozhodnutiu predsedu výkonného výboru Nersant – Associação Empresarial da Região de Santarém (ďalej len „Nersant“) zo 14. februára 2012, ktorým zadal spoločnosti Iberscal – Consultores Lda verejnú zákazku na vzdelávacie a poradenské služby na účely realizácie projektu „Move PME, Oblasť kvality, životného prostredia, bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci, potravinovej bezpečnosti Moyen‑Tage – PME“.

I – Skutkové okolnosti sporu vo veci samej a prejudiciálna otázka

2. Nersant, verejný obstarávateľ, uverejnil 24. novembra 2011 ( 3 ) oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania na uzavretie verejnej zákazky na vzdelávacie a poradenské služby, na účely realizácie daného projektu „Move PME, oblasť kvality, životného prostredia, bezpečnosti a ochrany zdravia pri práci, potravinovej bezpečnosti Moyen‑Tage – PME“.

3. Článok 5 oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania uvádzal, že zákazka bude zadaná ekonomicky najvýhodnejšej ponuke, určenej pri zohľadnení týchto faktorov: „A) Hodnotenie tímu: 40 % i) Tento faktor sa získa s ohľadom na zloženie tímu, preukázané skúsenosti jeho členov a posúdenie ich odborných profilov. B) Kvalita a užitočnosť ponúknutej služby: 55 % i) Celkové posúdenie navrhovanej štruktúry vrátane programu prác: 0 až 20 % ii) Opis techník, ktoré budú použité a metodiky postupu: 0 až 15 % iii) Opis metód overovania a kontroly práce v jednotlivých oblastiach činnosti: 0 až 20 % C) Celková cena: 5 % Za lepšiu bude považovaná ponuka s vyšším bodovým hodnotením.“

4. Zadávacia komisia vo svojej predbežnej správe umiestnila Iberscal na prvé miesto.

5. Dňa 3. januára 2012 Ambisig, ktorá predložila ponuku, uplatnila svoje právo na predbežné vypočutie, spochybňujúc zákonnosť faktora A, čiže hodnotenie tímu, zaradeného do kritérií pre zadanie zákazky.

6. Zadávacia komisia vo svojej záverečnej správe, ktorú prijala 4. januára 2012, pridala dodatok zo 14. februára 2012, v ktorom zamietla tvrdenia Ambisig predložené v rámci uplatnenia jej práva na predbežné vypočutie. Podľa komisie je týmto faktorom A hodnotený „konkrétny odborný tím, ktorý má uchádzač v úmysle prideliť na vykonanie činností. Skúsenosti navrhnutého odborného tímu sú v tomto prípade vlastnosťou samotnej ponuky a nie vlastnosťou uchádzača“.

7. Rozhodnutím zo 14. februára 2012 predseda výkonného výboru Nersant na základe záverov komisie zadal predmetnú verejnú zákazku na služby Iberscal a schválil návrh zmluvy o poskytovaní služieb.

8. Ambisig podala na Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Portugalsko) správnu žalobu týkajúcu sa verejných zákaziek, ktorou navrhovala, aby bolo zrušené predmetné rozhodnutie o zadaní zákazky a aby sa predmet žaloby rozšíril o zrušenie danej zmluvy.

9. Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria zamietol žalobu v celom rozsahu. Ambisig podala odvolanie na Tribunal Central administrativo.

10. Odvolací súd potvrdil rozsudok súdu prvého stupňa a uviedol, že faktor stanovený v bode A článku 5 oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, spochybnený ako kritérium pre zadanie zákazky, je v súlade s článkom 75 ods. 1 zákona o verejných zákazkách (Código dos Contratos Públicos, ďalej len „CCP“), pokiaľ sa vzťahuje na „tím navrhnutý na vykonanie zákazky na poskytovanie služieb, ktorá je predmetom zadávacieho konania, a nie priamo alebo nepriamo na postavenie, kvality, vlastnosti či iné skutkové okolnosti týkajúce sa uchádzačov“.

11. Ambisig podala proti tomuto rozsudku kasačný opravný prostriedok na Supremo Tribunal Administrativo, uvádzajúc v podstate, že sporné kritérium pre zadanie zákazky je nielen protiprávne z hľadiska článku 75 ods. 1 CCP, ale je tiež v rozpore s ustanoveniami smernice 2004/18.

12. Podľa rozhodnutia Supremo Tribunal Administrativo je potrebné rozhodnúť o právnej otázke, či také kritériá, ako sú kritériá uvedené v článku 5 bode A oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, sú prípustné ako kritériá pre zadanie zákazky v postupoch zadávania verejných zákaziek na služby a poradenstvo.

13. Supremo Tribunal Administrativo uvádza, že vo vzťahu k judikatúre Súdneho dvora týkajúcej sa smerníc z oblasti verejného obstarávania sa objavil nový prvok, keďže Európska komisia predložila návrh smernice, ktorá by mohla ovplyvniť preskúmanie tejto otázky. ( 4 )

14. Za týchto okolností vnútroštátny súd rozhodol prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru túto prejudiciálnu otázku: „Je na účely zadania verejnej zákazky na vzdelávacie a poradenské služby, ktoré sú službami intelektuálnej povahy, zlučiteľné so smernicou [2004/18] a jej príslušnými zmenami stanoviť v rámci faktorov, ktoré tvoria kritérium na zadanie zákazky, pričom na ich základe sa posudzujú ponuky vo verejnom obstarávaní, faktor hodnotenia tímov, ktoré uchádzači konkrétne navrhnú na vykonanie zákazky, z hľadiska zloženia týchto tímov, ich preukázaných skúseností a posúdenia ich odborných profilov?“

II – Analýza

15. Hneď na úvod možno uviesť, že Nersant, všetky členské štáty, ktoré predložili svoje pripomienky v predmetnej veci, čiže portugalská vláda, grécka a poľská vláda, ako aj Komisia, v podstate navrhli odpovedať na prejudiciálnu otázku kladne. Ambisig nepredložila písomné pripomienky, ale zúčastnila sa na pojednávaní, ktoré sa konalo 6. novembra 2014.

A – Úvodné pripomienky

16. Po prvé, moje uvažovanie bude založené výlučne na ustanoveniach smernice 2004/18, ktoré jediné sú relevantné ratione temporis, keďže novú smernicu nemožno v predmetnej veci uplatniť. ( 5 )

17. Po druhé, čo sa týka zásad, je potrebné rozlišovať medzi kritériami výberu a kritériami pre zadanie zákazky. Zatiaľ čo výber uchádzača sa týka jeho osobnej situácie a jeho spôsobilosti vykonávať predmetnú odbornú činnosť, verejná zákazka je zadaná uchádzačovi, ktorý predložil ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku z pohľadu verejného obstarávateľa [článok 53 ods. 1 písm. a) smernice 2004/18], alebo uchádzačovi, ktorý ponúkne najnižšiu cenu [odsek 1 písm. b) toho istého článku].

18. Inými slovami, je logické, že v okamihu zadania verejnej zákazky to nie je (alebo to už nie je) uchádzač, kto je hodnotený, ale jeho ponuka.

19. Napokon, podľa judikatúry Súdneho dvora v oblasti zadávacieho konania, overenie spôsobilosti uchádzača plniť zákazky, ktoré sú predmetom obstarávania a zadanie týchto zákaziek sú dve rozdielne činnosti. Hoci relevantné smernice nevylučujú, že overenie spôsobilosti uchádzača a zadanie verejnej zákazky môžu prebiehať súčasne, tieto dve činnosti sú riadené odlišnými pravidlami ( 6 ) a sledujú odlišné ciele.

20. V tomto kontexte článok 44 ods. 1 smernice 2004/18 stanovuje, že zákazky sa zadávajú po overení spôsobilosti hospodárskych subjektov v súlade s kritériami týkajúcimi sa ich ekonomickej a finančnej situácie, ako aj znalostí alebo ich odborných a technických vedomostí.

21. Aj keď je pravda, že smernica 2004/18 ponecháva obstarávateľom možnosť výberu kritérií hodnotenia ponúk, stále však platí, že tento výber sa môže týkať len kritérií, ktorých cieľom je zistiť ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku ( 7 ), teda ponuku, ktorá uvádza najlepší pomer kvality/ceny.

B – Judikatúra

22. V súvislosti so smernicou 92/50/EHS ( 8 ) sa Súdny dvor už vyjadril k otázke, či táto smernica odporuje tomu, aby obstarávateľ v rámci zadávacieho konania zohľadnil skúsenosti uchádzačov, okruh riadiacich pracovníkov, vybavenie ich kancelárie, ako aj ich spôsobilosť vyhotoviť projekt v stanovenej dobe nie na základe kvalitatívnych kritérií výberu, ale prostredníctvom kritérií hodnotenia ponúk.

23. Súdny dvor v rozsudku Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 9 ) rozhodol: „30. …z ‚kritérií hodnotenia ponúk‘ [sú] vylúčené kritériá, ktorých cieľom nie je zistiť ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku, ale sú spojené výlučne s posúdením spôsobilosti uchádzačov vykonať dotknutú zákazku. 31. Vo veci samej sa však kritériá stanovené obstarávateľom ako ‚kritériá hodnotenia ponúk‘ týkajú najmä praxe, schopností a prostriedkov na zabezpečenie riadneho výkonu dotknutej zákazky. Ide tu o kritériá týkajúce sa spôsobilosti uchádzačov vyhotoviť projekt, ktoré teda nemajú vlastnosti ‚kritérií hodnotenia ponúk‘ v zmysle článku 36 ods. 1 smernice 92/50. 32. V dôsledku toho je potrebné konštatovať, že článku 23 ods. 1, článku 32 a článku 36 ods. 1 smernice 92/50 odporuje, ak obstarávateľ v rámci zadávacieho konania zohľadní prax, okruh riadiacich pracovníkov a vybavenie kancelárie uchádzačov, ako aj ich spôsobilosť vyhotoviť projekt v stanovenom období nie na základe ‚kvalitatívnych kritérií výberu‘, ale prostredníctvom ‚kritérií hodnotenia ponúk‘.“

24. Súdny dvor tým potvrdil judikatúru ( 10 ), podľa ktorej overenie spôsobilosti uchádzača uskutočniť práce, ktoré sú predmetom verejnej zákazky a zadanie verejnej zákazky, sú v rámci zadávacieho konania dve odlišné činnosti riadené odlišnými pravidlami.

25. Nerozlišovanie medzi kvalitatívnymi kritériami výberu a kritériami hodnotenia ponúk napokon priviedlo Súdny dvor k rozhodnutiu o nesplnení povinnosti vo veci Komisia/Grécko (C‑199/07, EU:C:2009:693). ( 11 )

26. V tomto kontexte je vhodné uviesť, že znenie článku 36 ods. 1 písm. a) smernice 92/50, nazvaného „Kritériá pre verejné obstarávanie“, je v podstate rovnaké ako znenie článku 53 ods. 1 písm. a) smernice 2004/18 (s výnimkou začlenenia troch nových kritérií touto smernicou, ktoré sa týkajú environmentálnych charakteristík, prevádzkových nákladov a efektívnosti nákladov). ( 12 )

27. Zdá sa však, že smernica 2004/18 v porovnaní so smernicou 92/50 priznáva väčší význam kvalitatívnym kritériám, keď v jej odôvodnení 46 treťom pododseku stanovuje, že „keď sa verejní obstarávatelia rozhodnú zadať zákazku na základe ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, posúdia ponuky s cieľom určiť, ktorá z nich ponúka najlepšiu hodnotu za vynaložené peniaze. Na účely tohto posúdenia sa musia určiť ekonomické a kvalitatívne kritériá, ktoré ako celok musia umožniť určenie ekonomicky najvýhodnejšej ponuky pre verejného obstarávateľa. Určenie týchto kritérií závisí od predmetu zákazky, pretože kritériá musia umožňovať posúdenie úrovne plnenia ponúkanej každým z uchádzačov z hľadiska predmetu zákazky, ktorý je definovaný v technických špecifikáciách, a zmerať úžitok za vynaložené peniaze pre každú ponuku“. ( 13 )

28. Okrem toho sa domnievam (rovnako ako Komisia), že skutočnosť, že článok 53 ods. 1 písm. a) smernice 2004/18 výslovne nehovorí o dokladoch o vzdelaní alebo odbornej kvalifikácii členov navrhnutého tímu, ani o relevantnosti ich skúseností pre plnenie zákazky, nemožno považovať za rozhodujúcu, pretože kritériá hodnotenia ponúk stanovené v tomto ustanovení sú uvádzané iba názorne. Na základe toho je zrejmé, že článok 53 ods. 1 písm. a) smernice 2004/18 ( 14 ) ponecháva verejnému obstarávateľovi výber kritérií hodnotenia ponúk, pokiaľ ich cieľom bude zistiť ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku. Okrem toho, z judikatúry, ako aj zo znenia článku 53 ods. 1 písm. a) smernice 2004/18 vyplýva, že pre zadanie predmetnej zákazky sa môžu zohľadňovať iba kritériá súvisiace s predmetom príslušnej zákazky. ( 15 )

29. Príklady citované v článku 53 ods. 1 písm. a) smernice 2004/18, pri „zadávaní zákazky na základe ekonomicky najvýhodnejšej ponuky“ sú kvalita, cena, technické prevedenie, estetické a funkčné charakteristiky, environmentálne charakteristiky, prevádzkové náklady, efektívnosť nákladov, pozáručný servis a technická pomoc, dátum dodania tovaru alebo termín dokončenia.

30. Podľa môjho názoru odborný tím navrhnutý uchádzačmi v rámci zadávacieho konania na poskytnutie takých služieb intelektuálnej povahy, ako sú v predmetnom prípade vzdelávacie a poradenské služby, je v tomto kontexte aspektom inherentne spätým s predmetom zákazky, predovšetkým s jeho kvalitou, keďže dané hodnotenie žiadnym spôsobom nevyžaduje hodnotiť abstraktnú schopnosť alebo spôsobilosť uchádzačov plniť zmluvu, ale vyžaduje hodnotiť ponuku, to znamená zdroje (v danom prípade ľudské) skutočne určené na toto plnenie.

31. To sa a fortiori uplatňuje na prípad komplikovaných služieb, v ktorých je úzka väzba predovšetkým medzi odbornou kvalifikáciou tímov a ekonomickou hodnotou ponúk.

32. Domnievam sa totiž (tak ako Komisia), že v niektorých prípadoch by verejný obstarávateľ mohol v oznámení o vyhlásení zadávacieho konania spresniť, že kvalifikácie a skúsenosti tímu, ktorému bude zverené plnenie zákazky, môžu zohrať rozhodujúcu úlohu pri hodnotení ekonomickej hodnoty predložených ponúk.

33. Toto kritérium týkajúce sa technických a odborných kvalifikácií členov tímu povereného plnením zákazky by mohlo byť prijaté, pokiaľ by to na jednej strane odôvodnila samotná povaha zákazky a pokiaľ by, na strane druhej, tím poverený jej plnením bol rozhodujúci pre ekonomickú hodnotu, ktorú verejný obstarávateľ prizná každej ponuke. Kvalifikácie a skúsenosti dotknutého tímu by tak boli zohľadnené pre hodnotenie ponúk a určenie tej, ktorá ponúkne najlepší pomer kvality/ceny.

34. To uvádza odôvodnenie 46 tretí pododsek smernice 2004/18, ktorý umožňuje použiť kritériá hodnotenia ponúk v závislosti „od predmetu zákazky, pretože kritériá musia umožňovať posúdenie úrovne plnenia ponúkanej každým z uchádzačov z hľadiska predmetu zákazky[ ( 16 )], ktorý je definovaný v technických špecifikáciách, a zmerať úžitok za vynaložené peniaze pre každú ponuku“.

35. To znamená, že pokiaľ charakteristiky a osobitné kvality tímu predstavujú rozhodujúci prvok ekonomickej hodnoty ponuky, nepovolené nahradenie ktoréhokoľvek člena navrhnutého tímu počas plnenia zákazky bude mať za následok zníženie tejto hodnoty z pohľadu verejného obstarávateľa. Okrem toho uvádzam, že normotvorca Európskej únie dodal tieto slová (a síce „z pohľadu verejného obstarávateľa“) do článku 53 ods. 1 písm. a) smernice 2004/18 v porovnaní s článkom 36 ods. 1 písm. a) smernice 92/50, jasne tým zdôrazňujúc mieru voľnej úvahy verejných obstarávateľov pri výbere kritérií.

36. Tak ako správne uviedli portugalská, grécka a poľská vláda, v rámci verejných obstarávaní na služby intelektuálnej povahy majú totiž profesionálne skúsenosti tímu určeného na plnenie predmetnej zákazky priamy vplyv na kvalitu služieb poskytovaných týmto tímom.

37. Je nepopierateľné, že v rámci zákaziek týkajúcich sa služieb intelektuálnej povahy nie je skúmaná iba schopnosť uchádzača, ale aj schopnosť (alebo odborná skúsenosť) tímu, ktorý bude poverený poskytnúť tieto služby, to znamená „kľúčového tímu“ určeného v ponuke.

38. Schopnosti, skúsenosti a všeobecne výkonnosť pracovného tímu teda predstavujú inherentné charakteristiky ponuky takých služieb, o aké ide v konaní vo veci samej, pokiaľ súvisia s posúdením kvality ponuky a nie ekonomickej, technickej a odbornej spôsobilosti uchádzača zabezpečiť riadne plnenie zákazky.

39. Súhlasím preto s tvrdením portugalskej, gréckej a poľskej vlády, podľa ktorého odborná skúsenosť tímu, ktorý bude skutočnej poskytovať podobné služby, môže tvoriť súčasť kritérií výberu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, stanovených v článku 53 smernice 2004/18.

40. Tu je zaujímavé spomenúť, že tento problém bol nastolený v návrhu na začatie prejudiciálneho konania vo veci Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40) ( 17 ) a to v kontexte kritéria hodnotenia ponúk a jeho posúdenia. Vnútroštátny súd spresnil, že „okrem toho samozrejme platí, že oznámenie o vyhlásení zadávacieho konania vyžaduje, inak by bolo neprípustné, predloženie vyhlásenia uvádzajúceho typ existujúceho pracovnoprávneho vzťahu s členmi tímu; skutočnosť, že niektorí členovia projekčného tímu sú uvedení ako stáli spolupracovníci projekčnej kancelárie Planitiki však nepredstavuje nedostatok vedúci k vylúčeniu, pretože toto vyhlásenie dostatočne spresňuje vzťah týchto členov s projekčnou kanceláriou; iná je však otázka, či je v súlade s právom, že pre hodnotenie skúseností projekčnej kancelárie boli prípadne vzaté do úvahy skúsenosti bežných spolupracovníkov, ktorí nie sú partnermi alebo zamestnancami projekčnej kancelárie, alebo ktorí nespolupracujú na realizácii projektu…“.

41. Zdá sa, že zo spisu predmetnej veci, tak ako bol predložený Súdnemu dvoru, vyplýva, že v skutočnosti bol prostredníctvom faktora A, „Hodnotenie navrhnutého tímu“ hodnotený konkrétny odborný tím, ktorý každý z uchádzačov navrhoval prideliť na plnenie zákazky – hodnotiaca komisia analyzovala jeho zloženie, skúsenosti, profily a vedecko‑technické schopnosti všetkých odborníkov tvoriacich súčasť tohto tímu – a že na základe toho skúsenosti navrhovaného odborného tímu boli v danom prípade inherentnou charakteristikou ponuky a nie charakteristikou uchádzača.

42. Tak ako vysvetľuje Nersant, kvalita poskytnutých služieb závisí vo veľkej miere od osôb, ktoré boli poverené poskytnúť tieto služby. Zdôrazňujem, že v predmetnej veci predstavovala cena v celkovom hodnotení pre získanie ekonomicky najvýhodnejšej ponuky iba 5 % v porovnaní so 40 % za hodnotenie tímu a 55 % za kvalitu a užitočnosť ponúknutej služby (pozri bod 3 týchto návrhov). Je zrejmé, že kvalita bola v predmetnej veci veľmi dôležitým kritériom. Následne, je potrebné odlišovať abstraktnú analýzu zamestnancov podniku, ktorú možno považovať za analýzu týkajúcu sa charakteristík uchádzača (čo by v rámci hodnotenia ponúk bolo neželané) od konkrétnej analýzy skúseností a spôsobilosti tímu, ktorý bude poverený plnením zákazky, ktorá by sa netýkala charakteristiky uchádzača, ale charakteristiky jeho ponuky (čo by podľa môjho názoru bolo v rámci hodnotenia ponúk plne prijateľné).

43. Domnievam sa dokonca, že toto rozlíšenie medzi abstraktnou a konkrétnou analýzou okruhu pracovníkov nie je v rozpore s rozsudkom Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40), ani s rozsudkom Komisia/Grécko (C‑199/07, EU:C:2009:693).

44. Už v rozsudku Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) totiž Súdny dvor nevylúčil možnosť, že v momente výberu bolo správne hodnotiť schopnosť uchádzača a v momente zadávania zákazky hodnotiť osobitné schopnosti členov projekčného tímu („project team“). Súdny dvor v bode 30 rozsudku Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40) odkazuje na nevhodný charakter, z hľadiska jeho použitia ako kritéria hodnotenia ponúk, „posúdenia spôsobilosti uchádzačov vykonať dotknutú zákazku“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát). ( 18 )

45. V každom prípade sa možno domnievať, že situácie, ktoré tvorili skutkové okolnosti rozsudkov Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40) a Komisia/Grécko (C‑199/07, EU:C:2009:693), sú odlišné od situácie, ktorá stojí v pozadí predmetnej veci.

46. V uvedenej veci Lianakis a i. totiž verejný obstarávateľ určil „skúsenosti“ za kritérium hodnotenia ponúk s odkazom na množstvo projektov vyhotovených uchádzačom za posledné tri roky, ako aj „okruh riadiacich pracovníkov a vybavenie kancelárie“, pri zohľadnení veľkosti projekčného tímu. ( 19 )

47. Tieto kritériá boli veľmi všeobecné a týkali sa uchádzača bez odkazu na skutočne vykonanú prácu, na rozdiel od kritéria použitého v predmetnej veci, ktoré je oveľa presnejšie a týka sa odborného tímu, ktorý bude poverený výkonom verejnej zákazky: „A) Hodnotenie tímu: 40 %. i) Tento faktor sa získa s ohľadom na zloženie tímu, preukázané skúsenosti jeho členov a posúdenie ich odborných profilov“ (bod 2.2.1. návrhu na začatie prejudiciálneho konania) (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

48. Naopak, pokiaľ ide o prax ako kritérium hodnotenia ponúk, v rozsudku Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40) verejný obstarávateľ „stanovil, že [túto prax] je potrebné posúdiť podľa množstva vykonaných projektov. Podľa toho uchádzač získal 0 bodov za prax v hodnote do 500000 eur, 6 bodov za prax v hodnote od 500000 eur do 1000000 eur, 12 bodov za prax v hodnote od 1000000 eur do 1500000 eur a tak ďalej až do maximálneho počtu bodov 60 za prax v hodnote vyššej ako 12000000 eur“ (bod 14 tohto rozsudku). Rozhodujúce bolo iba celkové množstvo vykonaných projektov.

49. Pokiaľ ide o druhé kritérium hodnotenia ponúk, to znamená okruh riadiacich pracovníkov a vybavenie kancelárie, títo „boli posudzovaní podľa veľkosti projekčného tímu. Uchádzač teda získal 2 body za tím pozostávajúci z 1 až 5 osôb, 4 body za skupinu 6 až 10 osôb a tak ďalej až po maximálny počet bodov 20 za skupinu viac ako 45 osôb“ [bod 15 rozsudku Lianakis a i., (C‑532/06, EU:C:2008:40)]. Opäť bolo rozhodujúce iba množstvo (bez ohľadu na zloženie a konkrétne skúsenosti).

50. Napokon, čo sa týka tretieho kritéria hodnotenia ponúk (spôsobilosť vyhotoviť projekt počas stanoveného obdobia), to „je potrebné posudzovať podľa počtu prijatých záväzkov. Takto uchádzač získal maximálny počet 20 bodov za záväzky v hodnote do 15000 eur, 18 bodov za záväzky v hodnote od 15000 do 60000 eur, 16 bodov za záväzky v hodnote od 60000 do 100000 eur a tak ďalej až po minimálny počet bodov 0 za záväzky v hodnote vyššej ako 1500000 eur“ (bod 16 tohto rozsudku). Opäť nebola zohľadnená žiadna konkrétna kvalitatívna charakteristika.

51. Je teda jasné, že na rozdiel od predmetnej veci, v rozsudku Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40) sa hodnotenie týkalo uchádzača (a jeho všeobecnej praxe) a nie odborného tímu, ktorému malo byť zverené plnenie zákazky (a jeho špecifickej praxe).

52. Rovnako vo veci Komisia/Grécko (C‑199/07, EU:C:2009:693) kritérium hodnotenia ponúk spočívalo na posúdení všeobecnej a špecifickej praxe uchádzača, predovšetkým praxe vo vyhotovení obdobných projektov, ako aj na jeho schopnosti vyhotoviť zákazku v stanovenom období.

53. Domnievam sa, tak ako Nersant, že stanovené kritériá sa v oboch prípadoch týkali abstraktnej spôsobilosti alebo schopnosti uchádzačov z hľadiska plnenia zákazky, a nie schopnosti konkrétnych odborných tímov, ktorým malo byť zverené jej plnenie.

54. Domnievam sa, že z rozsudku Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40), ani z rozsudku Komisia/Grécko (C‑199/07, EU:C:2009:693) nevyplýva, že konkrétny odborný tím, ktorému malo byť zverené plnenie zákazky, nemôže byť predmetom hodnotenia v rámci hodnotenia ponúk, ale iba že zadanie zákazky nemôže vychádzať z kritéria založeného na spôsobilosti uchádzača plniť zákazku (spôsobilosti preukázanej na základe jeho abstraktne definovanej schopnosti).

55. Rovnako hodnotenie, prináležiace verejnému obstarávateľovi, ktoré sa týka tímu určeného hospodárskym subjektom na plnenie predmetnej zákazky na poskytnutie služieb intelektuálnej povahy, smeruje k hodnoteniu kvality ponúknutej hospodárskym subjektom pre služby, ktoré majú byť poskytnuté. Vzťahuje sa teda na kritérium smerujúce k výberu ponuky, ktorá predstavuje najlepší pomer kvality/ceny.

56. Ako uvádzajú Hölzl a Friton ( 20 ), prijateľnosť kritéria hodnotenia ponúk závisí od otázky, či je toto kritérium späté s hodnotením schopnosti uchádzača vykonať predmetnú zákazku, alebo či smeruje k určeniu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky. V druhom prípade môžu byť skúsenosti tímu alebo pracovníkov, ktorým bolo zverené poskytnutie služieb, ktoré sú predmetom danej zákazky, skutočne použité.

57. Rozsudok Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40) nebráni tomuto výkladu. ( 21 ) Súdny dvor v tomto rozsudku totiž rozhodol, že z kritérií hodnotenia ponúk sú vylúčené kritériá, ktoré „sú spojené výlučne“ alebo sa „týkajú najmä“ posúdenia spôsobilosti uchádzačov vykonať dotknutú zákazku. To teda umožňuje použiť kritériá, ktoré, zaoberajúc sa pritom otázkou spôsobilosti uchádzača vykonať zákazku, smerujú najmä k určeniu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky.

58. Je vhodné citovať ďalšie rozsudky Súdneho dvora, a v prvom rade rozsudok GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360), ktorý predchádzal rozsudku Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40). V tejto veci rakúsky verejný obstarávateľ vyhlásil verejné obstarávanie na dodávku osobitného vozidla (zametací voz) určeného na správu a údržbu cesty. Výzva na predloženie ponúk uvádzala, že „z hľadiska hodnotenia ponúk na účely určenia ekonomicky najvýhodnejšej ponuky musí verejný obstarávateľ zohľadniť referencie na množstvo tovarov, ktoré uchádzači ponúkli iným zákazníkom“ a Súdny dvor spresnil – čo má význam pre predmetnú vec – „bez skúmania, či skúsenosti týchto [zákazníkov] so získanými tovarmi boli dobré alebo zlé“ (bod 57).

59. Súdny dvor v bode 64 tohto rozsudku uviedol, že hoci článok 26 ods. 1 smernice 93/36/EHS ( 22 ) ponecháva verejnému obstarávateľovi výber kritérií hodnotenia ponúk, podľa ktorých bude vyhodnocovať ponuky, tento výber sa môže týkať iba kritérií sledujúcich určenie ekonomicky najvýhodnejšej ponuky. „Je nutné konštatovať, že predloženie zoznamu hlavných dodávok vykonaných za posledné tri roky, uvádzajúceho sumy, lehoty a štátnych alebo súkromných príjemcov, je výslovne uvedené medzi odkazmi alebo dôkaznými prostriedkami, ktoré v zmysle článku 23 ods. 1 písm. a) smernice 93/36 môžu byť vyžadované pre dôkaz o technickej spôsobilosti dodávateľov“ (bod 65).

60. Okrem toho „bežný zoznam dodávok, aký je požadovaný vo výzve na predloženie ponúk spochybnenej vo veci samej, ktorý uvádza iba totožnosť a počet predchádzajúcich klientov uchádzačov, ale neobsahuje iné spresnenia týkajúce sa dodávok pre týchto klientov, neposkytuje žiaden údaj, na základe ktorého by bolo možné určiť ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku v zmysle článku 26 ods. 1 písm. b) smernice 93/36 a nemôže preto v žiadnom prípade predstavovať kritérium hodnotenia ponúk v zmysle tohto ustanovenia“ (bod 66).

61. Súdny dvor preto uzavrel, že „smernica 93/36 bráni tomu, aby verejný obstarávateľ v rámci zadávacieho konania na dodávky tovaru zohľadnil počet referencií na dodávky tovaru, ktoré uchádzači ponúkli iným zákazníkom, a to nie ako kritérium overenia ich schopnosti plniť predmetnú zákazku, ale ako kritérium pre zadanie tejto zákazky“ (bod 67).

62. Podľa môjho názoru z toho vyplýva, že Súdny dvor z princípu nevylúčil použitie zoznamov referencií ako kritéria hodnotenia ponúk, ale len ak tieto zoznamy uvádzajú údaj o kvalite [napríklad ak uvádzajú, či skúsenosť klientov s tovarmi bola dobrá alebo zlá (bod 57 tohto rozsudku)], inými slovami údaj, ktorý umožní určiť ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku. ( 23 )

63. Súdny dvor okrem toho v rozsudku Evans Medical a Macfarlan Smith (C‑324/93, EU:C:1995:84) nevyžadoval, aby sa kvalitatívne kritériá a kritériá hodnotenia ponúk navzájom vylučovali a povolil, aby bolo kritérium zamerané na uchádzača (a síce na jeho schopnosť zabezpečiť spoľahlivé a stále dodávky) zohľadnené pri zadávaní zákazky.

64. Možno napokon uviesť, že zatiaľ čo spoľahlivosť je v smerniciach v oblasti verejného obstarávania osobitne uvedená ako kritérium výberu, Súdny dvor v rozsudku EVN a Wienstrom (C‑448/01, EU:C:2003:651, bod 70) uvádza, že „spoľahlivosť dodávok môže v podstate tvoriť súčasť kritérií hodnotenia ponúk slúžiacich na určenie ekonomicky najvýhodnejšej ponuky“.

65. Uvádzam tiež judikatúru Všeobecného súdu Európskej únie vo veciach týkajúcich sa verejných zákaziek zadaných orgánmi Únie, ktoré sú v tejto veci relevantné, pretože tieto zákazky sú zadávané na základe ustanovení, ktorých znenie sa zhoduje s ustanoveniami smernice 2004/18, uplatniteľnými v predmetnej veci.

66. Vo veci Evropaïki Dynamiki/Komisia (T‑589/08, EU:T:2011:73) [prejednávanej po rozsudku Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40), pričom odvolanie proti rozsudku Všeobecného súdu Súdny dvor zamietol uznesením Evropaïki Dynamiki/Komisia (C‑235/11 P, EU:C:2011:791)] sa kládla otázka o počte dní uvedenom na výkon prác v zadávacom konaní. Všeobecný súd uviedol, že „hodnotiaca komisia vo svojej správe uviedla, že ‚počet dní uvedený na výkon zadaných prác sa zdal prehnane nízky‘ a že ‚to malo za následok vznik vážnych pochybností o možnosti riadneho dosiahnutia cieľov‘“ (bod 40).

67. V tomto smere Všeobecný súd pripomenul, že „žalobkyňa vo svojej ponuke navrhla 45 osobodní pre služby súvisiace s riadením projektu, pričom odhad uvedený v súťažných podkladoch bol 60 osobodní. Ako uviedla hodnotiaca komisia vo svojej správe, počet osobodní navrhnutý žalobkyňou bol teda o 25 % nižší než informatívny odhad uvedený v spornej výzve na predloženie ponúk. Všeobecný súd sa domnieva, že žalobkyňa okrem toho na pojednávaní uznala, že tento rozdiel vyžaduje presvedčivé vysvetlenie“ (bod 41). Podľa Všeobecného súdu uvedenie predpokladaného počtu osobodní bolo „relevantné predovšetkým na účely posúdenia spoľahlivosti ponuky žalobkyne“ (bod 42).

68. V prejednávanej veci je významné, ako správne poznamenal Všeobecný súd v bode 43, že „tento rozdiel by nemohol byť vysvetlený ani údajnou praxou odborníkov žalobkyne. V tomto ohľade však Všeobecný súd nesúhlasí s tvrdením Komisie, podľa ktorého prax žalobkyne nie je relevantná pre posúdenie kritérií hodnotenia ponúk. Hoci všeobecne platí, že tento faktor je braný do úvahy pre určenie, či ponuka môže spĺňať kritériá výberu a nie pri hodnotení kritérií pre zadanie zákazky, je potrebné uviesť, že žalobkyňa sa neodvoláva na svoju prax ako na kritérium pre zadanie zákazky ako také, ale iba na účely odôvodnenia zníženého počtu predpokladaných osobodní. V tomto kontexte by väčšia prax v zásade mohla vysvetliť daný rozdiel medzi odhadmi“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

69. Ako uviedol Všeobecný súd (bod 44), žalobkyňa v predmetnej veci nepreukázala, že jej tím disponoval väčšou praxou. Na základe toho rozhodol, že Komisia bola oprávnená domnievať sa, že uvedená prax neumožňovala posúdiť schopnosti tímu vykonať požadované služby za 45 dní (bod 45). ( 24 )

70. V inom rozsudku, vydanom po rozsudku Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40), a síce v rozsudku Evropaïki Dynamiki/EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671) Všeobecný súd oprávnene uviedol – v rámci sporu týkajúceho sa zadania verejných zákaziek orgánmi Európskej únie a v súvislosti s výzvou na predkladanie ponúk, ktorá mala vysoko technický charakter a ktorej cieľom bolo poskytnutie služieb na základe rámcovej dohody – že ani z uplatniteľnej právnej úpravy, ani z judikatúry Beentjes (31/87, EU:C:1988:422) a ani z Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40) nemožno vyvodiť, že použitie životopisu na účely hodnotenia počas fázy výberu, ako aj počas hodnotiacej fázy, musí byť zo zásady vylúčené (pozri bod 80 a nasl.).

71. Podľa Všeobecného súdu použitie týchto dokumentov počas hodnotiacej fázy mohlo byť opodstatnené, ak slúžilo na určenie ekonomicky najvýhodnejšej ponuky a nie spôsobilosti uchádzačov vykonať zákazku (body 81 a 82).

72. Všeobecný súd predovšetkým upriamuje pozornosť na skutočnosť, že použitie kritériá pozostávajúceho z hodnotenia stratégie prípravy tímu navrhnutého na poskytovanie komplikovaných služieb môže slúžiť na určenie ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, pokiaľ ide jasne o služby, pri ktorých kvalita ponuky a kvalita navrhnutého tímu nepopierateľne súvisia (bod 82).

73. V rozsudku AWWW/FEACVT (T‑211/07, EU:T:2008:240, body 58 až 63), ktorý tiež nasledoval po rozsudku Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40) Všeobecný súd opäť správne považoval za prípustné zohľadniť, ako kritérium hodnotenia ponúk, predchádzajúce skúsenosti pre posúdenie kvality poskytovania služieb, keď uvádza, že pri hodnotení kvality výkonu osobitných úsekov práce, ktorá je predmetom zákazky, uchádzačom, môžu byť použité životopisy z výberového konania a môžu sa zohľadniť skúsenosti. V podobnom zmysle ešte uvádzam rozsudok Evropaïki Dynamiki/OEDT (T‑63/06, EU:T:2010:368).

74. Už pred rozsudkom Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40) Všeobecný súd uznal, v rozsudku Renco/Rada (T‑4/01, EU:T:2003:37), že prax podniku môže byť použitá ako kritérium hodnotenia ponúk ( 25 ).

C – Odborná literatúra

75. Veľké množstvo článkov odbornej literatúry tiež uvádza, že hodnotenie odborného tímu, ktorému má byť zverené plnenie zákazky, môže predstavovať aspekt ponuky a nie charakteristiku uchádzača, a že na základe toho môže predstavovať faktor, ktorý treba zohľadniť pri výbere ekonomicky najvýhodnejšej ponuky ( 26 ).

76. Ako správne uviedol Lee ( 27 ), „evaluating an entity’s ability to perform the contract on the one hand, and comparing the strengths of different teams proposed by tenderers are not the same thing. For example, an awarding authority seeking management consultancy services is likely to find that the global consultancy firms have the capacity and manpower to carry out almost any given management consultancy project. However, it is self‑evident that the success of the project will depend not on the capacity of the firm but on the specific resources made available by that firm for the project“.

77. Následne, ako oprávnene uviedol Rubach‑Larsen ( 28 ), „the ECJ has opened up for the lawful choice of bidder‑related criteria as award criteria, provided that these are not essentially linked to the selection of qualified tenderers, but instead to the evaluation of the offers, and not principally related to the tenderers' experience, qualification or means, but to the quality of the works, supplies or services they have offered“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

78. Ako tiež správne uviedol Arrowsmith ( 29 ), „Lianakis does not preclude considering either the abilities of the tenderer or the qualities of the individuals or team that will be working on the contract to the extent that these are actually relevant to the quality of the work that will be done under the contract i.e. to determining which offer is the most economically advantageous. In this respect, it can be argued that on the facts of Lianakis the experience and manpower of the tenderer was not actually used to assess the quality of the services but in an arbitrary fashion that had no relevance to that question – tenderers were given higher scores for different types and extent of experience without actually considering the relevance of this to the services to be performed (which were actually of relatively low value)“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

79. Treumer ( 30 ) napokon relevantným spôsobom cituje rozhodnutie Danish Complaints Board for Public Procurement ( 31 ), kde „[t]he Board quoted a passage from [an] earlier ruling to the effect that an element can be considered both in the selection and in the award stage. However, according to the Board the condition is that the element according to its content is suited to function as the basis for selection but also – owing to the character of the supply in question – is suited to asses the economically most advantageous tender. The Board found that this condition was fulfilled in the concrete case, which concerned a service where an experienced service provider would be of particular value. The Board emphasized in this context that the reliability of supply was of special importance for task in question, namely out of consideration for maritime safety. The Board therefore found it justified to consider the extent of the experience in the award phase while it at the same time stressed that this normally is to be considered as a selection criterion“ (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

D – Návrhy

80. Hoci rozlíšenie medzi fázou výberu a fázou hodnotenia bráni použiť všeobecné predchádzajúce skúsenosti hospodárskeho subjektu ako kritérium hodnotenia ponúk, platí zároveň, že osobitné skúsenosti konkrétneho odborného tímu, ktorý tento hospodárky subjekt navrhuje, môžu byť pri niektorých zákazkách zohľadnené na účely posúdenia ponuky vo fáze hodnotenia ponúk.

81. Ako správne uviedla poľská vláda, článok 53 smernice 2004/18 výslovne uvádza kvalitu dodávky alebo poskytnutia služieb ako jedno z kritérií, ktoré môžu byť zohľadnené verejným obstarávateľom. V tomto rámci článok 53 ods. 1 písm. a) smernice 2004/18 odkazuje na ekonomicky najvýhodnejšiu ponuku z pohľadu verejného obstarávateľa, a nie na najvýhodnejšiu ponuku z hľadiska abstraktných a objektívnych kritérií. Verejný obstarávateľ teda musí mať možnosť určiť, pre výber ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, faktory, ktoré musia byť zohľadnené a ktorých splnenie mu umožní vybrať najvýhodnejšiu ponuku z hľadiska jeho špecifických potrieb.

82. Súhlasím tiež s portugalskou vládou, keď zdôrazňuje, že možnosť, alebo skôr nevyhnutnosť posúdiť odbornú úroveň a kvalitu návrhu ako takého z hľadiska zadania verejnej zákazky, ktorej predmetom je poskytnutie služieb intelektuálnej povahy, vzdelávacie a poradenské služby, ako je tomu v predmetnej veci, musí byť konkretizovaná prostredníctvom objektívnych skutočností súvisiacich s obsahom ponuky. Okrem toho, jedným zo základných prvkov je práve údaj o konkrétnych ľudských zdrojoch, ktorým uchádzači zveria plnenie zákazky, keďže tento údaj predstavuje samozrejme kvalitu alebo charakteristiku samotnej ponuky, a nie uchádzačov.

83. Tento výklad podľa mňa najlepšie zodpovedá zneniu a zmyslu predmetných ustanovení, ako aj štruktúre smernice 2004/18 (ktorá, nezabúdajme, smeruje k priznaniu väčšieho významu kvalitatívnym kritériám) ( 32 ) pre zákazky, ktorých predmetom je poskytnutie služieb intelektuálnej povahy, vzdelávacie a poradenské služby.

84. S ohľadom na smernicu 2004/18, kritérium hodnotenia ponúk pre zadanie verejnej zákazky môže teda zahŕňať hodnotenie odborných tímov, objektívne a konkrétne navrhnutých uchádzačmi na plnenie verejnej zákazky, ktorej predmetom je poskytnutie služieb intelektuálnej povahy, ako sú vzdelávacie a poradenské služby.

85. Napokon, ako správne uviedla poľská vláda, zdá sa, že zo spisu predloženého Súdnemu dvoru vyplýva, že verejný obstarávateľ v predmetnej veci splnil ostatné podmienky stanovené smernicou 2004/18, čo sa týka nevyhnutnosti zabezpečiť zásady transparentnosti a zákazu diskriminácie v predmetnom zadávacom konaní.

86. Na položenú prejudiciálnu otázku je preto vhodné odpovedať tak, že smernica 2004/18 nebráni tomu, aby za určitých okolností pri postupoch zadávania verejných zákaziek na poskytnutie služieb intelektuálnej povahy, vzdelávacích a poradenských služieb, verejní obstarávatelia použili v rámci faktorov, ktoré tvoria kritérium na zadanie zákazky, pričom na ich základe sa posudzujú ponuky vo verejnom obstarávaní, faktor hodnotenia tímov, ktoré uchádzači konkrétne navrhnú na vykonanie predmetnej zákazky, vezmúc do úvahy, na základe konkrétnej analýzy, ich zloženie, preukázané skúsenosti, ich diplomy a ostatné odborné kvalifikácie. Uplatnenie tejto možnosti je zlučiteľné s cieľmi smernice 2004/18 iba vtedy, ak osobitné charakteristiky a kvality pracovníkov, ktorí tvoria daný tím, predstavujú rozhodujúci prvok ekonomickej hodnoty ponuky predloženej na hodnotenie verejnému obstarávateľovi, na základe čoho nepovolené nahradenie jedného z členov navrhnutého tímu počas plnenia zákazky by mohlo znížiť túto hodnotu z pohľadu verejného obstarávateľa.

E – Post scriptum: nová smernica 2014/24

87. Hoci nová smernica 2014/24 nie je na predmetnú vec uplatniteľná ratione temporis ( 33 ), v snahe o dôkladnosť ju tu spomeniem.

88. Z článku 67 ods. 2 písm. b) smernice 2014/24 vyplýva, že normotvorca Únie považoval za potrebné objasniť pravidlá, ktoré boli predmetom diskusie týchto návrhov. Podľa tohto ustanovenia medzi kritériá na vyhodnotenie ponúk, ktoré môžu byť vzaté do úvahy verejným obstarávateľom pre určenie ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, patria „organizácia, kvalifikácia a skúsenosti zamestnancov určených na plnenie danej zákazky, ak kvalita určených zamestnancov môže mať významný vplyv na úroveň plnenia zákazky“.

89. Toto ustanovenie je objasnené odôvodnením 94 tejto smernice, ktoré uvádza: „Vždy, keď je kvalita zamestnancov relevantná z hľadiska úrovne plnenia zákazky, by verejní obstarávatelia mali mať takisto možnosť použiť ako kritérium na vyhodnotenie ponúk organizáciu, kvalifikáciu a skúsenosti zamestnancov určených na plnenie danej zákazky, pretože to môže mať vplyv na kvalitu plnenia zákazky, a tým aj na ekonomickú hodnotu ponuky. To môže byť napríklad prípad zákaziek týkajúcich sa služieb duševného charakteru, ako sú konzultačné alebo architektonické služby. Verejní obstarávatelia, ktorí využívajú túto možnosť, by mali vhodnými zmluvnými prostriedkami zabezpečiť, aby zamestnanci určení na plnenie zákazky skutočne spĺňali stanovené kvalitatívne normy a aby títo zamestnanci mohli byť nahradení len so súhlasom verejného obstarávateľa, ktorý overí, či nahradení zamestnanci poskytnú rovnakú úroveň kvality.“

90. Úmysel objasniť pravidlá spochybnené v danej veci bol už v návrhu smernice Európskeho parlamentu a Rady o verejnom obstarávaní [KOM(2011) 896 v konečnom znení]. V jeho odôvodneniach sa totiž možno dočítať, že „odlíšenie výberu uchádzačov od zadávania zákazky, ktoré je často zdrojom chýb a nedorozumení, sa spružnilo, čo verejným obstarávateľom umožňuje vybrať si najpraktickejšiu postupnosť (napríklad prostredníctvom preskúmania kritérií na vyhodnotenie ponúk pred preskúmaním podmienok účasti) a zohľadniť organizáciu a kvalitu pracovníkov určených na plnenie zákazky ako kritérium na vyhodnotenie ponúk“.

III – Návrh

91. Na základe toho navrhujem, aby Súdny dvor odpovedal na prejudiciálnu otázku, ktorú položil Supremo Tribunal Administrativo, takto: Smernica 2004/18/ES Európskeho parlamentu a Rady z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby nebráni tomu, aby za určitých okolností pri postupoch zadávania verejných zákaziek na poskytnutie služieb intelektuálnej povahy, vzdelávacích a poradenských služieb verejní obstarávatelia použili v rámci faktorov, ktoré tvoria kritérium na zadanie zákazky, pričom na ich základe sa posudzujú ponuky vo verejnom obstarávaní, faktor hodnotenia tímov, ktoré uchádzači konkrétne navrhnú na vykonanie zákazky, vezmúc do úvahy ich zloženie, preukázané skúsenosti a posúdenie ich diplomov a ostatných odborných kvalifikácií. Uplatnenie tejto možnosti je však zlučiteľné s cieľmi smernice 2004/18 iba vtedy, ak osobitné charakteristiky a kvality zamestnancov, ktorí tvoria daný tím, predstavujú rozhodujúci prvok ekonomickej hodnoty ponuky predloženej na hodnotenie verejnému obstarávateľovi.

( 1 ) Jazyk prednesu: francúzština.

( 2 ) Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132.

( 3 ) Diário da República, séria 2, č. 226.

( 4 ) Po doručení tohto spisu na Súdny dvor bola prijatá smernica 2014/24/EÚ Európskeho parlamentu a Rady z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, s. 65), ktorá nadobudla účinnosť v apríli toho istého roka.

( 5 ) Pozri rozsudky Komisia/Francúzsko (C‑337/98, EU:C:2000:543, body 38 až 40), ako aj Hochtief a Linde‑Kca‑Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627). Smernica 2014/24 nebola v čase vzniku skutkových okolností veci samej účinná.

( 6 ) Pozri v tomto zmysle rozsudky Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, body 15 a 16), ako aj Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40, bod 26).

( 7 ) Rozsudky Beentjes (31/87, EU:C:1988:422, bod 19), Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, body 54 a 59), GAT (C‑315/01, EU:C:2003:360, body 63 a 64), ako aj Lianakis a i. (C‑532/06, EU:2008:40, bod 29).

( 8 ) Smernica Rady z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322), zmenená a doplnená smernicou 97/52/EHS Európskeho parlamentu a Rady z 13. októbra 1997 (Ú. v. ES L 328, s.1; Mim. vyd. 06/003, s. 3, ďalej len „smernica 92/50“).

( 9 ) Podotýkam, že tento rozsudok bol prijatý v päťčlennej komore, bez návrhov.

( 10 ) Pozri rozsudok Beentjes (31/87, EU:C:1988:422).

( 11 ) V tomto kontexte pozri tiež Španielsko/Komisia (C‑641/13 P, EU:C:2014:2264).

( 12 ) V tomto kontexte však niektorí autori zdôraznili, že tieto dve smernice sú v iných ich článkoch rozdielne. Pozri napríklad BURGI M. a BRANDMEIER B.: Quality as an interacting award criterion under current and future EU‑law. In: European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 2014, zv. 9, č. 1, s. 23; Taking a closer look at the background of these judgments [Beentjes (31/87, EU:C:1988:422), Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40) a Komisia/Grécko (C‑199/07, EU:C:2009:693)]… the wording of the previous provisions in Directive 92/50/EC, on which the court based its decision, provided for a much stricter differentiation between the selection and the award stage,… Article 20 stated that selection criteria had to be evaluated before entering the award phase. Apart from the fact that this chronological order never was interpreted in a strict way…, the legal base for such an assumption was replaced. A provision according to Article 20 of Directive 92/50 no longer exists under current EU law“.

( 13 ) BURGI M. a BRANDMEIER B.: c. d., v rovnakom článku zdôrazňujú, že „among the non‑exhaustive list of possible award criteria in Article 53(1)(a) of Directive 2004/18/EC, the aspect of ‘delivery date and delivery period or period of completion’ was introduced as concreti[s]ation of quality in this regard. … Apart from this, it is striking that the court gave no further justification, in any of these rulings, for the necessity of such a strict differentiation, nor did it take into account the practical need of public entities to make certain tenderer‑related aspects part of their awarding decision“.

( 14 ) Ktorý sa týka hypotézy „zadávania zákazky na základe ekonomicky najvýhodnejšej ponuky z pohľadu verejného obstarávateľa“, odsek 1 písm. b) sa týka hypotézy, keď verejní obstarávatelia zadávajú zákazku len na základe „najnižšej ceny“.

( 15 ) V tomto zmysle pozri rozsudky Concordia Bus Finland (C‑513/99, EU:C:2002:495, bod 59), ako aj Lianakis a i. (C‑532/06, EU:C:2008:40, bod 29).

( 16 ) Pozri LEE P.: Implications of the Lianakis decision. In: Public Procurement Law Review, 2010, s. 52: „The recitals in the old directives were silent regarding award criteria. This change clarifies that where criteria are relevant to assess the ‘performance offered’ by each tenderer, it is an appropriate and valid award criteria. This provision changes the emphasis that might have existed in the old directives, and clarifies that criteria, where they assess the ‘level of performance’, must be valid criteria regardless of whether it was also a selection criterion. How else is the anticipated level of performance in a services contract to be evaluated? Does not the experience of the specific personnel offered become a necessary evaluation criterion? Perhaps the anticipated level of performance and the mere ability to perform are different. A League One soccer player has the ability to ‘perform’ in a soccer match, but the anticipated level of performance would be significantly different from that of a premiership player“ (Kurzívou zvýraznil generálny advokát).

( 17 ) Pozri PACHNER F.: Schafft die Entscheidung Lianakis des EuGH Probleme für die Vergabe geistiger Leistungen? In: ZVB, 2008, s. 285 a nasl.

( 18 ) Pre rovnaký výklad pozri okrem iného LEE P.: c. d. Ako správne uvádza: i) „the facts of the case [in Lianakis e.a.] go some way to undermine the contention that the municipality genuinely examined the project team rather than the firm’s size“; ii) „there is nothing explicit or implicit in the wording of the directives that leads to the conclusion that the experience of the project team cannot be, or should not be, evaluated at the award stage“ a iii) „more unfortunately neither in Beentjes nor in Lianakis [e.a.] is there any rationale offered to explain the harm that could arise if ‘experience’ were considered at both stages, in particular where at selection ‘experience’ is of the entity and at award is of project team“.

( 19 ) „V oznámení o vyhlásení verejného obstarávania boli uvedené tieto kritériá hodnotenia ponúk podľa poradia dôležitosti, po prvé potvrdená prax kancelárie v oblasti obdobných projektov vyhotovených za posledné tri roky, po druhé okruh riadiacich pracovníkov a vybavenie kancelárie a po tretie spôsobilosť vyhotoviť projekt počas stanoveného obdobia so zreteľom na záväzky kancelárie a jej vedecký potenciál“ (bod 10 tohto rozsudku) (kurzívou zvýraznil generálny advokát).

( 20 ) HÖLZ F. J. a FRITON P.: Entweder – Oder: Eignungs – sind keine Zuschlagskriterien. In: Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 2008, s. 307 a 308.

( 21 ) Pozri ORTHMANN M.: The experience of the bidder as award criterion in EU public procurement law. In: Humboldt Forum Recht, 2014, č. 1, s. 4. Uvádza, že „throughout the EU, contracting authorities already seem to have adopted a flexible interpretation of the rule and to follow a pragmatic approach in dealing with the criterion ‘experience’… In general, contracting authorities indeed encounter the problem of experience as an award criterion mostly in cases concerning services of a more complex nature… National courts seem to have adopted a soft interpretation of the rule … allowing the contracting authorities to take into account experience where it is linked to the subject‑matter of the contract … and has not been established as a selection criterion [Oberlandesgericht München, rozhodnutie z 10. februára 2011, No Verg 24/10; Oberlandesgericht Düsseldorf, rozhodnutie z 5. mája 2008, No Verg 5/08, Oberlandesgericht Düsseldorf, rozhodnutie z 28. apríla 2008, No Verg 1/08]“.

( 22 ) Smernica Rady zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania dodania tovaru (Ú. v. ES L 199, s. 1; Mim. vyd. 06/002, s. 110).

( 23 ) Pozri tiež bod 51 návrhov, ktoré predniesol generálny advokát Geelhoed vo veci GAT (C‑315/01, EU:C:2002:573), podľa ktorého „je možné, že predmetný zoznam referencií je relevantný z hľadiska praxe a technického know‑how uchádzača, ale tento zoznam nie je vhodný pre určenie najvýhodnejšej ponuky. Tento zoznam referencií neposkytuje predovšetkým žiadnu informáciu o poskytnutých dodávkach tovaru, prevádzke, prevádzkových nákladoch alebo iných kritériách, ktoré by umožnili určiť, ktorá ponuka je pre verejného obstarávateľa napokon ekonomicky najvýhodnejšia“.

( 24 ) Pozri PETERSEN Z.: Refining the rules on the distinction between selection and award criteria – Evropaïki v Commission (T‑589/08). In: Public Procurement Law Review, 2011, p. NA246: „The present ruling… interprets [the] case law [of the Court] in a flexible way, as it clearly approved the consideration of the experience and qualification of the proposed team members when evaluating the relative advantages of the proposed project management within the third award criterion. For the purpose of that evaluation it expressly applied the test whether the applicant’s tender had shown the ability of its proposed team to properly deliver the objectives of the contract… So it seem that the General Court considers the experience end qualifications of the team members offered to perform the specific contract to be admissible considerations for the award decision. The experience and qualifications of the team offered in the tender is, according to the General Court, relevant to establish the tenderer’s ability to properly deliver the contract, which clearly is a quality criterion relevant to identifying the most economically advantageous tender“.

( 25 ) Rozsudky Všeobecného súdu vo veciach Evropaïki Dynamiki/EFSA (T‑457/07, EU:T:2012:671), AWWW/ENZŽPP (T‑211/07, EU:T:2008:240), Evropaïki Dynamiki/EMCDDA (T‑63/06, EU:T:2010:368) a Renco/Rada (T‑4/01, EU:T:2003:37) neboli predmetom odvolania.

( 26 ) Ide o viacero článkov od ORTHMANN M., už citovaný.

( 27 ) LEE P.: c. d., s. 47 a 48.

( 28 ) RUBACH LARSEN A.: Selection and award criteria from a German public procurement law perspective. In: Public Procurement Law Review, 2009, s. 112, 119 a 120.

( 29 ) ARROWSMITH S.: EU Public Procurement Law: An Introduction. University of Nottingham, 2010, s. 173 a 174.

( 30 ) Pozri TREUMER S.: The distinction between selection and award criteria in EC public procurement law: the Danish approach. In: Public Procerement Law Review, 2009, č. 3, s. 146 až 154.

( 31 ) Vo veci Iver C. Weilbach og CO A/S v Kort‑ og Matrikelstyrelsen.

( 32 ) Pozri bod 27 týchto návrhov.

( 33 ) Pozri bod 16 týchto návrhov.