NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

PEDRO CRUZ VILLALÓN

prednesené 7. júla 2011 ( )

Vec C‑348/10

Norma‑A SIA,

Dekom SIA

proti

Ludzas novada dome,

Latgales plānošanas reģions, právnej nástupkyni Ludzas novada dome

[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāta Administratīvo lietu departaments (Správny senát Najvyššieho súdu Lotyšskej republiky)]

„Rozdiel medzi ,verejnou zákazkou na služby‘ a ,koncesiou na služby‘ – Verejná autobusová doprava – Prostriedky preskúmania v oblasti zadávania zákaziek – Priama uplatniteľnosť a retroaktívne účinky smernice“









Obsah





I – Právny rámec

A – Právo Únie

B – Vnútroštátne právo

II – Skutkový stav

III – Prejudiciálne otázky

IV – Konanie pred Súdnym dvorom

V – Tvrdenia účastníkov konania

VI – Posúdenie

A – O prvej prejudiciálnej otázke: rozdiel medzi zákazkou a koncesiou na služby

B – O druhej prejudiciálnej otázke: priama uplatniteľnosť smernice 92/13, zmenenej a doplnenej smernicou 2007/66

C – O tretej prejudiciálnej otázke: prípadná retroaktivita smernice 92/13

VII – Návrh

Tento návrh na začatie prejudiciálneho konania umožňuje Súdnemu dvoru, aby prehĺbil judikatúru týkajúcu sa kritérií, ktoré dovoľujú rozlišovať medzi verejnou zákazkou na služby a koncesiou na služby v zmysle práva Únie, ako aj špecifikovať prípady, v ktorých sa má smernica, ktorá nebola prebratá v stanovenej lehote, považovať za priamo uplatniteľnú. Súdny dvor má okrem toho možnosť ešte raz objasniť potrebnú súdnu spoluprácu medzi Úniou a členskými štátmi pri uplatňovaní práva Únie.

I – Právny rámec

A – Právo Únie

1. Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby( ) (ďalej len „smernica 2004/18“) a smernica Európskeho parlamentu a Rady 2004/17/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov obstarávania subjektov pôsobiacich v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb( ) (ďalej len „smernica 2004/17“) kodifikovali vtedy platnú právnu úpravu v oblasti verejných zákaziek( ), pričom na účely väčšej jasnosti poskytli systematickú úpravu nástrojov koordinácie, ktoré upravil normotvorca Spoločenstva. V tomto zmysle, pokiaľ ide o definície použitých kategórií a pojmov, článok 1 ods. 2 písm. a) a d) smernice 2004/17( ) znie:

„a) ‚Zákazky na dodávky tovaru, na práce a na služby‘ sa uskutočňujú na základe zmlúv s peňažným plnením uzatvorených písomne medzi jedným alebo viacerými obstarávateľmi uvedenými v článku 2 ods. 2 a jedným alebo viacerými zhotoviteľmi, dodávateľmi alebo poskytovateľmi služieb.

…

d) ‚Zákazky na služby‘ sú iné zákazky ako zákazky na práce alebo na dodávku tovaru, ktorých predmetom je poskytnutie služieb uvedených v prílohe XVII.“

2. Článok 1 ods. 3 písm. b) smernice 2004/17 stanovuje, že „koncesia na služby“ je zákazka rovnakého druhu ako zákazka na služby s tým rozdielom, že protiplnením za poskytovanie služieb je buď len právo na využívanie služby, alebo toto právo spojené s peňažným plnením.

3. Článok 2 ods. 2 písm. a) smernice 2004/17 stanovuje, že „sa vzťahuje na obstarávateľov…, ktorí sú verejnými obstarávateľmi alebo verejnými podnikmi a ktorí vykonávajú jednu z činností uvedených v článkoch 3 až 7“.

4. Článok 5 ods. 1 smernice 2004/17 ďalej stanovuje, že smernica sa vzťahuje „na činnosti týkajúce sa prevádzkovania a poskytovania prístupu do sietí slúžiacich verejnosti v oblasti železničnej dopravy, automatizovaných systémov, električkovej, trolejbusovej, autobusovej alebo lanovej dopravy“.

5. Smernica Rady 92/13/EHS z 25. februára 1992, ktorou sa koordinujú zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia o uplatňovaní právnych predpisov spoločenstva, o postupoch verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore( ) (ďalej len „smernica 92/13“), ktorá bola zmenená a doplnená smernicou 2007/66/ES( ) z 11. decembra 2007, má za cieľ zabezpečiť účinné uplatňovanie smernice 2004/17, ako aj smernice 2004/18, pričom na tento účel sa v článku 2d ods. 1 písm. b) stanovuje:

„1. Členské štáty zabezpečia, aby orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od obstarávateľa, považoval zmluvu za neplatnú alebo aby tento orgán rozhodol o neplatnosti zmluvy v týchto prípadoch:

…

b) v prípade porušenia článku 1 ods. 5, článku 2 ods. 3 alebo článku 2a ods. 2 tejto smernice, ak takéto porušenie neumožnilo uchádzačovi, ktorý žiada o preskúmanie, využiť opravné prostriedky pred zadaním zákazky; v prípade porušenia spojeného s porušením smernice 2004/17/ES, ak takéto porušenie ovplyvnilo príležitosť uchádzača žiadajúceho o preskúmanie dostať zákazku“.

6. Podľa článku 2f ods. 1 písm. b) smernice 92/13, ktorá bola zmenená a doplnená smernicou 2007/66/ES:

„1. Členské štáty môžu ustanoviť, že žiadosť o preskúmanie v súlade s článkom 2d ods. 1 sa musí predložiť:

…

b) a v každom prípade pred uplynutím lehoty najmenej 6 mesiacov, ktorá začína plynúť dňom nasledujúcim po dni uzavretia zmluvy.“

B – Vnútroštátne právo

7. Nasledujú relevantné vnútroštátne ustanovenia. Po prvé je to likums Par pašvaldībām (zákon o miestnych spoločenstvách)( ), ktorého článok 15 stanovuje, že organizácia služieb verejnej dopravy má samostatné právomoci miestnych spoločenstiev.

8. Po druhé je to Publiskās un privātās partnerības likums (zákon o verejno‑súkromných partnerstvách, ďalej len „ZVSP“)( ), ktorého článok 1 ods. 7 definuje zmluvu o koncesii na služby ako zmluvu, na základe ktorej súkromný partner na žiadosť verejného partnera poskytuje služby uvedené v prílohe 2 Publisko iepirkumu likums (zákona o verejných zákazkách, ďalej len „ZVZ“) a získava ako protiplnenie alebo podstatnú časť protiplnenia za poskytnuté služby právo na využívanie týchto služieb a zároveň na seba preberá riziko alebo podstatnú časť rizika súvisiaceho s ich využívaním.

9. Podľa článku 1 ods. 8 toho istého zákona sa pod právom na využívanie služby rozumie právo vyberať poplatok od konečných príjemcov služby alebo právo poberať od verejného partnera protiplnenie, ktorého výška závisí od dopytu konečných príjemcov tejto služby, alebo právo súčasne vyberať poplatok od konečných príjemcov služby a poberať protiplnenie od verejného partnera.

10. Podľa citovaného článku 1 ods. 9, pokiaľ ide o riziká súvisiace s využívaním služieb, rozumejú sa pod nimi hospodárske riziká, ak príjmy súkromného partnera závisia od dopytu po službách zo strany konečných príjemcov (riziko spojené s dopytom) alebo od okolnosti, že sa služba ponúka konečným príjemcom v súlade s požiadavkami stanovenými v koncesnej zmluve (riziko dostupnosti), alebo ak závisia aj od rizika spojeného s dopytom, ako aj od rizika spojeného s dostupnosťou.

11. V rámci tohto konania je významný aj Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (zákon o službách hromadnej dopravy, ďalej len „ZSHD“)( ), ktorého článok 8 druhý odsek stanovuje, že zadávateľ organizuje služby hromadnej dopravy podľa zákona o verejných zákazkách alebo podľa zákona, ktorý upravuje zadávanie koncesií, pokiaľ tento zákon nestanovuje inak.

12. Článok 10 ods. 1 ZSHD stanovuje, že straty, ktoré vzniknú poskytovateľovi, a jeho výdavky spojené s poskytovaním týchto služieb sa nahrádzajú za podmienok stanovených v článkoch 11 a 12 tohto zákona, zatiaľ čo odsek 3 tohto článku stanovuje, že na účely tohto zákona sa pod stratou rozumie aj cena služby, ak zadávateľ zadal objednávku dopravných služieb na základe Publisko iepirkumu likums.

13. Podľa článku 11 ods. 1 ZSHD sa poskytovateľovi nahrádzajú straty spojené s poskytovaním služieb hromadnej dopravy:

„11. z prostriedkov určených na tento účel v štátnom rozpočte, pokiaľ ide o linky regionálnej dopravnej siete miestneho významu;

12. z prostriedkov rozpočtov jednotiek územnej samosprávy, pokiaľ ide o časť zákaziek na služby regionálnej dopravnej siete miestneho významu, ktorá prevyšuje prostriedky určené v štátnom rozpočte na zabezpečenie týchto služieb…“

14. Podľa článku 12 ods. 1 ZSHD, ak štát stanoví poskytovateľovi dopravy minimálne kvalitatívne normy pre služby verejnej dopravy, ktoré by poskytovateľ v rámci podnikania neuplatňoval a ktorých realizácia si vyžaduje dodatočné výdavky, poskytovateľ je oprávnený dostať od štátu náhradu všetkých týchto dodatočných výdavkov. Na druhej strane odsek 2 tohto článku stanovuje, že náhrada sa v zmysle odseku 1 poskytne tým poskytovateľom, ktorí poskytujú služby hromadnej dopravy v rámci organizácie služieb hromadnej dopravy, ak dôjde k stanoveniu minimálnych kvalitatívnych noriem až po začatí poskytovania týchto služieb.

15. Napokon Ministru Kabineta noteikums č. 1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (dekrét Rady ministrov č. 1226 z 26. októbra 2009 o systéme kompenzácie strát a výdavkov súvisiacich s poskytovaním služieb hromadnej dopravy a o systéme stanovenia taríf, ďalej len „dekrét č. 1226“)( ), prijatý na základe ZSHD, v článku 2 stanovuje, že poskytovateľovi sa poskytuje náhrada za tieto straty spojené s vykonávaním verejnej zákazky na služby hromadnej dopravy:

1. nevyhnutné náklady spojené s vykonávaním verejnej zákazky na služby hromadnej dopravy, ktoré presahujú dosiahnuté príjmy;

2. náklady na uplatňovanie taríf stanovených zadávateľom;

3. strata príjmov spôsobená stanovením tarifných zliav pre rôzne kategórie cestujúcich zo strany zadávateľa.

16. Článok 3 uvedeného dekrétu stanovuje, že v prípade, ak poskytovateľ už začal poskytovať službu hromadnej dopravy, má právo na náhradu za straty spôsobené dodržiavaním minimálnych kvalitatívnych noriem stanovených zadávateľom alebo právnymi predpismi od okamihu, keď tieto normy začnú spôsobovať výdavky prevyšujúce náklady spojené s vopred stanovenými požiadavkami kvality.

17. Podľa článku 39 dekrétu č. 1226 zadávateľ určí skutočné straty na základe celkových príjmov z vykonávania verejnej zákazky na služby hromadnej dopravy po odpočítaní odôvodnených výdavkov na poskytovanie služieb hromadnej dopravy. Podľa tohto ustanovenia sa za príjmy považujú príjmy z predaja cestovných lístkov a predplatených cestovných lístkov a ostatné obdobné príjmy z vykonávania verejnej zákazky na služby hromadnej dopravy.

18. Zadávateľ určí sumu, ktorú je povinný zaplatiť ako náhradu strát, tak, že k celkovej výške strát vymedzenej v článku 39 dekrétu č. 1226 pripočíta zisk. Táto výška sa určí vynásobením príjmov percentuálnou sadzbou zisku, ktorá sa vypočíta tak, že k priemernej úrokovej sadzbe na európskom medzibankovom trhu (EURIBOR) za dvanásť mesiacov referenčného roka sa pripočíta 2,5 % (článok 40).

19. Rozsah náhrady strát neprekročí sumu skutočných vyčíslených strát, ak poskytovateľ dodržiaval tarify stanovené zadávateľom (cestovné) (článok 49).

20. Ak bolo právo na poskytovanie služieb hromadnej dopravy udelené na základe ZVZ, výška náhrady sa určí ako rozdiel medzi zmluvnou cenou služby hromadnej dopravy a skutočnými príjmami (článok 50).

21. Podľa článku 57 dekrétu č. 1226 po skončení verejnej zákazky na služby hromadnej dopravy:

1. poskytovateľ nahradí zadávateľovi prostriedky, ktoré mu boli poskytnuté a na ktoré nemá nárok, ak výška náhrady za straty počas obdobia poskytovania dopravných služieb prekročila sumu náhrady, na ktorú má skutočne nárok, a zadávateľ vyčlení uvedené prostriedky na náhradu strát vzniknutých iným poskytovateľom;

2. zadávateľ zaplatí poskytovateľovi náhradu, ak bola náhrada za straty počas obdobia poskytovania dopravných služieb nižšia ako suma náhrady, na ktorú má poskytovateľ skutočne nárok.

II – Skutkový stav

22. Ako vyplýva z návrhu na začatie tohto prejudiciálneho konania, 17. júna 2009 Ludzas rajona padome (Okresná rada v meste Ludza) uverejnila oznámenie o vyhlásení verejnej súťaže na právo poskytovať služby hromadnej autobusovej dopravy miestneho a regionálneho významu v meste a okrese Ludza. Dovolateľky v konaní vo veci samej predložili svoju ponuku 6. augusta 2009.

23. Rozhodnutím z 31. augusta 2009 súťažná komisia určila za víťaza súťaže spoločnosť SIA Ludzas autotransporta uzņēmums (ďalej len „SIA Ludzas ATU“) a 2. septembra 2009 rozhodla Ludzas novada dome( ) o uzatvorení koncesnej zmluvy s touto spoločnosťou.

24. Dovolateľky podali 16. septembra 2009 na súd žalobu, ktorou sa domáhali tiež pozastavenia účinnosti tohto rozhodnutia. Rozhodnutím zo 16. októbra 2009 Administratīvā rajona tiesa (okresný správny súd) vyhovel návrhu na pozastavenie účinnosti rozhodnutia, následne bolo toto rozhodnutie potvrdené rozhodnutím v konaní o odvolaní na Administratīvā apgabaltiesa (odvolací správny súd) zo 14. decembra 2009.

25. Napriek tomu už 9. októbra 2009 Okresná rada a SIA Ludzas uzavreli predmetnú koncesnú zmluvu, a preto dovolateľky v konaní vo veci samej podali 26. novembra 2009 na okresnom správnom súde návrh na určenie neplatnosti zmluvy.

26. Rozhodnutím z 3. decembra 2009 súd prvého stupňa žalobu na určenie neplatnosti zmluvy zamietol na základe toho, že predmetná zmluva bola upravená súkromným právom, a preto nepatrila do právomoci správnych súdov.

27. Odvolací správny súd rozhodnutím z 11. mája 2010 zrušil toto rozhodnutie a žalobu zamietol, podľa toho, čo sa uvádza v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, s odôvodnením, že dovolateľky „nemali subjektívne právo domáhať sa určenia neplatnosti predmetnej zmluvy“.

28. Dovolateľky podali dovolanie na Najvyšší súd Lotyšska, pričom uviedli, že smernica 2007/66 im priznáva subjektívne právo domáhať sa zrušenia predmetnej zmluvy. Hoci v čase zadania zákazky ešte neuplynula lehota na prebratie tejto smernice, tvrdili, že im nemôže byť upreté právo vyplývajúce z jej samotného cieľa.

III – Prejudiciálne otázky

29. V tejto súvislosti Najvyšší súd Lotyšska podal uvedený návrh na začatie prejudiciálneho konania, pričom položil tieto tri otázky:

„1. Má sa článok 1 ods. 3 písm. b) smernice 2004/17/ES vykladať v tom zmysle, že zmluva, ktorou sa poskytovateľovi udeľuje právo využívať služby hromadnej autobusovej dopravy, pričom protiplnenie spočíva čiastočne v práve využívať predmetné služby, verejný obstarávateľ poskytuje poskytovateľovi náhradu za straty súvisiace s poskytovaním služieb a navyše normy verejného práva, ako aj ustanovenia zmluvy, ktoré upravujú poskytovanie týchto služieb, obmedzujú riziko súvisiace s poskytovaním týchto služieb, sa má považovať za verejnú koncesiu na služby?

2. V prípade zápornej odpovede na prvú otázku, je článok 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13/EHS, zmenenej a doplnenej smernicou 2007/66/ES, priamo uplatniteľný v Lotyšskej republike od 21. decembra 2009?

3. V prípade kladnej odpovede na druhú otázku, má sa článok 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13/EHS vykladať v tom zmysle, že sa vzťahuje na zákazky zadané pred uplynutím lehoty stanovenej na prebratie smernice 2007/66/ES do vnútroštátneho práva?“

30. Už na tomto mieste je potrebné spresniť, že ako vyplýva z návrhu na začatie prejudiciálneho konania, prvá pochybnosť vnútroštátneho súdu sa týka kvalifikácie zmluvy na poskytovanie služieb hromadnej dopravy ako „koncesie na služby“ v zmysle článku 1 ods. 3 písm. b) smernice 2004/17 za týchto okolností:

1. časť protiplnenia spočíva v práve využívať služby hromadnej dopravy (poskytovateľovi služieb poskytujú odmenu tretie osoby, príjemcovia týchto služieb);

2. verejný obstarávateľ podľa právnej úpravy platnej v členskom štáte poskytuje prevádzkovateľovi náhradu za vzniknuté straty súvisiace s poskytovaním služieb;

3. riziko súvisiace s prevádzkovaním služieb hromadnej dopravy je obmedzené na základe zákonných ustanovení a vykonávacích predpisov, ktoré upravujú organizovanie týchto služieb, ako aj ustanoveniami samotnej zmluvy.

31. Pokiaľ ide o druhú otázku, Najvyšší súd Lotyšska sa pýta, či sa má článok 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13 vzhľadom na to, že v období od 21. decembra 2009 do 14. júna 2010 si Lotyšsko nesplnilo povinnosti, ktoré mu vyplývali zo smernice 2007/66, vykladať v tom zmysle, že sa uplatňuje na zmluvy upravené smernicou 2004/17 a uzavreté pred uplynutím lehoty na prebratie smernice 2007/66 do vnútroštátneho práva. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že podľa článku 2f ods. 1 písm. b) smernice 92/13 má dotknutá osoba právo napadnúť zákazku do šiestich mesiacov odo dňa nasledujúceho po uzavretí tejto zmluvy. Preto v prejednávanej veci dovolateľky vzhľadom na dátum zadania zákazky (9. októbra 2009) mohli predmetné rozhodnutie napadnúť aj 21. decembra 2009 (po uplynutí lehoty stanovenej na prebratie smernice do vnútroštátneho práva).

32. Napokon sa Najvyšší súd Lotyšska domnieva, že existujú pochybnosti týkajúce sa výkladu článku 1 ods. 3 písm. b) smernice 2004/17 a článku 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13 a že táto otázka má rozhodujúci význam pre posúdenie práva dovolateliek na podanie návrhu na určenie neplatnosti zákazky na súd.

IV – Konanie pred Súdnym dvorom

33. Návrh na začatie prejudiciálneho konania bol podaný do kancelárie Súdneho dvora 9. júla 2010.

34. Pripomienky podali Norma-A a Dekom, rakúska a lotyšská vláda, ako aj Komisia.

35. Na pojednávaní 18. mája 2011 predniesli ústne pripomienky procesní zástupcovia spoločnosti Norma-A a spoločnosti Dekom, Latgales plānošanas reģions (Regionálna inštitúcia pre plánovanie v Latgale( )), lotyšská vláda a Komisia.

V – Tvrdenia účastníkov konania

36. V súvislosti s otázkou týkajúcou sa kvalifikácie zmluvy, ktorá je predmetom súdneho konania vo veci samej, Norma-A a Dekom, rovnako ako rakúska vláda a Komisia, v podstate tvrdia, že ide o zákazku na služby v zmysle smernice 2004/17, avšak lotyšská vláda tvrdí, že ide o koncesiu. Zatiaľ čo prví uvedení sa domnievajú, že riziko, ktoré na seba prevzal obstarávateľ, nedosahuje taký stupeň, aby sa dalo dospieť k záveru, že ide o charakteristiky koncesie, lotyšská vláda a Latgales plānošanas reģions tvrdia, že predmetné hospodárske riziko je značné a v každom prípade stačí na to, aby sa dalo hovoriť o koncesii na služby.

37. V súvislosti s druhou a treťou otázkou Komisia, tak ako rakúska a lotyšská vláda a Latgales plānošanas reģions, tvrdí, že smernica 2007/66 sa nevzťahuje na zmluvy uzavreté pred uplynutím lehoty ustanovenej na jej prebratie, kým rakúska vláda dodáva, že presnosť a bezpodmienečný charakter tejto smernice, ktoré sú potrebné na to, aby bola okamžite uplatniteľná, nie sú splnené, hoci podľa jej názoru ide o čisto hypotetickú pripomienku, keďže v konaní vo veci samej sa fázy konania skončili pred uplynutím lehoty ustanovenej na prebratie bez toho, aby akákoľvek okolnosť umožnila usúdiť, že smernica upravila svoj retroaktívny účinok tak, že vyžaduje zrušenie zmlúv uzavretých pred uplynutím tejto lehoty. Akékoľvek iné riešenie by bolo v rozpore so zásadou právnej istoty, ako upozorňuje aj lotyšská vláda. Komisia, ktorá poskytla spojenú odpoveď na posledné dve otázky, sa domnieva, že okolnosti, ktoré sa tradične požadujú na priamu uplatniteľnosť predmetnej smernice, sú splnené, hoci sa táto smernica nemôže považovať za uplatniteľnú na zmluvy uzavreté pred uplynutím lehoty na jej prebratie.

38. Norma-A a Dekom napokon tvrdia, že na základe článku 2f ods. 1 písm. b) smernice 2007/66 má jednotlivec právo domáhať sa na súde určenia neplatnosti zmluvy do šiestich mesiacov od jej uzavretia. Keďže v tomto prípade ešte táto lehota v okamihu, keď uplynula lehota na prebratie smernice, neuplynula, článok 2d sa uplatní, hoci bola zmluva uzatvorená skôr. Podľa názoru dovolateliek, ak sa na jednej strane musia členské štáty zdržať prijímania ustanovení, ktoré by mohli narušiť cieľ sledovaný smernicou, na druhej strane sú povinní vykladať vnútroštátne právo v súlade so smernicou. V takom prípade, akým je tento prípad, subjektívne právo podať žalobu takejto povahy na nezávislý orgán vyplýva z účelu uvedenej smernice.

VI – Posúdenie

A – O prvej prejudiciálnej otázke: rozdiel medzi zákazkou a koncesiou na služby

39. Kvalifikácia právneho úkonu sporného v konaní vo veci samej patrí do výlučnej právomoci vnútroštátneho súdu, ktorý môže od Súdneho dvora získať len výklad práva Únie potrebný pre rozhodnutie, ktoré má vnútroštátny súd prijať v rámci sporu, o ktorom rozhoduje (pozri za všetky rozsudok z 13. októbra 2005, Parking Brixen, C‑458/03, Zb. s. I‑8585, bod 32).

40. Na tento účel sa otázka, či ide o „koncesiu na služby“ alebo o „verejnú zákazku na služby“, musí posúdiť výlučne z hľadiska práva Únie (pozri v tomto zmysle rozsudky z 18. júla 2007, Komisia/Taliansko, C‑382/05, Zb. s. I‑6657, bod 31, a z 15. októbra 2009, Acoset, C‑196/08, Zb. s. I‑9913, bod 38).

41. Zo znenia článku 1 ods. 2 písm. a) v spojení s písmenom d) smernice 2004/17 vyplýva, že zákazky na služby sú zmluvy s peňažným plnením uzatvorené písomne medzi jedným alebo viacerými obstarávateľmi uvedenými v článku 2 ods. 2 a jedným alebo viacerými zhotoviteľmi, dodávateľmi alebo poskytovateľmi služieb a ich predmetom je poskytnutie služieb uvedených v prílohe XVII tejto smernice, medzi ktorými je uvedená – vzhľadom na to, čo je v tejto veci relevantné – služba pozemnej dopravy.

42. Článok 1 ods. 3 písm. b) tej istej smernice uvádza, že „koncesia na služby“ je zákazka rovnakého druhu ako zákazka na služby s tým rozdielom, že protiplnením za poskytovanie služieb je buď len právo na využívanie služby, alebo toto právo spojené s peňažným plnením.

43. Rozdiel medzi uvedenými právnymi úkonmi spočíva v podstate v každom prípade v protiplnení za poskytnutie služieb (rozsudok z 10. marca 2011, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C‑274/09, Zb. s. I‑1335, bod 24).

44. Smernica nestanovuje, z čoho má pozostávať protiplnenie za službu poskytnutú na základe zákazky. Keďže v zmysle smernice v prípade, že také protiplnenie spočíva v práve prevádzkovať službu, ide o koncesiu na služby, Súdny dvor dospel k záveru, že základný rozdiel medzi týmito dvoma právnymi úkonmi spočíva na prvý pohľad v skutočnosti, či odmena za poskytované služby pochádza priamo od obstarávateľa alebo je na ťarchu tretej osoby (rozsudok Eurawasser, už citovaný, bod 51). Napokon však tento rozdiel odkazuje na kritérium prebratia rizika spojeného s neistotou v súvislosti s výsledkom právneho úkonu vykonaného s cieľom uspokojiť príslušné záujmy účastníkov.

45. Odmena za plnenie zo strany tretích osôb predstavovala rozhodujúce kritérium na účely kvalifikácie právneho úkonu ako koncesie na služby v rozsahu, v akom uvádza, že riziko spojené s prevádzkovaním služieb preberá poskytovateľ. Ako zdôraznil generálny advokát Mazák v návrhoch v už citovanej veci Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler( ), dokonca nepriamy charakter odmeňovania často postačoval na to, aby Súdny dvor konštatoval, že predmetný právny úkon predstavuje koncesiu na služby( ).

46. Na základe toho je podľa môjho názoru skutočne rozhodujúcou okolnosťou prevzatie rizika. Tento záver vyplýva zo skutočnosti, že priama odmena za služby zo strany verejného obstarávateľa nevyhnutne neznamená, že ide o verejnú zákazku na služby. Ako totiž uviedol aj generálny advokát Mazák v už citovaných návrhoch (body 28 a 29), Súdny dvor nezabudol definovať „subsidiárne kritériá“, ktoré v prípade existencie priameho odmeňovania umožňujú zistiť, či poskytovateľ služieb prevzal prevádzkové riziko a na základe tohto prevzatia sa napokon právny úkon kvalifikuje ako koncesia bez ohľadu na to, či je odmena priama.( )

47. Napokon, keďže riziko je súčasťou hospodárskeho prevádzkovania služieb (rozsudok Eurawasser, už citovaný, bod 66), Súdny dvor usúdil, že jeho prevzatie zo strany poskytovateľa znamená, že zmluva uzavretá s verejným obstarávateľom zodpovedá pojmu koncesia na služby.

48. Podľa judikatúry treba riziko hospodárskeho prevádzkovania služby vnímať ako riziko vystavenia sa nebezpečenstvu trhu (rozsudky Eurawasser, už citovaný, body 66 a 67, a Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, už citovaný, bod 37), ktoré „sa môže prejaviť ako riziko hospodárskej súťaže zo strany iných prevádzkovateľov, riziko nerovnováhy medzi ponukou služieb a dopytom po nich, riziko nesolventnosti dlžníkov poplatku za poskytnuté služby, riziko, že nebudú v plnom rozsahu pokryté príjmami prevádzkové náklady alebo riziko zodpovednosti za škodu spojenú s nesplnením si povinnosti v rámci služby“ (rozsudok Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, bod 37, ktorý odkazuje na rozsudky Contse a i., už citovaný, bod 22, a Hans & Christophorus Oymanns, už citovaný, bod 74).

49. Na druhej strane riziká spojené so zlým riadením alebo s nesprávnym posúdením prevádzkovateľa naopak nie sú rozhodujúce na účely kvalifikovania zmluvy ako verejnej zákazky na služby alebo koncesie na služby, keďže takéto riziká sú inherentné akejkoľvek zmluve (rozsudok Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, bod 38). V tejto súvislosti sú teda riziká súvisiace s premennými, ktorých existencia závisí výlučne od dotknutého prevádzkovateľa, irelevantné.

50. Napokon na to, aby sa dala konštatovať existencia koncesie, riziko, ktoré na seba prevzal poskytovateľ služby, nemusí byť nevyhnutne „absolútne významným“ rizikom, ale stačí, ak predstavuje „významnú časť“ rizika, ktoré by v každom prípade na seba prevzal verejný obstarávateľ, keby poskytoval dotknutú službu priamo.( )

51. Súdny dvor totiž upozornil, že v prípadoch, keď podmienky vyplývajúce z verejného práva, na ktoré sa vzťahuje hospodárske a finančné využitie služieb, znižujú hospodárske riziká na minimum, verejní obstarávatelia musia zachovať možnosť zabezpečiť poskytnutie služieb na základe koncesie, pokiaľ sa domnievajú, že ide o najlepší spôsob zabezpečenia služieb vo verejnom záujme. Preto nie je namieste žiadať, aby sa vytvárali náročnejšie podmienky hospodárskeho rizika než tie, ktoré už v predmetnom odvetví existujú v dôsledku existencie právnej úpravy uplatňovanej na dotknuté odvetvie len preto, aby prenášal rizikové faktory dostatočné na odôvodnenie právnej kvalifikácie verejnoprávneho úkonu ako koncesie na služby (rozsudok Eurawasser, už citovaný, body 72 až 76). Naopak, rozhodujúcou okolnosťou je skutočnosť, že nastane významný prenos hospodárskeho rizika prevádzkovania, bez ohľadu na to, či je toto riziko absolútne, čiže posudzované samostatne ako také.

52. Vzhľadom na to Najvyšší súd Lotyšska kladie prvú otázku v súvislosti so zmluvou, na základe ktorej „časť protiplnenia spočíva v práve využívať služby hromadnej dopravy“, a zároveň na jednej strane verejný obstarávateľ „poskytuje prevádzkovateľovi náhradu za vzniknuté straty“ a na druhej strane „normy verejného práva, ako aj ustanovenia zmluvy, ktoré upravujú poskytovanie týchto služieb, obmedzujú riziko súvisiace s poskytovaním služieb“.

53. Ako spresňuje vnútroštátny súd, poskytovateľ služieb prijíma protiplnenie za poskytovanie služieb od tretích osôb, príjemcov týchto služieb. Z tohto hľadiska teda ide o typický prípad koncesie na služby vzhľadom na článok 1 ods. 2 písm. a) a d) smernice 2004/17.

54. Riziko spočívajúce v hospodárskom prevádzkovaní služby je však obmedzené vnútroštátnou právnu úpravou, ktorá upravuje poskytovanie služby, v tomto prípade ZSHD; nejde teda o charakteristické riziko poskytovania služby v režime absolútnej slobody trhu. Na druhej strane verejný obstarávateľ poskytuje poskytovateľovi služieb náhradu za určité straty, aj keď v rámci obmedzení rizika vyplývajúcich z podmienok verejného práva, na ktoré sa vzťahuje hospodárske a finančné využitie služieb.

55. Ako som práve uviedol, relevantným rizikom je riziko, ktoré vyplýva z podmienok poskytovania služby (body 51 a 52). Dôležité je, že toto konkrétne riziko na seba poskytovateľ preberá v prevažnom rozsahu, keďže, ako som už uviedol v poznámke pod čiarou 17, kritérium súvisiace so stupňom prevzatého rizika je napokon tým rozhodujúcim na účely kvalifikácie právneho úkonu ako verejnej zákazky alebo ako koncesie na služby skôr než kritérium súvisiace s povahou odmeny za plnenie.

56. Vnútroštátny súd upozorňuje, že v tomto prípade riziko spojené s prevádzkovaním služby neznáša poskytovateľ. V skutočnosti sa uvádza, že poskytovateľ nepreberá ani podstatnú časť rizika prevádzkovania (bod 13 návrhu na začatie prejudiciálneho konania).

57. Z príslušnej právnej úpravy v spojení s ustanoveniami zmluvy totiž vyplýva, že poskytovateľovi sa zaručuje náhrada za tieto straty spojené s poskytovaním služby: a) nevyhnutné náklady spojené s vykonávaním verejnej zákazky hromadnej dopravy, ktorá presahuje príjmy; b) náklady na uplatňovanie taríf stanovených zadávateľom; c) stratu príjmov spôsobenú stanovením tarifných zliav pre rôzne kategórie cestujúcich zo strany zadávateľa; d) náklady spôsobené dodržiavaním kvalitatívnych noriem po tom, ako poskytovateľ začal poskytovať službu v prípade, keď tieto normy začnú spôsobovať dodatočné výdavky vzhľadom na vopred požadované podmienky kvality.

58. Na druhej strane výška náhrady za práve uvedené straty sa musí pripočítať k zisku, ktorý sa určí vynásobením príjmov percentuálnou sadzbou zisku, ktorá sa vypočíta tak, že k priemernej úrokovej sadzbe na európskom medzibankovom trhu za dvanásť mesiacov referenčného roka sa pripočíta 2,5 %.

59. Upravená je teda náhrada jednak za straty spojené s poskytovaním služby týkajúce sa prevádzkových nákladov, ako aj za straty zisku.

60. Zdá sa, že tieto údaje, ktoré poskytol Najvyšší súd Lotyšska, sú dostatočne významné na to, aby mohol vnútroštátny súd dospieť k záveru, že sporný právny úkon v konaní vo veci samej predstavuje verejnú zákazku na služby. Z ustanovení právnych predpisov a ustanovení zmluvy, ktoré vymedzujú kontext a obsah predmetného právneho úkonu, totiž podľa môjho názoru jasne vyplývajú dostatočné okolnosti na to, aby sa dalo presne uviesť, že ide o skutočnú a pravú zákazku na služby.

61. Napriek tomu lotyšská vláda a Latgales plānošanas reģions namietajú niekoľko dôvodov na účely vylúčenia, že riziká prevzal verejný obstarávateľ, a teda že ide o zákazku: v podstate vysoký stupeň rizika žaloby, zníženie položiek štátneho rozpočtu určených na pokrytie prípadných strát, náklady na nenávratné investície, rozšírenie alebo obmedzenie úsekov ciest a tak ďalej.

62. Treba pripomenúť, že Súdnemu dvoru neprináleží posudzovať rôzne skutkové okolnosti, ktoré uviedla lotyšská vláda a Latgales plānošanas reģions na pojednávaní, ani zasahovať do sporu, pokiaľ ide o povahu a rozsah údajne významných rozdielov medzi ustanoveniami zmluvy dohodnutými v okamihu jej uzavretia a skutočnými výsledkami dosiahnutými v dôsledku menej výhodného a priaznivého hospodárskeho vývoja.

63. Keďže, ako som už uviedol v bode 40 vyššie, právomoc na posúdenie úkonu prináleží napokon vnútroštátnemu súdu, úlohou Najvyššieho súdu Lotyšska je určiť, či okolnosti, na ktoré sa odvoláva lotyšská vláda a Latgales plānošanas reģions, môžu spôsobiť neplatnosť záveru, ku ktorému v každom prípade prirodzene vedie znenie príslušnej právnej úpravy, ako aj ustanovení zmluvy. To je potrebné najmä z dôvodu, že v prvej otázke Najvyšší súd Lotyšska uvádza na jednej strane, že verejný obstarávateľ poskytuje poskytovateľovi náhradu za straty spojené s poskytovaním služby, a na druhej strane, že vnútroštátna právna úprava, ktorá sa vzťahuje na tento prípad, a ustanovenia zmluvy „obmedzujú“ riziká prevádzkovania. Určiť, v akom rozsahu tieto okolnosti spôsobujú, že na účely posúdenia právneho úkonu preberá významné riziko jeden alebo druhý účastník, je otázkou výlučnej právomoci vnútroštátneho súdu, ktorý jediný je spôsobilý celkovo posúdiť okolnosti konkrétneho prípadu.

64. Na záver, hoci kvalifikácia sporného právneho úkonu prináleží vnútroštátnemu súdu, a nie Súdnemu dvoru, ktorý má len úlohu poskytnúť tomuto súdu výklad práva Únie, ktorý mu môže byť na tento účel užitočný, predmetné ustanovenia právnych predpisov a ustanovenia zmluvy umožňujú už teraz dospieť k záveru v tom zmysle, že dotknutý právny úkon má vlastnosti zákazky na služby. Napriek tomu, vzhľadom na túto právomoc vnútroštátneho súdu, prináleží tomuto súdu určiť, či na základe hmotnoprávnych okolností, na ktoré poukazujú účastníci predmetného konania, je tento záver s ohľadom na právo Únie najvhodnejší alebo najprimeranejší.

B – O druhej prejudiciálnej otázke: priama uplatniteľnosť smernice 92/13, zmenenej a doplnenej smernicou 2007/66

65. Keď sa teda prijme za východisko hypotéza, že ide o zákazku na služby, smernica 92/13 sa na ňu bude vecne vzťahovať. Preto musí hneď nasledovať otázka, či je článok 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13, zmenenej a doplnenej smernicou 2007/66, priamo uplatniteľný v Lotyšsku od 20. decembra 2009, čo je dátum, keď uplynula lehota na prebratie tejto smernice, a či sa v takom prípade na základe článku 2f ods. 1 písm. b) tejto smernice toto ustanovenie vzťahuje aj na zmluvy uzavreté pred uplynutím tejto lehoty na prebratie smernice.

66. Tieto dve otázky zodpovedajú druhej a tretej otázke, ktoré položil Najvyšší súd Lotyšska. Podľa môjho názoru sa na rozdiel od argumentácie rakúskej vlády domnievam, že na tretiu otázku je možné odpovedať len po odpovedi na druhú otázku, keďže na objasnenie, či článok 2f ods. 1 písm. b) smernice 92/13 umožňuje retroaktívne uplatniť článok 2d ods. 1 písm. b), treba najskôr rozhodnúť, či sa tento článok mohol uplatňovať už od 21. decembra 2009. Len po rozhodnutí, či bola smernica 92/13 priamo uplatniteľná od tohto dátumu, bude možné pristúpiť k preskúmaniu, či bolo priamo uplatniteľné aj toto ustanovenie, ktoré údajne priznáva určitý retroaktívny účinok článku 2d ods. 1 písm. b) uvedenej smernice.

67. Účastníci konania nespochybňujú, že Lotyšská republika neuviedla „do účinnosti zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu [so]... smernicou [2007/66/ES] najneskôr do 20. decembra 2009“, ako je uvedené v článku 3 ods. 1 smernice 2007/66. K prevzatiu tejto smernice do vnútroštátneho právneho poriadku došlo len s účinnosťou od 15. júna 2010, čiže najprv je potrebné odpovedať na otázku, či v období od 21. decembra 2009 do 14. júna 2010 bol článok 2d ods. 1 písm. b), na základe ktorého sú členské štáty povinné zabezpečiť, aby v prípade, ak sa nedodrží odkladný účinok žalôb podaných proti rozhodnutiam o zadaní verejnej zákazky, „orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od verejného obstarávateľa, považoval zmluvu za neplatnú alebo aby tento orgán rozhodol o neplatnosti zmluvy“, priamo uplatniteľný v Lotyšskej republike napriek tomu, že smernica nebola prebratá.

68. Uplynutie lehoty na prebratie smernice alebo jej neúplné prebratie je len jednou z podmienok, ktoré sa v judikatúre vyžadujú na to, aby sa priama uplatniteľnosť smernice, ktorá nebola prebratá, považovala za možnú (za všetky pozri rozsudok zo 6. mája 1980, Komisia/Belgicko, 102/79, Zb. s. 1473, bod 12). K tejto podmienke sa pripája na jednej strane podmienka, na základe ktorej musí smernica priznávať subjektívne práva, ktoré si jednotlivci môžu uplatniť na súde (rozsudok z 19. januára 1982, Becker, 8/81, Zb. s. 53, bod 25), a napokon na druhej strane podmienka, že ustanovenia predmetnej smernice musia byť bezpodmienečné a dostatočne presné (v tomto zmysle pozri nedávny rozsudok z 12. mája 2011, Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein‑Westfalen, C‑115/09, Zb. s. I‑3673, bod 54).( )

69. Je jasné, že v prejednávanom prípade, z ktorého vychádza otázka položená v tomto konaní, je prvá z uvedených podmienok splnená a že je splnená aj druhá, keďže povinnosť uložená členským štátom článkom 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13 nevyhnutne predstavuje právo jednotlivcov získať záruku účinnosti žalôb, ktoré prípadne podajú proti rozhodnutiam o zadaní verejnej zákazky na služby. Keďže povinnosť je uložená členským štátom na účely zvýšenia „účinnosti postupov preskúmania v oblasti zadávania zákaziek“, ako sa uvádza v odôvodnení č. 34 smernice 2007/66, je zrejmé, že ide o záruku stanovenú s cieľom zaručiť občanom právo na účinnú právnu ochranu v rámci verejného obstarávania.

70. Takýto úzky súvis medzi článkom 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13 a právom na účinnú súdnu ochranu vedie k otázke, či v skutočnosti, ako bolo uvedené na pojednávaní, keďže ide o účinnosť práva, proti ktorému je možné podať žalobu proti členským štátom na základe primárneho práva Únie, právo účastníkov konania na podanie žaloby v tomto konaní im má byť priznané v každom prípade, čiže aj bez ohľadu na samotnú smernicu, a teda bez ohľadu na akýkoľvek vnútroštátny predpis, ktorým sa preberá. Domnievam sa, že v zásade je potrebné odpovedať kladne, aj keď vzhľadom na okolnosť, že právo podať žalobu je typickým právom na plnenie, nemožno sa vyhnúť tomu, že na jeho účinný výkon je potrebný zásah zákonodarcu. Táto úvaha ma vedie k preskúmaniu stupňa, do akého sa realizoval tento zásah v tomto prípade.( )

71. Pokiaľ totiž ide o tretiu podmienku priamej uplatniteľnosti smernice, ktorá nebola včas prebratá, čiže o bezpodmienečný charakter a dostatočne presný obsah článku 2d ods. 1 písm. b) smernice 2007/66, musím súhlasiť s Komisiou, keď uvádza, že predmetné ustanovenie je v podstate totožné s ustanovením uvedeným v článku 2 ods. 1 písm. b) smernice 89/665/EHS( ), ktoré rozsudok z 2. júna 2005, Koppensteiner (C‑15/04, Zb. s. I‑4855, bod 38), definoval ako „bezpodmienečné a dostatočne presné na to, aby založili právo v prospech jednotlivca“.

72. Článok 2 ods. 1 písm. b) smernice 89/665 totiž stanovuje povinnosť členských štátov zabezpečiť, aby prijaté opatrenia týkajúce sa postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác zahŕňali právomoc zrušiť alebo zabezpečiť zrušenie rozhodnutí prijatých protiprávne. Pre tieto rozhodnutia musí existovať možnosť byť v súlade s článkom 1 ods. 1 tejto smernice predmetom účinného a čo najrýchlejšieho preskúmania podľa podmienok uvedených v tejto smernici.

73. Aj keď sa tieto ustanovenia smernice 89/665 považovali za „bezpodmienečné a dostatočne presné“, musia sa za také považovať, hoci s výhradou, ktorú objasním neskôr, aj ustanovenia uvedené v článku 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13, keďže s presnosťou upravujú podmienky, za ktorých má nezávislý orgán zodpovedný za preskúmanie vyhlásiť neplatnosť zákazky, čiže pokiaľ ide o tento prípad: a) v prvom rade v prípade porušenia článku 1 ods. 5, článku 2 ods. 3 alebo článku 2a ods. 2 tejto smernice, ktoré ukladajú povinnosť dodržiavať určité lehoty odloženia účinnosti zmluvy v priebehu konania verejného obstarávania; b) ďalej, ak porušenie neumožnilo uchádzačovi, ktorý žiada o preskúmanie, využiť opravné prostriedky pred zadaním zákazky; c) okrem toho v prípade porušenia spojeného s porušením smernice 2004/18 a d) napokon, ak takéto porušenie ovplyvnilo príležitosť uchádzača žiadajúceho o preskúmanie dostať zákazku.

74. V smernici 92/13 jej však bod, ktorý predstavuje nepresnosť, na ktorú upozornila rakúska vláda, keďže neuvádza, aký je „orgán zodpovedný za preskúmanie, ktorý je nezávislý od obstarávateľa“, ktorý má rozhodnúť o platnosti zákazky. Z tohto hľadiska teda chýba minimálny zásah zákonodarcu, na ktorý som poukázal v bode 70, pričom som upozornil, že právo podať žalobu má charakter plnenia a spôsobuje, že je potrebná súčinnosť s vnútroštátnym právom.

75. Táto úvaha by podľa môjho názoru nemala viesť k vylúčeniu toho, že článok 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13 sa má považovať za uplatniteľný v Lotyšskej republike od 21. decembra 2009. A to preto, ako správne uvádza samotná rakúska vláda, že povinnosť vykladať vnútroštátne právo v súlade s právom Únie spolu s povinnosťou účinne chrániť práva občanov musia viesť vnútroštátny súd k zisteniu, v súlade s riešením, ktoré bolo prijaté v rozsudku zo 17. septembra 1997, Dorsch Consult Ingenieursgesellschaft (C‑54/96, Zb. s. I‑4961), či je na základe príslušných vnútroštátnych predpisov v oblasti súdnej právomoci možné identifikovať súd, ktorý má právomoc rozhodovať o žalobách, na ktoré odkazuje smernica 92/13. Dôvodom toho je skutočnosť, že ide o orgán, ktorému už vnútroštátne právo zverilo preskúmanie konaní týkajúcich sa zadávania verejných zákaziek, ako aj to, že by mohli existovať určité pozostatkové mechanizmy týkajúce sa rozdeľovania právomocí.( )

C – O tretej prejudiciálnej otázke: prípadná retroaktivita smernice 92/13

76. Po závere, že článok 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13, zmenenej a doplnenej smernicou 2007/66, je v Lotyšskej republike uplatniteľný odo dňa uplynutia lehoty ustanovenej na prebratie smernice, ostáva určiť, či sa lehota šiestich mesiacov nasledujúcich po dátume uzavretia zmluvy, stanovená v článku 2f ods. 1 písm. b) smernice 92/13 ako lehota na podanie žaloby upravená v tomto ustanovení, vzťahuje na taký prípad, akým je prípad, o ktorom sa rozhoduje vo veci samej. Inými slovami, či sa možnosť podať žalobu v zmysle smernice 92/13 vzťahuje na zmluvy uzavreté v období šiestich mesiacov predchádzajúcich dátumu, keď sa smernica stala priamo uplatniteľnou. Ak je to tak, uvedená možnosť podania žaloby by bola v tomto prípade uplatniteľná, keďže sporná zmluva bola uzavretá 9. októbra 2009.

77. Podľa môjho názoru je v zásade prípustné, že v záujme väčšej účinnosti smernice by bolo dokonca možné podporiť jej uplatniteľnosť na všetky zmluvy uzavreté v období šiestich mesiacov predchádzajúcich dátumu stanovenému ako posledný deň lehoty na jej prebratie. Okrem iných dôvodov preto, že takýmto spôsobom by sa zabránilo riziku prípadných zmlúv uzavretých narýchlo, aby sa vyhlo uplatňovaniu sa smernice, a takisto by sa zabránilo časovej konsolidácii právneho stavu, ktorý uprednostňuje neúčinnosť výkonu práva občanov na súdnu ochranu. Do tejto línie patrí okrem iného aj duch judikatúry, ktorú prijal Súdny dvor v rozsudku z 18. decembra 1997, Inter-Environnement Wallonie, C‑129/96, Zb. s. I‑7411, na ktorý odkazovali Norma-A a Dekom v tom zmysle, že členské štáty sú v období, ktoré predchádza lehote stanovenej na prebratie smernice do vnútroštátneho právneho poriadku, povinné nenarúšať dosahovanie cieľov sledovaných smernicou.

78. Napriek tomu a bez ohľadu na skutočnosť, že nemožno robiť abstrakciu z porušenia právnej istoty spôsobenej každým úkonom uplatňovania retroaktivity v práve, štruktúra a obsah smernice spôsobujú, že takáto retroaktivita nie je možná, a navyše neobsahuje výslovnú zmienku na žiadny retroaktívny účinok.

79. Zákazky, ktoré je možné napadnúť v zmysle smernice 92/13, môžu byť len tie, ktoré boli uzavreté v právnom rámci vymedzenom touto smernicou, keďže dôvody, ktoré odôvodňujú ich napadnutie, sa musia zakladať na podmienkach stanovených smernicou pre postup zadávania zákaziek. Preto žiadna zmluva uzatvorená pred dátumom účinnosti smernice nemôže byť v súlade s procesnými podmienkami, ktoré smernica upravuje, ani osobitne s podmienkami odloženia, ktorých nedodržanie sa postihuje článkom 2d ods. 1 písm. b).

80. Nemalo by preto zmysel retroaktívne zvýhodňovať podanie žaloby, ktorá by sa nemohla opierať o iné dôvody ako nedodržanie podmienok, ktoré v okamihu vzniku predmetu sporu ešte neboli vykonateľné.

VII – Návrh

81. Vzhľadom na uvedené navrhujem, aby Súdny dvor na otázky, ktoré položil Najvyšší súd Lotyšska, odpovedal takto:

1. Článok 1 ods. 3 písm. b) smernice 2004/17/ES sa má vykladať v tom zmysle, že na jeho účely sa má v zásade považovať za zákazku na verejné služby zmluva, na základe ktorej sa poskytovateľovi ako súčasť protiplnenia udeľuje právo využívať služby hromadnej autobusovej dopravy, pričom zároveň verejný obstarávateľ poskytuje poskytovateľovi náhradu za straty súvisiace s poskytovaním služieb a navyše normy verejného práva, ako aj ustanovenia zmluvy, ktoré upravujú poskytovanie týchto služieb, obmedzujú riziko súvisiace s poskytovaním služieb. V každom prípade prináleží vnútroštátnemu súdu, aby rozhodol, do akej miery okolnosti konkrétneho prípadu nebránia inej kvalifikácii zmluvy z hľadiska práva Únie.

2. Článok 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13/EHS, zmenenej a doplnenej smernicou 2007/66/ES, môže byť v Lotyšskej republike priamo uplatniteľný od 21. decembra 2009 v prípade, že existuje orgán, ktorý má právomoc rozhodovať o žalobách, na ktoré odkazuje samotná smernica, pričom splnenie tejto podmienky musí zistiť vnútroštátny súd.

3. Článok 2d ods. 1 písm. b) smernice 92/13/EHS sa má vykladať v tom zmysle, že sa nevzťahuje na verejné zákazky zadané pred uplynutím lehoty stanovenej na prebratie smernice 2007/66/ES do vnútroštátneho práva.