Členský štát, ktorý zdaňuje dividendy vyplácané spoločnostiam so sídlom v iných členských štátoch menej priaznivým daňovým režimom, než je režim uplatňovaný na dividendy vyplácané spoločnostiam rezidentom, pretože oslobodzuje dividendy vyplácané spoločnostiam rezidentom od dane do výšky 95% a uplatňuje na dividendy vyplácané spoločnostiam nerezidentom zrážkovú daň vo výške 27%, i keď časť tejto sumy časť tejto sumy môžu byť na základe žiadosti nahradená, si neplní povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 56 ods. 1 ES.

Takýto rozdiel v zaobchádzaní nie je totiž spochybnený uplatnením dohôd o zamedzení dvojitého zdanenia. Nemožno vylúčiť, že sa členskému štátu podarí zabezpečiť dodržiavanie povinností, ktoré mu vyplývajú zo Zmluvy, uzavretím dohody o zamedzení dvojitého zdanenia s iným členským štátom. Na tento účel je však potrebné, aby uplatnenie dohody o zamedzení dvojitého zdanenia umožnilo kompenzovať účinky rozdielu v zaobchádzaní vyplývajúceho z vnútroštátnej právnej úpravy. Rozdiel v zaobchádzaní s dividendami vyplácanými spoločnostiam so sídlom v iných členských štátoch a s dividendami vyplácanými spoločnostiam rezidentom zmizne úplne iba v prípade, ak zrážková daň podľa vnútroštátnej právnej úpravy môže byť započítaná na daň splatnú v inom členskom štáte do výšky rozdielu v zaobchádzaní podľa vnútroštátnej právnej úpravy. Keďže však takéto započítanie zrážkovej dane vybranej v členskom štáte nie je zaručené dotknutou vnútroštátnou právnou úpravou a o zdanení alebo o výške zdanenia príjmov z dotknutého členského štátu v inom členskom štáte nerozhoduje dotknutý členský štát, ale daňový systém zavedený iným členským štátom, zápočet zrážkovej dane na daň splatnú v inom členskom štáte podľa ustanovení dohôd o zamedzení dvojitého zdanenia neumožňuje vždy kompenzovať rozdiel v zaobchádzaní, ktorý vznikol uplatnením vnútroštátnej právnej úpravy.

Tento rozdiel v zaobchádzaní nie je spochybnený ani preto, že treba zohľadniť celý vnútroštátny daňový systém zameraný na priame alebo nepriame zdanenie fyzických osôb ako konečných príjemcov dividend, a najmä skutočnosť, že fyzická osoba rezident, ktorá je akcionárom, podlieha individuálnej dani z príjmu, a preto je v skutočnosti rovnaká výška zdanenia u fyzickej osoby, ktorá je akcionárom rezidentom, a u akcionára nerezidenta. Sú tu totiž porovnávané režimy a situácie, ktoré nie sú porovnateľné, t. j. na jednej strane fyzické osoby, ktoré sú príjemcami vnútroštátnych dividend, a ich režim zdanenia príjmu a na druhej strane kapitálové spoločnosti, ktoré sú príjemcami dividend vyplácaných do zahraničia, a zrážková daň, ktorú vyberá dotknutý členský štát. V tejto súvislosti je irelevantná skutočnosť, že podľa tohto štátu je cieľom právnej úpravy napraviť eventuálnu nerovnováhu zdaňovania fyzických osôb, ktoré vlastnia podiely v spoločnostiach, ktorým sú dividendy vyplácané.

Takýto rozdiel v zaobchádzaní môže spoločnosti so sídlom v iných členských štátoch odradiť od investovania v dotknutom členskom štáte, a predstavuje tak obmedzenie voľného pohybu kapitálu, ktoré článok 56 ods. 1 ES v zásade zakazuje.

Je pravda, že z hľadiska opatrení prijatých členským štátom s cieľom zamedziť alebo zmierniť reťazovité alebo dvojité hospodárske zdanenie ziskov vyplácaných spoločnosťou rezidentom sa akcionári rezidenti, ktorí poberajú dividendy, nevyhnutne nenachádzajú v porovnateľnej situácii ako akcionári rezidenti iného členského štátu, ktorí poberajú dividendy. Len čo však členský štát jednostranne alebo prostredníctvom zmluvy stanoví, že dani z príjmov podliehajú nielen akcionári rezidenti, ale aj akcionári nerezidenti, pokiaľ ide o dividendy, ktoré im vyplatí spoločnosť rezident, situácia uvedených akcionárov nerezidentov sa začne podobať situácii akcionárov rezidentov. To je totiž jediné uplatnenie daňovej právomoci tohto štátu, ktoré nezávisle od akéhokoľvek zdanenia v inom členskom štáte v sebe nesie riziko reťazovitého alebo dvojitého hospodárskeho zdanenia. Aby v takomto prípade nerezidenti prijímajúci dividendy neboli vystavení obmedzeniu voľného pohybu kapitálu, ktoré článok 56 ES v zásade zakazuje, musí štát, ktorého je spoločnosť rozdeľujúca zisk rezidentom, zabezpečiť, aby sa podľa mechanizmu upraveného v jeho vnútroštátnom práve s cieľom zamedziť alebo zmierniť reťazovité alebo dvojité hospodárske zdanenie zaobchádzalo s nerezidentmi rovnako ako so subjektmi, ktoré sú rezidentmi. Keď si teda tento členský štát zvolil výkon vlastnej daňovej právomoci pri dividendách vyplácaných spoločnostiam so sídlom v iných členských štátoch, nerezidenti prijímajúci tieto dividendy sa nachádzajú v porovnateľnej situácii ako rezidenti, pokiaľ ide o riziko dvojitého hospodárskeho zdanenia dividend vyplácaných spoločnosťou rezidentom, takže s príjemcami nerezidentmi nemožno zaobchádzať inak než s príjemcami rezidentmi.

Takéto menej priaznivé zaobchádzanie nemožno odôvodniť potrebou zabezpečiť koherenciu daňového systému alebo zachovaním vyrovnaného rozdelenia daňovej právomoci. Nemožno ho ani odôvodniť bojom proti daňovým podvodom. Také odôvodnenie totiž možno pripustiť iba vtedy, ak sa týka úplne umelých konštrukcií, ktorých cieľom je obísť daňové právo, čo vylučuje akúkoľvek všeobecnú domnienku daňových únikov. V zásade na všetky dividendy vyplácané spoločnostiam so sídlom v iných členských štátoch sa vzťahuje znevýhodnený daňový režim. Okrem toho sa členský štát môže odvolávať na smernicu 77/799 o vzájomnej pomoci príslušných orgánov členských štátov v oblasti priamych a nepriamych daní s cieľom získať od príslušných orgánov iného členského štátu všetky informácie nevyhnutné na to, aby mohol zistiť správnu sumu daní, ktoré uvedená smernica pokrýva.

Menej priaznivé zaobchádzanie s dividendami vyplácanými spoločnostiam so sídlom v iných členských štátoch v zmysle dotknutej vnútroštátnej právnej úpravy tak predstavuje obmedzenie voľného pohybu kapitálu, ktoré je v rozpore s článkom 56 ods. 1 ES.

(pozri body 32, 36 — 40, 42 — 45, 51 — 54, 56, 58 — 61, 64, bod 1 výroku)