NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

VERICA TRSTENJAK

prednesené 8. septembra 2009 1( )

Vec C‑215/08

E. Friz GmbH

proti

Carsten von der Heyden

[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Bundesgerichtshof (Nemecko)]

„Smernica 85/577 – Ochrana spotrebiteľov v prípade zmlúv uzatváraných mimo prevádzkových priestorov – Pôsobnosť – Vstup do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva (societas) – Odstúpenie od zmluvy – Účinok ex nunc“

Obsah





I – Úvod

II – Právny rámec

A – Právo Spoločenstva

B – Vnútroštátne právo

III – Skutkový stav, konanie vo veci samej a prejudiciálne otázky

IV – Konanie pred Súdnym dvorom

V – Tvrdenia účastníkov konania

A – Prípustnosť

B – Prvá prejudiciálna otázka

C – Druhá prejudiciálna otázka

VI – Posúdenie generálnou advokátkou

A – Úvod

B – Prípustnosť

C – Prvá prejudiciálna otázka

1. Dva základné pojmy

a) Uzavretý fond nehnuteľností

b) Spoločnosť občianskeho práva

2. Patrí vstup do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva, do pôsobnosti smernice 85/577?

a) Podmienky existencie zmluvy podľa smernice 85/577

b) Výnimky uvedené v článku 3 ods. 2 smernice 85/577

i) Zmluvy týkajúce sa nehnuteľného majetku

ii) Zmluvy o cenných papieroch

3. Pôsobnosť HWiG

4. Návrh odpovede na prvú otázku

D – Druhá prejudiciálna otázka

1. Informácie o práve na odstúpenie od zmluvy?

2. Posúdenie veci samej

3. Návrh odpovede na druhú otázku

E – Záver

VII – Návrh

I – Úvod

1. Táto vec, ktorá sa týka výkladu smernice Rady 85/577/EHS z 20. decembra 1985 na ochranu spotrebiteľa pri zmluvách uzatváraných mimo prevádzkových priestorov( ), nastoľuje dve právne otázky. Na jednej strane nastoľuje otázku uplatnenia smernice 85/577 na vstup do uzavretého fondu nehnuteľností založeného ako spoločnosť občianskeho práva a na druhej strane otázku, či právne dôsledky, ktoré nastanú v prípade vystúpenia z tohto fondu, majú účinky ex tunc, alebo ex nunc.

2. Osobitosť tejto veci spočíva v skutočnosti, že ide o problematiku spadajúcu do dvoch právnych oblastí: do oblasti práva na ochranu spotrebiteľov a do oblasti práva spoločností. V rámci toho bude Súdny dvor musieť pri rozhodovaní zohľadniť osobitné charakteristiky spoločenskej zmluvy, na základe ktorej je založená spoločnosť občianskeho práva, a rozhodnúť, či sa smernica 85/577, ktorá bola vypracovaná pre synalagmatické zmluvy, uplatňuje aj v prípade, ak do spoločnosti vstupuje nový spoločník, ktorý sa tak stane zmluvnou stranou spoločenskej zmluvy. Charakteristiky spoločnosti občianskeho práva, ktorá spočíva na zásade rovnosti spoločníkov, budú zároveň dôležité na posúdenie dôsledkov vystúpenia zo spoločnosti, pretože v prípade, ak sú aj ostatní spoločníci spotrebiteľmi v zmysle smernice 85/577, je potrebné chrániť všetkých spotrebiteľov, a nielen toho spotrebiteľa, ktorý vystúpi zo spoločnosti. V tejto veci teda nebude možné slepo prijať doslovný výklad ustanovení tejto smernice, ale bude tiež potrebné zohľadniť najmä jej účel, hoci sa tým odchýlim od presného a doslovného zmyslu jej ustanovení.

3. Z obsahového hľadiska je táto vec súčasťou rozsiahlejšej problematiky investovania do starých nehnuteľností v Nemecku, ktoré sú známe pod označením „Schrottimmobilien“ (brakové nehnuteľnosti)( ). Investovanie do nehnuteľného majetku, pre ktoré sa Nemci rozhodli predovšetkým z dôvodu, že sú s ním spojené daňové výhody, často neviedlo k očakávaným výsledkom, a preto investori hľadali možnosti, ako ukončiť tieto investície, pričom sa odvolávali aj na smernice Spoločenstva na ochranu spotrebiteľov. Vo veciach Schulte( ) a Crailsheimer Volksbank( ) sa už Súdny dvor zaoberal touto problematikou v obdobnom kontexte, ktorý bol však spojený s iným právnym problémom. Vo veci Schulte výslovne rozhodol, že odstúpenie od zmluvy, ktorú spotrebiteľ uzatvoril mimo prevádzkových priestorov predajcu, má viesť k vráteniu vecí do pôvodného stavu.( ) V tejto veci bude teda potrebné overiť, či sa to môže rovnako bez obmedzenia uplatniť na vystúpenie spotrebiteľa z uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva.

II – Právny rámec

A – Právo Spoločenstva

4. Podľa článku 1 ods. 1 smernice 85/577:

„Táto smernica sa vzťahuje na zmluvy, pri ktorých predajca poskytuje spotrebiteľovi tovar alebo služby, ktoré sú zahrnuté [uzatvorené – neoficiálny preklad]:

…

počas návštevy predajcu

i) v spotrebiteľovom dome alebo v dome iného spotrebiteľa, pokiaľ sa návšteva nekoná výslovne na požiadanie spotrebiteľa…“

5. Článok 2 smernice 85/577 stanovuje:

„Na účely tejto smernice:

– ,spotrebiteľ‘ znamená fyzickú osobu, ktorá pri transakciách pokrytých touto smernicou koná s cieľmi, ktoré môžu byť považované za nachádzajúce sa mimo oblasti jeho obchodu alebo profesie [pri transakciách, na ktoré sa vzťahuje táto smernica, koná na účely, ktoré nemožno považovať za súčasť jej podnikania alebo povolania – neoficiálny preklad],

– ,predajca‘ znamená fyzickú alebo právnickú osobu, ktorá pri transakcii prichádzajúcej do úvahy [pri predmetnej transakcii – neoficiálny preklad] koná v svojej obchodnej alebo profesionálnej oblasti [v rámci svojej obchodnej alebo profesijnej činnosti – neoficiálny preklad], a kohokoľvek konajúceho v mene alebo v záujme [alebo na účet – neoficiálny preklad] predajcu.“

6. Podľa článku 3 ods. 2 smernice 85/577:

„Táto smernica sa nevzťahuje na:

a) zmluvy o výstavbe, predaji a nájme nehnuteľného majetku alebo zmluvy týkajúce sa iných práv na nehnuteľný majetok [súvisiacich s nehnuteľným majetkom – neoficiálny preklad]. Zmluvy na dodávku tovarov a ich včlenenie do nehnuteľného majetku alebo zmluvy na opravu nehnuteľného majetku spadajú do pôsobnosti tejto smernice,

…“

7. Podľa článku 4 smernice 85/577:

„V prípade transakcie v pôsobnosti článku 1, predajca môže byť požiadaný podať spotrebiteľom písomné upozornenie o ich práve na zrušenie [V prípade transakcií podľa článku 1 je predajca povinný písomne poučiť spotrebiteľa o jeho práve na odstúpenie od – neoficiálny preklad] zmluvy v dobe uvedenej v článku 5 spolu s menom a adresou osoby, u ktorej sa toto právo môže uplatniť. Takéto upozornenie [Toto poučenie – neoficiálny preklad] musí byť datované a obsahovať údaje umožňujúce identifikáciu zmluvy. Musí byť spotrebiteľovi dané [poskytnuté – neoficiálny preklad]:

a) v prípade článku 1 ods. 1 v čase uzatvorenia zmluvy;

…

Členské štáty povinne zaistia, aby ich národné zákonodarstvo stanovovalo opatrenia vhodnej ochrany spotrebiteľa v prípadoch, v ktorých sa informácie uvádzané v tomto článku neposkytujú [vnútroštátna právna úprava stanovovala vhodné opatrenia na ochranu spotrebiteľa, ak nebolo poskytnuté poučenie uvedené v tomto článku – neoficiálny preklad].“

8. Podľa článku 5 smernice 85/577:

„1. Spotrebiteľ má právo vypovedať vplyvy svojho konania [odstúpiť od svojho záväzku – neoficiálny preklad] zaslaním upozornenia [oznámenia – neoficiálny preklad] v dobe [lehote – neoficiálny preklad] nie kratšej ako( ) sedem dní od získania upozornenia [poučenia – neoficiálny preklad] spotrebiteľom uvedeným [uvedenej – neoficiálny preklad] v článku 4 v súlade s postupom popísaným národnými právnymi predpismi [stanoveným vnútroštátnou právnou úpravou – neoficiálny preklad]. Musí byť postačujúce, aby bolo upozornenie odoslané pred koncom takejto doby [Lehota je zachovaná, ak sa oznámenie odošle pred uplynutím tejto lehoty – neoficiálny preklad].

2. Podanie upozornenia [oznámenia – neoficiálny preklad] má za následok oslobodenie spotrebiteľa od všetkých záväzkov zrušenej zmluvy [vyplývajúcich zo zmluvy, od ktorej odstúpil – neoficiálny preklad].“

9. Podľa článku 7 smernice 85/577:

„Ak spotrebiteľ použije [využije – neoficiálny preklad] svoje právo zrieknutia sa [odstúpiť od zmluvy – neoficiálny preklad], právne dôsledky takéhoto zrieknutia sa [odstúpenia od zmluvy – neoficiálny preklad] sú upravené národnými právnymi predpismi [vnútroštátnou právnou úpravou – neoficiálny preklad], obzvlášť ohľadne náhrady platby za poskytnuté tovary alebo služby a vrátenie získaných tovarov.“

10. Podľa článku 8 smernice 85/577:

„Táto smernica nebráni členským štátom prijať alebo zachovať priaznivejšie ustanovenia na ochranu spotrebiteľov v oblasti svojej [jej – neoficiálny preklad] pôsobnosti.“

B – Vnútroštátne právo

11. Smernica 85/577 bola do nemeckého práva prebratá zákonom o odstupovaní od zmlúv uzavretých pri podomovom obchode a od podobných transakcií (Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften) zo 16. januára 1986( ) (ďalej len „HWiG“). Tento zákon bol platný v čase skutkových okolností, ale 1. januára 2002 bol zrušený zákonom o modernizácii záväzkového práva (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts) z 26. novembra 2001( ).

12. Ustanovenie § 1 ods. 1 HWiG stanovuje:

„Ak zákazníka doviedlo k prejaveniu vôle smerujúcemu k uzavretiu zmluvy o odplatnom plnení:

1. ústne rokovanie na jeho pracovisku alebo v mieste jeho súkromného bydliska,

…

nadobudne tento prejav vôle účinnosť len vtedy, ak ho zákazník písomne neodvolá v lehote jedného týždňa.“

13. Ustanovenie § 3 ods. 1 HWiG stanovuje:

„V prípade odstúpenia od zmluvy je každá zo strán povinná vydať druhej prijaté plnenie. Odstúpenie nie je vylúčené pri poškodení alebo strate veci alebo inej nemožnosti vrátiť prijatý predmet. Ak je zákazník zodpovedný za poškodenie, stratu alebo inú nemožnosť vrátenia veci, nahradí rozdiel hodnoty alebo hodnotu predmetu druhej zmluvnej strane.“

III – Skutkový stav, konanie vo veci samej a prejudiciálne otázky

14. Dňa 23. júla 1991 pán Carsten von der Heyden vstúpil na základe rokovaní, ktoré sa uskutočnili v jeho súkromnom byte, do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti podľa občianskeho práva. Predmetom činnosti tohto fondu nehnuteľností, ktorý tvorilo 46 spoločníkov, bola rekonštrukcia, modernizácia a správa nehnuteľného majetku nachádzajúceho sa na Bergstraße 9 v Berlíne. Správcom tohto fondu nehnuteľností je spoločnosť E. Friz GmbH. Zo skutkových okolností, ktoré sú opísané v návrhu na začatie prejudiciálneho konania, nevyplýva jasne, či je aj samotná spoločnosť E. Friz GmbH spoločníkom tohto fondu nehnuteľností.

15. Dňa 6. augusta 2002 pán von der Heyden na základe HWiG( ) odstúpil od svojho záväzku; presnejšie vystúpil z uzavretého fondu nehnuteľností. Spoločnosť E. Friz GmbH ako správkyňa fondu požadovala od pána von der Heydena zaplatenie sumy vo výške 16 319 eur ako záporného zostatku, ktorý zodpovedal rozdielu medzi výškou sumy, ktorú pán von der Heyden uhradil v okamihu svojho vstupu do fondu, a podielom na stratách, ktoré vznikli fondu nehnuteľností ku dňu, keď pán von der Heyden odstúpil od svojho záväzku.

16. Aj keď prvostupňový súd vyhovel tomuto tvrdeniu, odvolací súd ho odmietol na základe odvolania, ktoré podal pán von der Heyden. Odvolací súd sa domnieval, že výkon práva na odstúpenie od zmluvy zo strany spoločníka nemôže založiť pre tohto spoločníka povinnosť voči spoločnosti zaplatiť akúkoľvek sumu, lebo by to znamenalo porušenie ustanovení smernice 85/577, podľa ktorej je spotrebiteľ v tomto prípade oslobodený od všetkých záväzkov vyplývajúcich zo zmluvy, od ktorej odstúpil.

17. Spoločnosť E. Friz GmbH podala proti tomuto rozsudku, ktorý vyhlásil odvolací súd, opravný prostriedok „Revision“ na Bundesgerichtshof (ďalej len „vnútroštátny súd“). V návrhu na začatie prejudiciálneho konania tento vnútroštátny súd tvrdí, že podľa vnútroštátnej judikatúry spoločník, ktorý pri podomovom predaji vstúpil do spoločnosti a neskôr odstúpi od svojho záväzku, nie je oslobodený od všetkých svojich zmluvných záväzkov s účinkom ex tunc, ale že takéto odstúpenie od zmluvy má naopak účinky ex nunc. Z toho vyplýva, že spoločník nemá automatické právo na vrátenie svojho vkladu, ktorý vložil do spoločnosti, ale v deň, keď vystupuje z fondu, sa vypočíta podiel na zisku spoločnosti, ktorý mu prislúcha, alebo podiel na strate, ktorý musí znášať.

18. Zo zásad tejto judikatúry týkajúcich sa tzv. neplatnej spoločnosti („fehlerhafte Gesellschaft“) vyplýva, že uplatnenie práva na odstúpenie od zmluvy nemá za následok vrátenie vecí do ich pôvodného stavu. V dôsledku toho sa vnútroštátny súd pýta, či je táto judikatúra v súlade s výkladom smernice 85/577, ktorý Súdny dvor podal vo veci Schulte, v ktorej rozhodol, že uplatnenie práva na odstúpenie od zmluvy podľa článku 5 ods. 1 smernice 85/577 malo za následok, že v súlade s odsekom 2 uvedeného článku bol spotrebiteľ oslobodený od všetkých záväzkov vyplývajúcich zo zmluvy, od ktorej odstúpil, čo zahŕňa obnovu pôvodného stavu.( )

19. Za týchto okolností vnútroštátny súd rozhodol uznesením z 5. mája 2008 prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru tieto dve prejudiciálne otázky:( )

„1. Má sa ustanovenie článku 1 ods. 1 prvej vety smernice Rady 85/577/EHS z 20. decembra 1985 na ochranu spotrebiteľa pri zmluvách uzatváraných mimo prevádzkových priestorov vykladať v tom zmysle, že sa vzťahuje na vstup spotrebiteľa do osobnej spoločnosti, osobnej obchodnej spoločnosti, združenia či družstva, pokiaľ hlavným účelom tohto vstupu nie je členstvo v spoločnosti, združení či v družstve, ale – čo často platí predovšetkým v prípade účasti v uzavretom fonde nehnuteľností – účasť spoločníka predstavuje len iný spôsob finančnej investície alebo získania plnení, ktoré sú typicky predmetom synalagmatických zmlúv?

2. Má sa ustanovenie článku 5 ods. 2 smernice Rady 85/577/EHS z 20. decembra 1985 na ochranu spotrebiteľa pri zmluvách uzatváraných mimo prevádzkových priestorov vykladať v tom zmysle, že mu odporuje vnútroštátny (judikatúrou uznaný) právny účinok v zmysle článku 7 tejto smernice, ktorý znamená, že takýto vstup spotrebiteľa uskutočnený pri podomovom predaji povedie v prípade odvolania tohto vstupu k tomu, že spotrebiteľ, ktorý svoj vstup odvolal, získa nárok na podiel na likvidačnom zostatku voči spoločnosti, združeniu či družstvu vypočítaný k okamihu účinku odvolania vstupu, t. j. na čiastku zodpovedajúcu hodnote jeho podielu v spoločnosti, združení či v družstve v dobe odvolania vstupu, s (možným) následkom, že vzhľadom na ekonomický vývoj spoločnosti, združenia či družstva dostane spotrebiteľ buď menej, než bola hodnota jeho vkladu, alebo sa dokonca ešte, okrem straty zaplateného vkladu, vystaví zodpovedajúcej platobnej povinnosti voči spoločnosti, združeniu či družstvu, pretože podiel na likvidačnom zostatku bude záporný?“

IV – Konanie pred Súdnym dvorom

20. Návrh na začatie prejudiciálneho konania z 5. mája 2008 bol Súdnemu dvoru doručený 22. mája 2008. Listom z 10. marca 2009 Súdny dvor požiadal vnútroštátny súd o objasnenie toho, či bol pán von der Heyden pri podpisovaní zmluvy o vstupe do fondu nehnuteľností v súlade s článkom 4 smernice 85/577 písomne poučený o práve odstúpiť od zmluvy. Listom z 19. marca 2009 vnútroštátny súd odpovedal, že vo vnútroštátnom konaní odvolací súd konštatoval, že pán von der Heyden platne odstúpil od svojho záväzku( ), a že túto skutočnosť, ako aj skutočnosť, že pán von der Heyden vstúpil do fondu nehnuteľností pri podomovom predaji, účastníci konania nespochybnili. Vo svojej odpovedi vnútroštátny súd rovnako tvrdí, že podľa vnútroštátneho procesného práva bol viazaný týmto zistením a že nebol oprávnený overovať jeho správnosť.

21. V písomnej časti konania predložili pripomienky pán von der Heyden, nemecká vláda a Komisia Európskych spoločenstiev. Prednesy týchto účastníkov konania a ich odpovede na otázky, ktoré im Súdny dvor položil, boli vypočuté na pojednávaní 18. júna 2009.

V – Tvrdenia účastníkov konania

A – Prípustnosť

22. Pokiaľ ide o prípustnosť, pán von der Heyden a nemecká vláda sa domnievajú, že prejudiciálne otázky sú neprípustné v rozsahu, v akom sa týkajú osobnej obchodnej spoločnosti, združenia a družstva, pretože sú vzhľadom na skutkové okolnosti tejto veci hypotetické. Uvádzajú, že obe otázky sú prípustné len v rozsahu, v akom sa týkajú okolností, o aké ide vo veci samej, teda vstupu do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva.

B – Prvá prejudiciálna otázka

23. Pokiaľ ide o vec samu, pán von der Heyden sa domnieva, že vstup spotrebiteľa do uzavretého fondu nehnuteľností založeného vo forme spoločnosti občianskeho práva patrí do pôsobnosti smernice 85/577, lebo hlavným účelom tohto vstupu nie je stať sa spoločníkom, ale investovať kapitál do fondu nehnuteľností. V tomto prípade je možné považovať zmluvu o vstupe za odplatnú zmluvu, pretože jej účelom je investovanie kapitálu, konkrétnejšie „kúpa“ účasti v uzavretom fonde nehnuteľností. V tomto rozsahu je teda možné začleniť zmluvu o vstupe pod synalagmatické zmluvy.

24. Pán von der Heyden rovnako tvrdí, že smernica 85/577 sa uplatňuje aj v tejto veci, lebo predmetom činnosti danej spoločnosti občianskeho práva je rekonštrukcia, modernizácia a správa nehnuteľného majetku, ktoré sa v zmysle uvedenej smernice považujú za služby. Okrem toho sa domnieva, že aj keby Súdny dvor rozhodol, že v tejto veci nejde ani o dodanie tovaru, ani o poskytnutie služieb, prejudiciálna otázka by bola odôvodnená, pretože ustanovenia nemeckého práva, ktorými bola smernica prebratá, rozširujú jej pôsobnosť tým, že sa uplatňujú na všetky zmluvy, ktorých predmetom je plnenie za odplatu. Smernica 85/577 totiž vo svojom článku 8 umožňuje členským štátom prijať alebo zachovať priaznivejšie ustanovenia na ochranu spotrebiteľov, a teda v prípade rozšírenia pôsobnosti ide o takéto priaznivejšie ustanovenia.

25. Nemecká vláda sa naopak domnieva, že smernica 85/577 sa na prejednávanú vec nevzťahuje. Uvádza, že táto smernica sa podľa svojho článku 1 ods. 1 uplatňuje na zmluvy medzi predajcom a spotrebiteľom, že teda zahŕňa len klasické alebo dvojstranné synalagmatické zmluvy, ale nie mnohostranné zmluvy, o akú ide v tejto veci. Okrem toho uvádza, že spoločníci uzavretého fondu nehnuteľností založeného vo forme spoločnosti občianskeho práva sú často spotrebiteľmi, ale smernica 85/577 sa na zmluvy uzatvorené medzi spotrebiteľmi nevzťahuje. Podľa nemeckej vlády existujúci spoločníci ani nedodávajú tovar spotrebiteľovi vstupujúcemu do fondu, ani mu neposkytujú služby, keďže účelom spoločenskej zmluvy je dosiahnutie cieľa spoločnosti. Okrem toho na zmluvu o vstupe do fondu nehnuteľností sa podľa nemeckej vlády vzťahuje výnimka stanovená v článku 3 ods. 2 písm. a) prvej vete smernice 85/577, pretože patrí medzi „zmluvy týkajúce sa iných práv súvisiacich s nehnuteľným majetkom“, na ktoré sa uvedená smernica nevzťahuje. Účelom tohto fondu nehnuteľností je totiž rekonštrukcia, modernizácia a správa nehnuteľného majetku.

26. Komisia sa domnieva, že uzatvorením zmluvy o vstupe spotrebiteľa do fondu nehnuteľností bola uzatvorená zmluva v zmysle článku 1 ods. 1 smernice 85/577, ak na jednej strane takýto vstup do fondu vytvára zmluvný vzťah medzi týmto spotrebiteľom investorom, ktorý vstupuje do fondu, a iniciátorom fondu nehnuteľností, a na druhej strane buď spoločenská zmluva, alebo iná zmluva, ktorá bola uzatvorená medzi fondom nehnuteľností založeným vo forme spoločnosti občianskeho práva a jeho iniciátorom, zaväzuje tohto iniciátora, aby spotrebiteľovi investorovi poskytol plnenie, ktoré spadá do rozsahu jeho obchodnej alebo profesijnej činnosti.

27. Komisia v tejto súvislosti spresňuje, že medzi spotrebiteľom investorom a iniciátorom fondu musí existovať zmluvný vzťah. Tento vzťah môže byť priamy, ak samotný iniciátor je spoločníkom fondu, alebo nepriamy, ak existuje zmluvný vzťah medzi iniciátorom a fondom, ktorého spoločníkom je spotrebiteľ investor. Podľa Komisie iniciátor fondu sa musí okrem iného spotrebiteľovi zaviazať, že mu poskytne služby, napríklad správu nehnuteľného majetku, ktorý je súčasťou majetku fondu.

28. Komisia sa rovnako domnieva, že na zmluvu o vstupe do uzavretého fondu nehnuteľností sa nevzťahuje výnimka stanovená v článku 3 ods. 2 písm. a) prvej vety smernice 85/577, ktorý vylučuje z pôsobnosti uvedenej smernice „zmluvy o výstavbe, predaji a nájme nehnuteľného majetku alebo zmluvy týkajúce sa iných práv súvisiacich s nehnuteľným majetkom“. Komisia zdôrazňuje, že táto výnimka sa týka povahy plnenia, ktoré predajca musí poskytnúť, a že v tejto veci toto plnenie nespočíva vo výstavbe, predaji alebo nájme nehnuteľného majetku, ale v správe nehnuteľného majetku s cieľom zaistiť spoločnosti príjmy.

C – Druhá prejudiciálna otázka

29. Pán von der Heyden a Komisia navrhujú Súdnemu dvoru, aby na druhú prejudiciálnu otázku odpovedal kladne. Tvrdia, že vo veci Schulte( ) Súdny dvor rozhodol, že v súlade s článkom 5 ods. 2 smernice 85/577 oznámenie o odstúpení od zmluvy má za následok oslobodenie spotrebiteľa od všetkých záväzkov vyplývajúcich zo zmluvy, od ktorej odstúpil, čo zahŕňa obnovu pôvodného stavu tak pre spotrebiteľa, ako aj pre predajcu. Podľa ich názoru sú síce právne dôsledky odstúpenia od zmluvy na základe článku 7 smernice 85/577 upravené vnútroštátnou právnou úpravou, ale členské štáty môžu vykonávať svoje právomoci výlučne v súlade s právom Spoločenstva a predovšetkým s ustanoveniami smernice 85/577, ktoré sa musia vykladať vo svetle jej cieľov a spôsobom, ktorý zabezpečí jej potrebný účinok. Domnievajú sa teda, že spotrebiteľ musí mať možnosť odstúpiť od svojho záväzku s účinkom ex tunc, čo je dôvod, pre ktorý musí mať nárok na vrátenie svojho pôvodného vkladu a byť oslobodený od všetkých záväzkov vyplývajúcich zo vstupu do uzavretého fondu nehnuteľností.

30. Komisia v tejto súvislosti ešte dodáva, že vnútroštátny zákonodarca musí nájsť riešenie, ktoré je v súlade s právom Spoločenstva, pre prípady, keď má takéto odstúpenie spotrebiteľa od zmluvy nepriaznivé dôsledky pre zostávajúcich spoločníkov alebo veriteľov tejto spoločnosti občianskeho práva. Podľa Komisie by vnútroštátny zákonodarca mohol napríklad rozhodnúť, že iniciátor spoločnosti prevezme obchodný podiel spoločníka, ktorý odstupuje od svojho záväzku.

31. Pokiaľ ide o druhú otázku, nemecká vláda uvádza, že vzhľadom na odpoveď na prvú prejudiciálnu otázku je potrebné na ňu odpovedať len subsidiárne. Tvrdí, že právne dôsledky odstúpenia od zmluvy sú podľa článku 7 smernice 85/577 upravené v súlade s vnútroštátnou právnou úpravou. Nemecká vláda okrem iného uvádza, že cieľom smernice 85/577 je síce ochrana spotrebiteľa pred unáhleným uzatvorením zmluvy, nepriznáva mu však všeobecnú ochranu proti investíciám, ktoré sa a posteriori ukážu ako ekonomicky nepriaznivé. Členské štáty môžu slobodne určiť, či a v akom rozsahu musí spotrebiteľ, ktorý odstúpil od svojho záväzku, znášať prípadné negatívne dôsledky tohto odstúpenia od zmluvy. Podľa nemeckej vlády teda nemecké právo správne stanovuje, že odstúpenie od zmluvy nemá retroaktívne účinky od vstupu do fondu nehnuteľností (ex tunc), ale výlučne účinky ex nunc.

VI – Posúdenie generálnou advokátkou

A – Úvod

32. Túto vec je možné zaradiť do problematiky týkajúcej sa neúspešných investícií do starých nehnuteľností v Nemecku, teda problematiky, do ktorej patrili veci Schulte( ) a Crailsheimer Volksbank( ), týkajúce sa otázky právnych dôsledkov odstúpenia od zmlúv o pôžičke, ktoré boli uzatvorené mimo prevádzkových priestorov. V tejto veci sa bude Súdny dvor musieť na rozdiel od už citovaných vecí Schulte a Crailsheimer Volksbank zaoberať otázkami právnych dôsledkov, ktoré má odstúpenie od spoločenskej zmluvy, presnejšie vystúpenie z fondu nehnuteľností založeného vo forme spoločnosti občianskeho práva, do ktorého spotrebiteľ vstúpil pri podomovom predaji.

33. Fondy nehnuteľností, ktoré sú formou investovania do nehnuteľností, boli v Nemecku na začiatku 80. rokov minulého storočia veľmi populárne, ale skutočný rozmach zaznamenali až po zjednotení Nemecka na začiatku 90. rokov.( ) Po roku 1998 zažívali úpadok a mnoho investorov prišlo v tom čase o investované peniaze.( ) V čase úpadku fondov nehnuteľností mnohí investori vystúpili z týchto fondov, čím došlo k zvýšeniu počtu vecí pred súdmi, v ktorých správcovia fondov žiadali, aby investori plnili svoje záväzky. Ak spotrebitelia vstúpili do fondu pri podomovom predaji alebo mimo prevádzkových priestorov predajcu, nemecká judikatúra umožňuje v prípade zmlúv uzatváraných mimo prevádzkových priestorov uplatnenie právnej úpravy na ochranu spotrebiteľa, ale vystúpenie spotrebiteľa z fondu je možné len s účinkom ex nunc, čo znamená, že spotrebiteľovi sa nevyhnutne nevráti plná výška sumy, ktorú do fondu investoval.

34. Vnútroštátny súd položil Súdnemu dvoru dve prejudiciálne otázky. Na jednej strane sa pýta, či sa ustanovenia smernice 85/577 uplatnia na vstup spotrebiteľa do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva. Na druhej strane sa pýta, či ustanovenia tejto smernice bránia nemeckej judikatúre, podľa ktorej tento spotrebiteľ môže vystúpiť z uzavretého fondu nehnuteľností len s účinkom ex nunc.

B – Prípustnosť

35. V prvom rade je potrebné posúdiť, či sú obe prejudiciálne otázky, ako tvrdí pán von der Heyden a nemecká vláda, neprípustné v rozsahu, v akom sa týkajú vstupu do osobnej obchodnej spoločnosti, združenia či družstva. Domnievam sa, že s týmto tvrdením treba súhlasiť.

36. Treba pripomenúť, že v rámci konania podľa článku 234 ES, ktoré je založené na jednoznačnom rozdelení úloh medzi vnútroštátnymi súdmi a Súdnym dvorom, prislúcha výlučne vnútroštátnemu súdu, ktorý vec prejednáva a je povinný prevziať zodpovednosť za rozhodnutie sporu, aby s prihliadnutím na osobitosti konkrétneho prípadu posúdil potrebu prejudiciálneho rozhodnutia na vydanie svojho rozhodnutia, ako aj relevantnosť otázok položených Súdnemu dvoru. Keďže obe predložené otázky sa týkajú výkladu práva Spoločenstva, Súdny dvor je v zásade povinný rozhodnúť.( )

37. Podľa ustálenej judikatúry odmietnuť rozhodovať o prejudiciálnej otázke položenej vnútroštátnym súdom možno len vtedy, ak je zjavné, že požadovaný výklad práva Spoločenstva nemá nijaký vzťah k existencii alebo predmetu sporu vo veci samej, ak ide o problém hypotetickej povahy, alebo aj vtedy, ak Súdny dvor nemá k dispozícii skutkové a právne poznatky nevyhnutné na užitočné zodpovedanie otázok, ktoré sú mu položené.( )

38. Zo skutočností uvedených v návrhu na začatie prejudiciálneho konania vyplýva, že v tejto veci spotrebiteľ vstúpil do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva. Podľa môjho názoru sú teda obe prejudiciálne otázky neprípustné v rozsahu, v akom sa týkajú vstupu do osobnej obchodnej spoločnosti, združenia či družstva.

39. Okrem toho treba uviesť, že prvá prejudiciálna otázka sa rovnako vo všeobecnosti týka vstupu do osobnej spoločnosti. Je pravda, že spoločnosť občianskeho práva je hlavnou osobnou spoločnosťou, ale pojem „osobná spoločnosť“ má širší význam, pretože zahŕňa spoločnosť občianskeho práva a osobné obchodné spoločnosti.( ) Keďže skutková situácia sa týka výlučne vstupu do spoločnosti občianskeho práva, je potrebné rozhodovanie o oboch prejudiciálnych otázkach obmedziť iba na vstup do tejto spoločnosti.

40. Vzhľadom na predchádzajúce úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby rozhodol, že obe prejudiciálne otázky sú prípustné len v rozsahu, v akom sa týkajú vstupu spotrebiteľa do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva.

C – Prvá prejudiciálna otázka

41. Svojou prvou prejudiciálnou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa článok 1 ods. 1 smernice 85/577 vzťahuje na vstup spotrebiteľa do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva. Nižšie najskôr vysvetlím pojem „uzavretý fond nehnuteľností“ a pojem „spoločnosť občianskeho práva“ a potom zanalyzujem, či vstup do uzavretého fondu nehnuteľností patrí do pôsobnosti smernice 85/577.

1. Dva základné pojmy

a) Uzavretý fond nehnuteľností

42. Uzavretý fond nehnuteľností („geschlossener Immobilienfonds“, „closed‑end real estate fund“) je formou kapitálového investovania do nehnuteľného majetku.( ) V rámci uzavretého fondu nehnuteľností ide obvykle o výstavbu alebo nadobudnutie jednej alebo viacerých nehnuteľností a potom v zásade o ich prenajatie.( ) V popredí však stojí nadobudnutie účasti vo fonde investormi, a nie ich investícia do nehnuteľného majetku.( ) Touto formou kapitálovej investície totiž investori chcú buď dosiahnuť zisk, alebo získať daňové úľavy.( ) Charakteristickými znakmi uzavretého fondu nehnuteľností, na rozdiel od otvoreného fondu, je obmedzený počet investorov a vopred stanovená čiastka investície; po získaní dostatočného kapitálu sa tento kapitál investuje, teda účasť nových investorov vo fonde už nie je možná.( )

43. Podľa nemeckého práva je uzavretý fond nehnuteľností obvykle založený ako spoločnosť občianskeho práva alebo komanditná spoločnosť.( ) Keďže uzavretý fond nehnuteľností bol v tejto veci založený ako spoločnosť občianskeho práva, nižšie uvediem jej základné charakteristiky, ktoré budú dôležité na zodpovedanie prvej prejudiciálnej otázky.

b) Spoločnosť občianskeho práva

44. Spoločnosť občianskeho práva (societas) siaha do rímskeho práva a v súčasnosti ju poznajú právne poriadky mnohých členských štátov.( ) V rámci spoločnosti občianskeho práva sa spoločníci spoločenskou zmluvou zaväzujú spojiť svoje úsilie s cieľom dosiahnuť spoločný cieľ. Základnými prvkami spoločnosti občianskeho práva sú spoločenská zmluva uzatvorená najmenej dvomi spoločníkmi, spoločný cieľ a vklady spoločníkov. Nižšie sa budem detailnejšie zaoberať každým z týchto prvkov.

45. Na to, aby spoločnosť vznikla a existovala, je nevyhnuté, aby aspoň dvaja, prípadne viacerí spoločníci uzavreli spoločenskú zmluvu.( ) Spoločenská zmluva sa uzatvára intuitu personae, čo znamená, že spoločníci sú osobne viazaní a že spoločník v zásade nemôže previesť svoj podiel v spoločnosti na inú osobu, pokiaľ nie je v spoločenskej zmluve ustanovené inak.( ) Ak spoločník vystúpi zo spoločnosti alebo zomrie, spoločnosť v zásade prestáva existovať, pokiaľ spoločenská zmluva neustanovuje inak,( ) ale právna úprava sa v tejto súvislosti v členských štátoch líši.( ) Dôvody odôvodňujúce zrušenie spoločnosti sú v právnych poriadkoch členských štátov stanovené odlišne; dva najtypickejšie dôvody sú uskutočnenie cieľa alebo uplynutie doby, na ktorú bola spoločnosť uzavretá; v určitých právnych poriadkoch sú týmito dôvodmi aj vystúpenie a smrť spoločníka, ako už bolo uvedené, prípadne ďalšie dôvody.( )

46. Spoločenskou zmluvou sa spoločníci zaväzujú spojiť svoje úsilie s cieľom dosiahnuť spoločný cieľ. Musí teda existovať affectio societatis, vôľa spoločníkov založiť spoločnosť na účely dosiahnutia spoločného cieľa.( ) Predmet činnosti musí byť zákonný.( ) Môže byť rozličný, ale uplatnia sa naň obmedzenia týkajúce sa výkonu hospodárskej činnosti.( )

47. Na uskutočnenie spoločného cieľa musia spoločníci uskutočniť vklady určené spoločenskou zmluvou; tieto vklady môžu mať rôznu formu, ale je potrebné, aby mali majetkovú hodnotu, ako je napríklad hotovosť, tovar alebo služba.( ) Ak spoločník neuskutoční svoj vklad, ostatní spoločníci ho môžu k tomu prinútiť súdnou cestou (action pro socio).( )

48. Pre túto vec je rovnako veľmi dôležité definovať práva, ktoré spoločníci majú k majetku spoločnosti. Podotýkam, že táto otázka je v členských štátoch upravená odlišne( ). V nemeckej odbornej literatúre sa uvádza, že v nemeckej právnej úprave týkajúcej sa majetku existuje tzv. „Gesamthandsvermögen“, majetok tvoriaci bezpodielové majetkové spoločenstvo, ktorý sa vyznačuje dvomi základnými charakteristikami: na jednej strane je tento majetok oddelený od súkromného majetku spoločníkov; na druhej strane, disponovanie s týmto majetkom je vyhradené orgánom spoločnosti.( ) K tomuto majetku existuje osobitná forma vlastníctva, tzv. „Gesamthandseigentum“ (bezpodielové spoluvlastníctvo). Po tom, ako bola v nemeckej judikatúre priznaná spoločnosti občianskeho práva právna subjektivita,( ) otázka, či spoločníci majú naďalej „Gesamthandseigentum“ k tomuto majetku spoločnosti, alebo je jeho vlastníkom len spoločnosť, je v nemeckej odbornej literatúre a judikatúre sporná.( ) Je to práve otázka, na ktorú bude musieť odpovedať nemecká odborná literatúra a judikatúra a bude ju treba zohľadniť aj pri prípadnom uplatnení výnimky stanovenej v článku 3 ods. 2 písm. a) smernice 87/577.

2. Patrí vstup do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva, do pôsobnosti smernice 85/577?

49. V tejto veci je sporné, či vstup spoločníka do uzavretého fondu nehnuteľností vo forme spoločnosti občianskeho práva patrí do pôsobnosti smernice 85/577. Ide teda o to, či sa smernica 85/577, ktorá bola vypracovaná na synalagmatické zmluvy (contractus bilaterales aequales), vzťahuje aj na mnohostranné zmluvy, akou je zmluva v tejto veci.

50. V prvom rade treba zdôrazniť, že zmyslom ochrany spotrebiteľa podľa smernice 85/577 je chrániť spotrebiteľa pred unáhlenými rozhodnutiami, ktoré by mohol urobiť mimo prevádzkových priestorov predajcu. Je potrebné zabezpečiť osobitnú ochranu spotrebiteľovi za okolností, keď predajca navrhuje uzatvorenie zmluvy, pričom spotrebiteľ sa nachádza v situácii, ktorá sa vyznačuje momentom prekvapenia, keďže spotrebiteľ nemôže porovnať kvalitu a cenu danej ponuky s inými ponukami.( ) Keďže spotrebiteľ riskuje, že urobí unáhlené rozhodnutie, pokiaľ ide o uzatvorenie zmluvy, musí sa mu po uzatvorení zmluvy poskytnúť lehota na rozmyslenie, aby posúdil záväzky vyplývajúce zo zmluvy a to, či od tejto zmluvy odstúpi podľa článku 5 ods. 1 smernice 85/577 v lehote nie kratšej ako sedem dní.( ) Vstup do uzavretého fondu nehnuteľností nie je v tomto ohľade výnimkou; spotrebiteľ môže v tejto súvislosti tiež prijať unáhlené rozhodnutie, ktoré bude neskôr ľutovať.( )

51. Súdny dvor však bude musieť v tejto veci zohľadniť nielen to, či si spotrebiteľ takúto ochranu zaslúži, ale predovšetkým, či vstupom spoločníka do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva, bola uzatvorená zmluva v zmysle článku 1 ods. 1 smernice 85/577. Predtým, ako začnem vecnú analýzu, je potrebné vysvetliť, ktorej zmluvy sa týka prejudiciálna otázka.

52. V tejto veci pán von der Heyden najprv vydal vyhlásenie o vstupe („Beitrittserklärung“) do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva. Keď uskutočnil toto vyhlásenie o vstupe, išlo výlučne o vyjadrenie jeho vôle vstúpiť do fondu, presnejšie stať sa jeho spoločníkom. Ako vyplýva z vyhlásenia o vstupe, jeho vstup nadobudol účinnosť až vtedy, keď konateľ tejto spoločnosti dané vyhlásenie písomne schválil. V tom čase pán von der Heyden uzavrel spoločenskú zmluvu s ďalšími spoločníkmi; presnejšie stal sa v tom čase spoločníkom uzavretého fondu nehnuteľností. V tejto veci mala teda spoločenská zmluva povahu mnohostrannej zmluvy medzi spoločníkmi. Keď pán von der Heyden odstúpil od spoločenskej zmluvy, prestal byť spoločníkom fondu nehnuteľností. Prvá prejudiciálna otázka sa teda týka toho, či sa smernica 85/577 vzťahuje na uzatvorenie spoločenskej zmluvy medzi pánom von der Heydenom a ostatnými spoločníkmi.

53. Na to, aby existovala zmluva v zmysle článku 1 ods. 1 smernice 85/577, musia byť splnené viaceré podmienky, pokiaľ ide o obe zmluvné strany, predmet a miesto uzatvorenia zmluvy. Po prvé zmluvnou stranou musí byť spotrebiteľ, po druhé druhou zmluvnou stranou musí byť predajca( ), po tretie predmetom zmluvy musí byť dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb spotrebiteľovi a po štvrté zmluva musí byť uzatvorená buď počas exkurzie organizovanej predajcom mimo jeho prevádzkových priestorov, buď v spotrebiteľovom dome alebo v dome iného spotrebiteľa, alebo na spotrebiteľovom pracovisku, pokiaľ sa návšteva nekoná výslovne na požiadanie spotrebiteľa.

54. V tejto veci je ešte potrebné overiť, či sa na uzatvorenú zmluvu vzťahuje jedna z výnimiek uvedených v článku 3 ods. 2, alebo osobitne, či sa na ňu vzťahuje výnimka uvedená v článku 3 ods. 2 písm. a) smernice 85/577, ktorý vylučuje z pôsobnosti tejto smernice zmluvy o výstavbe, predaji a nájme nehnuteľného majetku alebo zmluvy týkajúce sa iných práv súvisiacich s nehnuteľným majetkom, alebo či sa na ňu vzťahuje výnimka uvedená v článku 3 ods. 2 písm. e) uvedenej smernice, ktorý vylučuje z pôsobnosti tejto smernice zmluvy o cenných papieroch.

a) Podmienky existencie zmluvy podľa smernice 85/577

55. Prvá podmienka (zmluvnou stranou je spotrebiteľ), tretia podmienka (dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb) a posledná podmienka (uzatvorenie zmluvy mimo prevádzkových priestorov predajcu) existencie zmluvy v zmysle článku 1 ods. 1 smernice 85/577 sú podľa môjho názoru v prejednávanej veci splnené, zatiaľ čo druhá podmienka (druhou zmluvnou stranou je predajca) nie je podľa môjho názoru splnená.

56. Podľa článku 2 smernice 85/577 „,spotrebiteľ‘ znamená fyzickú osobu, ktorá pri transakciách, na ktoré sa vzťahuje táto smernica, koná na účely, ktoré nemožno považovať za súčasť jej podnikania alebo povolania“. V tejto veci je nepochybné, že pán von der Heyden nekonal v rámci svojho podnikania alebo povolania, a preto ide o spotrebiteľa v zmysle smernice 85/577( ).

57. Je rovnako nepochybné, že zmluva o vstupe do fondu nehnuteľností bola uzatvorená mimo prevádzkových priestorov predajcu, pretože bola uzatvorená v bydlisku spotrebiteľa.

58. Okrem toho podľa môjho názoru vstup do fondu nehnuteľností možno kvalifikovať ako dodanie tovaru. Je pravda, že v tejto veci v nijakom prípade nejde o dodanie tovaru v zmysle klasických spotrebiteľských zmlúv, ako je napríklad kúpna zmluva. Treba však zohľadniť skutočnosť, že predmetom zmluvy je získanie účasti v tomto fonde, na ktorý sa môže podľa môjho názoru vzťahovať široký pojem „dodanie tovaru“. Taký široký výklad tohto pojmu je tiež v súlade s doterajšou judikatúrou Súdneho dvora, v ktorej Súdny dvor podal široký výklad pojmu „dodanie tovaru alebo poskytnutie služieb“ a tým priznal smernici 85/577 široký rozsah pôsobnosti.

59. Súdny dvor napríklad vo veci Dietzinger( ) kvalifikoval zmluvu o ručení ako zmluvu, ktorá patrí do pôsobnosti smernice 85/577. Vo svojej argumentácii uviedol, že je potrebné pripomenúť, že okrem výnimiek uvedených v článku 3 ods. 2 smernica neobmedzuje svoju pôsobnosť podľa povahy tovaru alebo služieb, ktoré sú predmetom zmluvy za predpokladu, že tento tovar alebo tieto služby sú určené pre súkromnú spotrebu.( ) Vo veci Travel Vac( ) Súdny dvor pripustil uplatnenie smernice 85/577 na zmluvu o dočasnom užívaní nehnuteľnosti („time‑share“), ak zmluva zahŕňa nielen dočasné užívacie právo k nehnuteľnosti, ale aj poskytovanie iných služieb, ktoré majú vyššiu hodnotu než užívacie právo k nehnuteľnosti.( ) Vo veci Heininger( ) Súdny dvor pripustil uplatnenie smernice 85/577 aj na zmluvy o úvere. Neskôr túto smernicu uplatnil na zmluvy o úvere aj vo veciach Schulte( ), Crailsheimer Volksbank( ) a Hamilton( ).

60. Druhá podmienka existencie zmluvy v zmysle článku 1 ods. 1 smernice 85/577, že druhou zmluvnou stranou je predajca v zmysle uvedenej smernice, je však v tejto veci sporná.

61. V súlade s článkom 2 smernice 85/577 „,predajca‘ znamená fyzickú alebo právnickú osobu, ktorá pri predmetnej transakcii koná v rámci svojej obchodnej alebo profesijnej činnosti, a kohokoľvek konajúceho v mene alebo na účet predajcu“( ). Vzhľadom na túto definíciu je potrebné v prvom rade určiť, či v tejto veci ide o predajcu v zmysle článku 2 smernice 85/577.

62. Z vyhlásenia, ktorým pán von der Heyden vstúpil do uzavretého fondu nehnuteľností, jasne vyplýva, že ho podpísal pán von der Heyden a spoločnosť Roland GmbH( ). Pod podpisom pána von der Heydena je uvedené „podpis spoločníka“ („Unterschrift Gesellschaftler“); pod podpisom spoločnosti Roland GmbH je uvedené „podpis sprostredkovateľa“ („Unterschrift Vertriebspartner“). Z tohto vyhlásenia o vstupe vyplýva, že pán von der Heyden uvedeným vyhlásením vstúpil do spoločnosti „Grundstücksgesellschaft Bergstr. 9“ po tom, ako s týmto vyhlásením konateľ tejto spoločnosti písomne súhlasil. Tým sa teda pán von der Heyden stal zmluvnou stranou spoločenskej zmluvy a spoločníkom v spoločnosti občianskeho práva.

63. Treba teda overiť, či v zmluvnom vzťahu medzi spotrebiteľom, ktorý vstupuje do spoločnosti, a ostatnými spoločníkmi tejto spoločnosti (spoločenská zmluva) možno identifikovať „predajcu“ v zmysle smernice 85/577.

64. V rámci tohto zmluvného vzťahu sa dajú teoreticky rozlišovať tri možnosti.

65. Prvá možnosť: všetci spoločníci spoločnosti občianskeho práva sú spotrebiteľmi. V tomto prípade je isté, že smernica 85/577 sa nevzťahuje na tento zmluvný vzťah, pretože definícia „predajcu“ uvedená v článku 2 smernice 85/577 vyžaduje, aby predajca konal v rámci svojej obchodnej a profesijnej činnosti, čo nemôžem potvrdiť v prípade spoločníkov, ktorí sú spotrebiteľmi. Navyše, ak sú aj ostatní spoločníci spotrebitelia, požíva túto ochranu nielen niektorý z nich, ale aj ostatní spotrebitelia, ktorí sú spoločníkmi tejto spoločnosti. Právo Spoločenstva v oblasti ochrany spotrebiteľov sa totiž neuplatňuje na vzťahy medzi spotrebiteľmi, čiže na vzťahy C2C („consumer to consumer“), ale iba na vzťahy medzi predajcom a spotrebiteľom, čiže na vzťahy B2C („business to consumer“)( ).

66. Druhá možnosť: všetci ostatní spoločníci spoločnosti občianskeho práva sú predajcami v zmysle smernice 85/577, s výnimkou spoločníka, ktorý odstúpi od svojho záväzku podľa uvedenej smernice. Ak by v prejednávanej veci boli napríklad všetci ostatní spoločníci spoločnosti občianskeho práva fyzickými alebo právnickými osobami, ktorých profesijná činnosť spočíva v zakladaní uzavretých fondov nehnuteľností a v predaji podielov novým spoločníkom, bolo by možné sa o túto argumentáciu oprieť a v tomto prípade by sa smernica 85/577 na tento zmluvný vzťah vzťahovala. Túto argumentáciu však nemožno rozšíriť na prejednávanú vec, pretože ako uviedol vnútroštátny súd vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania, v prípade uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva, sú ostatní spoločníci obvykle tiež spotrebiteľmi.( )

67. Tretia možnosť: niektorí spoločníci spoločnosti občianskeho práva sú spotrebiteľmi a ďalší nimi nie sú. V takom prípade by bolo treba overiť, osobitne pokiaľ ide o každého zo spoločníkov, ktorý patrí do tejto naposledy uvedenej kategórie, či je možné ho kvalifikovať ako predajcu v zmysle smernice 85/577. To je úlohou vnútroštátneho súdu, ale Súdny dvor môže teoreticky preskúmať, či je možné uplatniť smernicu 85/577 v prípade, ak by vnútroštátny súd konštatoval, že len niektorých spoločníkov možno kvalifikovať ako predajcov v zmysle uvedenej smernice. V rámci toho sa podľa môjho názoru nemožno odvolávať na tvrdenie, že vzhľadom na to, že niektorí spoločníci sú predajcovia v zmysle smernice 85/577, ostatným spoločníkom sa musí tiež priznať postavenie predajcu v zmysle uvedenej smernice. Takéto riešenie by bolo v rozpore s požiadavkou ochrany všetkých spoločníkov tejto spoločnosti, ktorí sú spotrebiteľmi. Rovnako je z hľadiska práva spoločností ťažko prijateľné riešenie, podľa ktorého len spoločníci, ktorí majú postavenie predajcu v zmysle smernice 85/577, by mali byť finančne zodpovední v prípade odstúpenia spotrebiteľa od spoločenskej zmluvy. Spoločenská zmluva totiž spočíva na zásade rovnosti spoločníkov a spotrebiteľ v tejto veci odstúpil od zmluvy, ktorú uzatvoril so všetkými spoločníkmi, nielen s tými, ktorí mali postavenie predajcu v zmysle smernice 85/577. Okrem toho je potrebné uviesť, že aj keď v konečnom dôsledku prislúcha vnútroštátnemu súdu, aby vykonal toto posúdenie, v tejto veci z opisu skutkového stavu uvedeného v návrhu na začatie prejudiciálneho konania nevyplýva, že tí spoločníci, ktorí nie sú spotrebiteľmi, sú predajcami v zmysle smernice 85/577. V dôsledku toho sa domnievam, že v tejto veci nemožno uplatniť smernicu 85/577.

68. Ďalej treba overiť, či možno považovať iniciátora a zakladateľa uzavretého fondu nehnuteľností za „predajcu“ v zmysle smernice 85/577( ). Úloha iniciátora a zakladateľa má pre fond zásadný význam, lebo zakladá tento fond a následne sa snaží pritiahnuť spoločníkov, ktorý doň investujú kapitál. Pokiaľ ide o iniciátora a zakladateľa, je možné sa síce odvolávať na tvrdenie, že podmienka činnosti v rámci obchodnej alebo profesijnej činnosti je splnená, ale je možné si položiť otázku, či ho možno považovať za predajcu v zmysle smernice 85/577. Je pravda, že iniciátor „predáva podiely“ vo fonde, ale pri tejto príležitosti nedostane celú sumu, ktorú spotrebiteľ investoval. Pri vstupe nového spoločníka dostane iniciátor len províziu( ), zatiaľ čo vklad, ktorý spoločník investuje, sa použije na dosiahnutie spoločného cieľa spoločníkov. Je pravda, že z dôvodu tejto provízie má iniciátor záujem na tom, aby spotrebiteľ vstúpil do fondu, ale nedostane investovanú sumu.

69. Je potrebné pripustiť, že smernica 85/577 síce výslovne nevyžaduje, aby spotrebiteľská zmluva bola odplatnou zmluvou. Podľa môjho názoru je však zo štruktúry tejto smernice možné vyvodiť, že v prípade odplatnej zmluvy musí predajca dostať odplatu od spotrebiteľa. V súlade s článkom 5 ods. 2 smernice 85/577 je totiž spotrebiteľ v okamihu odstúpenia od zmluvy oslobodený od akéhokoľvek záväzku vyplývajúceho zo zmluvy, od ktorej odstúpil. To znamená, že predajca mu musí vrátiť sumu, ktorú mu spotrebiteľ zaplatil.( ) Keďže v tejto veci iniciátor získal od spotrebiteľa len províziu, spotrebiteľ by mohol od neho požadovať nanajvýš vrátenie tejto sumy.

70. V dôsledku toho nemožno podľa môjho názoru považovať iniciátora a zakladateľa fondu za predajcu v zmysle smernice 85/577.

71. Za „predajcu“ v zmysle smernice 85/577 nemožno v prejednávanej veci označiť ani sprostredkovateľa. Okrem zmluvného vzťahu medzi spoločníkmi existuje totiž v tejto veci aj vzťah medzi spotrebiteľom, ktorý vstupuje do spoločnosti, a sprostredkovateľom. Spotrebiteľ, ktorý vstupuje do fondu pri podomovom predaji, sa totiž zvyčajne nachádza v situácii, v ktorej sa ocitá pred sprostredkovateľom tejto spoločnosti, ktorý sa ho snaží presvedčiť, aby vstúpil do spoločnosti. Sprostredkovateľ má nepochybne tiež záujem presvedčiť spotrebiteľa, aby vstúpil do fondu, pretože získa aj províziu za vstup nových spoločníkov do uzavretého fondu nehnuteľností.( ) Navyše sprostredkovateľ je osobou, ktorá je v priamom kontakte so spotrebiteľom a na základe splnomocnenia od spoločnosti má povinnosť poučiť spotrebiteľa o jeho práve odstúpiť od zmluvy.

72. V tejto veci by sa sprostredkovateľ mohol považovať za „predajcu“ v zmysle článku 2 smernice 85/577, len pokiaľ „by konal v mene a na účet predajcu“, teda iba vtedy, ak by bolo možné kvalifikovať ako „predajcu“ osobu, v ktorej mene a na ktorej účet by sprostredkovateľ konal. Ako vyplýva z bodov 60 až 70 týchto návrhov, táto podmienka nie je v tejto veci splnená. V dôsledku toho nie je podľa môjho názoru možné považovať sprostredkovateľa za „predajcu“ v zmysle smernice 85/577.

b) Výnimky uvedené v článku 3 ods. 2 smernice 85/577

73. Ak by však Súdny dvor rozhodol, že v tejto veci ide zmluvu v zmysle článku 1 ods. 1 smernice 85/577, je potrebné napokon ešte odpovedať na otázku, či sa na predmetnú zmluvu vzťahuje jedna z výnimiek stanovených v článku 3 ods. 2 smernice 85/577. V tejto súvislosti bude treba zohľadniť všeobecnú zásadu, podľa ktorej sa v súlade s judikatúrou Súdneho majú výnimky vykladať reštriktívne.( )

i) Zmluvy týkajúce sa nehnuteľného majetku

74. Najskôr treba overiť, či sa na predmetnú zmluvu vzťahuje výnimka uvedená v článku 3 ods. 2 písm. a) smernice 85/577, ktorý predovšetkým stanovuje, že táto smernica sa nevzťahuje na zmluvy týkajúce sa iných práv súvisiacich s nehnuteľným majetkom.( )

75. Pri vstupe do uzavretého fondu nehnuteľností je nevyhnutné, aby osoba nadobudla v tomto fonde podiel.( ) Predmetom spoločenskej zmluvy teda nie je priamo nadobudnutie vecných alebo záväzkových práv k nehnuteľnosti, ale nadobudnutie podielu v spoločnosti alebo vo fonde. Je teda nepochybné, že vstupom do uzavretého fondu nehnuteľností spotrebiteľ priamo nenadobúda nijaké právo k nehnuteľnosti.

76. Je však potrebné posúdiť, či spotrebiteľ tým, že nadobudne podiel v spoločnosti, nepriamo nadobúda práva k nehnuteľnému majetku, ktorého je spoločnosť vlastníkom, a či takéto nepriame nadobudnutie práv postačuje na to, aby sa uplatnila výnimka uvedená v článku 3 ods. 2 písm. a) smernice 85/577.

77. V nemeckej odbornej literatúre sa uvádza, že spotrebiteľ vstupom do spoločnosti občianskeho práva nadobúda tzv. „Gesamthandseigentum“ k majetku tejto spoločnosti.( ) Charakteristickým znakom tejto formy vlastníctva je, že na rozdiel od podielového spoluvlastníctva nie je podiel spoločníka na majetku presne určený a že správa majetku je spoločná.( ) Odvtedy, čo nemecká judikatúra priznala spoločnosti občianskeho práva právnu subjektivitu, je otázka, či „Gesamthandseigentum“ k majetku spoločnosti pretrváva alebo či je jeho jediným vlastníkom spoločnosť, v nemeckej odbornej literatúre sporná.( )

78. Odpoveď na otázku, či aj po tom, čo bola spoločnosti občianskeho práva priznaná právna subjektivita, sú vlastníkmi majetku spoločnosti všetci spoločníci (vo forme „Gesamthandseigentum“), alebo len samotná spoločnosť, je podľa môjho názoru nevyhnutná na zodpovedanie otázky, či sa výnimka stanovená v článku 3 ods. 2 písm. a) smernice 85/577 uplatňuje na vstup spotrebiteľa do uzavretého fondu nehnuteľností.( ) Odpoveď na otázku týkajúcu sa uplatnenia práva Spoločenstva teda bude v tomto prípade závisieť od vyriešenia právnych problémov na vnútroštátnej úrovni, v ktorých prípade môže mať právomoc len vnútroštátny súd. Súdny dvor však môže vnútroštátnemu súdu v rámci prejudiciálneho konania poskytnúť všetky informácie, ktoré sa mu zdajú byť nevyhnutné na zodpovedanie prejudiciálnej otázky.( )

79. V tejto súvislosti bude vnútroštátny súd musieť podľa môjho názoru zohľadniť tieto skutočnosti.

80. Po prvé, ak vnútroštátny súd zistí, že aj napriek právnej subjektivite spoločnosti majú spoločníci „Gesamthandseigentum“ k nehnuteľnému majetku tejto spoločnosti, toto tvrdenie svedčí v prospech možnosti uplatniť v tejto veci výnimku, ktorá je stanovená v článku 3 ods. 2 písm. a) smernice 85/577, a to bez ohľadu na skutočnosť, že spotrebiteľ len nepriamo nadobudne práva k nehnuteľnému majetku tým, že nadobudne podiel v spoločnosti. „Gesamthandseigentum“ má síce osobitné charakteristiky, zostáva však formou vlastníctva. Nevidím nijaký dôvod na to, aby sa v tejto veci musel uplatniť odlišný záver len preto, lebo ide osobitnú formu vlastníctva, ktorá má osobitné charakteristiky. V tejto súvislosti nie je podľa môjho názoru presvedčivé tvrdenie, že cieľom, ktorý sleduje spotrebiteľ, keď nadobúda podiel vo fonde, je investovanie kapitálu. Je nesporné, že jeho cieľom je investovať kapitál alebo získať daňové úľavy, ale to nič nemení na jeho postavení bezpodielového spoluvlastníka tohto nehnuteľného majetku.

81. Po druhé vnútroštátny súd bude musieť pri analýze vziať do úvahy, či spotrebiteľ nadobúda nejaké vecné alebo záväzkové práva k nehnuteľnému majetku. Podľa môjho názoru treba totiž pojem „iné práva súvisiace s nehnuteľným majetkom“, ktorý je uvedený v článku 3 ods. 2 písm. a) smernice 85/577, vykladať v tom zmysle, že sa neobmedzuje iba na vecné práva, a to z dvoch dôvodov. Na jednej strane v jeho znení sa nijako neuvádza, že by podľa tejto výnimky boli vylúčené len vecné práva; naopak, aj keď nájom takisto nepatrí medzi vecné práva, je z pôsobnosti tejto smernice vylúčený.( ) Na druhej strane, ak by sa táto výnimka obmedzila iba na vecné práva, neodôvodnene by sa ponechali v pôsobnosti smernice záväzkové práva, ktoré sa týkajú nehnuteľného majetku, ako je nájomné právo a predkupné právo. Je pravda, že v dôvodovej správe k návrhu tohto článku smernice Komisia okrem predaja pozemku a prevodu vlastníckeho práva k bytu, na ktoré sa už vzťahuje platné znenie smernice, a to pojem „zmluva o predaji nehnuteľného majetku“, spomenula iba vecné práva, a to záložné právo a právo prechodu( ), ktoré sú však uvedené len ako príklady. Je rovnako pravda, že v praxi „iné práva súvisiace s nehnuteľným majetkom“ budú zvyčajne skutočne vecnými právami, ale nevidím nijaký dôvod na to, aby táto výnimka bola na základe svojho výkladu obmedzená iba na tieto práva. Vnútroštátny súd bude musieť v tejto veci overiť, či spotrebiteľ tým, že vstúpi do uzavretého fondu nehnuteľností založeného vo forme spoločnosti občianskeho práva, nadobúda nejaké záväzkové alebo vecné práva k nehnuteľnému majetku.( )

ii) Zmluvy o cenných papieroch

82. Aj keď to žiaden z účastníkov konania neuvádza, je potrebné sa ešte zaoberať otázkou, či možno vstup spotrebiteľa do uzavretého fondu nehnuteľností vylúčiť na základe analogického uplatnenia výnimky uvedenej v článku 3 ods. 2 písm. e), ktorý vylučuje z pôsobnosti smernice „zmluvy o bezpečnosti [cenných papieroch – neoficiálny preklad]“.

83. Podľa môjho názoru v tejto veci nie je možné uplatniť túto výnimku.

84. Je pravda, že smernica 85/577 neobsahuje žiadnu definíciu pojmu „cenné papiere“, ale informácie k definícii tohto pojmu možno nájsť v ďalších ustanoveniach práva Spoločenstva, ako je smernica 93/22/EHS o investičných službách v oblasti cenných papierov( ), ktorá, pokiaľ ide o prevoditeľné cenné papiere, roztrieďuje ich do troch skupín, a to: 1. akcie akciových spoločností a iné cenné papiere rovnocenné akciám akciových spoločností; 2. dlhopisy alebo iné formy dlhových cenných papierov, ktoré sú obchodovateľné na kapitálovom trhu, a 3. všetky ostatné cenné papiere, s ktorými sa bežne obchoduje a ktoré dávajú právo na nadobudnutie takýchto prevoditeľných cenných papierov prostredníctvom upísania alebo výmeny alebo právo na peňažné vyrovnanie, okrem platobných prostriedkov.( ) Možno teda vidieť, že medzi cenné papiere sa dajú zaradiť len tie, ktoré sú obchodované na trhu.( ) Keďže však podiely nadobudnuté v uzavretom fonde nehnuteľností nie sú obchodované na trhu, nemožno ich postaviť na jednu úroveň s cennými papiermi.

3. Pôsobnosť HWiG

85. Nakoniec sa treba ešte zaoberať tvrdením zástupcu pána von der Heydena, že pôsobnosť HWiG je širšia ako pôsobnosť smernice 85/577 a že Spolková republika Nemecko tým prijala priaznivejšie ustanovenia na ochranu spotrebiteľov v zmysle článku 8 smernice 85/577.

86. V tejto súvislosti je potrebné uviesť, že HWiG sa uplatňuje na uzatvorenie každej zmluvy, ktorej predmetom je odplatné plnenie. Pôsobnosť tohto zákona je teda v dvoch ohľadoch širšia ako pôsobnosť smernice 85/577. Na jednej strane tento zákon nevyžaduje, aby predmetom zmluvy bola dodávka tovaru alebo služieb, a na druhej strane nevyžaduje, aby jednou zo zmluvných strán bol predajca. V oboch týchto ohľadoch je teda pôsobnosť tohto zákona širšia ako pôsobnosť smernice 85/577, a preto je pochopiteľné, že nemecká judikatúra uplatňuje HWiG na vstup spotrebiteľa do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva( ).

87. Na rozdiel od názoru, ktorý zastáva zástupca pána von der Heydena, podľa mňa nejde v tejto súvislosti o využitie možnosti, ktorú článok 8 smernice 85/577 poskytuje členským štátom. Tento článok totiž umožňuje členským štátom prijať alebo zachovať ešte priaznivejšie ustanovenia na ochranu spotrebiteľov v oblasti pôsobnosti tejto smernice.( ) Ak sa vnútroštátna právna úprava uplatňuje mimo rámca pôsobnosti smernice 85/577, nie je podľa môjho názoru možné sa odvolávať na článok 8 smernice 85/577.

88. Chcela by som však ešte upozorniť na rozsudok, ktorý bol nedávno vyhlásený vo veci Moteurs Leroy Somer( ), v ktorom, pokiaľ ide o smernicu Rady 85/374/EHS z 25. júla 1985 o aproximácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení členských štátov o zodpovednosti za chybné výrobky( ), Súdny dvor rozhodol, že táto smernica nebráni tomu, aby sa vnútroštátna právna úprava uplatňovala v širšom rozsahu než v rozsahu pôsobnosti smernice. Smernica 85/374 totiž upravuje prípady, v ktorých sa vyžaduje náhrada škody, ktorá bola spôsobená na veci určenej na súkromné využitie, ale v súlade s rozhodnutím Súdneho dvora vo veci Moteurs Leroy Somer táto smernica nebráni vnútroštátnemu právu, podľa ktorého poškodený môže požadovať náhradu škody, ktorá bola spôsobená na veci určenej na profesionálne využitie. Podľa môjho názoru v tejto veci je rovnako možné dospieť k podobnému záveru, aký bol potvrdený vo veci Moteurs Leroy Somer. To znamená, že nemecký zákonodarca môže stanoviť, že HWiG, ktorý preberá smernicu 85/577 do vnútroštátneho právneho poriadku, sa uplatňuje aj na skutočnosti, ktoré táto smernica neupravuje, teda že sa uplatňuje aj na vstup spotrebiteľa do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva.

4. Návrh odpovede na prvú otázku

89. Navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prvú prejudiciálnu otázku odpovedal tak, že článok 1 ods. 1 smernice 85/577 sa musí vykladať v tom zmysle, že sa neuplatňuje na vstup spotrebiteľa do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva.

D – Druhá prejudiciálna otázka

90. Druhú prejudiciálnu otázku treba sčasti preformulovať, lebo je čiastočne neprípustná( ) a odpoveď na ňu nemožno založiť na článku 7( ) smernice 85/577, na ktorý sa vnútroštátny súd v tejto otázke odvolával( ).

91. Druhú prejudiciálnu otázku preto treba chápať tak, že vnútroštátny súd sa ňou pýta, či sa má článok 5 ods. 2 smernice 85/577 vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnemu pravidlu, ktoré má pôvod v judikatúre a podľa ktorého spotrebiteľ tým, že vystúpil z uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva, má voči tomuto fondu nárok na podiel na likvidačnom zostatku vypočítaný k okamihu jeho vystúpenia (ex nunc), čo môže viesť k tomu, že sa mu pri jeho vystúpení vráti nižšia suma, než bola suma, ktorú investoval do fondu, alebo k tomu, že bude povinný znášať časť strát, ktoré tomuto fondu vznikli. Ide teda o to, či smernica 85/577 bráni uplatneniu zásad vytvorených v nemeckej judikatúre o „neplatnej spoločnosti“ na vystúpenie z fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva.( )

92. Vzhľadom na navrhovanú odpoveď na prvú prejudiciálnu otázku, podľa ktorej sa smernica 85/577 neuplatňuje na túto vec, nie je v zásade potrebné odpovedať na druhú prejudiciálnu otázku( ). Je však potrebné, pokiaľ ide o druhú otázku, uviesť stručnú analýzu, o ktorú sa Súdny dvor bude môcť oprieť, keby s ohľadom na prvú otázku rozhodol inak, ako je navrhnuté v týchto návrhoch.

1. Informácie o práve na odstúpenie od zmluvy?

93. V prvom rade treba uviesť, že v tejto veci sa nevie, či spotrebiteľ bol informovaný o svojom práve odstúpiť od zmluvy. Právo spotrebiteľa odstúpiť od zmluvy je časovo obmedzené( ) a na základe smernice 85/577, presnejšie ustanovení, ktoré ju preberajú do vnútroštátneho práva, môže spotrebiteľ po uplynutí tejto lehoty odstúpiť od svojho záväzku len vtedy, ak o tomto práve nebol informovaný.( ) Ako už bolo uvedené v bode 20 vyššie, táto otázka bola položená vnútroštátnemu súdu, ale ten nebol spôsobilý na ňu odpovedať, lebo je viazaná na skutkové zistenie vykonané súdom nižšieho stupňa. Navyše vnútroštátny súd uviedol, že podľa účastníkov konania bolo nesporné, že spotrebiteľ platne odstúpil od zmluvy podľa HWiG, ktorý preberá smernicu 85/577 do vnútroštátneho práva. Táto otázka bola účastníkom konania položená aj na pojednávaní, tí však neposkytli jednoznačnú odpoveď; zástupca pána von der Heydena uviedol, že nemá v tejto súvislosti žiadnu informáciu, ale Komisia sa domnievala, že by bolo jednoducho možné to implicitne vyvodiť z toho, že spotrebiteľovi bolo v tejto veci umožnené odstúpiť od svojho záväzku.

94. Treba pripomenúť, že v rámci konania uvedeného v článku 234 ES, ktorý vychádza z jasného rozdelenia úloh medzi vnútroštátnymi súdmi a Súdnym dvorom, akékoľvek posúdenie predmetného skutkového stavu patrí do právomoci vnútroštátneho súdu. S cieľom dať vnútroštátnemu súdu potrebnú odpoveď mu však Súdny dvor môže v duchu spolupráce poskytnúť všetky informácie, ktoré považuje za nevyhnutné.( ) V dôsledku toho bude musieť Súdny dvor v tejto veci vychádzať z predpokladu, že spotrebiteľ nebol informovaný o jeho práve odstúpiť od zmluvy, ale vnútroštátny súd bude musieť v rámci svojich právomocí overiť správnosť tohto predpokladu.

2. Posúdenie veci samej

95. Ak by Súdny dvor v tejto veci odpovedal na prvú prejudiciálnu otázku tak, že smernica 85/577 sa na túto vec uplatňuje, spotrebiteľ by musel podľa článku 5 ods. 2 tejto smernice „byť oslobodený od všetkých záväzkov vyplývajúcich zo zmluvy, od ktorej odstúpil“. To by znamenalo, že by sa mu musela vrátiť celá suma, ktorú do fondu investoval. Z toho by vyplývalo, že v tejto veci, v ktorej fond utrpel stratu, by ostatní spoločníci fondu museli znášať finančné náklady v súvislosti s vrátením tejto sumy spotrebiteľovi, ktorý vystúpil z fondu.

96. V prvom rade treba vysvetliť význam článku 7 smernice 85/577 pre túto vec, ktorý stanovuje, že „ak spotrebiteľ využije svoje právo odstúpiť od zmluvy, právne dôsledky takéhoto odstúpenia od zmluvy sú upravené vnútroštátnou právnou úpravou, obzvlášť ohľadne náhrady platby za poskytnuté tovary alebo služby a vrátenie získaných tovarov“. Podľa tohto článku členské štáty nemajú všeobecnú právomoc svojvoľne zmeniť právne dôsledky stanovené v článku 5 ods. 2 tejto smernice, ale môžu len určiť, kedy a ako prebehne vrátenie plnení uskutočnených na základe zmluvy, od ktorej spotrebiteľ odstúpil.( ) V dôsledku toho tento článok sám osebe nepostačuje na odôvodnenie, že vystúpenie spotrebiteľa z fondu má účinky ex tunc.

97. V tejto veci bude teda rozhodujúci výklad článku 5 ods. 2 smernice 85/577. Znenie tohto článku neponecháva priestor na nijakú dvojznačnosť: spotrebiteľ musí byť oslobodený od všetkých záväzkov vyplývajúcich zo zmluvy, od ktorej odstúpil. Judikatúra týkajúca sa výkladu tohto článku je tiež jasná: vo veci Schulte Súdny dvor rozhodol, že odstúpenie od zmluvy, ktorú spotrebiteľ uzatvoril mimo prevádzkových priestorov predajcu, musí viesť k vráteniu vecí do ich pôvodného stavu.( )

98. Riešenie, podľa ktorého by vystúpenie spotrebiteľa z fondu mohlo mať účinky ex tunc, by však bolo v rozpore s cieľom tejto smernice. V dôsledku toho bude na zodpovedanie druhej prejudiciálnej otázky potrebné vychádzať z teleologického obmedzenia článku 5 ods. 2 smernice 85/577 a odpovedať na túto otázku v tom zmysle, že tento článok nebráni vnútroštátnemu pravidlu, ktoré má pôvod v judikatúre a podľa ktorého spotrebiteľ tým, že vystúpi z uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva, môže uplatniť voči tomuto fondu nárok na podiel na likvidačnom zostatku vypočítaný k okamihu jeho vystúpenia (ex nunc), čo môže viesť k tomu, že mu bude pri jeho vystúpení vrátená nižšia suma, než bola suma, ktorú investoval do fondu, alebo k tomu, že bude povinný znášať časť strát, ktoré tomuto fondu vznikli. Na podporu tohto riešenia môžem uviesť viacero argumentov.

99. Prvým a rozhodujúcim argumentom na podporu tohto tvrdenia je, že všetci ostatní spoločníci uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva, sú v zásade spotrebitelia.( ) Smernica 85/577 priznáva spotrebiteľovi ochranu proti predajcovi, ale nie proti ostatným spotrebiteľom. Ak by sa v tejto veci pripustilo, že spotrebiteľ môže vystúpiť z uzavretého fondu nehnuteľností s účinkom ex tunc, poskytla by sa mu účinná ochrana, pričom ostatní spotrebitelia, ktorí zostávajú vo fonde, by boli úplne zbavení ochrany. Chránený by bol teda len spotrebiteľ, ktorý sa prvý rozhodol vystúpiť z fondu, zatiaľ čo ostatní spotrebitelia by nielen nepožívali túto ochranu, ale tiež by sa zhoršila ich situácia z dôvodu ochrany priznanej spotrebiteľovi, ktorý vystúpi z fondu.( ) V dôsledku toho nie je podľa môjho názoru možné pripustiť, že spotrebiteľ vystúpi z uzavretého fondu nehnuteľností s účinkom ex tunc.

100. Po druhé je potrebné zohľadniť skutočnosť, že smernica 85/577 má za cieľ chrániť spotrebiteľa pred unáhleným uzatvorením zmluvy mimo prevádzkových priestorov predajcu, a nie pred rizikami, ktoré sú vlastné kapitálovým investíciám. Podobne ako ďalšie formy kapitálových investícií, aj investície do uzavretých fondov nehnuteľností sú spojené s rizikami; riziko môže investorovi priniesť zisk, alebo stratu. Ak spotrebiteľ vystupuje z fondu práve v okamihu, keď tento fond vytvára zisk, má nárok na to, aby mu bol pridelený jeho podiel na zisku, a naopak, ak fond utrpí stratu, spotrebiteľ, keď vystupuje z fondu, musí znášať časť straty, ktorá tomuto fondu vznikla. Samotný spotrebiteľ musí znášať riziko tejto kapitálovej investície, rovnako ako požíva prípadný zisk tejto spoločnosti. Ak by sa pripustilo, že spotrebiteľ, ktorý nebol informovaný o jeho práve odstúpiť od zmluvy, vystúpi z fondu s účinkami ex tunc, viedlo by to k absurdnej situácii, pretože tomuto spotrebiteľovi by sa zaistila finančne výhodnejšia situácia než spotrebiteľovi, ktorý by bol pravidelne informovaný o jeho práve odstúpiť od zmluvy a ktorého právo odstúpiť od zmluvy by bolo z tohto dôvodu časovo obmedzené.

101. Po tretie skutočnosť, že spotrebiteľ vystúpil z uzavretého fondu nehnuteľností po jedenástich rokoch, nie je pre analýzu tejto veci bezvýznamná. Ako už bolo uvedené v bode 94 vyššie, v tejto súvislosti vychádzam z predpokladu, že to bolo možné, lebo spotrebiteľ nebol informovaný o jeho práve odstúpiť od zmluvy. V tejto súvislosti však treba zohľadniť skutočnosť, že dôvod ochrany spotrebiteľa je čiastočne odlišný, pokiaľ má spotrebiteľ možnosť odstúpiť od svojho záväzku v lehote nie kratšej ako sedem dní ihneď po uzavretí zmluvy a pokiaľ rovnako môže od nej odstúpiť aj po uplynutí určitého času od uzatvorenia zmluvy, pretože táto lehota sa predlžuje z dôvodu, že spotrebiteľ nebol informovaný o jeho práve odstúpiť od zmluvy.

102. Zmyslom možnosti spotrebiteľa odstúpiť od svojho záväzku ihneď po uzatvorení zmluvy je ochrana proti prijatiu unáhleného rozhodnutia.( ) Treba teda umožniť spotrebiteľovi, a to v relatívne krátkom čase po uzatvorení zmluvy, aby posúdil záväzky, ktoré mu náležia podľa tejto zmluvy, a aby sa rozhodol, či od nich chce, alebo nechce odstúpiť. Následná možnosť spotrebiteľa odstúpiť od svojho záväzku, pretože nebol informovaný o jeho práve odstúpiť od zmluvy, je odôvodnená dvomi čiastočne odlišnými tvrdeniami. Na jednej strane jej cieľom je zaručiť spotrebiteľovi účinný výkon jeho práv; na druhej strane tým, že sa spotrebiteľovi umožní odstúpiť od jeho záväzku bez časového obmedzenia, ak nebol informovaný o jeho práve odstúpiť od zmluvy, by predajcov určitým spôsobom nútilo, aby o tomto práve informovali spotrebiteľov v budúcnosti.( ) Dalo by sa povedať, že toto predĺženie lehoty na odstúpenie od zmluvy predstavuje určitú formu sankcie voči predajcovi, ktorý neinformoval spotrebiteľa o jeho práve odstúpiť od zmluvy. Táto sankčná povaha, ktorú má predlžená lehota na odstúpenie od záväzku, by v tejto veci nespravodlivo zasiahla ostatných spotrebiteľov, ktorí sú spoločníkmi predmetného fondu nehnuteľností.

3. Návrh odpovede na druhú otázku

103. V dôsledku toho navrhujem Súdnemu dvoru, aby v prípade, ak v rámci prvej prejudiciálnej otázky rozhodne, že smernica 85/577 sa uplatní na vstup spotrebiteľa do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva, odpovedal na druhú prejudiciálnu otázku tak, že článok 5 ods. 2 smernice 85/577 sa má vykladať v tom zmysle, že nebráni vnútroštátnemu pravidlu, ktoré má pôvod v judikatúre a podľa ktorého spotrebiteľ tým, že vystúpi z uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva, môže uplatniť voči tomuto fondu nárok na podiel na likvidačnom zostatku vypočítaný k okamihu jeho vystúpenia (ex nunc), čo môže viesť k tomu, že k okamihu jeho vystúpenia mu bude vyplatená nižšia suma, než je suma, ktorú do fondu investoval, alebo že bude povinný znášať straty, ktoré vznikli tomuto fondu.

E – Záver

104. Treba pripustiť, že navrhovaná odpoveď na druhú prejudiciálnu otázku, ktorá je formulovaná v predchádzajúcom bode, vytvára výnimku z článku 5 ods. 2 smernice 85/577. Na záver je teda potrebné vrátiť sa k odpovedi na prvú prejudiciálnu otázku a zdôrazniť, že najvhodnejším zastávaným názorom je, že smernica 85/577 sa na vstup spotrebiteľa do fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva, neuplatní.

VII – Návrh

105. Vzhľadom na všetky vyššie uvedené úvahy navrhujem Súdnemu dvoru, aby na prejudiciálne otázky, ktoré položil Bundesgerichtshof, odpovedal takto:

Článok 1 ods. 1 smernice Rady 85/577/EHS z 20. decembra 1985 na ochranu spotrebiteľa pri zmluvách uzatváraných mimo prevádzkových priestorov sa má vykladať v tom zmysle, že sa na vstup spotrebiteľa do uzavretého fondu nehnuteľností, ktorý bol založený vo forme spoločnosti občianskeho práva, neuplatní.