NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

M. POIARES MADURO

prednesené 16. júna 2005 1( )

Spojené veci C‑232/04 a C‑233/04

Nurten Güney-Görres (C‑232/04)

a

Gül Demir (C‑233/04)

proti

Securicor Aviation (Nemecko) Ltd

a

Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG

[návrh na začatie prejudiciálneho konania podaný Arbeitsgericht Düsseldorf (Nemecko)]

„Prevod podniku – Smernica 2001/23/ES – Pojem prevod – Pôsobnosť – Poskytnutie určitých majetkových zložiek – Verejné zmluvy na poskytnutie služieb“

1. Táto vec opäť raz vedie Súdny dvor k tomu, aby upresnil hranice pojmu „prevod“ v zmysle článku 1 smernice Rady 2001/23/ES z 12. marca 2001 o aproximácii zákonov členských štátov týkajúcich sa zachovania práv zamestnancov pri prevodoch podnikov, závodov alebo častí podnikov alebo závodov( ) (Ú. v. ES L 82, s. 16; Mim. vyd. 05/004, s. 98). Arbeitsgericht Düsseldorf (Nemecko) totiž v dvoch rôznych návrhoch na začatie prejudiciálneho konania z 5. mája 2004 Súdnemu dvoru položil otázky týkajúce sa uplatnenia tejto smernice pri výmene poskytovateľa služieb v rámci zákazky na služby spočívajúce v kontrole cestujúcich na letisku v Düsseldorfe. Konkrétne sa vnútroštátny súd snaží zistiť, aké dôsledky treba spájať so situáciou, keď verejný obstarávateľ( ) dá úspešným uchádzačom k dispozícii určité zložky podnikania.

I – Skutkový stav, právny rámec a prejudiciálne otázky

2. V zmysle zmluvy uzavretej 24. marca/5. apríla 2000 so Spolkovou republikou Nemecko bola spoločnosť Aviation Defence International Germany Ltd poverená kontrolou batožín a cestujúcich na letisku v Düsseldorfe. Plnenie zmluvy prevzal Securicor Aviation (Germany) Ltd (ďalej len „Securicor“). Listom z 5. júna 2003 bolo Securicor-u oznámené, že poskytovanie kontrolných služieb z jeho strany nebude po 31. decembri 2003 predĺžené a že zákazka na služby leteckej bezpečnosti na letisku bola zadaná spoločnosti Kötter Aviation Security GmbH & Co. KG (ďalej len „Kötter“). Táto spoločnosť začala vykonávať činnosť 1. januára 2004.

3. V zmysle zmluvných podmienok, ktoré sa s výmenou poskytovateľa služieb nezmenili, Spolková republika Nemecko poskytne úspešnému uchádzačovi letecké bezpečnostné zariadenia nevyhnutné pre výkon kontrol a zabezpečí ich údržbu. Ide o detekčné rámy, pohybujúce sa pásy vybavené systémom automatickej kontroly röntgenovými lúčmi (zariadenia na kontrolu batožiny a prístroje rádioskopickej kontroly), ručné detektory a detektory výbušnín.

4. V zmluve je takisto stanovené, že úspešný uchádzač musí dodržiavať § 29 ods. 1 písm. c) Luftverkehrsgesetz (zákon o leteckej doprave), podľa ktorého: „Úlohou leteckých úradov je zabezpečiť ochranu proti útokom na bezpečnosť leteckej dopravy, najmä proti únosom lietadiel a aktom sabotáže. Územná pôsobnosť leteckých úradov sa na tieto účely vzťahuje na celé územie letiska. Ak si plnenie týchto úloh vyžaduje prehliadky osôb a prehliadky, inšpekciu alebo akúkoľvek inú formu kontroly predmetov, letecké úrady môžu využiť kvalifikované osoby ako pomocný personál; tieto osoby vykonávajú svoje funkcie pod dohľadom uvedených úradov.“( )

5. Zamestnanci úspešného uchádzača poverení plnením kontrolných úloh preto musia absolvovať osobitné školenie v trvaní štyroch týždňov a zložiť skúšku asistenta leteckej bezpečnosti, aby získali povolenie verejného orgánu, oprávňujúce na výkon kontrolných činností.

6. Pani Güney-Görres a pani Demir boli zamestnané ako bezpečnostné pracovníčky, prvá od 26. apríla 2000 a druhá od 7. mája 2001, a ako také podliehali ustanoveniam § 29 písm. c) Luftverkehrsgesetz. Securicor každej z nich zaslal list s dátumom 26. novembra 2003, v ktorom vypovedal ich pracovné zmluvy s účinnosťou od 31. decembra 2003. Zamestnankyne reagovali podaním žalôb na Arbeitsgericht Düsseldorf, ktoré boli súdu doručené 18. decembra 2003 a v ktorých sa navrhovalo, aby súd určil, že ich pracovné zmluvy trvajú vo vzťahu k novému úspešnému uchádzačovi, pretože došlo k prevodu podniku.

7. Pojem „prevod“ podniku je vymedzený v článku 1 ods. 1 smernice 2001/23, ktorý stanovuje:

„a) Táto smernica sa vzťahuje na každý prevod podnikov, závodov alebo časť podniku alebo závodu na iného zamestnávateľa v dôsledku právneho prevodu [zmluvného prevodu – neoficiálny preklad] alebo zlúčenia [alebo fúzie – neoficiálny preklad].

b) Podľa písmena a) a nasledujúcich ustanovení tohto článku prevod v zmysle tejto smernice je, keď ide o prevod hospodárskeho subjektu, ktorý si ponecháva svoju identitu v zmysle organizovaného zoskupenia zdrojov, ktorého cieľom je vykonávať hospodársku činnosť bez ohľadu na to, či je táto činnosť hlavná, alebo doplnková.“( )

8. Do nemeckého práva bolo toto ustanovenie prebraté § 613a Bürgerliches Gesetzbuch, ktorého odsek 1 konkrétne stanovuje, že: „Ak je podnik alebo jeho organizačná zložka prevedená na základe právneho úkonu na iného vlastníka, tento vstupuje do práv a povinností, ktoré vznikli z pracovných zmlúv účinných v čase prevodu.“

9. Podľa Arbeitsgericht Düsseldorf existencia prevodu podniku závisí od prípadného prevodu zložiek podnikania, t. j. leteckých bezpečnostných zariadení, zo Securicor-u na Kötter. Je preukázané, že Kötter používa rovnaké zložky podnikania ako Securicor, ktoré mu dal k dispozícii verejný obstarávateľ. Vnútroštátny súd sa pýta, či táto skutočnosť postačuje na vyvodenie záveru o existencii prevodu podniku v zmysle článku 1 smernice 2001/23, ako ho vyložil Súdny dvor v rozsudku Abler a i.( ). V tomto rozsudku Súdny dvor dospel k záveru o existencii prevodu podniku medzi po sebe nasledujúcimi poskytovateľmi služieb na základe toho, že verejný obstarávateľ im dal k dispozícii určité majetkové zložky. Pochybnosti vnútroštátneho súdu tiež vyplývajú z výkladu pojmu „prevod“ v judikatúre Bundesarbeitsgericht, podľa ktorej sa zložky podnikania dané k dispozícii úspešnému uchádzačovi môžu považovať za jeho zložku len v prípade „vlastného hospodárskeho riadenia“.( ) Arbeitsgericht Düsseldorf preto v dvoch rôznych rozhodnutiach z 3. mája 2004, spojených uznesením predsedu Súdneho dvora z 9. júla 2004 z dôvodu totožnosti položených otázok, položil Súdnemu dvoru tieto otázky:

„1. Pri skúmaní existencie prevodu podniku podľa článku 1 smernice 2001/23/ES – bez ohľadu na vlastnícke vzťahy – v prípade nového zadania zákazky a v rámci celkového posúdenia, viaže sa zistenie prevodu zložiek podnikania z pôvodného úspešného uchádzača na nového úspešného uchádzača na splnenie podmienky, že tieto zložky sú postúpené na nového úspešného uchádzača na účely vlastného hospodárskeho riadenia? Je preto pre uznanie prevodu zložiek podnikania nutné priznať úspešnému uchádzačovi právo rozhodovať o spôsobe ich používania vo vlastnom hospodárskom záujme? Je potom potrebné rozlišovať podľa toho, či zložky podnikania verejného obstarávateľa sú ‚predmetom‘ alebo ‚prostriedkom‘ plnenia poskytovaného úspešným uchádzačom?

2. V prípade kladnej odpovede Súdneho dvora:

a) musí byť vyčlenenie zložiek podnikania na vlastné hospodárske riadenie vylúčené, ak ich verejný obstarávateľ dal úspešnému uchádzačovi k dispozícii len na účely jednoduchého používania a ak verejný obstarávateľ prevzal na seba ich údržbu, vrátane nákladov s ňou spojených?

b) ide o vlastné hospodárske riadenie úspešným uchádzačom, ak v rámci kontroly cestujúcich na letiskách úspešný uchádzač využíva rámové detektory, ručné detektory a detekčné rádioskopické prístroje, ktoré mu dal k dispozícii verejný obstarávateľ?“

10. Obidve tieto otázky sú zamerané na vymedzenie podmienok, za akých je možné sa domnievať, že sa uskutočnil prevod zložiek podnikania, ak ich verejný obstarávateľ dá k dispozícii po sebe nasledujúcim úspešným uchádzačom o danú zákazku.

11. Hneď na úvod je potrebné poznamenať, že o uplatniteľnosti smernice 2001/23 na zákazky na služby niet pochýb. V rozsudku Watson Rask a Christensen( ) Súdny dvor túto možnosť uznal. Rozsudky Schmidt( ) a Süzen( ) neskôr tento výklad potvrdili. Na ilustráciu uplatniteľnosti smernice 2001/23 v prípade na seba nadväzujúcich zákaziek možno uviesť rozsudky Hidalgo a i.( ), Hernandez Vidal a i.( ), Allen a i.( ), Liikenne( ), Temco( ) a napokon už citovaný rozsudok Abler a i.

12. Hoci je judikatúra k tejto otázke rozsiahla, diskusia o pojme „prevod podniku“ nie je uzavretá, keďže generálni advokáti naďalej predkladajú Súdnemu dvoru argumenty, ktorých cieľom je spochybniť jeho široký výklad tohto pojmu.( ) Judikatúre je niekedy zaťažko nájsť presnú deliacu čiaru medzi prevodom činnosti a prevodom podniku.( ) Táto hranica je pritom garantom rovnováhy medzi dvoma cieľmi, ktoré sleduje smernica 2001/23, a síce – a to predovšetkým – ochranou zamestnancov( ) a vytvorením jednotného trhu.( )

13. Na to, aby si určitý subjekt zachoval svoju identitu po prevode, musí pred prevodom existovať ako autonómny subjekt.( ) V protiklade s tým, čo tvrdil Kötter na pojednávaní, ja nemám pochybnosti o existencii hospodárskeho subjektu zameraného na výkon kontrolných činností na letisku v Düsseldorfe. Aby sa však mohlo odpovedať na otázky vnútroštátneho súdu, je najprv vhodné zistiť, či zložky podnikania, ktoré dal k dispozícii verejný obstarávateľ, sú súčasťou prevedeného subjektu, to znamená, či sa tieto zložky podnikania, dané k dispozícii Securicor-u, môžu chápať ako jeho súčasť. Pre túto analýzu je rozhodujúce, akú povahu má poskytnutie zložiek podnikania. Ako druhú v poradí preskúmam otázku zachovania identity subjektu.

II – Úvodné úvahy o prevode zložiek podnikania verejným obstarávateľom na poskytovateľov služieb

14. V prvej otázke vnútroštátneho súdu ide o to, či zložky podnikania, ktoré dal k dispozícii verejný obstarávateľ, tvoria súčasť prevoditeľného hospodárskeho subjektu. Možno sa rovnako ako vnútroštátny súd domnievať, že už citovaný rozsudok Abler a i. prináša odpoveď na túto otázku?

15. Z judikatúry samozrejme vyplýva, že na prevod hmotných alebo nehnuteľných majetkových zložiek nie je nevyhnutné, aby došlo k prevodu vlastníctva. Napríklad vo veci Redmond Stichting( ) malo isté združenie poberajúce dotáciu od obce, Redmond Stichting, neskôr Sigma, od obce prenajatú nehnuteľnosť. Súdny dvor medzi prvky umožňujúce preukázať existenciu prevodu zahrnul skutočnosť, že „nehnuteľnosť prenajatá Redmond-u bola prenajatá Sigme“.( ) A tak absencia prevodu vlastníctva z jedného poskytovateľa služieb na druhého nebráni tomu, aby sa uskutočnil prevod majetku, ak sa zistí, že predmetný majetok je súčasťou prevoditeľného subjektu.( )

16. Otázka, za akých okolností poskytnutie majetku zo strany verejného obstarávateľa znamená začlenenie tohto majetku do prevoditeľného subjektu poskytovateľa služieb, je delikátnejšia. Judikatúra v tejto otázke neposkytuje jasné usmernenie. Naopak, je rozdelená.

17. V rozsudku Süzen, v ktorom išlo o výmenu podnikov pri poskytovaní upratovacích služieb, nebolo rozhodnuté priamo, len bolo zdôraznené, že totožnosť hospodárskeho subjektu vyplýva z takých prvkov, ako sú prípadne „podnikateľské prostriedky“ poskytnuté verejným obstarávateľom.( )

18. Zdá sa, že po tomto rozsudku Súdny dvor opäť váhal vysloviť sa v rozsudku Watson Rask a Christensen( ). Spoločnosť Philips po prvýkrát zverovala jedálenské služby vo svojom podniku externému poskytovateľovi. Spoločnosti ISS Kantineservice dala bezodplatne k dispozícii predajné a výrobné priestory schválené touto spoločnosťou, zariadenia potrebné na prevádzku jedálne, elektrinu, teplú vodu a telefón a zaviazala sa zabezpečiť všeobecnú údržbu priestorov a zariadení, ako aj odvoz odpadu.( ) Generálny advokát Van Gerven v bode 6 svojich návrhov usúdil, že túto situáciu treba chápať ako „absenciu prevodu hnuteľných vecí zo strany Philips-u“. Súdny dvor len konštatoval, že smernica 77/187 sa vzťahuje na situáciu s vonkajším prvkom, pričom sa domnieval, že poskytnutie zložiek podnikania verejným obstarávateľom je súčasťou „rôznych výhod, ktorých podmienky sú určené zmluvou uzavretou“( ) medzi danými dvoma podnikmi.

19. Zdá sa však, že na otázku, aké dôsledky treba spájať s poskytnutím majetku zo strany verejného obstarávateľa, bola predsa len poskytnutá odpoveď v už citovanom rozsudku Temco. V predmetnom prípade dal Volkswagen spoločnostiam zabezpečujúcim upratovanie, s ktorými uzavrel zmluvu, prostriedky potrebné na priemyselné čistenie svojich zariadení. Súdny dvor pripustil analýzu vnútroštátneho súdu, ktorá z tejto skutočnosti vyvodila, že nedošlo k žiadnemu prevodu majetku medzi jedným a druhým poskytovateľom služieb.( ) Skutočne, nič nebráni tomu, aby poskytnutý majetok používal najprv jeden úspešný uchádzač a potom jeho nástupca a aby pritom nebol súčasťou prevoditeľného subjektu.

20. V protiklade s tým, čo sa zdalo byť stanovené týmto rozsudkom, však Súdny dvor zaujal iný prístup v už citovanom rozsudku Abler a i., v ktorom uznal, že v určitých prípadoch môže poskytnutie majetku zo strany verejného obstarávateľa znamenať prevod majetku medzi poskytovateľmi služieb. V danej veci, kde sa pri zabezpečení reštauračných služieb v nemocnici vystriedali dvaja poskytovatelia služieb, im totiž zodpovedná inštitúcia dala k dispozícii samotné priestory, ako aj vodu, energiu a nevyhnutné drobné aj veľké zariadenia. Súdny dvor konštatoval, že „hmotné zložky nevyhnutné pre danú činnosť… prevzal Sodexho“( ). Ako poznamenala nemecká vláda na pojednávaní, z tohto záveru nevyhnutne vyplýva, že predmetné hmotné zložky sú súčasťou prevoditeľného subjektu, hoci nemocnica si ponechala ich vlastníctvo.( )

21. A tak, zatiaľ čo v už citovanej veci Temco poskytnutie zložiek podnikania verejným obstarávateľom neznamenalo zahrnutie týchto zložiek do prevoditeľného subjektu, v rozsudku Abler a i. sa dospelo k inému záveru.( ) Znepokojujúce je to, že táto nezhoda nie je výsledkom uplatnenia jedného kritéria, ktoré by umožnilo rozlíšiť medzi týmito dvoma prípadmi. Naopak, ako obhajovala nemecká vláda vo svojich písomných pripomienkach, zdá sa mi, že tieto nezhody v judikatúre možno vykladať tak, že vyplývajú z absencie jedného funkčného kritéria.

22. Vzhľadom na toto váhanie judikatúry a v protiklade s tým, čo tvrdí Securicor, je potrebné vyhnúť sa zovšeobecňovaniu, z ktorého by vyplývalo, že každé poskytnutie zložiek podnikania verejným obstarávateľom by bolo synonymom zahrnutia týchto zložiek do prevoditeľného subjektu. Ako zdôraznila nemecká vláda na pojednávaní, v takom prípade by sa každá výmena poskytovateľov služieb pri plnení zákazky kvalifikovala ako prevod podniku, stačilo by, aby bola splnená jediná podmienka, a síce že verejný obstarávateľ im dal k dispozícii určité majetkové zložky. Pri obyčajnej strate zákazky v prospech konkurenta by teda bolo riziko, že sa táto bude považovať za prevod podniku, čo by bolo v rozpore s ustálenou judikatúrou Súdneho dvora.( ) Deliaca čiara medzi prevodom podniku a prevodom činnosti by tak bola opäť nejasná.( )

23. Okrem toho, ako na pojednávaní uviedli Kötter a nemecká vláda, takéto zovšeobecnenie, neopierajúce sa o koherentné kritérium, by mohlo mať osobitne závažné hospodárske dôsledky, pretože by sa významne oslabili prvky, ktorými si poskytovatelia služieb konkurujú: automatické konštatovanie prevodu podniku medzi na seba nadväzujúcimi poskytovateľmi služieb znamená, že náklady na personál sa stávajú fixnými nákladmi. Manévrovací priestor, ktorým by disponovali potenciálni konkurenti, aby sa navzájom odlišovali pri vyhlásení verejného obstarávania služieb, by sa zredukoval na zanedbateľné minimum, pretože ba sa týkal len rozdelenia kompetencií personálu.( )

24. Vnútroštátny súd, podporovaný nemeckou vládou, vzhľadom na neexistenciu jasného rozlišovacieho kritéria v judikatúre navrhuje, aby otázka, či majetok poskytnutý zo strany verejného obstarávateľa možno alebo nemožno chápať ako súčasť úspešného uchádzača, ktorý ich používa, závisela od pojmu „vlastné hospodárske riadenie“.

III – Kritérium vlastného hospodárskeho riadenia

25. Podľa judikatúry Bundesarbeitsgericht sa pri uplatnení kritéria vlastného hospodárskeho riadenia zložky podnikania poskytnuté verejným obstarávateľom stávajú integrálnou súčasťou prevoditeľného hospodárskeho subjektu vtedy, ak má poskytovateľ služieb možnosť slobodne riadiť tieto zložky, sledujúc svoje vlastné záujmy.

26. Podľa vnútroštátneho súdu a nemeckej vlády toto kritérium umožňuje vysvetliť postoj Súdneho dvora vo veci Abler a i.( ) Sodexho mal totiž voľnosť pri hospodárskom riadení kuchyne, ktorú mal k dispozícii. Konal sledujúc svoj vlastný hospodársky záujem, tak pokiaľ ide o tvorbu menu, ako aj o dodávky iným klientom ako nemocnici. Okrem toho, náklady na údržbu znášal užívateľ zložiek podnikania. Naopak, v tomto prípade, ako uvádza nemecká vláda, zariadenia na kontrolu cestujúcich poskytnuté Securicor-u nemožno pokladať za súčasť prevoditeľného subjektu, keďže tento pri ich využívaní nemá žiaden manévrovací priestor.

27. Predtým ako posúdim relevantnosť kritéria navrhovaného vnútroštátnym súdom, je potrebné vrátiť sa k zneniu článku 1 ods. 1 písm. b) smernice 2001/23, ktorý hospodársky subjekt definuje ako „organizované zoskupenie zdrojov, ktorého cieľom je vykonávať hospodársku činnosť bez ohľadu na to, či je táto činnosť hlavná, alebo doplnková“. Nič v texte tohto článku nepredpisuje ani nebráni vypracovať kritérium, ktoré by umožnilo určiť prípady, v ktorých by sa poskytnutie majetku v skutočnosti stalo „prevodom“ tohto majetku z verejného obstarávateľa na úspešného uchádzača.

28. Z dôvodov, ktoré uvediem nižšie, sa mi však zdá, že kritérium vlastného hospodárskeho riadenia nie je funkčné.

29. Po prvé, kritérium navrhované vnútroštátnym súdom nemá žiadnu oporu v právnych predpisoch. Rozlišovanie medzi situáciou, v ktorej existuje vlastné hospodárske riadenie, a situáciou, v ktorej neexistuje, totiž nie je stanovené ani s cieľom zabezpečiť ochranu zamestnancov, ani s cieľom umožniť vytvorenie vnútorného trhu. Skutočnosť, že sa navrhované kritérium neviaže na žiaden z cieľov sledovaných smernicou 2001/23, podkopáva jeho vierohodnosť.

30. Po druhé však na vylúčenie kritéria vlastného hospodárskeho riadenia nestačí, že v určitých prípadoch vedie k obmedzeniu pôsobnosti smernice 2001/23. Hoci je nesporné, že táto smernica je zameraná predovšetkým na ochranu zamestnancov, usiluje sa tiež o vytvorenie vnútorného trhu, čoho dôkazom je jej prijatie na základe článku 94 ES. Nemožno preto súhlasiť s tvrdením Komisie a Securicor-u, že by duch alebo potrebný účinok smernice 2001/23 boli spochybnené len preto, že sa smernica nevzťahuje na všetky prípady výmeny poskytovateľov služieb, ale len na tie, ktoré zodpovedajú prevodu podniku.( )

31. Po tretie, aj keď je nepopierateľné, že Securicor je pri využívaní kontrolných zariadení menej flexibilný ako podnik prevádzkujúci jedáleň pri jej spravovaní, nevyplýva z toho, že prevod podniku sa uskutočnil len v druhom prípade. Ako zdôraznila Komisia na pojednávaní, rozdiel medzi týmito dvoma situáciami je len otázkou stupňa: obidva podniky si zachovávajú určitú flexibilitu v spôsobe organizovania svojej činnosti pomocou zložiek podnikania, ktoré majú k dispozícii.( )

32. Navyše, pri kritériu vlastného hospodárskeho riadenia je riziko, že vyvolá kazuistické diskusie, ktorých výsledok pre podniky bude ťažké odhadnúť, čo poškodí ich právnu istotu. V tejto súvislosti stačí odkázať na rozsudok Bundesarbeitsgericht z 25. mája 2000, pripojený k pripomienkam nemeckej vlády, aby sa konštatovalo, že toto kritérium si skutočne vyžaduje detailnú analýzu autonómie, ktorá je zverená podniku zmluvou o poskytovaní služieb. A keďže každý poskytovateľ služieb nevyhnutne požíva istú hospodársku autonómiu vo vzťahu k verejnému obstarávateľovi, toto kritérium neumožňuje vymedziť, v ktorých prípadoch dochádza k prevodu majetku.

33. Napokon zdieľam názor Komisie, že kritérium vlastného hospodárskeho riadenia by priznalo príliš veľký význam ustanoveniam zmluvy uzavretej medzi verejným obstarávateľom a poskytovateľom služieb. Ak by bol pre kvalifikovanie, či ide o prevod podniku, rozhodujúci obsah uzavretej zmluvy, zmluvné strany by tým boli navádzané na obchádzanie smernice 2001/23. Zohľadnenie zmluvných ustanovení dohodnutých medzi verejným obstarávateľom a poskytovateľom služieb na účely plnenia zákazky musí byť naopak súčasťou objektívneho posúdenia jednotlivých okolností daného prípadu.( )

34. Ak to mám zhrnúť, zo zmluvného ustanovenia zakotvujúceho poskytnutie majetku zo strany verejného obstarávateľa nemôže automaticky vyplývať, že sa uskutočnil prevod majetku medzi dvoma poskytovateľmi služieb. Inak by výsledkom bolo nerozlišovanie medzi zachovaním činnosti a zachovaním podniku.( ) Obyčajné poskytnutie majetku zo strany verejného obstarávateľa by totiž znamenalo prevod podniku medzi poskytovateľmi služieb.

35. Vzhľadom na tieto úvahy sa mi zdá, že kritérium vlastného hospodárskeho riadenia nie je funkčné, pretože jednak neumožňuje vymedziť prípady, v ktorých sa zložky podnikania, napriek tomu, že boli poskytnuté verejným obstarávateľom, v skutočnosti stávajú súčasťou iného hospodárskeho subjektu, a jednak preto, že mu chýba normatívna opora.

36. Komisia a Securicor na základe vlastného výkladu už citovanej veci Abler a i. navrhujú, aby rozhodujúcim prvkom bolo to, či sú poskytnuté zložky podnikania nevyhnutné pre poskytovanie dotknutých služieb. Toto kritérium však ignoruje skutočnosť, že úspešný uchádzač nemá na výber, pretože ak mu raz bola zadaná zákazka, je viazaný podmienkami zmluvy uzavretej s verejným obstarávateľom. Okrem toho sa zdá byť logické domnievať sa, že verejný obstarávateľ dá poskytovateľovi služieb k dispozícii len tie zložky podnikania, ktoré sú potrebné na plnenie zákazky, ktorá mu bola zadaná.

37. Navyše, hoci Súdny dvor v už citovanom rozsudku Abler a i. uviedol, že zložky poskytnuté zo strany verejného obstarávateľa, konkrétne rôzne kuchynské prístroje, boli neodmysliteľné pre plnenie danej zmluvy, t. j. pre dodávanie jedál, nič v tomto rozsudku nenaznačuje, že by táto charakteristika mala rozhodujúci význam. Koniec koncov, toto kritérium by vôbec nemohlo rozriešiť zdôraznený rozpor medzi už citovanými rozsudkami Abler a i. a Temco, keďže zložky poskytnuté verejným obstarávateľom v druhej uvedenej veci boli takisto neodmysliteľné pre poskytovanie služieb.

38. Hoci sa mi kritérium navrhované vnútroštátnym súdom, ani kritérium, ktoré obhajuje Komisia a Securicor, z vyššie uvedených dôvodov nezdajú presvedčivé, aj tak treba preskúmať, či poskytnutie určitých majetkových zložiek zo strany verejného obstarávateľa musí mať vplyv na určenie, či došlo k prevodu podniku medzi poskytovateľmi služieb.

39. V prípade, ak sú uzavreté rovnaké zmluvy o poskytnutí služieb medzi verejným obstarávateľom a po sebe nasledujúcimi úspešnými uchádzačmi, vymedzenie prevoditeľného hospodárskeho subjektu je osobitne obtiažne, keďže mnoho zložiek tohto subjektu je určených zmluvou. Povahe zmluvy uzavretej v rámci zákazky je tak vlastné, že klientela poskytovateľa služieb sa nemení. Okrem toho z pohľadu po sebe nasledujúcich poskytovateľov služieb sú poskytnuté zložky rovnako ako napríklad umiestnenie, či dokonca fyzický plán letiska v Düsseldorfe v prípade Securicor-u a Kötter-u, konštantou v rovnici, ktorú musia vyriešiť pri predkladaní ponuky. Rovnaké zložky podnikania poskytnuté verejným obstarávateľom budú totiž používať všetci po sebe nasledujúci poskytovatelia služieb, pričom v tejto súvislosti nebudú mať žiaden manévrovací priestor. Inak povedané, poskytnuté zložky sú mimo sféry vplyvu po sebe nasledujúcich poskytovateľov služieb, a preto ich nemožno považovať za súčasť prevoditeľného organizovaného subjektu.

40. Z tohto dôvodu je na účely zistenia, či sa v predmetnom prípade uskutočnil prevod podniku, vhodné pri uplatnení kritérií definovaných v rozsudku Spijkers( ) sústrediť analýzu na zložky hospodárskeho subjektu, ktoré sú súčasťou poskytovateľa služieb. Len tak je možné uistiť sa, že prevod sa týka autonómneho hospodárskeho subjektu v súlade so znením a cieľom článku 1 smernice 2001/23. Pokiaľ sa prvá otázka vnútroštátneho súdu zakladá výlučne na probléme vlastného hospodárskeho riadenia, je na ňu potrebné odpovedať záporne. Následne bude záporná aj odpoveď na druhú otázku.

41. Keďže vo veciach prejednávaných Arbeitsgericht Düsseldorf poskytla zložky podnikania potrebné na výkon kontrolných činností zverených Securicor-u a neskôr Kötter-u Spolková republika Nemecko, existencia prevodu podniku medzi týmito dvoma poskytovateľmi služieb musí byť zistená na základe iných skutočností, ako je toto poskytnutie zložiek podnikania.

42. Ako upozorňuje nemecká vláda vo svojich písomných pripomienkach, otázky vnútroštátneho súdu sa týkajú len jedného z prvkov potrebných na posúdenie prevodu. Z navrhovanej odpovede pritom vyplýva, že tento prvok, t. j. prevod poskytnutých zložiek podnikania, nemôže byť rozhodujúci. Vzhľadom na okolnosti uvedené v spise, a aby bola vnútroštátnemu súd poskytnutá odpoveď užitočná pre riešenie tejto veci, je potrebné zvážiť, aké dôsledky má navrhovaná analýza pre okolnosti v predmetnej veci.

IV – Dôsledky navrhovanej analýzy pre predmetný prípad

43. Predtým ako pristúpim k preskúmaniu okolností tejto veci, je potrebné pripomenúť si, za akých podmienok môže dôjsť k prevodu podniku bez prevodu majetkových zložiek.

44. V už citovanej veci Redmond Stichting sa jedna z prejudiciálnych otázok týkala následkov absencie prevodu hnuteľných vecí. Súdny dvor poznamenal, že takáto absencia „sama osebe nie je prekážkou uplatniteľnosti smernice“, avšak zároveň vyzval vnútroštátny súd, aby tento prvok zahrnul do celkového posúdenia veci.

45. V každom prípade v už citovanej veci Liikenne Súdny dvor po tom, ako konštatoval absenciu prevodu majetku medzi dvoma autobusovými spoločnosťami, vylúčil uplatnenie smernice 2001/23 napriek tomu, že časť personálu prešla z jedného podniku do druhého.

46. Tieto zjavne protirečivé rozhodnutia svedčia o tom, aký význam má vopred zistiť povahu činnosti dotknutej prípadným prevodom. Skutočnosti relevantné pre zistenie existencie prevodu podniku totiž závisia od typu činnosti vykonávanej hospodárskym subjektom.( )

47. Toto kritérium zaviedol Súdny dvor v súvislosti s činnosťami, ktoré v zásade spočívajú na pracovnej sile a jej kompetenciách, a toto kritérium ho viedlo k záveru, že „kolektív pracovníkov, ktorý trvalo vykonáva spoločnú činnosť, môže byť hospodárskym subjektom“.( ) Z toho vyplýva, že pri činnosti tohto druhu je „nutné pripustiť, že takýto subjekt si môže zachovať svoju identitu aj po prevode, ak sa nový vedúci podniku neuspokojí s vykonávaním predmetnej činnosti, ale prevezme tiež podstatnú časť pracovníkov, a to tak z hľadiska počtu, ako aj kompetencií, ktorých jeho predchodca osobitne pridelil na túto úlohu“( ).

48. Ak sa naopak daná činnosť nezakladá hlavne na pracovnej sile a jej kompetenciách, existencia prevodu podniku v zásade závisí od zistenia, či medzi podnikmi došlo k prevodu majetku.( )

49. Z tejto judikatúry vyplýva, že ak sa má zistiť, či sa uskutočnil prevod podniku, je najprv potrebné kvalifikovať druh dotknutej činnosti. Stráženie zdravotníckeho skladu Bundeswehr (federálna armáda) bolo kvalifikované ako činnosť založená hlavne na pracovnej sile a jej kompetenciách.( ) Ako uviedol Securicor vo svojich písomných pripomienkach, v predmetnom prípade si na rozdiel od jednoduchého stráženia kontrolná činnosť na letisku vyžaduje špecializované a sofistikované kontrolné materiály. V protiklade s tým, čo uvádza Securicor, sa však zodpovednosť za výsledok uložená podniku poverenému kontrolou bezpečnosti na letisku nezdá byť relevantná pre odlíšenie predmetnej činnosti od stráženia, pretože nemá vplyv na organizáciu dotknutého hospodárskeho subjektu.

50. A hoci analýza dôležitosti jednotlivých kritérií existencie prevodu v zmysle smernice 2001/23 v konečnom dôsledku prináleží vnútroštátnemu súdu, zdá sa, že zo spisu vyplýva, že špecifické majetkové zložky poskytnuté zo strany verejného obstarávateľa a kvalifikovaný personál vytvárajú hospodársky subjekt, ktorého činnosťou je kontrola batožín a cestujúcich na letisku.

51. Keďže sú však špecializované kontrolné materiály zo strany verejného obstarávateľa poskytnuté po sebe nasledujúcim poskytovateľom služieb, je potrebné preveriť, či sa prevzatie personálu medzi Securicor-om a Kötter-om týka podstatnej časti pracovníkov pridelených na plnenie zákazky( ), a to tak z hľadiska ich počtu, ako aj kompetencií.

52. Na prvý pohľad sa zdá byť paradoxné podmieniť záver, že sa uskutočnil prevod podniku, tým, či jeden zamestnávateľ od druhého prevzal personál aj s jeho kompetenciami, keďže táto skutočnosť je v zásade dôsledkom vyplývajúcim z konštatovania prevodu podniku.( ) Toto kritérium je však súčasťou celkovej analýzy okolností. Stáva sa dôležitým až vtedy, ak absentuje prevod majetku a je potrebné identifikovať iné prvky, ktoré by mohli tvoriť prevoditeľný subjekt. Okrem toho sa toto kritérium neviaže striktne na prechod personálu ako takého, ale skôr na prechod jeho špecifických kompetencií, ktoré sa chápu tak, že vytvárajú organizovaný subjekt. Cieľom je zabrániť, aby účastníci prevodu mohli vylúčiť uplatnenie smernice 2001/23.

53. Navyše, hoci kvalifikovanie prevodu podniku v zmysle článku 1 smernice 2001/23 má za následok, že zamestnávateľ v prevedenom subjekte má povinnosť zachovať pracovné zmluvy( ), nič nebráni tomu, ako vykonal reorganizáciu, ktorá prípadne môže viesť k výpovediam, pod podmienkou, že tieto výpovede nie sú priamo spojené s prevodom podniku.( )

54. Napokon, argument Spolkovej republiky Nemecko, že zachovanie zmlúv by v Nemecku malo osobitné následky vzhľadom na rigidnosť platného pracovného práva, nezaváži. Z konštantnej judikatúry totiž vyplýva, že členský štát sa nemôže dovolávať svojho vnútroštátneho práva, aby vylúčil uplatnenie smernice Spoločenstva.

55. Faktom je, že Kötter prevzal 167 z 295 zamestnancov, ktorí boli prv zamestnaní Securicor-om a pridelení na činnosti kontroly cestujúcich a batožiny na letisku v Düsseldorfe na účet Spolkovej republiky Nemecko. Títo zamestnanci sa zúčastnili osobitného školenia, aby boli spôsobilí vykonávať zverené kontrolné úlohy.

56. Nemožno tak preto vylúčiť, že Kötter prevzal podstatnú časť kompetencií personálu svojho predchodcu. Ak je to tak, a s výhradou, že vnútroštátny súd preskúma všetky relevantné okolnosti prípadu, zdá sa, že viacero skutočností nasvedčuje tomu, že medzi Securicor-om a Kötter-om sa uskutočnil prevod podniku.

V – Návrh

57. Navrhujem preto Súdnemu dvoru, aby na otázky položené Arbeitsgericht Düsseldorf odpovedal takto:

V prípade nového zadania zákazky pri absencii prevodu majetku z jedného poskytovateľa služieb na druhého, ak verejný obstarávateľ dá po sebe nasledujúcim úspešným uchádzačom k dispozícii zložky podnikania potrebné na plnenie zákazky, existencia prevodu podniku z jedného poskytovateľa služieb na druhého v zmysle článku 1 smernice Rady 2001/23/ES z 12. marca 2001 o aproximácii zákonov členských štátov týkajúcich sa zachovania práv zamestnancov pri prevodoch podnikov, závodov alebo častí podnikov alebo závodov nie je podmienená tým, aby boli tieto zložky postúpené na účely vlastného hospodárskeho riadenia poskytovateľa služieb, ale na základe iných prvkov sa musí posúdiť, ktoré sa dajú priamo pripísať poskytovateľovi služieb, ako napríklad prevod podstatnej časti kompetencií personálu.