NÁVRHY GENERÁLNEHO ADVOKÁTA

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

prednesené 15. júla 2004 ( )

Vec C‑445/03

Komisia Európskych spoločenstiev

proti

Luxemburskému veľkovojvodstvu

„Nesplnenie povinnosti – Slobodné poskytovanie služieb – Podmienky stanovené pre podniky iného členského štátu dočasne vysielajúce pracovníkov, ktorí majú štátnu príslušnosť tretích krajín“

1. V danom konaní Komisia Európskych spoločenstiev žiada Súdny dvor, aby určil, že Luxemburské veľkovojvodstvo si nesplnilo svoje povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 49 ES, vzhľadom na podmienky, ktoré stanovuje pre podniky so sídlom v inom členskom štáte, ktoré vysielajú pracovníkov so štátnou príslušnosťou tretích krajín na účely poskytovania služieb v Luxembursku.

I – Právny rámec Spoločenstva

2. Prvý odsek článku 49 ES stanovuje, že „v rámci nasledujúcich ustanovení sú zakázané obmedzenia slobody poskytovať služby v spoločenstve vo vzťahu k štátnym príslušníkom členských štátov, ktorí sa usadili v niektorom inom štáte spoločenstva ako príjemca služieb“.

II – Príslušné vnútroštátne právo

3. Veľkovojvodská vyhláška z 12. mája 1972 (ďalej len „veľkovojvodská vyhláška z 12. mája 1972“)( ) stanovuje všeobecnú zásadu, že cudzí štátni príslušníci nesmú byť zamestnaní na území Luxemburska bez potrebného povolenia. Ustanovenia tejto vyhlášky sa nevzťahujú na pracovníkov, ktorí sú štátnymi príslušníkmi niektorého členského štátu Európskej únie alebo štátu, ktorý je zmluvnou stranou Dohody o Európskom hospodárskom priestore (článok 1).

4. Toto oprávnenie má formu úradného povolenia štvorakého typu, na udelenie ktorého je potrebné splniť rôzne podmienky (článok 2 a 3). Je zakázané zamestnať cudzieho pracovníka bez úradného povolenia a bez predchádzajúceho oznámenia úradom o pracovnom mieste, ktoré sa má obsadiť (článok 4).

5. Pracovné povolenie vydáva, žiadosť oň zamieta a zrušuje ho minister práce alebo ním poverená osoba so zreteľom na situáciu na trhu práce, jeho vývoj a organizáciu (článok 8).

6. Vyhláška predpokladá, vo výnimočných prípadoch, kolektívne pracovné povolenie pre pracovníkov dočasne vyslaných podnikom do Luxemburska, vrátane luxemburského podniku. Pre takéto kolektívne povolenie je potrebná pracovná zmluva na dobu neurčitú uzavretá najmenej 6 mesiacov pred vyslaním. V každom prípade povolenie nesmie presiahnuť osem mesiacov, vrátane každého predĺženia, a nesmie byť predĺžené viac ako raz (článok 9).

7. Individuálne a kolektívne pracovné povolenia sú vydávané na základe predloženia bankovej záruky predmetného podniku, ktorej minimálna výška je 60 000 LUF( ) na pracovníka (článok 9a).

8. Postihom za nesplnenie požiadaviek stanovených vo veľkovojvodskej vyhlášky z 12. mája 1972 je pokuta a v určitých prípadoch väzenie (článok 12).( )

III – Konanie pred podaním žaloby

9. Dňa 19. mája 1999 upozornila Komisia luxemburskú vládu na skutočnosť, že podmienky stanovené pre cezhraničné poskytovanie služieb používaním zahraničných pracovníkov boli, podľa jej názoru, v rozpore s článkom 49 ES.

10. Luxemburské stále zastúpenie vypracovalo 16. septembra 1999 písomné pripomienky, v ktorých požiadalo o objasnenie stanoviska Komisie. Po jeho doručení predložilo 8. apríla 2002 ďalšiu odpoveď, na ktorú mu bolo 21. marca 2002 doručené odôvodnené stanovisko. Luxemburské stále zastúpenie na toto stanovisko neodpovedalo.

IV – Vymedzenie problému

11. Vyššie vysvetlený právny rámec jasne ukazuje, že Komisia spochybňuje zlučiteľnosť podmienok stanovených veľkovojvodskou vyhláškou z 12. mája 1972 pre podniky založené v inom členskom štáte, ktoré zamestnávajú štátnych príslušníkov z tretích krajín na poskytovanie služieb v Luxembursku, so Zmluvou.

12. Tento prípad sa nezaoberá zisťovaním existencie diskriminácie, ktorá by bola v rozpore s právom Spoločenstva, keďže luxemburské podniky zamestnávajúce zahraničných pracovníkov musia takisto splniť požiadavky.( ) Týka sa však možného obmedzenia slobodného poskytovania služieb, ktoré je zakázané článkom 49 ES.

13. Z toho dôvodu môžeme vylúčiť určité tvrdenia predložené žalovaným členským štátom v tom zmysle, že mohlo dôjsť ku nerovnosti v zaobchádzaní v neprospech luxemburských podnikov. Situácie však nie sú porovnateľné, pretože podniky usadené v inom členskom štáte si splnili zákonné podmienky pre zamestnávanie pracovníkov z tretích krajín, zatiaľ čo tie usadené v Luxembursku si ich nesplnili.

14. Nie je tomu tak ani v prípade zaobchádzania s pracovníkmi, ktorí nie sú štátnymi príslušníkmi členského štátu a ktorí sú legálne na danom území Spoločenstva.

15. Pre pochopenie otázky vyvstávajúcej v tomto prípade je vhodné stručne preskúmať niektoré aspekty poskytovania cezhraničných služieb s použitím zahraničných pracovníkov a pozrieť sa na stav vývoja práva Spoločenstva tiež vzhľadom na skutočnosť, ako to bude vysvetlené nižšie, že to nie je po prvýkrát, čo mal Súdny dvor príležitosť rozhodovať v takýchto otázkach.

V – Niektoré aspekty poskytovania cezhraničných služieb zahraničnými pracovníkmi

16. Podľa článku 3 ods. 1 písm. c) ES jedným z cieľov Spoločenstva je zrušenie prekážok slobodnému poskytovaniu služieb v rámci členských štátov, čo zahŕňa právo poskytovať v ktoromkoľvek členskom štáte služby vyslaním zamestnancov do tohto členského štátu, ktorí aj keď sú štátnymi príslušníkmi tretích krajín nachádzajú sa v Spoločenstve legálne.

17. Poskytovatelia služieb zamýšľajúci uplatniť si toto právo narážajú na rôzne prekážky. Jednou z nich je požiadavka získať úradné povolenie, ktorého udelenie je nielen prenechané voľnému uváženiu, ale je aj problematické, umocnené byrokratickým konaním, ktoré môže byť dlhé, zložité alebo nákladné. Ďalšou prekážkou je podrobenie sa takýmto kontrolám, ktoré sa pridávajú ku tým (alebo sa opakujú ako tie), ktoré uložil domovský členský štát. Tieto konania často vedú k tomu, že dodávateľ odstúpi od poskytovania služby alebo znáša s tým súvisiace straty.

18. Je takisto pravdou, že členský štát, v ktorom sa majú služby poskytovať, nemá záruku, že pracovníci sú tam vyslaní v súlade s platnými právnymi požiadavkami, v tom zmysle, že ich práca sa prevažne uskutočňuje v členskom štáte, v ktorom je dodávateľ usadený, alebo že pri zániku činnosti sa vrátia tam, odkiaľ prišli.

19. V tomto ohľade nemožno brániť členskému štátu, v ktorom sa poskytuje služba, uskutočniť kontrolu navyše, hlavne na účely ochrany pred nezákonnou imigráciou, falošnými a nezákonnými zamestnaneckými postupmi alebo v záujme verejného poriadku, verejnej bezpečnosti alebo verejného zdravia.

20. Nakoniec je zjavné, že povaha poskytovaných služieb má vplyv na podmienky a trvanie vyslania.

VI – Stav vývoja práva Spoločenstva

A – Právna úprava

21. Inštitúcie Spoločenstva sa dlhodobo zaoberajú problémami súvisiacimi s poskytovaním služieb podnikmi z jedného členského štátu v inom členskom štáte využívaním pracovníkov, ktorí nie sú štátnymi príslušníkmi tohto členského štátu.

22. Ak otázku sociálneho zabezpečenia odsunieme stranou, existuje niekoľko možných scenárov, v ktorých, ako bolo spomenuté vyššie, existuje niekoľko rozdielnych záujmov. Dva najdôležitejšie sa týkajú, po prvé, postavenia pracovníkov, ktorí sú štátnymi príslušníkmi iného členského štátu, ako toho, v ktorom sa služba poskytuje, a po druhé, pracovníkov, ktorí pochádzajú z tretích krajín.

23. Prvý prípad je upravený smernicou 96/71/ES( ), pretože, aj keď nerozlišuje medzi pracovníkmi, ktorí sú štátnymi príslušníkmi členských štátov a zahraničnými pracovníkmi, jej pôsobnosť sa zdá obmedzená na pracovníkov Spoločenstva, usudzujúc tak na základe dôvodov daných pre prijatie smernice a jej cieľov.

24. Na druhej strane neexistuje podobná legislatíva upravujúca vysielanie pracovníkov, ktorí sú štátnymi príslušníkmi tretej krajiny, pre cezhraničné poskytovanie služieb.

25. Napriek tomu bol v tomto zmysle prijatý návrh( ), ktorý sa týka dokumentu dočasnej povahy, nazvaného „preukaz poskytovania služieb – ES“, vydaného domovským členským štátom, ktorý zaručí, že poskytovateľ služby a pracovník, ktorý tam je vyslaný, sa tam nachádza legálne, že pracovník sa po poskytnutí služieb vráti späť do krajiny svojho pôvodu a že členský štát, v ktorom sa služba poskytuje, neuloží svoje vlastné požiadavky týkajúce sa vstupu, pobytu a prístupu k dočasnej pracovnej činnosti, osobitne víza, dočasný pobyt, pracovné povolenie alebo inú podobnú podmienku. Tento členský štát si však ponecháva práva nariadiť oznamovaciu povinnosť o prítomnosti vyslaného pracovníka a o poskytovanej službe a právo prijať také opatrenia, ktoré môžu byť nutné z dôvodu verejného poriadku, verejnej bezpečnosti alebo verejného zdravia.

B – Judikatúra

26. Ako som povedal, Súdny dvor sa už venoval niektorým otázkam nastoleným v tomto prípade v spojení s dočasným vyslaním pracovníkov v rámci cezhraničného poskytovania služieb.( )

27. Podľa ustálenej judikatúry článok 59 Zmluvy (teraz článok 49 ES) „vyžaduje nielen odstránenie všetkých foriem diskriminácie voči poskytovateľovi usadenému v inom členskom štáte z dôvodu jeho štátnej príslušnosti, ale takisto odstránenie všetkých obmedzení, aj keď sa uplatňujú rovnako na vnútroštátnych poskytovateľov ako na poskytovateľov z iných členských štátov, ak sú takej povahy, že môžu zakázať činnosti poskytovateľa usadeného v inom členskom štáte, kde legálne poskytuje podobné služby, zabrániť im, alebo ich spraviť menej atraktívnymi“( ), v tom rozsahu, že žiadosť „si vyžaduje dodatočné administratívne a ekonomické náklady.“( )

28. Aj v prípade neexistencie pravidiel Spoločenstva, ako je tomu v tomto prípade, Súdny dvor vyhlásil, že „slobodné poskytovanie služieb, ako jedna zo základných zásad Zmluvy, môže byť obmedzené len prostredníctvom pravidiel odôvodňujúcich naliehavé požiadavky týkajúce sa verejného záujmu a aplikovateľných na všetky osoby a obchody vykonávané na území štátu, kde sa poskytuje služba, v tom rozsahu, že táto ochrana nie je zabezpečená pravidlami, ktorým podlieha poskytovateľ služby v členskom štáte usadenia“( ), čo evokuje, aj keď nepriamo, zásadu proporcionality, podľa ktorej „aplikovanie vnútroštátnych pravidiel členského štátu na poskytovateľov služieb usadených v inom členskom štáte musí byť primerané na dosiahnutie cieľa, ktorý tieto pravidlá sleduje, a nesmie ísť nad rámec toho, čo je potrebné na jeho dosiahnutie“.( )

29. Naliehavé požiadavky týkajúce sa verejného záujmu, ktoré boli uznané Súdnym dvorom, zahŕňajú ochranu pracovníkov,( ) zatiaľ čo Súdny dvor odmietol dôvody čisto administratívnej povahy ako odôvodňujúce „výnimku z pravidiel práva Spoločenstva, osobitne tam kde predmetná výnimka znamená zabránenie alebo obmedzenie výkonu jednej zo základných slobôd“ Európskej únie.( )

30. Súdny dvor takisto rozhodol, že „pracovníci zamestnaní podnikom usadeným v jednom členskom štáte, ktorí sú dočasne vyslaní poskytovať služby do iného členského štátu, sa v žiadnom prípade neusilujú pristúpiť na trh práce v tomto druhom štáte, keďže sa po skončení svojej práce vracajú do krajiny pôvodu alebo pobytu,( ) a rovnako sa nepovažujú za „prináležiacich do trhu práce v tomto štáte“( ).

31. Napriek tomu Súdny dvor upozornil, že keďže pojem poskytovanie služieb zahŕňa rôzne činnosti, nemusia byť následky nutne rovnaké vo všetkých prípadoch. Súdny dvor preto pripúšťa možnosť členských štátov uložiť kontroly, za predpokladu, že dodržia podmienky práva Spoločenstva a najmä tie, ktoré vyplývajú zo slobodného poskytovania služieb, z ktorého nemožno urobiť čosi iluzórne a ktorého výkon nemôže podliehať diskrečnej právomoci správnych orgánov.( )

VII – Právne posúdenie

32. Vzhľadom na vyššie uvedené je potrebné skúmať, či luxemburská právna úprava zakladá obmedzenie slobodného poskytovania služieb; ak áno, či je aj napriek svojmu obmedzujúcemu účinku odôvodnená naliehavým verejným záujmom a či je tento záujem už chránený zákonmi členského štátu, v ktorom je dodávateľ usadený, a nakoniec, či je možné dosiahnuť rovnaký výsledok prostredníctvom menej obmedzujúcich pravidiel.

33. Analýzu je potrebné aplikovať na podmienky stanovené vo veľkovojvodskej vyhláške z 12. mája 1972, najmä na predchádzajúce povolenie, pracovnú zmluvu na dobu neurčitú začínajúcu najmenej šesť mesiacov pred vyslaním a poskytnutie bankovej záruky.

A – Existencia obmedzenia slobodného poskytovania služieb

34. Východiskom je situácia, kde podnik usadený v jednom členskom štáte poskytuje služby v inom členskom štáte používaním jeho vlastných pracovníkov, z ktorých sú niektorí alebo všetci príslušníkmi tretích krajín, čo zahŕňa ich dočasné vyslanie. Ak v takejto situácii bude členský štát aplikovať právnu úpravu týkajúcu sa zamestnanosti, ktorá bráni takému vyslaniu, potom takto nepriamo bráni v aktivitách podniku zamestnávajúcemu pracovníkov.( )

35. Zdá sa, že niet pochýb o tom, že vyššie uvedené podmienky veľkovojvodskej vyhlášky z 12. mája 1972, posudzované spoločne alebo samostatne, znamenajú obmedzenie slobodného poskytovania služieb, keďže nútia podnik Spoločenstva, zamýšľajúci použiť svojich zahraničných pracovníkov, vyhovieť určitým formalitám, ktorým by nemusel vyhovieť, ak by poskytoval služby v jeho domovskom členskom štáte.

B – Existencia odôvodnenia a proporcionality

36. Veľkovojvodská vyhláška z 12. mája 1972 spadá do oblasti pracovného práva, aj keď sa týka luxemburskej právnej úpravy o cudzích štátnych príslušníkoch.( ) Luxemburská vláda je sama presvedčená o tom, že táto právna úprava zefektívňuje miestnu sociálnu právnu úpravu, a to jej posilnením v oblastiach, akými sú minimálna mzda, bezpečnosť pri práci a doba trvania pracovnej zmluvy.( )

37. Z výkladu veľkovojvodskej vyhlášky z 12. mája 1972 je možné usúdiť, že jedným z jej hlavných cieľov je regulovať trh práce. Treba poznamenať, že udelenie, zamietnutie a zrušenie individuálneho pracovného povolenia spadá do právomoci ministra práce alebo ním poverenej osoby, berúc do úvahy „situáciu na trhu práce, jeho vývoj a organizáciu“ (článok 8)( ).

38. Predchádzajúce povolenie, požiadavka osobitného typu zmluvy a požadovanie záruky, to všetko prispieva k ochrane pracovníkov, ktoré, ako už bolo uvedené,( ) zakladá naliehavý dôvod verejného záujmu, ktorý odôvodňuje obmedzenie. Takisto sú prostriedkom na ochranu pred podvodom, napríklad tým, že bránia zamestnávaniu zahraničných pracovníkov iba z dôvodu ich disponibility pre iné podniky.

39. V tomto ohľade, ako je uvedené vyššie,( ) potvrdil Súdny dvor zákonnosť kontrol uskutočnených na tento účel, za predpokladu, že sa dodržia obmedzenia stanovené právom Spoločenstva a osobitne tie vyplývajúce zo slobodného poskytovania služieb, a že sú primerané cieľom, ktoré majú byť dosiahnuté.

40. Je preto dôležité preskúmať primeranosť luxemburskej právnej úpravy vo vzťahu k ochrane zahraničných pracovníkov a zistiť, či je možné dosiahnuť rovnaký výsledok použitím iných právnych prostriedkov, ktoré menej obmedzujú slobodu usadiť sa.

41. V prípade neexistencie predmetnej právnej úpravy Spoločenstva nie je vhodné podporovať odstránenie všetkých vnútroštátnych zákonných obmedzení v členských štátoch, v ktorých sa poskytujú služby prostredníctvom podnikov používajúcich zahraničných pracovníkov. Tiež nie je správne dovoliť domovskému členskému štátu uskutočňovať akúkoľvek kontrolu. Zdá sa, že právo Spoločenstva si zvolilo tretiu cestu vzhľadom na záujmy, o ktoré ide.( )

42. V tejto chvíli, pri neexistencii organizovaného systému spolupráce alebo výmeny informácií medzi členskými štátmi, článok 49 ES nevyžaduje, aby členské štáty zrušili opatrenia, ktoré sú primerané a odôvodňujú ochranu vyslaných pracovníkov, pod podmienkou že sa neopakujú s opatreniami domovského členského štátu, alebo prípadne tie, ktoré sú urobené z dôvodov verejného poriadku, verejnej bezpečnosti alebo verejného zdravia.

C – Aplikácia predchádzajúcich úvah na opatrenia obsiahnuté vo veľkovojvodskej vyhláške z 12. mája 1972

1. Vopred udelené povolenie

43. Prvou z požiadaviek uloženou Luxemburskom pre zahraničných príslušníkov pre prácu na jeho území, v súvislosti s poskytovaním služieb podnikom z iného členského štátu,( ) je vopred získané individuálne alebo kolektívne pracovné povolenie.

44. Je ťažké pochopiť, ako môže toto opatrenie prispieť k ochrane pracovníkov. Ak cieľom je, celkom legálne, mať doklad o prítomnosti pracovníkov, poskytovaných službách a podmienkach, za akých sa poskytujú, s cieľom prispôsobiť ich uplatniteľnej právnej úprave členského štátu,( ) nebude si to vyžadovať takéto krajné opatrenie. Oznámenie obsahujúce relevantné detaily bude stačiť.( )

45. Hoci sledovaným cieľom je uplatniť na týchto pracovníkov vnútroštátnu sociálnu úpravu, predchádzajúce povolenia, ako je to koncipované, nevedú k tomuto výsledku, ktorý nie je v rozpore s právom Spoločenstva, keďže, ako Súdny dvor vyhlásil, nič nebráni tomu, aby sa zákony členského štátu aplikovali na pracovníka, ktorý bol do tohto štátu dočasne vyslaný.( )

46. Vyslanie neporušuje zásadu prednostného zamestnávania štátnych príslušníkov Spoločenstva, zakotvenú v nariadení (EHS) č. 1612/68( ), na ktorú sa odvoláva luxemburská vláda,( ) pretože tu nejde o to zamestnať pracovníkov, a tak dosiahnuť prístup na trh práce,( ) ale o zabezpečenie služieb podnikom z iného členského štátu, ktorý má takýchto pracovníkov a ktorý si splnil potrebné požiadavky.

47. Ďalej je potrebné si zapamätať, že pracovné povolenie je udelené alebo zamietnuté na základe voľnej úvahy. Aj keď, ako to zdôrazňuje luxemburská vláda, následné súdne preskúmanie nie je vylúčené, rozhodnutie má byť prijaté skôr na právnom základe než z dôvodov účelnosti. Jediné všeobecné právne spôsoby stanovené vo veľkovojvodskej vyhláške z 12. mája 1972 na účely takéhoto rozhodnutia vo vzťahu k individuálnemu pracovnému povoleniu odkazujú na „situáciu na trhu práce, jeho vývoj a organizáciu“ (články 8 a 10)( ).

48. V každom prípade skutočnosť, že súdne preskúmanie existuje, neovplyvňuje vyššie uvedené vyhlásenie. Naopak, ak podniku z iného členského štátu, ktorý plánuje vyslať svojich zahraničných pracovníkov, odmietnu luxemburské orgány udeliť, v rámci svojej diskrečnej právomoci, povolenie a musí sa obrátiť na súd, narazí na ďalšiu prekážku v slobodnom poskytovaní služieb. Menšou prekážkou by bolo, ak by povolenie bolo udelené menej diskrečne alebo nahradené predchádzajúcim povolením obsahujúcim informácie dôležité pre kontroly prípustné podľa práva Spoločenstva.( )

49. Navyše, ak jedným zo základných cieľov predchádzajúceho povolenia je kontrola prístupu pracovníkov z tretích krajín na luxemburský trh práce, potom, ako to naznačila ustálená judikatúru v podobných prípadoch, ide o podmienku prekračujúcu to, čo je nutné pre poskytovanie služieb. Zamestnanci podniku usadeného v inom členskom štáte, ktorí sú dočasne vyslaní pracovať do iného členského štátu, sa neusilujú o prístup na trh práce druhého členského štátu, keď sa po skončení práce vrátia do krajiny ich pôvodu alebo pobytu.( )

2. Podmienky pracovných zmlúv

50. V prípade kolektívneho povolenia žiada luxemburská právna úprava nielen predchádzajúce povolenie, ale tiež, aby podnik usadený v inom členskom štáte mal so zahraničnými pracovníkmi umiestnenými v krajine uzatvorenú pracovnú zmluvu na dobu neurčitú najmenej 6 mesiacov pred vyslaním (článok 9 bod 1).

51. Takéto požiadavky, aj keď sledujú iné ciele, nepochybne poskytujú väčšiu ochranu zahraničným pracovníkom vyslaným pracovať do Luxemburska a chránia pred podvodmi, akými sú napríklad príležitostné pracovné zmluvy alebo typy zmlúv opísané luxemburskou vládou, ktoré využívajú pracovnú silu pochádzajúcu mimo Spoločenstva alebo narúšajú hospodársku súťaž postupmi sociálneho „dumpingu“. Avšak, ponechajúc tieto úvahy stranou, vzhľadom na širokú a všeobecnú formuláciu sú tieto požiadavky neprimerané na ochranu zahraničných pracovníkov vyslaných v podnikoch Spoločenstva na cezhraničné poskytovanie služieb. Nie je mi jasné, prečo za týchto okolností zmluva na dobu neurčitú alebo taká, ktorá už po nejakú dobu trvá, poskytuje väčšiu alebo inú ochranu než akákoľvek iný typ zmluvy, len preto, že služba sa poskytuje v Luxembursku.( ) Zmluvy takéhoto typu môžu napomáhať stabilite zamestnanosti, ale takáto situácia nastane vždy a nielen vtedy, keď pracovníci cestujú do iného členského štátu, aby cezhranične poskytli služby.

52. Naopak, ako upozorňuje Komisia, takéto požiadavky smerujú do oblastí, v ktorých sa dočasné zamestnávanie vo všeobecnosti vylučuje. To robí požiadavky neprimeranými a robí slobodu Spoločenstva, pokiaľ ide o poskytovanie príležitostných alebo krátkodobých služieb, iluzórnou.( ) Okrem toho budú pravdepodobne brániť, napríklad novo usadeným podnikom, v pôsobení v Luxembursku za použitia zahraničných pracovníkov, keďže požiadavka, aby bola zmluva uzatvorená najmenej šesť mesiacov pred vyslaním znamená, že podnik musí existovať prinajmenšom takú dlhú čas.

53. Zatiaľ čo, ako tvrdí žalovaná vláda, je pravdou, že rozsudok vo veci Vander Elst( ) vyložil články 59 a 60 Zmluvy (teraz body 49 a 50 ES) „ako zabraňujúce členskému štátu nariadiť podnikom, ktoré sú usadené v inom členskom štáte a vstupujú do členského štátu s cieľom poskytnúť služby, a ktoré legálne a obvykle zamestnávajú príslušníkov tretích krajín, aby pre týchto pracovníkov získali od vnútroštátnych imigračných orgánov pracovné povolenia a platili príslušné poplatky, spolu s uložením správneho poplatku ako pokuty za porušenie“( ), toto vyhlásenie neznamená, že legálne a obvyklé zamestnávanie je možné porovnávať s osobitným typom zmluvy, akým je zmluva na dobu neurčitú uzavretá najmenej šesť mesiacov pred vyslaním.

54. Hoci existencia zmluvy, ktorá spĺňa požiadavky uvedené vo veľkovojvodskej vyhláške z 12. mája 1972 je dôkazom „legálneho a obvyklého“ zamestnávania, existuje niekoľko typov zmlúv, ktoré takisto spadajú pod tento opis a ktoré si nemožno nevšímať bez predchádzajúceho uváženia. Každý prípad musí byť posúdený na základe vyššie spomenutého oznámenia, ktoré bude zahŕňať všetky tieto otázky.( )

3. Banková záruka

55. Poslednou a celkovou požiadavkou pre individuálne povolenia, ako aj pre kolektívne povolenia, je banková záruka v danej výške poskytnutá zo strany podniku za každého pracovníka (článok 9a).

56. Táto požiadavka predstavuje obmedzenie slobodného poskytovania služieb, bez ohľadu na výšku záruky a náklady na udelenie a obnovenie( ) a na skutočnosť, že podľa luxemburskej vlády, sa záruka len zriedkakedy vyžaduje. Podľa môjho názoru to takisto nie je primerané cieľom, ktoré sa snaží dosiahnuť. Podľa samotnej právnej úpravy zahŕňa záruka náklady na návrat umiestneného pracovníka. Je to však nadbytočné, pretože podnik členského štátu, ktorý súhlasil s umiestnením, je zodpovedný za návrat pracovníka a existujú prostriedky na takéto vynútenie, ktoré sú viac v súlade so slobodou Spoločenstva, akým je vydanie súhrnného príkazu na zaplatenie vzniknutých nákladov, bez toho, aby bolo potrebné zaručiť ich zaplatenie vopred.

Žalovaný členský štát si je toho sám vedomý a predložil návrh na zmenu právnej úpravy, ktorá by toto ustanovenie zrušila.( )

VIII – Konečné úvahy

57. Domnievam sa preto, že Luxemburské veľkovojvodstvo si tým, že uložilo pre poskytovanie služieb na svojom území podnikmi usadenými v inom členskom štáte za použitia zahraničných pracovníkov vyššie uvedené podmienky podľa veľkovojvodskej vyhlášky z 12. mája 1972, nesplnilo povinnosti podľa článku 49 ES.

58. Tieto podmienky predstavujú obmedzenie slobodného poskytovania služieb, ktoré, aj keď niekedy môžu byť odôvodnené na základe ochrany poskytnutej týmto pracovníkom, sú neprimerané, keďže existujú alternatívne opatrenia, ktoré sú zlučiteľnejšie s právom Spoločenstva.

59. Vyššie uvedené sa netýka skutočnosti, že pokiaľ ide o právnu úpravu, došlo v tejto oblasti k vývoju, čo dokazuje existujúci návrh na zmenu smernice( ), a že pravidlá upravujúce rôzne aspekty zamestnaneckého vzťahu sa aplikujú na zahraničných pracovníkov vyslaných do Luxemburského veľkovojvodstva.( )

IX – O trovách

60. Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže žaloba Komisie je dôvodná a navrhla zaviazať Luxemburské veľkovojvodstvo na náhradu trov konania, je opodstatnené zaviazať ho na náhradu trov konania.

X – Návrh

61. Vzhľadom na vyššie uvedené navrhujem, aby Súdny dvor:

1) určil, že Luxemburské veľkovojvodstvo si tým, že podmienilo poskytovanie služieb na svojom území podnikmi usadenými v inom členskom štáte za použitia zahraničných pracovníkov: (a) získaním individuálneho pracovného povolenia, ktorého udelenie podlieha voľnému uváženiu, alebo kolektívneho povolenia, ktoré možno udeliť len vo výnimočných prípadoch, pod podmienkou, že predmetné pracovné zmluvy sú na dobu neurčitú a že sú uzavreté šesť mesiacov pred vyslaním a (b) vyžadovaním bankovej záruky v oboch prípadoch, nesplnilo povinnosti, ktoré mu vyplývajú z článku 49 ES;

2) zaviazal Luxemburské veľkovojvodstvo na náhradu trov konania.