NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

VERICA TRSTENJAK

prednesené 4. júna 2009 ( 1 )

Vec C-536/07

Komisia Európskych spoločenstiev

proti

Spolkovej republike Nemecko

Obsah

I — Úvod II — Právny rámec III — Skutkový stav IV — Konanie pred podaním žaloby V — Konanie pred Súdnym dvorom a tvrdenia účastníkov konania VI — Hlavné tvrdenia účastníkov konania A — O prípustnosti konania B — Dôvodnosť žaloby VII — Právne posúdenie A — O prípustnosti konania B — O opodstatnenosti žaloby 1. Úvodné poznámky 2. Postavenie mesta Kolín nad Rýnom ako verejného obstarávateľa vo vzťahu ku GKM 3. Hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 ako zmiešaná zmluva na práce a služby 4. Stanovenie hlavného predmetu zmiešanej hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004 5. Návrh VIII — O trovách IX — Návrh

„Nesplnenie povinnosti členským štátom — Verejné zmluvy na práce — Smernica 93/37/EHS — Zmluva medzi verejným subjektom a súkromnou spoločnosťou týkajúca sa prenájmu veľtržných hál, ktoré má postaviť súkromná spoločnosť, verejnému subjektu — Odmena súkromnej spoločnosti spočívajúca v platení mesačného nájomného počas 30 rokov“

I — Úvod

1. Prejednávaná vec sa zakladá na žalobe o nesplnenie povinnosti členským štátom podľa článku 226 ES, ktorú podala Komisia proti Spolkovej republike Nemecko a ktorou Komisia žiada Súdny dvor o určenie, že Spolková republika Nemecko si tým, že mesto Kolín nad Rýnom uzavrelo s Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (ďalej len „GKM“) zmluvu o výstavbe štyroch veľtržných hál s prístavbami a infraštruktúrou a ich užívaní na dobu tridsiatich rokov bez toho, aby vykonalo verejné obstarávanie s celoeurópskym vyhlásením podľa článku 7 v spojení s článkom 11 smernice Rady 93/37/EHS zo 14. júna 1993 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác ( 2 ), nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z uvedenej smernice.

2. Pri preskúmaní tejto žaloby je dôležité najskôr objasniť, či účinky údajného porušenia právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku Komisie zanikli, a teda či žaloba má byť zamietnutá ako neprípustná. Ďalej je potrebné preskúmať, či ide o verejné obstarávanie prác v zmysle právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania, kde mesto Kolín nad Rýnom vystupuje ako obstarávateľ.

II — Právny rámec

3. Druhé a desiate odôvodnenie smernice 93/37 stanovuje: „… keďže súčasné dosiahnutie slobody zriaďovania [usadiť sa — neoficiálny preklad] a slobody poskytovania služieb v oblasti verejných zmlúv na zhotovenie prác uzatvárané [uzatváraných — neoficiálny preklad] v členských štátoch v mene štátu, regionálnych alebo miestnych úradov, alebo iných verejnoprávnych orgánov neznamená len zrušenie obmedzení ale aj koordináciu národných postupov pri verejnom obstarávaní prác; … … na zabezpečenie rozvoja účinnej súťaže v oblasti verejných zmlúv je nevyhnutné, aby oznámenia o vyhlásení obstarávania vypracované obstarávateľmi členských štátov boli zverejnené v celom spoločenstve;… informácie obsiahnuté v týchto oznámeniach musia umožniť zhotoviteľom so sídlom v spoločenstve, aby posúdili, či sa navrhované objednávky týkajú ich záujmov;… je preto vhodné poskytnúť im príslušné informácie o prácach a podmienky na ich získanie;… “

4. Článok 1 smernice 93/37 stanovuje: „Na účely smernice: a) ‚verejné zmluvy na zhotovenie prác‘ sú odplatné zmluvy, uzavreté písomne medzi zhotoviteľom a obstarávateľom definovaným v písmene b), ktorých predmetom je buď zhotovenie práce, alebo zhotovenie práce a vypracovanie projektovej dokumentácie uvedených v prílohe II, alebo zhotovenie práce týkajúcej sa jednej z činností uvedených v prílohe II, alebo práce definovanej v písmene c), alebo zhotovenie práce, zodpovedajúcich požiadavkám, ktoré určil obstarávateľ; [‚verejné zmluvy na zhotovenie prác‘ sú odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi zhotoviteľom a verejným obstarávateľom definovaným v písmene b), ktorých predmetom je buď vykonanie práce, alebo súčasne vykonanie práce a vypracovanie projektovej dokumentácie, ktoré sa týkajú jednej z činností uvedených v prílohe II alebo diela definovaného v písmene c), alebo zhotovenie — akýmkoľvek spôsobom — diela zodpovedajúceho požiadavkám, ktoré určil verejný obstarávateľ — neoficiálny preklad] b) ‚obstarávatelia‘ [‚verejní obstarávatelia‘ — neoficiálny preklad] sú štát, regionálne alebo miestne orgány [územné samosprávne celky — neoficiálny preklad], organizácie ktoré sa spravujú verejným právom, združenia tvorené jedným alebo niekoľkými takými orgánmi [územnými samosprávnymi celkami — neoficiálny preklad] alebo organizáciami; ‚organizácia, ktorá sa spravuje verejným právom‘ je každá organizácia: — zriadená na osobitné účely, plniaca potreby všeobecného záujmu, ktorá nemá komerčnú alebo priemyselnú povahu, a — má právnu subjektivitu, a — je financovaná z väčšej časti štátom, alebo regionálnymi alebo miestnymi úradmi, alebo inými organizáciami, ktoré sa spravujú verejným právom, alebo je podriadená riadiacemu dohľadu týchto orgánov, alebo ktorá má v správnom, riadiacom alebo dozornom orgáne viac ako polovicu členov menovaných štátom, regionálnymi alebo miestnymi úradmi, alebo inými organizáciami, ktoré sa spravujú verejným právom; … c) ‚práca‘ [‚dielo‘ — neoficiálny preklad] znamená výsledok stavebných alebo inžinierskych prác chápaných ako celok, ktoré samy osebe spĺňajú ekonomickú a technickú funkciu [ktorý sám osebe spĺňa ekonomickú alebo technickú funkciu — neoficiálny preklad]; … e) ‚otvorená súťaž‘ je vnútroštátny postup, pri ktorom môžu predložiť ponuky všetci zhotovitelia, ktorí o to majú záujem; f) ‚užšia súťaž‘ je vnútroštátny postup, pri ktorom môžu predložiť ponuky len tí zhotovitelia, ktorých k tomu vyzval obstarávateľ; g) ‚rokovacie konanie‘ je vnútroštátny postup, pri ktorom sa obstarávateľ poradí s zhotoviteľmi podľa svojho výberu a rokuje s jedným alebo s viacerými z nich o zmluvných podmienkach; …“

5. Podľa článku 6 smernice 93/37 sa ustanovenia tejto smernice nevzťahujú na verejné zmluvy, ktorých odhadovaná hodnota nie je vyššia ako 5000000 eur.

6. Podľa článku 7 ods. 1 smernice 93/37 používajú obstarávatelia pri verejnom obstarávaní prác postupy uvedené v článku 1 prispôsobené tejto smernici. Článok 7 ods. 2 uvádza prípady, kedy môžu byť uzavreté verejné zmluvy na zhotovenie prác na základe rokovacieho konania s predchádzajúcim uverejnením oznámenia verejného obstarávania, zatiaľ čo článok 7 ods. 3 uvádza prípady, kedy môžu byť uzavreté verejné zmluvy na zhotovenie prác na základe rokovacieho konania bez predchádzajúceho uverejnenia oznámenia verejného obstarávania. Vo všetkých ostatných prípadoch musia obstarávatelia uzatvárať verejné zmluvy na zhotovenie prác podľa článku 7 ods. 4 prostredníctvom otvorenej alebo užšej súťaže.

7. Článok 11 smernice 93/37 stanovuje: „1. Obstarávatelia [verejní obstarávatelia — neoficiálny preklad] uverejnia predbežné oznámenie, v ktorom uvedú základné vlastnosti zmluvy na práce, ktoré zamýšľajú uzavrieť a ktorých odhadovaná hodnota nie je nižšia ako prah uvedený v článku 6 ods. 1. 2. Obstarávatelia [verejní obstarávatelia — neoficiálny preklad], ktorí chcú uzavrieť verejnú zmluvu na zhotovenie práce [diela — neoficiálny preklad] na základe otvorenej súťaže, užšej súťaže alebo rokovacieho konania v prípadoch uvedených v článku 7 ods. 2, uverejnia svoj úmysel prostredníctvom oznámenia. …“

8. Článok 1 smernice Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb ( 3 ) stanovuje: „Na účely tejto smernice: a) ‚verejné zmluvy na poskytnutie služieb‘ sú odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi poskytovateľom služieb a obstarávateľom [verejným obstarávateľom — neoficiálny preklad], s výnimkou: … iii) zmlúv na kúpu alebo prenájom pozemkov, existujúcich budov alebo iného nehnuteľného majetku akýmikoľvek finančnými prostriedkami, avšak objednávky na finančné služby, uzavreté v tom istom čase, pred uzavretím alebo po uzavretí zmluvy o kúpe alebo prenájme, v akejkoľvek forme, sa spravujú touto smernicou; …“

III — Skutkový stav

9. Prejednávaná žaloba o nesplnenie povinnosti sa týka výstavby štyroch veľtržných hál s prístavbami a príslušnou infraštruktúrou súkromnou spoločnosťou GKM na podnet mesta Kolín nad Rýnom. Už od samotného začiatku bola za prevádzkovateľa týchto veľtržných hál stanovená Kölnmesse GmbH (ďalej len „Kölnmesse“), spoločnosť založená podľa súkromného práva, v ktorej podiel vo výške 79% malo mesto Kolín nad Rýnom a podiel vo výške 20% mala spolková krajina Severné Porýnsko-Vestfálsko a ktorej predmetom podnikania je podľa spoločenskej zmluvy organizovanie a realizácia veľtrhov a výstav na účely podpory priemyslu, obchodu a remesiel.

10. Prvé plány výstavby štyroch veľtržných hál v kolínskom veľtržnom areáli boli vypracované spoločnosťou Kölnmesse už v 90. rokoch. Spoločnosť Kölnmesse, vychádzajúc zo zistenia, že jej ako oprávnenej k právu stavby vo vzťahu k mestu Kolín nad Rýnom, na veľtržné účely využívané „Rheinhallen“ („Rýnske haly“, veľtržné haly 1, 2, 3 a 5) už nezodpovedajú kladeným nárokom, vyhotovila v rokoch 2000 a 2001 hlavný plán, ktorý okrem iného počíta s výstavbou štyroch veľtržných hál do roku 2012. V roku 2003 tento plán prevzalo mesto Kolín nad Rýnom, pretože chcelo Rýnske haly, ktoré užívala spoločnosť Kölnmesse dať od začiatku roku 2008 k dispozícii televíznej stanici RTL, aby tak zabránilo jej hroziacemu odchodu z Kolína nad Rýnom. Za týchto okolností sa spoločnosť Kölnmesse a mesto Kolín nad Rýnom dohodli na urýchlení stavby štyroch nových veľtržných hál s prístavbami a infraštruktúrou, s ktorou počítal hlavný plán.

11. Pokiaľ ide o financovanie stavebného zámeru, mesto Kolín nad Rýnom a spoločnosť Kölnmesse sa nakoniec rozhodli pre model financovania, v rámci ktorého by veľtržné haly s prístavbami a infraštruktúrou nestavalo mesto Kolín nad Rýnom, ani spoločnosť Kölnmesse, ale súkromný podnik GKM ako staviteľ, aby ich následne prenajal mestu Kolín nad Rýnom. V druhej fáze by mesto Kolín nad Rýnom prenajaté veľtržné haly ďalej prenajalo spoločnosti Kölnmesse, ktorá by prostredníctvom organizácie a realizácie veľtrhov a výstav nadobudla potrebné príjmy pre pokrytie dlžných súm mesta Kolín nad Rýnom voči podniku GKM.

12. Tento model financovania viedol k uzavretiu uceleného súboru zmlúv a majetkových vzťahov, v centre ktorého sa nachádzalo mesto Kolín nad Rýnom. Dňa 6. augusta 2004 uzavrelo najskôr zmluvu s podnikom GKM označenú ako „zmluva o nájme pozemku so štyrmi veľtržnými halami, stavbou ‚Nordeingang‘ (‚Severný vchod‘), s hlavnou cestou a príjazdovou cestou k parkovisku, s piatimi spojovacími stavbami medzi veľtržnými halami, s parkovacím miestami a vonkajšími zariadeniami v oblasti Deutz-Kolín nad Rýnom, okrem iného v ‚Deutz-Müllheimer-Straße‘“ (ďalej len „hlavná zmluva“), na základe ktorej mal podnik GKM prenajať mestu Kolín nad Rýnom veľtržný areál spolu s veľtržnými halami N8, N9, N10 a N11, ktoré boli na ňom postavené, s prístavbami, infraštruktúrou a minimálne 505 parkovacími miestami, ako aj s vonkajšími zariadeniami. Dátum bol stanovený ako začiatok nájmu s pevnou dobou platnosti v dĺžke 30 rokov. Ako protiplnenie sa mesto Kolín nad Rýnom zaviazalo platiť mesačný poplatok vo výške 1725000 eur, pričom sa v prvých 13 mesiacoch nájmu nemalo platiť žiadne nájomné.

13. Na tomto základe uzavrelo mesto Kolín nad Rýnom 11. septembra 2004„zmluvu o podnájme“ ( 4 ) so spoločnosťou Kölnmesse, v ktorej je upravený ďalší podnájom týchto veľtržných hál s priľahlými budovami spoločnosti Kölnmesse pokiaľ možno za rovnakých podmienok (ďalej len „zmluva o podnájme“). Na základe tejto zmluvy bola pre podnájom veľtržných hál s prístavbami a súvisiacou infraštruktúrou dohodnutá pevná celková doba platnosti v dĺžke trvania 30 rokov, ako aj mesačné nájomné vo výške 1730000 eur, pričom za prvých 13 mesiacov nájmu sa nemalo platiť žiadne nájomné.

14. Na účely jednoduchšieho usporiadania zmluvných vzťahov, ktoré vyplývajú z hlavnej zmluvy a zmluvy o podnájme, uzavrelo mesto Kolín nad Rýnom a spoločnosť Kölnmesse 11. a 16. augusta 2004 vykonávaciu dohodu zmluvy o podnájme, v ktorej mesto Kolín nad Rýnom splnomocnilo spoločnosť Kölnmesse na výkon práv a povinností, ktoré mesto Kolín nad Rýnom prevzalo vo vzťahu ku GKM, a to na účely jednoduchšieho vedenia rozhovorov s GKM v otázkach schválenia, prevzatia a prijímania technických pokynov, výkonu práv a povinností vo vzťahu k zostávajúcim prácam a nedostatkom a vo všeobecnosti k predchádzaniu negatívnych právnych následkov vo vzájomných vzťahoch. Výslovne vylúčené sú však „platby nájomného“, ktoré musia byť v rámci príslušných zmluvných vzťahov vykonané samostatne. Výkon práv spoločnosťou Kölnmesse — v mene mesta Kolín nad Rýnom — vedúcich ku zmene právneho postavenia (odstúpenie, výpoveď a pod.) si navyše vždy vyžaduje predchádzajúci súhlas mesta.

15. Pri príprave uzavretia týchto zmlúv predali mesto Kolín nad Rýnom, ako aj spoločnosť Kölnmesse už na konci roku 2003 pozemky nevyhnutné na výstavbu nových veľtržných hál súkromnému investorovi, aby sa tieto pozemky k okamihu uzavretia „nájomných zmlúv“ nachádzali vo vlastníctve GKM.

16. Dňa 30. novembra 2005 boli veľtržné haly podnikom GKM oficiálne predané mestu Kolín nad Rýnom.

IV — Konanie pred podaním žaloby

17. V nadväznosti na sťažnosť podanú 7. septembra 2005, podľa ktorej bolo pri verejnom obstarávaní na stavbu nových veľtržných hál v Kolíne nad Rýnom údajne porušené právo Spoločenstva, informovala Komisia Spolkovú republiku Nemecko, že podľa jej názoru Spolková republika Nemecko porušila článok 7 v spojení s článkom 11 smernice 93/37 tým, že verejní obstarávatelia podieľajúci sa na tomto stavebnom zámere nevyzvali na predloženie ponúk na stavbu a prenájom alebo iný spôsob užívania veľtržných hál v otvorenom alebo užšom konaní s celoeurópskym vyhlásením. Spolková republika Nemecko bola preto vyzvaná, aby sa k tomu v súlade s článkom 226 ES v priebehu dvoch mesiacov vyjadrila a predložila zmluvy uzavreté medzi stranami, ako aj všetky ďalšie relevantné podklady.

18. Vo svojej replike z 15. februára 2006 Spolková republika Nemecko oznámila, že v prípade spoločnosti Kölnmesse nejde o verejného obstarávateľa v zmysle článku 1 písm. b) smernice 93/37, a teda že k porušeniu práva Spoločenstva podľa jej názoru nedošlo. V odpovedi na doplňujúcu výzvu zo strany Komisie z , v ktorej bola Spolková republika Nemecko požiadaná o ďalšie údaje a opätovne vyzvaná, aby zaslala všetky relevantné podklady, potvrdila Spolková republika Nemecko listom z v zásade svoje stanovisko k postaveniu obstarávateľa spoločnosti Kölnmesse a doplnila, že mesto Kolín nad Rýnom uskutočnilo vo vzťahu k dotknutým stavebným projektom len právne úkony, ktoré nepodliehajú právnym predpisom v oblasti verejného obstarávania. Spolková republika Nemecko tiež uviedla, že nemá prístup k zmluvám a iným podkladom spoločnosti Kölnmesse, pretože podľa jej názoru ide v danom prípade o súkromný hospodársky subjekt. Spolková republika Nemecko tak predložila len hlavnú zmluvu, zmluvu o podnájme, vykonávaciu dohodu, správu krajinskej vlády mesta Kolín nad Rýnom z , ako aj „vyhlásenie o zámere“ z mesta Kolín nad Rýnom adresované spoločnosti Kölnmesse.

19. Listom z 18. októbra 2006 zaslala Komisia Spolkovej republike Nemecko odôvodnené stanovisko podľa článku 226 prvého odseku ES. Listom z , ktorým Spolková republika Nemecko odpovedala na toto stanovisko, potvrdila svoj postoj k neexistencii materiálneho porušenia práva Spoločenstva a ako nový argument uviedla, že kúpna zmluva na pozemky z uzavretá medzi Kölnmesse a GKM pred uzavretím nájomnej zmluvy, obsahovala tiež povinnosť GKM zastavať predaný veľtržný areál. Spolková republika Nemecko ďalej uviedla, že verejné obstarávanie prác spoločnosti Kölnmesse bolo skončené zhotovením a predaním veľtržných hál , a teda skončené pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku. Aj keby išlo o porušenie právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania, bolo by začatie a pokračovanie konania o nesplnení povinnosti štátom vzhľadom na predchádzajúce skončenie namietaného stavebného opatrenia neprípustné. Spolková republika Nemecko predložila tiež päťstranový výňatok z notárskej zápisnice o kúpe pozemkov z .

20. So zreteľom na ústny prísľub primátora mesta Kolín nad Rýnom členovi Komisie zodpovednému za spoločný trh, pánovi McCreevyovi, „zdržať sa v budúcnosti zmlúv takéhoto typu a zverejniť celoeurópske oznámenie o vyhlásení verejného obstarávania na všetky zákazky prekračujúce prahové hodnoty stanovené v smerniciach o verejnom obstarávaní“ v súlade s platnou právnou úpravou, Spolková republika Nemecko požiadala Komisiu v ďalšom liste z 18. apríla 2007 o zastavenie konania.

V — Konanie pred Súdnym dvorom a tvrdenia účastníkov konania

21. Komisia vo svojej žalobe podanej 30. novembra 2006 do kancelárie Súdneho dvora navrhla, aby Súdny dvor: — určil, že Spolková republika Nemecko si tým, že mesto Kolín nad Rýnom uzavrelo s Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (medzičasom Grundstücksgesellschaft Köln Messe 8 — 11) zmluvu zo 6. augusta 2004 bez toho, aby vykonalo verejné obstarávanie s celoeurópskym vyhlásením podľa uvedených ustanovení, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 7 v spojení s článkom 11 smernice 93/37, — zaviazal Spolkovú republiku Nemecko na náhradu trov konania.

22. Spolková republika Nemecko vo svojom vyjadrení k žalobe doručenom 25. februára 2008 navrhla, aby Súdny dvor: — zamietol žalobu, — zaviazal Komisiu na náhradu tvor konania.

23. Písomná časť konania bola ukončená po predložení repliky Komisie 30. apríla 2008 a dupliky Spolkovej republiky Nemecko .

24. Na pojednávaní 25. marca 2009 predniesli zástupcovia Komisie a vlády Spolkovej republiky Nemecko svoje stanoviská.

VI — Hlavné tvrdenia účastníkov konania

25. Podľa názoru Komisie porušila Spolková republika Nemecko články 7 a 11 smernice 93/37 tým, že mesto Kolín nad Rýnom ako verejný obstarávateľ uzavrelo bez vyhlásenia verejného obstarávania hlavnú zmluvu zo 6. augusta 2004, ktorá má priamu hospodársku súvislosť s predchádzajúcim uzavretím zmluvy o kúpe pozemkov, ktorá bola uzavretá medzi spoločnosťou Kölnmesse a podnikom GKM.

26. Spolková republika Nemecko uvádza množstvo dôvodov neprípustnosti a žalobu považuje za nedôvodnú aj z hmotnoprávnych dôvodov.

A — O prípustnosti konania

27. Spolková republika Nemecko po prvé tvrdí, že žaloba o nesplnenie povinnosti je neprípustná, lebo údajné porušenie právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania skončilo pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku. V čase uplynutia tejto lehoty boli už všetky stavebné práce hotové a boli odovzdané mestu Kolín nad Rýnom ako hlavnému nájomcovi. Na základe toho boli podľa nej pred uplynutím lehoty vyčerpané „podstatné účinky“ namietaných zmlúv prípadne namietaného verejného obstarávania, a v súlade s ustálenou judikatúrou Súdneho dvora je preto potrebné žalobu Komisie zamietnuť ako neprípustnú.

28. Podľa názoru Spolkovej republiky Nemecko je v rámci preskúmania prípustnosti potrebné rozlišovať medzi „možnými účinkami v rozpore s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania“ a „prípustnými účinkami“ namietaného verejného obstarávania, pričom na posúdenie dodržania lehoty je relevantnou len prvá kategória. K týmto „možným účinkom v rozpore s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania“ patria najmä stavebné práce poskytnuté zhotoviteľom. Na druhej strane „prípustné“ účinky verejného obstarávania prác, ktoré sú z hľadiska preskúmania prípustnosti nepodstatné, zahrnujú naopak povinnosti obstarávateľa zaplatiť odmenu, ktoré je potrebné považovať za neutrálne. Vzhľadom na to, že stavebné práce boli v prejednávanej veci pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku v plnom rozsahu poskytnuté, je podľa názoru Spolkovej republiky Nemecko potrebné žalobu o nesplnenie povinnosti zamietnuť ako neprípustnú. Skutočnosť, že mesto Kolín nad Rýnom malo aj po uplynutí lehoty „neutrálnu“ povinnosť splátok, nie je už v rámci preskúmania prípustnosti relevantné.

29. Tejto námietke neprípustnosti sa Komisia bráni tvrdením, že Spolková republika Nemecko neposkytla dôkaz o tom, že GKM uskutočnila všetky relevantné stavebné práce pred uplynutím lehoty. Zastáva navyše názor, že hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 upravuje celý rad zmluvných povinností GKM a mesta Kolín nad Rýnom, ktoré je potrebné splniť počas plnenia zmluvy, a teda po uplynutí lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku. Žaloba o nesplnenie povinnosti vyplývajúca z právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania je vzhľadom na ukončenie porušenia pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku neprípustná len vtedy, ak všetky účinky spornej zmluvy už zanikli v čase uplynutia lehoty, čo sa v každom prípade netýka prejednávanej veci.

B — Dôvodnosť žaloby

30. Spolková republika Nemecko považuje okrem iného žalobu o nesplnenie povinnosti za nedôvodnú, lebo podľa nej nejde v prípade zmluvy zo 6. augusta 2004, ktorá je predmetom sporu, o verejné obstarávanie prác, ale — z funkčného hľadiska — len o zmluvu o finančnom zabezpečení zmluvy uzavretej medzi GKM a Kölnmesse o užívaní postavených veľtržných hál, pričom spoločnosť Kölnmesse nemôže byť v žiadnom prípade považovaná za verejnoprávny subjekt podliehajúci smerniciam o verejnom obstarávaní. Aj keby sa nepostupovalo podľa tejto funkčnej analýzy, je podľa nej potrebné posudzovať hlavnú zmluvu, ktorá je predmetom sporu, podľa formy a obsahu ako nájomnú zmluvu. V závislosti od spôsobu posudzovania predstavuje nájomný vzťah, prípadne financovanie, hlavný predmet zmluvy zo , ktorý je preto nutne vylúčený z rozsahu pôsobnosti smernice 93/37.

31. Na druhej strane Komisia tvrdí, že hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 má za cieľ predovšetkým vykonať práce — a najmä postaviť veľtržné haly s prístavbami a infraštruktúrou —, a preto je potrebné ju kvalifikovať ako zmluvu na práce, pričom mesto Kolín nad Rýnom, ako priamy zmluvný partner GKM, sa má podľa jej názoru považovať tiež za hlavného obstarávateľa verejného obstarávania. Hlavná zmluva zo preto predstavuje verejnú zmluvu na práce, ktorú uzavrelo mesto Kolín nad Rýnom v rozpore s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania, pretože nebolo zverejnené celoeurópske vyhlásenie verejného obstarávania požadované pre takéto uzavretie zmluvy.

VII — Právne posúdenie

A — O prípustnosti konania

32. Spolková republika Nemecko v podstate tvrdí, že žaloba o nesplnenie povinnosti podaná Komisiou je neprípustná, lebo namietané porušenie právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania bolo v celom rozsahu ukončené pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku.

33. Podľa ustálenej judikatúry je možné podať na Súdny dvor žalobu o nesplnenie povinnosti podľa článku 226 ES len vtedy, ak dotknutý členský štát nevyhovel odôvodnenému stanovisku v lehote, ktorá mu bola stanovená na tento účel. Podľa judikatúry sa má existencia nesplnenia povinnosti posudzovať vo vzťahu ku konkrétnemu členskému štátu ku dňu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku. ( 5 )

34. Podľa týchto všeobecných pravidiel je potrebné žalobu o nesplnenie povinnosti vyhlásiť za neprípustnú, ak sa ukáže, že všetky účinky namietaného porušenia zanikli pred uplynutím lehoty uvedenej v odôvodnenom stanovisku. ( 6 ) Úlohou tohto postupu pred začatím súdneho konania je totiž ukončiť porušenie právnych predpisov Spoločenstva pred začatím súdneho konania, takže v súlade s cieľom tohto konania chýba v prípade úplného ukončenia porušenia pred uplynutím lehoty stanovenej na tento účel akýkoľvek základ pre ďalšie uplatnenie žaloby o nesplnenie povinnosti. ( 7 )

35. Daná skutočnosť jasne vyplýva z článku 226 druhého odseku ES, podľa ktorého ak dotknutý členský štát nevyhovie odôvodnenému stanovisku v lehote stanovenej Komisiou, môže sa Komisia s touto vecou obrátiť na Súdny dvor. Podľa výkladu a contrario z tohto ustanovenia vyplýva, že Komisia nemá právo podať žalobu s cieľom, aby sa konštatovalo porušenie práva Spoločenstva, ktoré skončilo pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku, a o to menej za predpokladu, že takéto skončenie porušenia je výsledkom konania členského štátu v zmysle uvedeného odôvodneného stanoviska. ( 8 )

36. Pokiaľ ide o žaloby o nesplnenie povinnosti v oblasti verejného obstarávania podanej podľa článku 226 ES, znamená to, že takáto žaloba musí byť zamietnutá ako neprípustná, ak k dátumu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku účinky zmluvy, ktorá bola uzavretá v rozpore s príslušnou smernicou v oblasti verejného obstarávania, už zanikli. ( 9 ) Skutočnosť, že verejné obstarávanie bolo ako také celkom skončené už pred uplynutím stanovenej lehoty, je na druhej strane nepodstatné. ( 10 )

37. Pre posúdenie námietky neprípustnosti podanej Spolkovou republikou Nemecko je teda smerodajnou odpoveď na otázku, či sa hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 namietaná Komisiou v čase, kedy uplynula lehota stanovená v odôvodnenom stanovisku, teda k 18. decembru 2006, plnila, alebo nie.

38. Zastávam názor, že z právneho hľadiska nebolo príslušné plnenie hlavnej zmluvy k 18. decembru 2006 ešte úplne ukončené.

39. Aj napriek tomu, že z ustálenej judikatúry vyplýva, že v rámci konania o nesplnení povinnosti má Komisia preukázať existenciu údajného nesplnenia povinnosti a musí Súdnemu dvoru predložiť dôkazy nevyhnutné na to, aby preveril existenciu tohto nesplnenia, ( 11 ) dôkazné bremeno je v rámci preskúmania námietky neprípustnosti podanej členským štátom z dôvodu predčasného ukončenia porušenia obrátené, a to v súlade so zásadou reus in exceptione fit actor.

40. Ako dôkaz ukončenia podstatných prác k 1. decembru 2005 Spolková republika Nemecko predložila „Protokol o prevzatí nájomného objektu — Severné rozšírenie kolínskeho veľtržného paláca v Kolíne…“ z 30. novembra 2005, ako aj niekoľko článkov v tlači týkajúcich sa otvorenia veľtrhu 16. janurára 2006.

41. Aj napriek tomu, že tieto dokumenty sú dôkazom toho, že práce na veľtržných halách, dostavbách a infraštruktúrach boli v tom čase z väčšej časti dokončené, protokol o prevzatí vymenováva niekoľko zostávajúcich prác a nedostatkov, ktoré majú byť vyriešené. V tomto protokole o prevzatí sa ďalej odkazuje na ďalšie, nepriložené „protokoly o prácach z 30. októbra a 11. novembra 2005“, ktoré tiež obsahujú údaje o zostávajúcich prácach a nedostatkoch, ktoré sa majú vyriešiť. Predložené dokumenty neobsahujú konkrétne údaje týkajúce sa dátumu ukončenia týchto zostávajúcich prác. K danej problematike sa v protokole o prevzatí uvádza len toľko, že prenajímateľ sa bude snažiť vyriešiť pokiaľ možno čo najviac zostávajúcich prác a nedostatkov pred 18. decembrom 2005. Mesto Kolín nad Rýnom ďalej poukazuje na to, že z dôvodu prevádzky veľtržného paláca nie je v čase medzi 18. decembrom 2005 a 10. marcom 2006 možné vyriešiť nedostatky a ukončiť zostávajúce práce vôbec, alebo len vo veľmi obmedzenej miere a aj to na základe konkrétnej dohody, čo svedčí o tom, že sa ukončenie týchto zostávajúcich prác pretiahne minimálne o niekoľko mesiacov.

42. Hlavná zmluva stanovuje tiež niekoľko povinností GKM spočívajúcich v údržbárskych a renovačných prácach týkajúcich sa „kompletného servisu“, na základe ktorých môže byť GKM po celý čas trvania zmluvy povinný vykonávať viac či menej rozsiahle práce na nosných častiach stavby, fasádach, strechách veľtržných hál a na prístavbách, ako aj na izolácii tých častí predmetných stavieb, ktoré sa dotýkajú zeme. So zreteľom na skutočnosť, že obnova a údržba vonkajších stien, utesnenia proti vode a vlhkosti, ako aj pokrývačské práce podľa prílohy II smernice 93/37 partia výlučne k stavebným a inžinierskym prácam, je potrebné tieto práce zahrnuté do zmluvy kvalifikovať ako „práce“ v zmysle článku 1 písm. a) smernice 93/37, a sú teda relevantné v rámci preskúmania žaloby o prípustnosti.

43. Na základe informácií, ktoré sú zjavné zo spisu, teda nie je možné vylúčiť, že GKM vykonávala ešte aj po uplynutí lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku viac či menej rozsiahle stavebné práce a renovačné práce, ktoré je možné kvalifikovať ako stavebné práce, prípadne, že na ich vykonanie v budúcnosti bola zmluvne viazaná.

44. Navyše je potrebné zdôrazniť, že protiplnenie, ku ktorému sa mesto Kolín zaviazalo v zmluve, teda k úhrade mesačných platieb, sa musí poskytovať sústavne, počínajúc 1. januárom 2007 na obdobie takmer 29 rokov, a teda na obdobie, ktoré výrazne prekračuje lehotu stanovenú v odôvodnenom stanovisku.

45. Treba odmietnuť tvrdenie Spolkovej republiky Nemecko, podľa ktorého v rámci preskúmania prípustnosti žaloby o nesplnenie povinnosti v oblasti verejného obstarávania prác je dôležitý len okamih ukončenia stavebných prác vykonaných zhotoviteľom, ktoré sú v rozpore s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania, zatiaľ čo okamih poskytnutia peňažného protiplnenia verejného obstarávateľa nie je v tomto zmysle rozhodujúci.

46. Takéto rozlišovanie účinkov „porušujúcich právne predpisy v oblasti verejného obstarávania“ a „neutrálnych účinkov z právneho hľadiska“, ktoré obsahuje zmluva uzavretá v rozpore s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania, nevyplýva zo znenia článku 1 smernice 93/37, ani z judikatúry Súdneho dvora.

47. Podľa článku 1 písm. a) smernice 93/37 sú verejnými zmluvami na zhotovenie prác odplatné zmluvy uzavreté písomne medzi zhotoviteľom a obstarávateľom, ktorých predmetom je zhotovenie práce. Vzhľadom na to, že verejnú zmluvu na zhotovenie prác je podľa tejto definície potrebné v podstate kvalifikovať ako synalagmatickú zmluvu, nie je možné v rámci preskúmania prípustnosti zo systematického hľadiska rozlišovať medzi stavebnými prácami, ktoré má vykonať zhotoviteľ, a platobnými povinnosťami verejného obstarávateľa. Práve platobná povinnosť verejného obstarávateľa totiž smeruje k tomu, že na plnenia, ktoré má vykonať zhotoviteľ, sa uplatňujú právne predpisy v oblasti verejného obstarávania. V tomto zmysle generálny advokát Léger vo svojich návrhoch vo veci Ordine degli Architetti a i. ( 12 ) podľa mňa správne uviedol, že diskriminačné zadávanie zákaziek zo strany verejného obstarávateľa je v zmysle smerníc v oblasti verejného obstarávania neprípustné práve preto, lebo z predmetného zadávania vyplývajú platby vybraným zhotoviteľom.

48. Je potrebné ďalej upozorniť na to, že ako vyplýva z desiateho odôvodnenia, smernica 93/37 prispieva k zabezpečeniu rozvoja účinnej súťaže v oblasti verejných zmlúv. Ak je verejná zmluva uzavretá mimo príslušného vyhlásenia verejného obstarávania, a teda bez toho, aby predtým prebehlo výberové konanie, zaplatí verejný obstarávateľ spravidla viac, ako keby vyhlásil verejné obstarávanie v súlade s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania. Následky porušenia týchto právnych predpisov sa tak prejavia práve v platobných povinnostiach verejného obstarávateľa, a posledný uvedený účinok je tak z hľadiska právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania možné len ťažko zaradiť medzi „neutrálne“ účinky zmluvy uzavretej v rozpore s týmito predpismi.

49. V rámci preskúmania otázky, či k dátumu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku už účinky predmetnej zmluvy zanikli, nie je možné peňažné protiplnenie verejného obstarávateľa kvalifikovať ako „neutrálne z hľadiska právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania“. Dlhodobý záväzkový vzťah verejného obstarávateľa, ktorý mu vznikol na základe zmluvy, je teda potrebné hodnotiť tiež ako právne relevantný účinok zmluvy uzavretej v rozpore s príslušnou smernicou v oblasti verejného obstarávania.

50. Toto posúdenie je podporené existujúcou judikatúrou Súdneho dvora týkajúcou sa prípustnosti žalôb o nesplnenie povinnosti vyplývajúcej pre členský štát z právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania, kde rozhodujúcim kritériom je deň úplného vykonania zmluvy uzavretej v rozpore s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania, ( 13 ) alebo deň skončenia všetkých účinkov tejto zmluvy alebo účinkov vyhlásenia verejného obstarávania, ktoré je predmetom sporu. ( 14 ) Toto pravidlo platí bez ohľadu na to, či ide o verejné obstarávanie tovarov, služieb alebo prác, a má v tomto zmysle nepochybne univerzálnu povahu v rámci právnych predpisov o verejnom obstarávaní.

51. V zmysle tohto pravidla nie je možné mať v podstate pochybnosti o tom, že namietané porušenie trvá, ak stavebné práce dohodnuté v rozpore s právnymi predpismi v oblasti verejného obstarávania neboli k dátumu uplynutia lehoty stanovenej Komisiou ešte v plnom rozsahu ukončené, a to nezávisle od rozsahu zostávajúcich prác. Poskytovanie služieb pozostávajúcich zo stavebných prác po uplynutí stanovenej lehoty teda svedčí o ďalšom trvaní namietaného porušenia, a nie je preto v tomto zmysle potrebné uvádzať ďalšie indície alebo dôkazy, a to aj napriek tomu, že tu ide o stavebné práce v obmedzenom rozsahu. ( 15 ) Na druhej strane, ak boli ukončené všetky dohodnuté stavebné práce, je potrebné overiť, či zmluva nemá ešte ďalšie právne relevantné účinky.

52. Výslovné potvrdenie tejto zásady, podľa ktorej sú pri preskúmaní prípustnosti dôležité účinky zmluvy ako celku, je možné nájsť v rozsudku z 11. októbra 2007 vo veci Komisia/Grécko, C-237/05 ( 16 ). V tejto veci sa Súdny dvor v rámci žaloby o nesplnenie povinnosti vyplývajúcej pre členský štát z právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania zaoberal vplyvom smernice 92/50 na rámcovú dohodu uzavretú medzi gréckymi orgánmi a panhelénskou konfederáciou únií poľnohospodárskych družstiev (ďalej len „PASEGES“) z a na zmluvy, ktorými sa táto rámcová dohoda vykonáva a ktoré uzavreli členovia PASEGES a grécke orgány. Vykonávacie zmluvy stanovovali najmä to, že miestne zväzy poľnohospodárskych družstiev mali dotknutých poľnohospodárov informovať o nových administratívnych a kontrolných systémoch pre niektoré schémy pomoci a pomáhať im pri príprave a podávaní žiadostí o tieto pomoci. PASEGES bola povinná koordinovať prácu svojich členov. Porušenie právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania namietané Komisiou sa pritom týkalo výlučne pomoci poskytnutej zväzmi poľnohospodárskych družstiev v roku 2001 pri príprave žiadostí o pomoc, zatiaľ čo lehota stanovená v odôvodnenom stanovisku uplynula až . V rámci preskúmania prípustnosti žaloby o nesplnenie povinnosti Súdny dvor najskôr zopakoval všeobecnú zásadu, podľa ktorej je takáto žaloba neprípustná, ak k dátumu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku už všetky účinky predmetnej zmluvy zanikli. Vzhľadom na to je potrebné overiť, či v čase uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku boli sporné zmluvy aspoň čiastočne vykonávané. V rámci posúdenia skutkových okolností v tomto prípade Súdny dvor zdôraznil, že v sporných zmluvách sa objavuje ustanovenie, podľa ktorého tieto zmluvy strácajú platnosť, keď budú všetky finančné pomoci vyplatené poľnohospodárom, ktorí o ne požiadali. Vzhľadom na to, že všetky pomoci požiadané v roku 2001 boli vyplatené v nasledujúcom roku, a teda pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku, a týmto zmluvám tak úplne zanikla platnosť, Súdny dvor rozhodol, že v deň uplynutia stanovenej lehoty už rámcová dohoda a sporné zmluvy zanikli, a teda že žaloba o nesplnenie povinnosti bola zamietnutá ako neprípustná.

53. V tomto rozsudku z 11. októbra 2007 sa Súdny dvor teda nezameral na deň poskytnutia služby obstarávateľom, ale skôr na úplný zánik platnosti zmluvy ako takej, ku ktorému došlo až po poskytnutí požadovanej pomoci.

54. Na základe toho, že sa pri preskúmaní prípustnosti žaloby o nesplnenie povinnosti v oblasti verejného obstarávania prác posudzuje zmluva o verejnom obstarávaní prác ako celok, zohľadňuje sa tiež okolnosť, že v súčasnosti je možné v pomerne krátkom čase vo veľkej miere realizovať dokonca aj veľmi rozsiahle stavebné plány, zatiaľ čo Komisia je o príslušnom porušení právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania informovaná často len v nadväznosti na sťažnosť, a teda oneskorene. Aj v prejednávanej veci zo spisu vyplýva, že Komisia bola o možnom porušení právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania pri stavbe veľtržných hál informovaná až na základe sťažnosti zo 7. septembra 2005, pričom prevádzka týchto veľtržných hál začala v decembri 2005, teda len o niekoľko mesiacov neskôr. Tento príklad jasne ukazuje, že príliš prísne preskúmanie prípustnosti, ktoré by bolo zamerané len na stavebné práce, ktoré má vykonať obstarávateľ, by bolo v rozpore s účinným uplatnením smernice o verejnom obstarávaní prác.

55. V tejto súvislosti je z procesného hľadiska potrebné zdôrazniť, že uplynutie lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku Komisie a následné podanie žaloby nemusia viesť k tomu, že namietané stavebné práce budú naozaj zastavené. Ak je teda stavba v čase uplynutia lehoty stanovenej Komisiou napríklad z 85% ukončená a verejný obstarávateľ popiera porušenie právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania, budú stavebné práce v čase vyhlásenia rozsudku v rámci nasledujúceho konania o nesplnení povinnosti spravidla kompletne ukončené. V tomto zmysle sa takýto prípad z faktického hľadiska vo svojom výsledku nelíši od prípadu, keď boli všetky stavebné práce vykonané už pred uplynutím lehoty stanovenej Komisiou, ale keď obstarávateľ ešte nesplnil svoj platobný záväzok a zmluva má z toho dôvodu ku dňu uplynutiu stanovenej lehoty ďalšie účinky.

56. Vzhľadom na vyššie uvedené skutočnosti zastávam názor, že v rámci preskúmania prípustnosti žaloby o nesplnenie povinnosti vyplývajúcej pre členský štát z právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania prác sa musí overiť, či pred uplynutím lehoty stanovenej Komisiou zanikli všetky účinky zmluvy uzavretej v rozpore s týmito predpismi. K týmto účinkom patrí tiež protiplnenie spočívajúce v zaplatení peňažnej sumy verejným obstarávateľom.

57. V súhrne je teda potrebné konštatovať, že námietka neprípustnosti podaná z dôvodu ukončenia porušenia pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku musí byť zamietnutá, ak bola zmluva na konci tejto lehoty ešte aspoň čiastočne vykonávaná, pričom peňažné protiplnenie verejného obstarávateľa sa má kvalifikovať ako zmluvné, ktoré je relevantné pre rozhodnutie sporu.

58. Na to, aby bolo možné konštatovať, že zmluva zo 6. augusta 2004 bola k dátumu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku ešte aspoň čiastočne vykonávaná, a mala teda právne relevantné účinky, postačuje za týchto podmienok v rámci prejednávanej veci skutočnosť, že mesto Kolín nad Rýnom vyplácalo po uplynutí stanovenej lehoty peňažnú protihodnotu, prípadne že malo takýto záväzok.

59. Na základe vyššie uvedeného nie je možné vyhovieť námietke neprípustnosti, ktorú podala Spolková republika Nemecko z dôvodu skončenia namietaného porušenia pred uplynutím lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku. Zastávam teda názor, že neexistujú žiadne prekážky prípustnosti žaloby.

B — O opodstatnenosti žaloby

1. Úvodné poznámky

60. Tvrdenia Spolkovej republiky Nemecko týkajúce sa neodôvodnenosti žaloby o nesplnenie povinnosti, ktorá sa má v prejednávanej veci posúdiť, sú v podstate založené na právnom názore, že GKM v rámci verejného obstarávania prác neuzavrel zmluvu v zmysle článku 1 písm. a) smernice 93/37 a obdobne, že mesto Kolín nad Rýnom neuzavrelo v žiadnom prípade verejnú zmluvu prostredníctvom zmluvy zo 6. augusta 2004, ktorá je predmetom prejednávanej veci. Tieto dva hlavné argumentačné prúdy podporuje Spolková republika Nemecko tým, že hlavnú zmluvu zo kvalifikuje ako nájomnú zmluvu, prípadne ako zmluvu o financovaní.

61. Je nesporné, že zmluva zo 6. augusta 2004 obsahuje, vzhľadom na dohodnuté dlhodobé užívanie, významnú zložky služieb. Ďalej je potrebné preskúmať, či a do akej miery má zmluva tiež pojmové znaky verejného obstarávania prác a či uvedené znaky obstarávania prác budú stačiť na to, aby celá (zmiešaná) zmluva spadala do pôsobnosti smernice 93/37. Týmto otázkam však predchádza tvrdenie Spolkovej republiky Nemecko, podľa ktorého sa za skutočného verejného obstarávateľa v prejednávanej veci nemá z hľadiska právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania považovať mesto Kolín nad Rýnom, ale Kölnmesse.

2. Postavenie mesta Kolín nad Rýnom ako verejného obstarávateľa vo vzťahu ku GKM

a) Mesto Kolín nad Rýnom je potrebné kvalifikovať ako verejného obstarávateľa vo vzťahu ku GKM

62. Je nesporné, že hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 bola uzavretá medzi mestom Kolín nad Rýnom a GKM a že mesto Kolín nad Rýnom následne uzavrelo „zmluvu o podnájme“ s Kölnmesse. Vzhľadom na funkčný opis pojmu „verejný obstarávateľ“ v judikatúre Súdneho dvora a z neho vyplývajúcu pripravenosť Súdneho dvora vykonať celkovú analýzu komplexných vzťahov v oblasti práva verejného obstarávania s cieľom určiť skutočnú právnu povahu uzavretých zmlúv a následne preskúmať ich zákonnosť, Spolková republika Nemecko tvrdí, že Kölnmesse sa má z funkčného hľadiska a na základe celkového posúdenia z hľadiska právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania v prejednávanej veci kvalifikovať ako skutočný verejný obstarávateľa vo vzťahu ku GKM.

63. Hoci je pravda, že Súdny dvor už skôr rozhodol, že pojem „verejný obstarávateľ“ nie je možné vykladať formálne, ale skôr z funkčného hľadiska, ( 17 ) je potrebné zdôrazniť, že táto judikatúra nezakotvuje žiadnu univerzálnu zásadu, ktorou sa riadi celé právo verejného obstarávania a podľa ktorej by mal byť pojem „verejný obstarávateľ“ preskúmaný len čisto z funkčného hľadiska bez ohľadu na zmluvnú štruktúru, ktorá bola zvolená pre uzavretie konkrétnej verejnej zmluvy. Táto judikatúra je skôr prejavom úsilia Súdneho dvora prelomiť uzavreté vnútroštátne trhy s verejným obstarávaním a otvoriť ich spoločnému trhu v súlade s cieľmi smerníc v oblasti verejného obstarávania formulovanými v ich odôvodneniach. ( 18 ) Za týchto okolností sa Súdny dvor rozhodol pre funkčný výklad pojmu „verejný obstarávateľ“, podľa ktorého je pre kvalifikáciu vnútroštátnej inštitúcie ako verejného obstarávateľa v zmysle právnych predpisov Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania nepodstatné, či sa táto vlastnosť v príslušnej vnútroštátnej úprave viaže na určité inštitucionálne črty. ( 19 )

64. Navyše vo veciach, v ktorých Súdny dvor do preskúmania zákonnosti zahrnul okolnosti komplexnej štruktúry vybranej v medziach právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania, k tomu dochádzalo vždy na účely zabezpečenia účinnosti uplatniteľných smerníc upravujúcich verejné obstarávanie v zmysle dosiahnutia slobody usadiť sa a zároveň v zmysle slobodného poskytovania služieb v oblasti verejného obstarávania prác. ( 20 )

65. V prejednávanej veci nie sú nijaké skutočnosti, ktoré by naznačovali, že by sa v rámci teleologického výkladu smernice 93/37 nemala zohľadňovať zmluvná štruktúra zvolená GKM, mestom Kolín nad Rýnom a Kölnmesse pre vzťahy s mestom Kolín nad Rýnom ako hlavným obstarávateľom.

66. Po prvé je potrebné poznamenať, že mesto Kolín nad Rýnom nepreviedlo na Kölnmesse svoje práva a povinnosti vyplývajúce pre neho z „nájomnej zmluvy“ zo 6. augusta 2004, a teda že chýba priamy zmluvný vzťah medzi Kölnmesse a GKM. ( 21 ) Záväzky vyplývajúce zo zmluvy zo sa síce v podstate zhodujú so záväzkami v „zmluve o podnájme“ uzavretej medzi mestom Kolín nad Rýnom a Kölnmesse a vykonávacia dohoda obsahuje úpravu slúžiacu na koordináciu a jednoduchšiu realizáciu vzťahov vzniknutých na základe hlavnej zmluvy a zmluvy o podnájme, avšak práva a záväzky vo vzťahu ku GKM vyplývajú priamo zo zmluvy zo iba mestu Kolín nad Rýnom. ( 22 ) Už pred uzavretím týchto zmlúv bolo dohodnuté, že faktický prevod finančných záväzkov mesta Kolín nad Rýnom na Kölnmesse by bol od roku 2012 zrušený, ak by sa preukázalo, že Kölnmesse nie je schopní prevádzkovaním veľtrhov získať dostatočné príjmy na financovanie mesačných splátok. ( 23 )

67. Po druhé slobode usadiť sa a slobodnému poskytovaniu služieb v oblasti verejného obstarávania prác by bránilo, ak by sa verejným obstarávateľom umožnilo príliš extenzívnym výkladom funkčného pojmu „obstarávateľ“ zahmlievať identitu skutočného obstarávateľa pomocou zložitých zmluvných štruktúr a zabezpečiť si na základe toho výhodu z hľadiska procesného práva. Konanie o nesplnení povinnosti vyplývajúcej pre členský štát z právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania je často ovládané informačnou nerovnováhou, pričom Komisia často nemá okamžite k dispozícii údaje nevyhnutné na zistenie zmluvnej štruktúry, ktorú si zúčastnené strany dohodli. Pokiaľ by funkčný výklad pojmu „obstarávateľ v oblasti verejného obstarávania“ smeroval k tomu, že ako „pravý verejný obstarávateľ (z funkčného hľadiska)“ by namiesto „oficiálneho verejného obstarávateľa“ mohol vstúpiť subjekt, ktorý nie je oprávnený priamo zo zmluvy o verejnom obstarávaní, mnohé žaloby o nesplnení povinnosti v oblasti verejného obstarávania by mohli stroskotať na zákaze zmeny alebo rozšírenia predmetu žaloby vyplývajúceho z predpisov procesného práva, ktorý je v konaní o nesplnení povinnosti uplatňovaný osobitne prísne, ( 24 ) a to napríklad preto, že postup pred začatím súdneho konania bol zameraný na „nepravého“ obstarávateľa alebo na „nepravú“ zmluvu o verejnom obstarávaní. ( 25 )

68. V prejednávanej veci smerujú tvrdenia Spolkovej republiky Nemecko, týkajúce sa postavenia Kölnmesse ako obstarávateľa, nakoniec k procesnej námietke, že sa Komisia vo svojej žalobe nezamerala na prípadné porušenie smernice o verejnom obstarávaní, ktorého sa mala dopustiť Kölnmesse. Vzhľadom na to, že rozsah preskúmania, ktorý má vykonať Súdny dvor v rámci konania o nesplnení povinnosti, je obmedzený len na tie žalobné dôvody, ktoré Komisia jasne vysvetlila vo svojej žalobe, nie je podľa Spolkovej republiky Nemecko otázka, či Kölnmesse mala ako skutočný obstarávateľ vyzvať na predloženie ponúk, predmetom prejednávaného konania o nesplnení povinnosti.

69. Na základe vyššie uvedených dôvodov sú tvrdenia Spolkovej republiky Nemecko, týkajúce sa postavenia Kölnmesse ako obstarávateľa chybné. Postavenie mesta Kolín nad Rýnom ako zmluvného partnera a obstarávateľa vo vzťahu ku GKM nie je možné poprieť ani s odkazom na funkčný opis pojmu „verejný obstarávateľ“, ani v rámci teleologického výkladu smernice 93/37.

70. Tieto úvahy ma vedú k záveru, že v rámci prejednávanej veci nemá byť vo vzťahu ku GKM za zmluvného partnera v postavení obstarávateľa považovaná Kölnmesse, ale naopak mesto Kolín nad Rýnom.

b) Obdobne v prípade, že by sa Kölnmesse mala považovať za „skutočného“ verejného obstarávateľa vo vzťahu ku GKM

71. V prípade, že Súdny dvor dospeje k odlišnému záveru, pokiaľ ide o posúdenie postavenia Kölnmesse ako obstarávateľa, ďalej subsidiárne v krátkosti vysvetlím následky vyplývajúce z takéhoto posúdenia.

72. Z článku 38 ods. 1 písm. c) Rokovacieho poriadku Súdneho dvora a z príslušnej judikatúry vyplýva, že každý návrh na začatie konania musí označiť predmet konania a zhrnutie dôvodov a že toto označenie musí byť dostatočne jasné a presné, aby umožnilo žalovanému pripraviť si svoju obhajobu a Súdnemu dvoru vykonávať preskúmanie. Podstatné skutkové a právne okolnosti, na ktorých je žaloba založená, musia teda koherentným a zrozumiteľným spôsobom vyplynúť už z textu samotného návrhu a návrhy žaloby musia byť formulované jednoznačne, aby Súdny dvor nerozhodol nad rámec návrhov alebo neopomenul rozhodnúť o niektorom žalobnom dôvode. ( 26 )

73. Tak v rámci postupu pred začatím súdneho konania, ako aj vo svojej žalobe Komisia uviedla, že Spolková republika Nemecko tým, že mesto Kolín nad Rýnom uzavrelo s GKM zmluvu zo 6. augusta 2004 bez toho, aby vykonalo verejné obstarávanie s celoeurópskym vyhlásením podľa uvedených ustanovení, si nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z článku 7 v spojení s článkom 11 smernice 93/37. Komisia tak zreteľne vymedzila predmet žaloby v tom zmysle, že predmetom začatého konania o nesplnení povinnosti je len táto zmluva zo uzavretá mestom Kolín nad Rýnom.

74. Ak by Súdny dvor dospel k záveru, že za skutočného obstarávateľa sa má považovať Kölnmesse, musela by byť žaloba o nesplnenie povinnosti podaná Komisiou v prejednávanej veci zamietnutá.

75. V takom prípade by totiž bolo potrebné odpovedať na niekoľko ďalších právnych a skutkových otázok, na ktoré účastníci konania neprihliadali v prejednávanej veci vôbec alebo len nepatrne, napríklad na otázku, či Kölnmesse ako veľtržná spoločnosť spĺňa pojmové znaky verejného obstarávateľa v zmysle článku 1 písm. b) smernice 93/37 tak, aby sa aj na ňu mohli priamo uplatniť európske pravidlá v oblasti verejného obstarávania.

76. Na túto otázku, týkajúcu sa zaradenia veľtržnej spoločnosti pod pojem „verejný obstarávateľ“ obsiahnutý v smerniciach v oblasti verejného obstarávania, je možné v podstate odpovedať len v rámci rozhodnutia o jednotlivej veci a s prihliadnutím na všetky jej konkrétne okolnosti. Pokiaľ ide o Kölnmesse, je však potrebné konštatovať, že spis obsahuje niekoľko aspektov, podľa ktorých sa zdá byť zaradenie pod pojem „verejný obstarávateľ“ v zmysle článku 1 písm. b) smernice 93/37 v zásade možné.

77. Podľa článku 1 písm. b) smernice 93/37 sa organizáciou, ktorá sa spravuje verejným právom, a teda obstarávateľom, rozumie každá organizácia, ktorá má právnu subjektivitu, je zriadená na osobitné účely, plniaca potreby všeobecného záujmu, ktorá nemá komerčnú alebo priemyselnú povahu a je financovaná z väčšej časti štátom alebo regionálnymi alebo miestnymi úradmi, alebo inými organizáciami, ktoré sa spravujú verejným právom, alebo je podriadená riadiacemu dohľadu týchto orgánov.

78. V rámci preskúmania, či veľtržná spoločnosť, akou je Kölnmesse, spĺňa tieto tri hlavné pojmové znaky obstarávateľa, by predpoklady existencie právnej subjektivity a kontroly subjektov verejného práva nemali vyvolávať veľa otázok. Súdny dvor navyše vo svojom rozsudku Agorà a Excelsior rozhodol, že usporiadanie výstav a podobných iniciatív je potrebné považovať za potreby všeobecného záujmu. ( 27 )

79. Hoci sa má pojem „organizácia, ktorá sa spravuje verejným právom“, vykladať funkčne ( 28 ) a široko ( 29 ), možno nie je až také zreteľné, či veľtržná spoločnosť, akou je Kölnmesse, spĺňa aj pojmový znak nekomerčnosti, osobitne ak Súdny dvor v rozsudku Agorà a Excelsior rozhodol, že „samosprávny celok pre medzinárodný veľtrh Miláno“, nemožno kvalifikovať ako verejnoprávnu inštitúciu v zmysle článku 1 písm. b) smernice 92/50, pretože vykonával potreby obchodnej povahy. ( 30 )

80. Zdá sa však, že analýzu, z ktorej vychádza rozsudok Agorà a Excelsior, nie je možné ďalej v tomto zmysle uplatniť na nemecké veľtržné spoločnosti, akou je Kölnmesse, osobitne vtedy, ak sa Súdny dvor vo svojej najnovšej judikatúre k pojmovému znaku nekomerčnosti verejnoprávnych inštitúcii, konkrétne v rozsudkoch Ing. Aigner ( 31 ) a Korhonen a i. ( 32 ), intenzívnejšie zameral na otázku, či dotknutý subjekt vykonáva svoju činnosť za podmienok hospodárskej súťaže. Komerčná alebo priemyselná povaha potrieb v tomto zmysle určuje najmä to, že tento subjekt sa snaží o dosiahnutie zisku a že naozaj sám nesie straty spojené so svojou činnosťou. ( 33 )

81. Pokiaľ ide o nemecké veľtržné spoločnosti, v tejto súvislosti je vo všeobecnosti najskôr potrebné upozorniť na to, že príslušné spolkové krajiny a mestá ich zväčša využívajú ako prostriedok na pomoc rozvoja miestneho hospodárstva s cieľom zvýšiť atraktivitu danej hospodárskej lokality. V tomto zmysle sú tieto veľtržné spoločnosti osobitne podobné Wirtschaftsförderungsgesellschaften (organizáciám podporujúcim hospodársky rozvoj), ktoré sú v oddiele III.2 prílohy I smernice 93/37 označené výslovne ako organizácie, ktoré sa spravujú verejným právom. ( 34 )

82. Pokiaľ sa veľtržné spoločnosti vlastnené verejnoprávnou inštitúciou využívajú ako prostriedok podporujúci hospodársky rozvoj, ich činnosť sa nesústredí len na maximalizáciu zisku. ( 35 ) V tejto súvislosti mestá a obce tým, že poskytujú podpory a záruky v prospech veľtržných spoločností, ovplyvňujú nemecký trh v oblasti veľtrhov, v dôsledku čoho majú tieto organizácie osobitné postavenie v hospodárskej súťaži. ( 36 )

83. V rámci teleologického výkladu smerníc v oblasti verejného obstarávania a s prihliadnutím na rozsudky Ing Aigner a Korhonen toto osobitné postavenie nemeckých veľtržných spoločností vlastnených verejnoprávnymi inštitúciami v hospodárskej súťaži preukazuje, že ich úlohy sú inej ako komerčnej alebo priemyselnej povahy. ( 37 )

84. V súlade s ustálenou judikatúrou je totiž cieľom smerníc Spoločenstva, ktorými sa koordinujú postupy verejného obstarávania, vylúčiť jednak riziko, že vnútroštátni uchádzači alebo kandidáti budú uprednostnení pri zadávaní verejných zákaziek zo strany verejných obstarávateľov, jednak možnosť, že subjekt financovaný alebo kontrolovaný štátom, miestnymi orgánmi alebo inými subjektmi verejného práva bude riadený inými úvahami než ekonomickými. ( 38 )

85. Pokiaľ by sa teda v konkrétnom prípade preukázalo, že veľtržná spoločnosť nevykonáva svoju činnosť za normálnych trhových podmienok a sama v celom rozsahu nenesie straty spojené so svojou činnosťou, existovalo by reálne nebezpečenstvo, že by pri verejnom obstarávaní zohrávali úlohu iné ako ekonomické úvahy, a tieto činnosti by tak boli vykonané za podmienok, ktoré nie sú ekonomicky odôvodnené. ( 39 ) V takomto prípade by podľa môjho názoru bolo potrebné jej úlohy kvalifikovať ako nekomerčné, takže by za predpokladu, že sú naplnené ostatné pojmové znaky, bolo potrebné túto veľtržnú spoločnosť kvalifikovať ako verejného obstarávateľa v zmysle smerníc v oblasti verejného obstarávania.

3. Hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 ako zmiešaná zmluva na práce a služby

86. Ako som už vysvetlila, mesto Kolín nad Rýnom sa má v tejto prejednávanej veci, z hľadiska práva verejného obstarávania považovať za verejného obstarávateľa a zmluvnú stranu vo vzťahu ku GKM. ( 40 ) Je preto potrebné objasniť, či hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 uzavretá medzi mestom Kolín nad Rýnom a GKM má hlavné pojmové znaky verejnej zmluvy na zhotovenie práce v zmysle článku 1 ods. 1 písm. a) smernice 93/37.

87. Podľa ustálenej judikatúry spadá definícia verejnej zmluvy na zhotovenie prác v zmysle článku 1 písm. a) smernice 93/37 do oblasti pôsobnosti právnych predpisov Spoločenstva. ( 41 ) S cieľom určiť, či GKM uzavrela verejnú zmluvu na zhotovenie prác, teda nie je rozhodujúce nemecké právo, ani označenie zmluvy, ktoré si zmluvné strany vybrali.

88. V tejto súvislosti je potrebné pamätať na to, že prejednávaná vec sa dotýka tiež problematiky contractus simulatus, pričom aj vnútroštátne právne poriadky sa v súvislosti s právnou kvalifikáciou takýchto zmlúv zameriavajú vo väčšej miere na skutočný obsah zmluvy. ( 42 )

89. Podľa článku 1 písm. a) smernice 93/37 ide o verejné zmluvy na zhotovenie prác vtedy, ak sú naplnené jej pojmové znaky, a to, že medzi zhotoviteľom a obstarávateľom je písomne uzavretá odplatná zmluva, ktorej predmetom je vykonanie práce, alebo súčasne vykonanie práce a vypracovanie projektovej dokumentácie špecifikovaných v tejto smernici, bez ohľadu na vybrané prostriedky, ktoré zodpovedajú požiadavkám určených verejný obstarávateľ.

90. Tento pojem verejnej zmluvy na zhotovenie prác je potrebné vykladať skôr so zreteľom na ciele smernice 93/37, ktorá podľa svojich odôvodnení prispieva k odstráneniu prekážok slobody usadiť sa a slobodnému poskytovaniu služieb v oblasti verejného obstarávania prác ( 43 ) a súčasne aj k podpore rozvoja skutočnej hospodárskej súťaži v tejto oblasti. ( 44 ) Nebezpečenstvo, že preferenčné zaobchádzanie priznané niektorým hospodárskym subjektom spôsobí narušenie hospodárskej súťaže, totiž existuje vždy, keď sa verejný obstarávateľ rozhodne poveriť zhotoviteľa prácami, a to bez ohľadu na dôvody a kontext zhotovenia diela a na jeho účel. ( 45 )

91. Pre vyriešenie otázky, či mesto Kolín nad Rýnom uzavrelo s GKM hlavnú zmluvu zo 6. augusta 2004 na výstavbu veľtržných hál, teda z hľadiska právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania nie je relevantnou skutočnosť, že GKM ako stavebná spoločnosť zhotovovala túto stavbu na jednom z pozemkov, ktorých je vlastníkom, zatiaľ čo mestu Kolín nad Rýnom bolo priznané len dlhodobé užívanie predmetných stavieb. ( 46 ) Rozhodujúcim nie je ani to, či mesto Kolín nad Rýnom alebo Kölnmesse majú možnosť odkúpenia tohto pozemku vrátane veľtržných hál, ktorú môžu súdne vymáhať. ( 47 )

92. Súdny dvor vo svojom rozsudku z 18. januára 2007 vo veci Aurox rozhodol, že dohoda, na základe ktorej francúzske mesto Roanne poverilo spoločnosť so zmiešaným vlastníctvom zaoberajúcou sa rozvojom mesta, výstavbou zábavného centra, je verejným obstarávaním prác v zmysle článku 1 písm. a) smernice, a to aj napriek tomu, že dôležité časti tohto centra boli určené na predaj tretím osobám a časti určené pre mesto mali byť naňho prevedené až po ich dokončení. Tvrdenie, že ani tá časť centra, ktorá bola určená na predaj tretím osobám, ani tá časť, ktorá mala byť prevzatá mestom až po jej dokončení, nemôžu byť predmetom verejného obstarávania prác v zmysle článku 1 písm. a) smernice, Súdny dvor odmietol s odôvodnení, že nie je podstatné, či je stanovené, že mesto Roanne je alebo sa stane vlastníkom celej tejto stavby alebo jej časti. ( 48 )

93. Pre vyriešenie otázky, či zmluva má hlavné pojmové znaky verejnej zmluvy na zhotovenie prác relevantnej z hľadiska právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania, je teda rozhodujúce objektívne zistenie, že predmetom danej zmluvy je výstavba za peňažnú odplatu.

94. V prejednávanej veci je pre kvalifikáciu hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004 z hľadiska právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania teda rozhodujúcou otázka, či táto zmluva obsahuje okrem prvkov nájomného práva tiež pravidlá upravujúce zhotovenie (a vypracovanie projektovej dokumentácie) veľtržných hál na základe požiadaviek stanovených mestom Kolín nad Rýnom.

95. Aj napriek tomu, že hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 bola zmluvnými stranami označená ako „zmluva o nájme pozemku so štyrmi veľtržnými halami ‚Nordeingang‘ (‚Severný vchod‘), s hlavnou cestou a príjazdovou cestou k parkovisku, s piatimi spojovacími stavbami medzi veľtržnými halami, s parkovacím miestami a vonkajšími zariadeniami v oblasti Deutz-Kolín nad Rýnom, okrem iného v ‚Deutz-Müllheimer-Straße‘“ a že v nej nie je uvedená výslovná povinnosť GKM predmetné stavby postaviť, nutným predpokladom splnenia povinnosti vyplývajúcich z nájomného práva je predchádzajúce uskutočnenie celého stavebného zámeru. V čase uzavretia zmluvy bolo ešte potrebné „prenajaté“ stavby kompletne vybudovať, takže povinnosť postaviť predmetné haly spolu s prístavbami a infraštruktúrou bola síce iba implicitne, ale zato nepopierateľne zakotvená v hlavnej zmluve.

96. Túto analýzu je možné potvrdiť na základe rôznych, viac či menej explicitných odkazov na povinnosť GKM vyhotoviť stavbu, ktoré vychádzajú najavo pri presnejšej analýze znenia hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004.

97. Dôležitým znakom je už samotný názov § 2 tejto zmluvy „Zhotovenie, vybavenie a využitie nájomného objektu“. Výraz „zhotovenie nájomného objektu“ pritom jednoznačne odkazuje na zhotovenie stavby veľtržných hál podľa požiadaviek opísaných v tejto časti zmluvy, ktoré sa GKM zaviazala splniť. Vyplýva to najmä z § 2 bodu 1 zmluvy, ktorého úvodná veta síce hovorí len o tom, že dotknuté objekty majú byť „dané k dispozícii“, ale po stanovení údajov týkajúcich sa vybavenia, veľkosti, druhu a vlastností veľtržných hál sa uvádza, že GKM má zabezpečiť „zhotovenie aspoň stredného typu a kvality“, čím sa má samozrejme opäť na mysli zhotovenie stavby. Osobitne podrobné ( 49 )„údaje o vlastnostiach“ stanovené v tejto časti zmluvy je teda v skutočnosti potrebné chápať ako špecifikáciu klienta pre stavebnú spoločnosť týkajúcu sa zhotovenia stavby veľtržných hál, ku ktorej sa GKM zaviazal.

98. V bode 1 § 2 zmluvy sa síce tiež spomína, že podrobné opisy zhotovenia v projektovej dokumentácii boli vypracované zmluvnými stranami spoločne, ale z vyjadrení Spolkovej republiky Nemecko ku skutkovým okolnostiam veci však jasne vyplýva, že GKM vybudovala veľtržné haly spolu s prístavbami a infraštruktúrou v súlade s požiadavkami, ktoré jej boli stanovené, t. j. zhotovila ich „na objednávku“. ( 50 )

99. Takéto označenie hlavného zmluvného partnera, ktorý bol prostredníctvom GKM zapojený do projektu na účely zhotovenia stavby ako „výkonný pomocník“ GKM vo vzťahu k mestu Kolín nad Rýnom, ( 51 ) opäť zreteľne vyjadruje existenciu zmluvnej povinnosti GKM zhotoviť stavbu, k čomu sa zaviazala vo vzťahu k mestu Kolín nad Rýnom, ako to správne uvádza Komisia.

100. Podľa môjho názoru tak hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 obsahuje podrobnú úpravu týkajúcu sa zhotovenia stavby veľtržných hál spolu s prístavbami a infraštruktúrou v súlade s požiadavkami stanovenými mestom Kolín nad Rýnom, a teda obsahuje detailnú povinnosť GKM vybudovať veľtržné haly a ďalšie stavby v súlade so zmluvou, ktoré predchádzajú povinnostiam vyplývajúcim z nájomného práva.

101. Hlavná zmluva zo 6. augusta 2004 má teda hlavné pojmové znaky verejného obstarávania prác v zmysle článku 1 písm. a) smernice 93/37.

102. Aj napriek tomu nie je možné prehliadnuť skutočnosť, že táto hlavná zmluva okrem povinnosti GKM zhotoviť stavbu tiež výslovne stanovuje povinnosť spoločnosti GKM dať mestu Kolín nad Rýnom na dobu určitú k dispozícii budovy, ktoré majú byť postavené, pričom tento úkon je v zmluve detailne upravený. Takúto formu užívania na dobu niekoľkých rokov je nutné kvalifikovať ako nájom, a teda ako službu, takže hlavná zmluva obsahuje prvky verejného obstarávania prác, ako aj prvky verejného obstarávania služieb.

103. Ako čiastkový záver treba konštatovať, že predmetom hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004 je poskytnutie tak stavebných prác, ako aj služieb, a z hľadiska právnych predpisov v oblasti verejného obstarávania je preto túto zmluvu potrebné kvalifikovať ako zmiešanú alebo komplexnú zmluvu.

4. Stanovenie hlavného predmetu zmiešanej hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004

104. Podľa ustálenej judikatúry, ak určitá zmluva súčasne obsahuje prvky verejnej zmluvy na zhotovenie prác a tiež prvky služby, o tom, ktorá zo smerníc Spoločenstva z oblasti verejného obstarávania sa má v zásade uplatniť, rozhoduje hlavný predmet zmluvy. ( 52 ) Táto požiadavka pre posúdenie ťažiska na účely rozlíšenia vecnej pôsobnosti smernice 93/37 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác od vecnej pôsobnosti smernice 92/50 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb bola výslovne stanovená v šestnástom odôvodnení smernice 92/50, zdôrazňujúc, že na to, aby zmluva mohla byť považovaná za verejné obstarávanie prác, jej predmet musí spočívať v zhotovení diela. Ak tieto práce sú len príležitostné a nie sú predmetom zmluvy, nie sú dôvodom na to, aby sa zmluva považovala za verejné obstarávanie prác. ( 53 )

105. Na rozdiel od zmiešaného obstarávania tovarov a služieb, pri ktorých je pri určení ťažiska podľa článku 2 smernice 92/50 potrebné sústrediť sa výlučne na hodnotu príslušného plnenia, ( 54 ) v prípade existencie zmiešaného obstarávania na služby a práce je taktiež potrebné vykonať, okrem porovnania príslušných cien, objektívnu analýzu daného obstarávania ako celku. ( 55 )

106. V prejednávanej veci je celkovú hodnotu odmeny, ktorú bude musieť mesto Kolín nad Rýnom zaplatiť pred uplynutím 30-ročnej lehoty, síce pomerne ľahko, avšak bez ohľadu na budúce „zvýšenie nájomného“, vyčísliť v absolútnej hodnote sumu 598575000 eur. Presné rozdelenie tejto sumy na základe prvkov verejného obstarávania prác a verejného obstarávania služieb obsiahnutých v zmluve zo 6. augusta 2004 je však takmer nemožné, vzhľadom na to, že zmluva nestanovuje objektívne kritériá.

107. Spis aj napriek tomu ponúka dostatočné množstvo ďalších východísk, ktoré umožňujú určiť hlavný predmet zmluvy zo 6. augusta 2004 v rámci objektívneho preskúmania celého verejného obstarávania.

108. Je nesporné, že Kölnmesse pracovala na plánoch novostavby veľtržných hál už od 90. rokov a tieto plány sa začali veľmi rýchlo realizovať v dôsledku určitých udalostí, ktoré nastali v roku 2003. Za týchto okolností hľadali Kölnmesse a mesto Kolín nad Rýnom v časovej tiesni spoločne vhodný model financovania, prípadne investičný model s cieľom financovať rýchle vybudovanie veľtržných hál, pričom sa nakoniec rozhodli pre hlavnú zmluvu zo 6. augusta 2004 uzavretú s GKM. ( 56 ) K uzavretiu zmluvy teda došlo so zreteľom na rýchle vybudovanie veľtržných hál v súlade s požiadavkami stanovenými mestom Kolín nad Rýnom, pričom jej hlavným prvkom sú jednoznačne stavebné práce GKM.

109. V tejto súvislosti je potrebné zdôrazniť, že špecifikácie mesta Kolín nad Rýnom, ako to vyplýva zo spisu, týkajúce sa vybudovania veľtržných hál prostredníctvom GKM, vysoko prekračujú obvyklé požiadavky nájomcu na novú nehnuteľnosť, čo opäť presúva ťažisko smerom k verejnému obstarávaniu prác. ( 57 )

110. Spis navyše obsahuje veľmi jasné indície o existencii dohody medzi zúčastnenými stranami, na základe ktorej mala byť Kölnmesse po uplynutí tridsaťročnej doby trvania zmluvy priznaná možnosť kúpiť predmetný pozemok vrátane veľtržných hál za cenu 70 miliónov eur, ktorá bola v tejto výške stanovená už pred uzavretím hlavnej zmluvy, a zodpovedala by odhadovanej budúcej cene (nezastavaného) pozemku. Príslušné dohody síce neboli v zmluve zo 6. augusta 2004 výslovne potvrdené, z prehlásení pokladníka mesta Kolín nad Rýnom ( 58 ) príslušného pre vyjednávanie o zmluve, ako aj zo správy Bezirksregierung Köln z týkajúcej sa novej výstavby veľtržných hál ( 59 ) však jednoznačne vyplýva, že mesto Kolín nad Rýnom bolo presvedčené o tom, že Kölnmesse zabezpečilo v súlade s právnymi predpismi predkupné právo za vopred stanovenú cenu vo výške 70 miliónom eur.

111. Zo správy Bezirksregierung Köln z 27. januára 2006 týkajúcej sa novej výstavby veľtržných hál, ktorá obsahuje chronologický prehľad zmluvných rokovaní s GKM, vyplýva najmä to, že na konci roku 2003 bol dohodnutý „návrh nájomnej zmluvy“ s dobou trvania 30 rokov a „nájomným“ vo výške 20,7 milióna eur ročne, a teda 1,725 milióna eur mesačne, pričom „do súčasnej hodnoty ponuky bola započítaná cena prevzatia v roku 2036 vo výške 70 miliónov eur“. Aj napriek tomu, že sa toto potenciálne odkúpenie nikdy nestalo záväznou súčasťou zmluvy, je nesporné, že „nájomné“ vo výške 1,725 milióna eur uvedené v tomto návrhu bolo nakoniec dohodnuté v hlavnej zmluve zo . Úprava týkajúca sa odmeny stanovenej v hlavnej zmluve pre mesto Kolín nad Rýnom sa tak jednoznačne zakladá na výpočte vychádzajúcom z návrhu zmluvy, podľa ktorého mala GKM po uplunutí doby trvania zmluvy previesť veľtržný areál na Kölnmesse za cenu približne 70 miliónov eur. ( 60 ) Tejto analýze neodporuje ani oslobodenie od platenia nájomného počas 13 mesiacov, ktoré bolo zjavne dohodnuté až dodatočne, najmä ak to Spolková republika Nemecko netvrdila v rámci rozhovorov a výkladu k tomuto oslobodeniu od platenia nájomného, ani v rámci svojej podrobnej analýzy týkajúcej sa možnosti spätného predaja či predkupného práva. Podľa tvrdení Spolkovej republiky Nemecko tak v rámci dupliky, ako aj na pojednávaní je poskytnutie takéhoto oslobodenia od platenia nájomného postupom obvyklým pre trhové prostredie, ktoré môže formálne zvýšiť ziskovosť prenajímaného objektu v záujme prenajímateľa.

112. Na otázku, či Kölnmesse bolo nakoniec súdnou cestou priznané vymáhateľné predkupné právo za vopred dohodnutú cenu (pozemku) vo výške 70 miliónov eur, nie je nutné odpovedať. Dôležité je, že mesto Kolín nad Rýnom a GKM uzavreli hlavnú zmluvu zjavne v domnienke, že veľtržný areál, ktorý GKM krátko predtým kúpila v nezastavanom stave, za približne 67 miliónov eur od mesta Kolín nad Rýnom, prípadne od Kölnmesse, by mohla po uplynutí doby trvania zmluvy spolu s veľtržnými halami získať Kölnmesse za 70 miliónov eur, takže štruktúra zmluvného práva, ktorá sa má v prejednávanej veci posúdiť, je nakoniec založená na tejto domnienke.

113. Zastávam názor, že z týchto zistení vyplýva, že platbu, ktorú má mesto Kolín nad Rýnom každý mesiac platiť, je v prvom rade potrebné považovať za platbu v splátkach za práce poskytnuté GKM. Z hľadiska úpravy odmeny, ktorú si strany vybrali, sa tu zdá, že v prípade hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004 ide hlavne o verejné obstarávanie prác s rozvinutou úpravou plnenia, pričom súčasné užívanie v podstate závisí od doby platnosti uvedenej úpravy plnenia, a vyplýva preto nutne z vlastného predmetu hlavnej zmluvy, ktorým je verejné obstarávanie prác.

114. Túto analýzu potvrdzuje zmluvná úprava týkajúca sa rozdelenia prípadných zvýšených alebo znížených nákladov, ktoré sú nevyhnutné z dôvodu prispôsobenia stavby povoľovacím alebo vykonávacím plánom na základe požiadaviek stanovených úradmi, statikom povereným kontrolou alebo dodávateľom energií a podnikmi vykonávajúcimi zneškodňovanie odpadu. Podľa hlavnej zmluvy ( 61 ) sa mesto Kolín nad Rýnom a GKM musia dohodnúť na kompenzácii týchto zvýšených alebo znížených nákladov GKM, čo v konečnom dôsledku znamená rozdelenie hospodárskych rizík medzi verejným obstarávateľom a zhotoviteľom v rámci verejného obstarávania prác.

115. V rámci objektívneho preskúmania celého zámeru a najmä zmluvných právnych štruktúr, ktoré sú v prejednávanej veci výsledkom rokovaní o zmluve, sa vzhľadom na všetky uvedené skutočnosti nutne ponúka záver, že hlavný cieľ zmluvy uzavretej medzi GKM a mestom Kolín nad Rýnom nespočíval ani tak v užívaní stavieb, ktoré sa mali vybudovať, ale oveľa viac v samotnom zhotovení týchto stavieb. Uzavretie hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004 tak smerovalo predovšetkým k vykonaniu stavebných prác mestom Kolín nad Rýnom, pričom dlhodobé užívanie zhotovených stavieb slúžilo ako podporná konštrukcia na účely financovania týchto stavebných prác. V tomto zmysle je potrebné považovať „nájomné“ vo výške 1,725 milióna eur splatné každý mesiac predovšetkým ako platbu za práce vykonané GKM, pričom 30-ročnú dobu splatnosti tejto platby a samotné užívanie, ktoré sa s tým spája, je možné vysvetliť prevažne z finančných dôvodov.

116. V zmysle vyššie uvedených úvah zastávam tiež názor, že prvky verejného obstarávania prác obsiahnuté v hlavnej zmluve zo 6. augusta 2004 predstavujú hlavný predmet tejto zmluvy, takže táto zmluva spadá do vecnej pôsobnosti smernice 93/37.

5. Návrh

117. S ohľadom na predchádzajúce úvahy je potrebné vychádzať z toho, že hlavnú zmluvu zo 6. augusta 2004, ktorá je predmetom sporu, treba kvalifikovať ako verejnú zmluvu na zhotovenie prác v zmysle článku 1 písm. a) smernice 93/37, ktorú malo mesto Kolín nad Rýnom ako verejný obstarávateľa uzavrieť v súlade s článkom 7 ods. 4 tejto smernice v rámci otvorenej alebo užšej súťaže v súlade s ustanoveniami týkajúcimi sa oznámenia o uzavretí takýchto zmlúv obsiahnutými v článku 11.

VIII — O trovách

118. Podľa článku 69 ods. 2 rokovacieho poriadku účastník konania, ktorý vo veci nemal úspech, je povinný nahradiť trovy konania, ak to bolo v tomto zmysle navrhnuté. Keďže Komisia navrhla zaviazať Spolkovú republiku Nemecko na náhradu trov konania a Spolková republika Nemecko nemala úspech vo svojich dôvodoch, je opodstatnené zaviazať ju na náhradu trov konania.

IX — Návrh

119. Vzhľadom na predchádzajúce úvahy navrhujem, aby Súdny dvor: 1. určil, že Spolková republika Nemecko si tým, že mesto Kolín nad Rýnom uzavrelo s Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR zmluvu zo 6. augusta 2004 bez toho, aby vykonalo verejné obstarávanie s celoeurópskym vyhlásením podľa článku 7 v spojení s článkom 11 smernice Rady 93/37/EHS zo o koordinácii postupov verejného obstarávania prác, nesplnila povinnosti, ktoré jej vyplývajú z uvedených ustanovení; 2. zaviazal Spolkovú republiku Nemecko na náhradu trov konania.

( 1 ) Jazyk prednesu: nemčina.

( 2 ) Ú. v. ES L 199, s. 54; Mim. vyd. 06/002, s. 163.

( 3 ) Ú. v. ES L 209, s. 1; Mim. vyd. 06/001, s. 322.

( 4 ) Celý názov tejto zmluvy znie: „Zmluva o podnájme pozemku so štyrmi veľtržnými halami, stavbou ‚Nordeingang‘ (‚Severný vchod‘), s triedou a príjazdovou cestou k parkovisku, s piatimi spojovacími stavbami medzi veľtržnými halami, s parkoviskom a vonkajšími zariadeniami v Kolíne nad Rýnom-Deutz a okrem iného v Deutz-Müllheimer-Straße“.

( 5 ) Rozsudky zo 17. júla 2008, Komisia/Rakúsko, C-311/07, uverejnenie výberu z rozhodnutí, Zb. s. I-113*, bod 26; z , Komisia/Luxembursko, C-319/06, Zb. s. I-4323, bod 72; z , Komisia/Taliansko, C-412/04, Zb. s. I-619, bod 42; z , Komisia/Taliansko, C-525/03, Zb. s. I-9405, bod 13 a nasl.; zo , Komisia/Španielsko, C-29/01, Zb. s. I-2503, bod 11; z , Komisia/Holandsko, C-60/96, Zb. s. I-3031, bod 36, a z , Komisia/Francúzsko, C-60/96, Zb. s. I-3827, bod 15.

( 6 ) Rozsudok z 27. októbra 2005, Komisia/Taliansko, už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 16.

( 7 ) Pozri v tomto zmysle návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Lenz vo veci Komisia/Taliansko, C-362/90 (rozsudok z 31. marca 1992, Zb. s. I-2353, bod 11 a nasl.)

( 8 ) Pozri v tomto zmysle návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Mengozzi vo veci Komisia/Grécko, C-237/05 (rozsudok z 11. októbra 2007, Zb. s. I-8203, bod 62).

( 9 ) Rozsudok z 11. októbra 2007, Komisia/Grécko, C-237/05, Zb. s. I-8203, bod 29, vo vzťahu k smernici 92/50. Porovnaj tiež rozsudok z , Komisia/Grécko, C-394/02, Zb. s. I-4713, vo vzťahu k smernici Rady 93/38/EHS zo o koordinácii postupov verejného obstarávania subjektov pôsobiacich vo vodnom, energetickom, dopravnom a telekomunikačnom sektore. Pozri v tomto zmysle tiež LENAERTS, K., ARTS, D., MASELIS, I.: Procedural Law of the European Union. 2. vydanie, London, 2006, s. 159 a nasl., bod 5-052.

( 10 ) Súdny dvor rozhodne zamietol čisto formálne posudzovanie, podľa ktorého majú byť právne predpisy Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania považované za čisto procesnú úpravu, takže všetky účinky porušenia týchto ustanovení automaticky zanikajú v čase, kedy k nemu došlo; pozri rozsudok z 10. apríla 2003, Komisia/Nemecko, C-20/01 a C-28/01, Zb. s. I-3609, body 31 až 37.

( 11 ) Rozsudky z 23. októbra 1997, Komisia/Francúzsko, C-159/94, Zb. s. I-5815, bod 102, a z , Komisia/Holandsko, 96/81, Zb. s. 1791, bod 6.

( 12 ) Návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Léger vo veci Ordine degli Architetti a i., C-399/98 (rozsudok z 12. júla 2001, Zb. s. I-5409), bod 94.

( 13 ) Rozsudok Komisia/Nemecko, už citovaný v poznámke pod čiarou 10, bod 35 a nasl.

( 14 ) Rozsudky z 28. októbra 1999, Komisia/Rakúsko, C-328/96, Zb. s. I-7479, body 42 až 45, a z , Komisia/Taliansko, C-362/90, Zb. s. I-2353, bod 11.

( 15 ) Rozsudok z 2. júna 2005, Komisia/Grécko (už citovaný v poznámke pod čiarou 9), je potrebné chápať v tomto zmysle. Súdny dvor najskôr potvrdil, že žaloba o nesplnenie povinnosti je neprípustná, lebo k dátumu uplynutia lehoty stanovenej v odôvodnenom stanovisku už účinky predmetnej zmluvy zanikli. Vzhľadom na to, že v prejednávanej veci boli zmluvne dohodnuté práce v čase uplynutia tejto lehoty dokončené len na 85%, bola námietka neprípustnosti zamietnutá.

( 16 ) Rozsudok z 11. októbra 2007, Komisia/Grécko, už citovaný v poznámke pod čiarou 9, bod 29 a nasl.

( 17 ) Rozsudky z 20. septembra 1988, Beentjes, 31/87, Zb. s. 4635, bod 11; z , BFI Holding, C-360/96, Zb. s. I-6821, bod 62; z , Komisia/Francúzsko, C-237/99, Zb. s. I-939, bod 43, a z , Universale-Bau a i., C-470/99, Zb. s. I-11617, bod 53.

( 18 ) Porovnaj MARX, F., PRIEß, H.: in: JESTAEDT, T., KEMPER, K., MARX, F., PRIEß, H.: Das Recht der Auftragsvergabe. Neuwied 1999, s. 16.

( 19 ) Porovnaj rozsudok Beentjes (už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 11), v rámci ktorého Súdny dvor zdôraznil, že pojem štát použitý v článku 1 smernice Rady 71/305/EHS z 26. júla 1971 o koordinácii postupov verejného obstarávania prác [neoficiálny preklad] (Ú. v. ES L 185, s. 5) je potrebné chápať z funkčného hľadiska, pretože cieľ tejto smernice, ktorým je skutočné dosiahnutie slobody usadiť sa a voľného pohybu služieb v oblasti verejného obstarávania prác, by bol ohrozený, ak by nebolo možné smernicu uplatniť len z toho dôvodu, že verejná zmluva na zhotovenie prác bola uzavretá inštitúciou založenou na účely plnenia úloh, ktoré jej zveril zákon, bez toho, aby z formálneho hľadiska spadala pod štátnu správu.

( 20 ) Pozri napríklad rozsudok z 10. novembra 2005, Komisia/Rakúsko, C-29/04, Zb. s. I-9705.

( 21 ) Túto vec by možno bolo potrebné posudzovať inak, ak by mesto Kolín nad Rýnom od začiatku vykonávalo činnosti na účet Kölnmesse a následne by tejto spoločnosti postúpilo všetky práva a povinnosti vyplývajúce zo zmluvy zo 6. augusta 2004. Vo svojom rozsudku z , Mannesmann Anlagenbau Austria (C-44/96, Zb. s. I-73, bod 42 a nasl.), Súdny dvor v tomto zmysle rozhodol, že verejná zmluva na zhotovenie prác uzavretá verejným obstarávateľom už nespadá pod ustanovenia smernice 93/37, ak tento verejný obstarávateľ pred dokončením stavby postúpil svoje práva a povinnosti vyplývajúce z vyhlásenia podniku, ktorý nie je verejným obstarávateľom, pokiaľ z celkových súvislosti vyplýva, že zmluva bola uzavretá na účet tohto podniku a so zámerom, ktorý je od začiatku v plnom rozsahu totožný s predmetom podnikania tohto podniku. Pozri v tomto zmysle tiež BOVIS, C.: Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG. In: Common Market Law Review, 1999, s. 205, 212.

( 22 ) Vykonávacou dohodou mesto Kolín splnomocnilo Kölnmesse na úplný výkon všetkých práv a plnenie povinností, ktoré mesto Kolín prevzalo vo vzťahu ku GKM, pričom práva obsahujúce vymáhateľný nárok však bolo možné vykonávať len po predchádzajúcom súhlase mesta Kolín. Z tejto zmluvnej štruktúry teda nevyplýva, že mesto Kolín postúpilo svoje práva a povinnosti na Kölnmesse, ale len to, že Kölnmesse bola oprávnená plniť tieto povinnosti a vykonávať tieto práva v mene mesta Kolín vo vzťahu ku GKM. Mesto Kolín si navyše vyhradilo právo túto vykonávaciu dohodu kedykoľvek úplne alebo len čiastočne zrušiť a zakázať Kölnmesse, aby v jeho mene vykonávala zmluvné práva a plnila povinnosti vo vzťahu ku GKM.

( 23 ) Táto dohoda vyplýva najmä z „Letter of Intent“ mesta Kolín z 8. decembra 2003 adresovaného Kölnmesse, v ktorom bolo výslovne stanovené, že nájomné, ktoré má Kölnmesse platiť mestu Kolín, sa musí prispôsobiť zmenám ekonomickej situácie uvedeného podniku, ak by sa Kölnmesse po roku 2012 nepodarilo vyrovnať vznikajúci nárast nákladov usporadúvaním ďalších akcií. Tento prísľub bol výslovne potvrdený v „Letter of Intent“ mesta Kolín zo adresovaného Kölnmesse, podľa ktorého mesto Kolín za určitých ekonomických podmienok vyslovilo svoj záväzný súhlas s prispôsobením (pod)nájomného, ktoré má Kölnmesse zaplatiť za veľtržné haly, ktoré sa majú vybudovať.

( 24 ) Pozri RENGELING, H.-W., MIDDEKE, A., GELLERMANN, M.: Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union. München 2003, § 23, bod 37, s. 426.

( 25 ) Podľa ustálenej judikatúry sa predmet žaloby podanej podľa článku 226 ES vymedzí v rámci postupu pred začatím súdneho konania, ktorý je upravený týmto článkom, takže odôvodnené stanovisko Komisie a žaloba musia byť založené na tých istých dôvodoch. Táto požiadavka síce nevyžaduje, aby žaloba bola formulovaná úplne rovnako ako žalobné dôvody prednesené vo výzve listom a vo výroku odôvodneného stanoviska, avšak vždy sa predpokladá, že predmet žaloby nebude rozšírený alebo zmenený. Naopak je možné obmedziť predmet žaloby (rozsudky z 9. novembra 1999, Komisia/Taliansko, C-365/97, Zb. s. I-7773, body 23 a 25; z , Komisia/Fínsko, C-229/00, Zb. s. I-5727, body 44 a 46, a zo , Komisia/Nemecko, C-433/03, Zb. s. I-6985, bod 28). Povolené je aj upresnenie pôvodných žalobných dôvodov Komisie v jej žalobe, samozrejme vždy za predpokladu, že nezmení predmet sporu (rozsudok z , Komisia/Fínsko, C-195/04, Zb. s. I-3351, bod 18 s ďalšími odkazmi).

( 26 ) Rozsudky z 21. februára 2008, Komisia/Taliansko, už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 103, a Komisia/Fínsko, už citovaný v poznámke pod čiarou 25, bod 22. Pozri v tomto zmysle tiež rozsudky z , Komisia/Francúzsko, C-296/01, Zb. s. I-13909, bod 121, a zo , Meroni/Vysoký úrad, 46/59 a 47/59, Zb. s. 783, 801.

( 27 ) Rozsudok z 10. mája 2001, Agorà a Excelsior, C-223/99 a C-260/99, Zb. s. I-3605, bod 33 a nasl. V rámci odôvodnenia Súdny dvor najmä uviedol, že ak organizátor takýchto veľtržných akcií zhromaždí výrobcov a obchodníkov na jednom mieste, koná nielen v osobitnom záujme týchto skupín osôb, ktorým sa týmto spôsobom dá k dispozícii miesto vhodné na predaj ich výrobkov a tovarov, ale poskytne informácie tiež spotrebiteľom navštevujúcim tieto akcie, ktoré im umožnia rozhodnúť sa za optimálnych podmienok. Výsledný obchodný podnet je možné považovať za aktivitu vo všeobecnom záujme.

( 28 ) Rozsudok z 13. decembra 2007, Bayerischer Rundfunk a i., C-337/06, Zb. s. I-11173, bod 36 a nasl.

( 29 ) Rozsudok z 27. februára 2003, Adolf Truly, C-373/00, Zb, s. I-1931, bod 43). Pozri v tomto zmysle tiež návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Mazák vo veci Hans a Christophorus Oymanns, C-300/07, vec v konaní, bod 27.

( 30 ) Rozsudok Agorà a Excelsior, už citovaný v poznámke pod čiarou 27, bod 35 a nasl. K tomu Súdny dvor uviedol najmä to, že organizovanie veľtrhov, výstav a iných podobných zámerov predstavuje ekonomickú činnosť, ktorá spočíva v ponúkaní služieb na trhu. Tieto služby sa poskytujú za protiplnenie a sú nimi uspokojované ekonomické potreby. Dotknutý veľtrh funguje, aj keď nie na účely dosiahnutia zisku, podľa článku 1 jeho stanov predsa len na základe kritérií výkonu, efektivity a ekonomických kritérií a nebol stanovený žiadny mechanizmus pre vyrovnanie prípadných finančných strát, takže sám nesie hospodárske riziko svojej činnosti. Svoju rolu zohráva aj okolnosť, že veľtrh funguje v prostredí ovplyvnenom hospodárskou súťažou. K týmto kritériám pozri BROWN, A: Cases C-223/99 s C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character. In: Public Procurement Law Review (PPLR). 2001, s. 107 — 109.

( 31 ) Rozsudok z 10. apríla 2008, Ing. Aigner, C-393/06, Zb. s. I-2339, bod 41.

( 32 ) Rozsudok z 22. mája 2003, Korhonen a i., C-18/01, Zb. s. I-5321, bod 49. Pozri tiež rozsudok zo , Komisia/Španielsko, C-283/00, Zb. s. I-11697, bod 81 a nasl.

( 33 ) Rozsudok Korhonen a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 32, bod 51.

( 34 ) Pozri v tomto zmysle MARX, F.: In: MOTZKE, G., PIETZCKER, J., PRIEß, H.: Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, 1. vydanie, § 98 Auftraggeber, bod 32; WERNER, M.: In: BYOK, J., JAEGER, W.: Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg 2000, § 98, bod 313; BYOK, J., GOODARZI, R.: Messegesellschaften und Auftragsvergabe. In: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ). 2006, s. 281, 285. Ďalej pozri DREHER, M.: In: DREHER, M., STOCKMANN, K.: Kartellvergaberecht, 4. vydanie, München, 2008, § 98, bod 136, podľa ktorého je z tohto dôvodu potrebné veľtržnú spoločnosť kvalifikovať skôr ako verejného obstarávateľa.

( 35 ) Pozri v tomto zmysle MARX, F., PRIEß, H., už citovaný v poznámke pod čiarou 18, s. 38 a 39, ktorí upozorňujú na to, že usporadúvanie trhov a veľtrhov patrí k úlohám, ktorých účelom je uspokojovanie verejných potrieb, pričom tieto veľtrhy môžu byť spravidla financované jedine vďaka významnému príspevku z verejných prostriedkov. Podľa názoru týchto autorov je pre subsumpciu takýchto veľtržných spoločností pod pojem „verejný obstarávateľ“ rozhodujúce, či v prípade takýchto spoločností nejde práve o priemyselné alebo obchodné podniky zamerané len na maximalizáciu zisku.

( 36 ) BYOK, J., GOODARZI, R.: c. d., s. 281, 285, uvádzajú mnohé príklady preukazujúce toto osobitné postavenie v hospodárskej súťaži.

( 37 ) Pozri v tomto zmysle DREHER, M.: c. d., § 98, bod 77, ktorý upozorňuje na to, že nedostatok komerčnosti je nakoniec rovnako dôležitý ako existencia osobitného postavenia na trhu, ktorý je výsledkom zásahu štátu. Pozri tiež návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Léger vo veci Mannesmann Anlagenbau Austria, C-44/96 (rozsudok z 15. januára 1998, Zb. s. I-73), bod 69, v ktorých bolo zdôraznené, že úmyslom zákonodarcu Spoločenstva bolo uplatnenie smernice o verejnom obstarávaní na subjekty, ktoré plnia úlohy všeobecného záujmu a ktoré celkovo alebo čiastočne nepodliehajú trhovým pravidlám.

( 38 ) Pozri najmä rozsudky Korhonen a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 32, bod 52, a Universale-Bau a i., už citovaný v poznámke pod čiarou 17, bod 52.

( 39 ) Pozri v tomto zmysle tiež návrhy, ktoré predniesol generálny advokát Geelhoed vo veci Komisia/Nemecko, C-126/03 (rozsudok z 18. novembra 2004, Zb. s. I-11197) bod 32, v ktorých bolo zdôraznené, že organizácia založená na účely dosiahnutia zisku, ktorá sama nesie riziká spojené so svojou činnosťou, nebude spravidla vykonávať žiadne verejné obstarávanie za podmienok, ktoré nie sú hospodársky odôvodnené.

( 40 ) Pozri bod 62 a nasl. týchto návrhov.

( 41 ) Rozsudok z 18. januára 2007, Auroux, C-220/05, Zb. s. I-385, bod 40. Vo vzťahu k smernici 92/50 pozri rozsudok z , Komisia/Francúzsko, C-264/03, Zb. s. I-8831, bod 36.

( 42 ) Posúdenie, podľa ktorého dochádza pri existencii contractus simulatus k právnej kvalifikácii predmetnej zmluvy na základe skutočného obsahu dohôd, sa objavuje už v zásade rímskeho práva plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Justiniánov kódex, oddiel 4, 22). V tejto súvislosti stanovuje tiež §117 ods. 2 nemeckého BGB (občiansky zákonník), že ak zdanlivý právny úkon zastiera iný právny úkon, uplatnia sa ustanovenia platné pre zastieraný právny úkon. V prípade právnych úkonov, pre ktoré zákon nestanovuje obligatórnu formu, platí v súlade s pravidlom falsa demonstratio non nocet zastrený ten právny úkon, ktorý chceli obidve zmluvný strany uskutočniť (pozri LARENZ, K., WOLF, M.: Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. 9. vydanie, München 2004, § 35 bod 34). Ustanovenie podobné tejto norme nemeckého práva obsahuje aj článok 50 ods. 2 slovinského Obligacijski zakonik (zákonník záväzkového práva) [pozri DOLENC, M.: komentár k článku 50. In: JUHART, M., PLAVŠAK, N. (ed.): Obligacijski zakonik s komentarjem. 1. kniha, GV založba, Ljubljana, 2003, s. 207]. V tom istom zmysle stanovuje § 916 ods. 1 druhá veta rakúskeho ABGB (všeobecný občiansky zákonník), že eventuálne zastrený právny úkon sa má posudzovať podľa jeho pravej povahy. Táto zásada sa taktiež nachádza vo francúzskom a v belgickom právnom poriadku, kde súdy v rámci právnej kvalifikácie zmlúv nemusia pri určovaní skutočnej právnej povahy spornej zmluvy brať ohľad na označenie zmlúv, ktoré si zmluvné strany vybrali, čo má následne vplyv aj na rozhodné právo (pre Francúzsko pozri LE TOURNEAU, Ph.: Droit de la responsabilité et des contrats. 6. vydanie, Paris 2006, bod 3615. Pre Belgicko pozri CORNELIS, L.: Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen 2000, bod 229). Takisto podľa článku 1281 ods. 2 španielskeho Código Civil (civilný kódex) sa má v prípade rozporu uprednostniť zjavný úmysel zmluvných strán pred doslovným znením danej zmluvy. Na základe tohto ustanovenia dospel Tribunal Supremo vo svojom rozsudku z 28. mája 1990 (skrátená reprodukcia v: MORENO GIL, O.: Código civil y jurisprudencia concordada. 4. vydanie, Madrid 2006, bod 4.230) k záveru, že rozhodujúcim faktorom pre kvalifikáciu tejto zmluvy nie je označenie zmluvy, ktoré si zmluvné strany vybrali, ale zmluvné povinnosti, na ktorých sa dohodli.

( 43 ) Druhé odôvodnenie smernice 93/37.

( 44 ) Desiate odôvodnenie smernice 93/37.

( 45 ) Pozri v tomto zmysle návrhy, ktoré predniesla generálna advokátka Kokott vo veci Auroux, C-220/05 (rozsudok z 18. januára 2007, Zb. s. I-385), bod 43.

( 46 ) Pozri v tomto zmysle aj FRANKE, H.: In: GRABITZ, E., HILF, M.: Das Recht der Europäischen Union. zväzok 4, München, 30. aktualizované vydanie, jún 2006, B. 8. Bauaufträge, bod 11. EGGER, A.: Europäisches Vergaberecht. 1. vydanie, Wien 2008 bod 719, v tejto súvislosti upozorňuje, že definícia verejnej zmluvy na zhotovenie prác obsiahnutá v právnych predpisoch v oblasti verejného obstarávania zahrnuje formuláciu postavenia „bez ohľadu na vybrané prostriedky“, a preto ju možno uplatniť tiež na leasingové zmluvy o nehnuteľnostiach, keď poskytovateľ leasingu stavbu postaví na základe požiadaviek stanovených verejným obstarávateľom/príjemcom leasingu.

( 47 ) V rámci určovania hlavného kvalitatívneho predmetu zmiešanej súťaže na služby a na práce môže byť naopak veľmi dôležité zistenie, že zmluvné strany uzavreli svoju zmluvu v domnienke, že takáto možnosť spätnej kúpy existuje. Pozri bod 110 a nasl. týchto návrhov.

( 48 ) Rozsudok Auroux, už citovaný v poznámke pod čiarou 41, bod 47.

( 49 ) V tomto zmysle sa odkazuje najmä na opisy a zoznamy plnení obsiahnutých v prílohe, ako aj na rozsiahle plány budov, nákresy a ďalšiu projektovú dokumentáciu, ktoré boli k zmluve pripojené v prílohách obsahujúcich niekoľko tisíc strán.

( 50 ) Spolková republika Nemecko tak v bode 67 svojej obhajoby výslovne potvrdzuje, že „veľtržné haly boli vybudované v zmysle článku 1 písm. a) smernice 93/37/EHS na základe požiadaviek stanovených Kölnmesse“.

( 51 ) § 17 bod 2 hlavnej zmluvy.

( 52 ) Rozsudky z 21. februára 2008, Komisia/Taliansko, už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 47, a Auroux, už citovaný v poznámke pod čiarou 48, bod 37. Pozri tiež rozsudok z , Gestión Hotelera Internacional, C-331/92, Zb, s. I-1329, bod 29.

( 53 ) Z obsahového hľadiska bol tento bod odôvodnenia prevzatý do bodu č. 10 odôvodnenia smernice Európskeho parlamentu a Rady 2004/18/ES z 31. marca 2004 o koordinácii postupov zadávania verejných zákaziek na práce, verejných zákaziek na dodávku tovaru a verejných zákaziek na služby (Ú. v. EÚ L 134, s. 114; Mim. vyd. 06/007, s. 132) a bol takto potvrdený: „… Verejné zákazky na služby, najmä v oblasti služieb pri správe majetku, môžu za určitých okolností zahŕňať práce. Pokiaľ však takéto práce súvisia s hlavným predmetom zákazky a sú jej možným následkom alebo ju dopĺňajú, skutočnosť, že takéto práce sú súčasťou zákazky, neoprávňuje kvalifikovať zákazku ako verejnú zákazku na práce“.

( 54 ) Pozri napríklad rozsudky z 11. mája 2006, Carbotermo, C-340/04, Zb. s. I-4137, bod 31, a z , Teckal, C-107/98, Zb. s. I-8121, bod 38.

( 55 ) Rozsudok z 21. februára 2008, Komisia/Taliansko, už citovaný v poznámke pod čiarou 5, bod 48.

( 56 ) Pozri bod 10 a nasl. týchto návrhov.

( 57 ) Pozri v tomto zmysle TREPTE, P.: Public Procurement in the EU. A Practitioner’s Guide. 2. vydanie, Oxford 2007, s. 246 a nasl., podľa ktorého je pre subsumpciu zmluvy, ktorej účelom je postúpenie užívacích práv k nehnuteľnosti, pod pojem „verejné zmluvy“ rozhodujúcou skutočnosť, že stavba bola vybudovaná na základe podrobného určenia verejným obstarávateľom a stavebník by dotknutú stavbu nezhotovil bez predchádzajúcich prísľubov zo strany tohto verejného obstarávateľa. Pozri v tomto zmysle tiež ESCHENBRUCH, K.: Immobilienleasing und neues Vergaberecht. In: BB-Beilage, č. 5, 2000, s. 8 a s. 11, podľa ktorého je v prípade „leasingu vzťahujúceho sa na nehnuteľnosti“ potrebné vychádzať z toho, že ide o verejnú zmluvu na zhotovenie prác, pokiaľ verejný obstarávateľ zasahuje rozhodujúcim spôsobom do architektúry (dizajnu) danej budovy, alebo ak iným spôsobom zásadne zasahuje do navrhovania projektu a neobmedzí sa na stanovenie určitých požiadaviek špecifických pre konkrétneho užívateľa.

( 58 ) K žalobe Komisie bol ako príloha I pripojený rozhovor pokladníka mesta Kolín nad Rýnom uverejnený 5. a 6. septembra 2005 v novinách Kölner Stadt-Anzeiger, ktorého obsah sa stal predmetom podrobnej diskusie a preskúmania. V tomto rozhovore pokladník mesta Kolín nad Rýnom potvrdil, že Stadtsparkasse, ktorú predstavila spoločnosť GKM, potvrdila svoju výpoveď, že Kölnmesse zaručila právo spätného odkúpenia vzťahujúceho sa na pozemok, na ktorom sa nachádza veľtržný areál, za cenu 70 miliónov eur a že Kölnmesse je na základe tohto prísľubu oprávnená si uvedené právo uplatniť. V tomto zmysle zdôraznil, že „počas tridsiatich rokov nemôže byť veľtrh v ekonomickej, ani v právnej rovine odtrhnutý od zdroja“.

( 59 ) Správa Bezirksregierung Köln s názvom Messe Köln: Neubau der Messehallen. Ergebnis der vergabe- und kommunalrechtlichen Bewertungen z 27. januára 2006, kde je okrem iného opísaný priebeh rokovaní o zmluve.

( 60 ) Počas pojednávania Spolková republika Nemecko v odpovedi na otázku, prečo sa na výpočte nájomného neprejavil ňou tvrdený zánik možnosti spätného odkúpenia, pripustila, že v tomto ohľade nie je schopná poskytnúť nijaké objektívne vysvetlenie.

( 61 ) § 2 ods. 3 písm. d) hlavnej zmluvy zo 6. augusta 2004.