Navyše, ak verejné obstarávanie stále prebieha a nijaká zákazka ešte nebola zadaná, ani žiadna zmluva nebola podpísaná v rámci tohto obstarávania, vytýkaný konflikt záujmov nemožno uplatniť ako dôvod vylúčenia, pretože tento konflikt má ešte neurčitý a hypotetický charakter. Na to, aby sa uchádzač nachádzal v postavení konfliktu záujmov pritom treba, aby vytýkaný konflikt záujmov mal vplyv na priebeh alebo na výsledok verejného obstarávania.

V tejto súvislosti samotné konštatovanie vzťahu kontroly medzi materskou spoločnosťou a jej jednotlivými dcérskymi spoločnosťami nepostačuje na to, aby verejný obstarávateľ mohol automaticky vylúčiť tieto spoločnosti z verejného obstarávania bez toho, aby preskúmal, či takýto vzťah má konkrétny vplyv na jej konanie v rámci tohto obstarávania. O to viac to platí aj v prípade konštatovania výkonu niektorých prípravných prác spoločnosťou, ktorá patrí do skupiny podnikov, z ktorej iná spoločnosť sa ako člen konzorcia – uchádzača zúčastní verejného obstarávania, pričom táto posledná uvedená spoločnosť musí vedieť preukázať, že toto postavenie nepredstavuje nijaké riziko pre konkurenciu medzi uchádzačmi.

V oblasti verejného obstarávania musí existencia konfliktu záujmov viesť verejného obstarávateľa k vylúčeniu dotknutého uchádzača, ak tento krok predstavuje jediné možné opatrenie, aby nedošlo k porušeniu zásad rovnosti zaobchádzania a transparentnosti, ktoré treba dodržiavať v rámci celého postupu verejného obstarávania, to znamená v prípade, že neexistujú menej obmedzujúce opatrenia na zabezpečenie dodržiavania uvedených zásad. Konflikt záujmov sám osebe a objektívne predstavuje vážne narušenie fungovania alebo vážnu abnormalitu, takže na to, aby bolo možné ho kvalifikovať, nie je potrebné prihliadať na úmysly dotknutých osôb a ich konanie či nekonanie v dobrej viere.

Podľa článku 134 ods. 3 prvého pododseku nariadenia č. 2342/2002, ktorým sa ustanovujú podrobné pravidlá na vykonávanie nariadenia č. 1605/2002 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Európskych spoločenstiev, po ukončení verejného obstarávania, konkrétne pred zadaním zákazky, musí úspešný uchádzač predložiť aktuálny výpis zo súdneho registra alebo, ak to nie je možné, aktuálny rovnocenný dokument vydaný súdnym alebo správnym orgánom v krajine pôvodu alebo v krajine, v ktorej má sídlo, aby preukázal, že ani jeden z dôvodov na vylúčenie v zmysle článku 93 ods. 1 písm. a) b) alebo e) nariadenia č. 1605/2002 nie je splnený. Tieto dôkazy nemôžu byť nahradené miestoprísažným alebo čestným vyhlásením urobeným najmä pred notárom v krajine pôvodu úspešného uchádzača alebo v krajine, v ktorej má sídlo.

Podľa článku 21 Štatútu Súdneho dvora Európskej únie uplatniteľného na konanie pred Všeobecným súdom podľa článku 53 prvého odseku tohto štatútu a článku 44 ods. 1 písm. c) rokovacieho poriadku z 2. mája 1991 musí každá žaloba uvádzať predmet konania a obsahovať zhrnutie dôvodov, na ktorých je založená. Na prípustnosť žaloby pred Všeobecným súdom sa teda najmä vyžaduje, aby z jej samotného textu vyplývali podstatné skutkové a právne okolnosti, na ktorých sa zakladá, a to aspoň stručne, avšak koherentne a zrozumiteľne. V tejto súvislosti, pokiaľ ide o žalobný dôvod založený na viacerých zjavných nesprávnych posúdeniach, ktoré sa týkajú rôznych kritérií a podkritérií obstarávania, ktoré majú technický charakter, otázku, či podstatné skutkové a právne okolnosti, na ktorých sa zakladajú jednotlivé výhrady, vyplývajú aspoň v krátkosti alebo stručne, ale koherentne a zrozumiteľne z textu samotnej žaloby, možno zodpovedať len v rámci preskúmania dôvodnosti každej z týchto výhrad. V prípade žalobného dôvodu založeného na argumentácii odkazujúcej na prílohu žaloby, len takýmto preskúmaním možno totiž zistiť, či úvahy rozvinuté v prílohe len podkladajú a dopĺňajú jadro žaloby v súvislosti s osobitými bodmi, najmä odkazom na konkrétne časti uvedenej prílohy, alebo, pokiaľ ide o niektoré tieto výhrady, ide o všeobecný odkaz na obsah tejto prílohy, ktorý nemôže napraviť nedostatok podstatných dôkazov v argumentácii skutkových a právnych okolností, ktoré musia byť uvedené v samotnej žalobe. Za týchto podmienok namiesto vyhlásenia neprípustnosti takéhoto žalobného dôvodu, je nutné preskúmať prípustnosť tvrdení uvedených v prílohe žaloby neskôr a posúdiť dôvodnosť jednotlivých výhrad uvedených v rámci tejto časti, ktoré sa zakladajú na zjavných nesprávnych posúdeniach v súvislosti s uplatnením technických kritérií hodnotenia ponúk, pričom je zrejmé, že toto posúdenie sa musí zakladať v prvom rade na skutkových a právnych tvrdeniach uvedených v samotnej žalobe.

V oblasti verejného obstarávania a posteriori taxatívne vymedzenie podkritérií v správe hodnotenia verejným obstarávateľom týkajúcich sa kvalitatívneho hodnotenia ponúk uchádzačov zjavne odporuje ustálenej judikatúre, na základe ktorej bolo rozhodnuté, že na zabezpečenie dodržiavania zásad rovnosti zaobchádzania a transparentnosti je nutné, aby všetky okolnosti, ktoré verejný obstarávateľ zohľadnil pri zisťovaní ekonomicky najvýhodnejšej ponuky, a ak je to možné, aby s ich relevantným významom boli oboznámení prípadní uchádzači v čase prípravy ich ponúk, a preto verejný obstarávateľ nemôže, pokiaľ ide o kritériá hodnotenia ponúk, uplatniť podkritériá, s ktorými predtým neoboznámil uchádzačov.

Splnenie tejto požiadavky je totiž o to viac potrebné, keďže prípadné zníženie bodov netto za niektoré podkritériá alebo podbody má za okamžitý následok na základe vzorca výpočtu uplatneného verejným obstarávateľom zvýšenie počtu bodov brutto, ktoré sa majú udeliť ponukám úspešných uchádzačov z hľadiska ich technickej kvality. Inak povedané uchádzač má záujem na tom, aby poznal zníženie bodov v súvislosti s každým podkritériom a podbodom, v prípade ktorých správa o hodnotení zahŕňa negatívne hodnotenie, aby vzhľadom na zjavne nesprávny charakter uvedeného posúdenia mohol tvrdiť, že toto zníženie – vedúce k zodpovedajúcemu zvýšeniu bodov v prospech ostatných uchádzačov – nie je odôvodnené.

Hoci verejný obstarávateľ v zásade disponuje širokou mierou voľnej úvahy v súvislosti s výberom hierarchicky usporiadaných kritérií hodnotenia ponúk a bodov, ktoré sa majú udeliť za jednotlivé kritériá a podkritériá a nie je povinný poskytnúť neúspešnému uchádzačovi podrobné zhrnutie postupu, na základe ktorého bol každý detail jeho ponuky zohľadnený na účely hodnotenia tejto ponuky, nič to nemení na skutočnosti, že v prípade, že verejný obstarávateľ pristúpil k takémuto výberu, súd Únie musí mať možnosť preskúmať na základe súťažných podkladov a odôvodnenia rozhodnutia o zadaní zákazky príslušný pomer medzi jednotlivými technickými kritériami a podkritériami hodnotenia ponúk v hodnotení, to znamená vo výpočte celkového skóre, ako aj medzi minimálnym a maximálnym počtov bodov pre každé z týchto kritérií a podkritérií. Navyše v prípade, že verejný obstarávateľ pripojí osobitné hodnotenia k spôsobu, na základe ktorého predmetná ponuka spĺňa alebo nespĺňa tieto jednotlivé kritériá a podkritériá, ktoré sú zjavne relevantné pre celkové hodnotenie uvedenej ponuky, povinnosť odôvodnenia zahŕňa nevyhnutne potrebu vysvetliť spôsob, na základe ktorého najmä negatívne hodnotenia viedli k zníženiu počtu bodov.

Vznik mimozmluvnej zodpovednosti Únie v zmysle článku 340 druhého odseku ZFEÚ za protiprávne konanie jeho orgánov je podriadený splneniu súboru podmienok, a to protiprávnosti konania vytýkaného inštitúciám, existencie škody a existencie príčinnej súvislosti medzi namietaným konaním a uvádzanou škodou. Tieto zásady sa mutatis mutandis uplatňujú na mimozmluvnú zodpovednosť zo strany Únie v zmysle tohto istého ustanovenia z dôvodu protiprávneho konania a škody spôsobenej niektorým z jej orgánov, akým je Úrad Európskej únie pre duševné vlastníctvo, ktorú musí tento úrad nahradiť podľa článku 118 ods. 3 nariadenia č. 207/2009 o ochrannej známke Spoločenstva.

Čo sa však týka mimozmluvnej zodpovednosti Únie v oblasti verejného obstarávania a existencie príčinnej súvislosti medzi spáchanou protiprávnosťou a údajne spôsobenou škodou, ak rozhodnutie o odmietnutí ponuky žalobcu obsahuje viacero nedostatkov odôvodnenia, táto protiprávnosť nemôže ako taká zakladať zodpovednosť Únie, najmä preto, lebo nedokazuje, že v prípade jeho neexistencie by zákazka mohla byť, prípadne musela byť, zadaná žalobcovi.

Čo sa však týka príčinnej súvislosti medzi protiprávnosťami, a to porušením zásady rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi, a zjavne nesprávnymi posúdeniami a stratou príležitostí uzavrieť zmluvu, dotknutá inštitúcia sa nemôže obmedziť len na tvrdenie, že ako verejný obstarávateľ s prihliadnutím na jej širokú mieru voľnej úvahy nebola povinná podpísať rámcovú zmluvu so žalobkyňou. Ak porušenie zásady rovnosti zaobchádzania s uchádzačmi, v spojení s porušením článku 93 ods. 1 písm. e) nariadenia č. 1605/2002 o rozpočtových pravidlách, ktoré sa vzťahujú na všeobecný rozpočet Európskych spoločenstiev, a zjavne nesprávne posúdenia, ktorých sa dopustil verejný obstarávateľ v rámci individuálneho hodnotenia ponuky žalobkyne, nevyhnutne narušili príležitosť tejto žalobkyne dosiahnuť lepšie umiestnenie podľa mechanizmu zostupného poradia a stať sa prinajmenšom úspešným uchádzačom v treťom rade, z toho vyplýva, že aj s prihliadnutím na širokú mieru voľnej úvahy verejného obstarávateľa v súvislosti so zadaním predmetnej zákazky predstavuje strata príležitosti, ktorá bola spôsobená žalobkyni, skutočnú a určitú ujmu.

Okrem toho v situácií, v ktorej podľa sporového konania na súde Únie existuje vážne riziko, že predmetná zákazka by už bola v plnom rozsahu vykonaná, aj neuznanie straty takejto príležitosti zo strany súdu Únie a potreby priznať náhradu škody v tejto súvislosti by bolo v rozpore so zásadou na účinnú súdnu ochranu zakotvenou v článku 47 Charty základných práv Európskej únie. V takejto situácii retroaktívne zrušenie rozhodnutia o zadaní zákazky totiž neprinesie neúspešnému uchádzačovi už nijakú výhodu, takže strata príležitosti sa ukazuje ako nenapraviteľná. Navyše treba zohľadniť skutočnosť, že z dôvodu podmienok, ktorými sa riadia konania o nariadení predbežných opatrení predsedom Všeobecného súdu, uchádzač, ktorého ponuka bola z právneho hľadiska nesprávne posúdená a odmietnutá, môže v praxi len zriedkavo získať odklad výkonu takéhoto rozhodnutia.

(pozri body 265, 266, 268 – 271)