Z článku 76 ods. 1 nariadenia č. 207/2009 o ochrannej známke Spoločenstva vyplýva, že odvolací senát Úradu pre harmonizáciu vnútorného trhu (ochranné známky a vzory) rozhodujúci o odvolaní proti rozhodnutiu vydanému v námietkovom konaní môže založiť svoje rozhodnutie iba na relatívnych dôvodoch zamietnutia, ktoré uviedol dotknutý účastník konania, a na skutočnostiach a dôkazoch, ktoré v tejto súvislosti účastníci konania predložili. To však predovšetkým nevylučuje, že odvolací senát okrem skutočností výslovne uvedených účastníkmi námietkového konania zohľadní aj všeobecne známe skutočnosti, ani že preskúma právnu otázku, aj keď nebola položená účastníkmi konania, ak je vyriešenie tejto otázky nevyhnutné na správne uplatnenie relevantných právnych ustanovení.

V tejto súvislosti ak skoršia ochranná známka neoznačuje nijakú osobitnú farbu, jej majiteľ ju môže používať v určitej farbe alebo v kombinácii určitých farieb, prípadne tak získať ochranu podľa uplatniteľných relevantných ustanovení, najmä ak si významná časť verejnosti túto skoršiu ochrannú známku v dôsledku používania jej majiteľom v mysli spája s touto farbou alebo kombináciou farieb. Neznamená to však ešte, že zápis ochrannej známky, ktorá neoznačuje žiadnu osobitnú farbu, zahŕňa všetky kombinácie farieb obsiahnuté v grafickom zobrazení.

Pre priemerných nemeckých spotrebiteľov neexistuje pravdepodobnosť zámeny v zmysle článku 8 ods. 1 písm. b) nariadenia č. 207/2009 o ochrannej známke Spoločenstva medzi obrazovým označením zobrazujúcim kravu a obsahujúcim slovné prvky MILANÓWEK CREAM FUDGE, o ktorého zápis ako ochrannej známky sa žiada pre „ovocie v čokoláde a poleve, hrozienka v čokoláde, lieskové orechy v čokoláde a poleve, arašidy v čokoláde a poleve, ovocné želé, cukríky, cukrovinky a sladkosti, najmä cukríky, karamelky, pralinky, čokoláda, čokoládové cukríky, sladkosti v čokoládovej poleve, čokoládové tyčinky, oplátky, cukrárske pečivo, cukrárske pečivo v čokoládovej poleve“, patriace do triedy 30 v zmysle Niceskej dohody a obrazovými ochrannými známkami zobrazujúcimi kravu a obsahujúcimi slovné prvky Original Sahne Muh‑Muhs HANDGESCHNITTEN HANDGEWICKELT a SAHNE TOFFEE LUXURY CREAM FUDGE, ako aj inými ochrannými známkami, ktoré sú blízke jednej z posledných uvedených ochranných známok zapísaných predtým v Nemecku pre „čokoládové tyčinky, výrobky z čokolády; sladkosti, cukríky, karamelky vyrábané najmä s mliekom, so smotanou a/alebo s maslom“ patriace do tej istej triedy, pretože kolidujúce označenia obsahujú výrazné rozdiely napriek tomu, že vykazujú určitú podobnosť, predovšetkým pokiaľ ide o existenciu obrazového prvku zobrazujúceho kravu. Zobrazenie kravy je totiž iba náznakom, pokiaľ ide o dotknuté výrobky. Tento prvok má teda slabú rozlišovaciu spôsobilosť.

Okrem toho aj za predpokladu, že skoršie ochranné známky majú rozlišovaciu spôsobilosť zvýšenú používaním na relevantnom území, táto prípadná okolnosť neumožňuje dospieť k existencii pravdepodobnosti zámeny, a to aj napriek totožnosti dotknutých výrobkov. V tejto súvislosti existuje rozdiel medzi skutočnosťou, keď sa v rámci porovnania označení zastával názor, že jeden z prvkov tvoriacich zloženú ochrannú známku má slabú rozlišovaciu spôsobilosť, a skutočnosťou, keď sa v rámci celkového posúdenia pravdepodobnosti zámeny zastával názor, že skoršia ochranná známka mala či nemala rozlišovaciu spôsobilosť zvýšenú používaním.

(pozri body 44, 46, 50 – 52)