Predbežné znenie

NÁVRHY GENERÁLNEJ ADVOKÁTKY

ELEANOR SHARPSTON

prednesené 27. septembra 2018 ( )

Vec C‑375/17

Stanley International Betting Ltd

Stanleybet Malta Ltd

proti

Ministero dell’Economia e delle Finanze

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli

ďalší účastníci konania:

Lottomatica SpA,

Lottoitalia Srl

[návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podala Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko)]

„Návrh na začatie prejudiciálneho konania – Právo usadiť sa, právo na slobodné poskytovanie služieb a všeobecné zásady práva Únie – Koncesia na prevádzkovanie hry Lotto – Rozhodnutie vnútroštátnej legislatívy udeliť koncesiu jedinému prevádzkovateľovi – Výpočet trhovej hodnoty – Ustanovenie o zániku“





1. „Spravodlivá lotéria na svete doposiaľ neexistovala, a ani existovať nebude.“( )

2. Tento návrh na začatie prejudiciálneho konania, ktorý podala Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko), sa týka verejného obstarávania na zadanie výlučnej zmluvy prevádzkovateľovi na prevádzkovanie talianskej automatizovanej lotériovej hry – „Lotto“ – a iných číselných hier s pevnými kurzami. V konaniach pred talianskymi súdmi spoločnosti Stanley International Betting Ltd a Stanleybet Malta Ltd (ďalej len „spoločnosti Stanley“) napadli vnútroštátne právne predpisy, ktoré umožňujú príslušným talianskym orgánom vydať oznámenie o vyhlásení obstarávania v tejto súvislosti. Tieto spoločnosti tvrdia, že prostredníctvom ponúkanej zmluvy vytvorili vnútroštátne orgány prekážku, ktorá zabraňuje prístupu na trh prevádzkovateľom, ako sú oni, v rozpore so smernicou 2014/23/EÚ o udeľovaní koncesií( ), ustanoveniami Zmluvy upravujúcimi právo usadiť sa a právo na slobodné poskytovanie služieb a všeobecnými zásadami práva Únie.

Právny rámec

Právo Únie

3. Článok 49 ZFEÚ stanovuje, že sa zakazujú obmedzenia slobody usadiť sa štátnych príslušníkov jedného členského štátu na území iného členského štátu.

4. Článok 56 ZFEÚ stanovuje, že sú zakázané obmedzenia slobodného poskytovania služieb v Únii vo vzťahu k štátnym príslušníkom členských štátov, ktorí sa usadili v niektorom inom členskom štáte ako príjemca služieb.

5. Články 49 ZFEÚ a 56 ZFEÚ rešpektujú ustanovenia stanovené zákonom, iným právnym predpisom alebo správnym aktom osobitne upravujúce postavenie cudzích štátnych príslušníkov z dôvodov verejného poriadku, verejnej bezpečnosti a verejného zdravia (články 52 a 62 ZFEÚ).

6. Smernica 2014/23 stanovuje pravidlá postupov obstarávania verejnými obstarávateľmi a obstarávateľmi prostredníctvom koncesií, ktorých hodnota sa predpokladá vo výške nie nižšej, ako je finančný limit 5 186 000 eur (článok 1 ods. 1 a článok 8 ods. 1). V zmysle článku 5 ods. 10 „výlučné právo“ je „právo, ktoré udeľuje príslušný orgán členského štátu prostredníctvom akéhokoľvek zákona, právneho predpisu alebo uverejneného správneho opatrenia, ktoré je v súlade so zmluvami, ktorého účinkom je obmedziť vykonávanie určitej činnosti na jediný hospodársky subjekt a ktoré podstatne ovplyvňuje schopnosť iných hospodárskych subjektov vykonávať takúto činnosť“.

7. Článok 10 spadá pod nadpis „Vylúčenia“. Tento článok stanovuje koncesie udeľované verejnými obstarávateľmi a obstarávateľmi, ktoré nespadajú do pôsobnosti smernice. Článok 10 ods. 9 stanovuje, že táto smernica sa neuplatňuje na koncesie na služby týkajúce sa lotérií, na ktoré sa vzťahuje kód CPV 92351100‑7, ktoré členský štát udelil hospodárskemu subjektu na základe výlučného práva.( ) Odôvodnenie 35 smernice stanovuje, že „touto smernicou by nemala byť dotknutá sloboda členských štátov, aby v súlade s právom Únie mohli vyberať metódy na organizovanie a kontrolu prevádzkovania hazardných hier a stávok, a to ani na základe udeľovania povolení. Z rozsahu pôsobnosti tejto smernice je vhodné vylúčiť koncesie, ktoré súvisia s prevádzkovaním lotérií a ktoré členské štáty udelili hospodárskemu subjektu na základe výlučného práva udeleného na základe postupu bez zverejnenia podľa uplatniteľných vnútroštátnych zákonov, iných právnych predpisov alebo uverejnených správnych opatrení v súlade so ZFEÚ. Takéto vylúčenie je opodstatnené udelením výlučného práva hospodárskemu subjektu, čím sa súťažný postup stáva neuplatniteľným, ako aj potrebou zachovať pre členské štáty možnosť regulovať na vnútroštátnej úrovni odvetvie hazardných hier so zreteľom na ich povinnosti týkajúce sa ochrany verejného a sociálneho poriadku“.

8. V zmysle článku 51 ods. 1 „členské štáty uvedú do účinnosti zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou do 18. apríla 2016…“. Článok 54 konkretizuje, že smernica „sa neuplatňuje na udeľovanie koncesií ponúkaných alebo udelených pred 17. aprílom 2014“.

Talianske právo

9. Článok 1 ods. 653 zákona č. 190/2014 (nazvaného vnútroštátnym súdom ako „zákon o stabilite na rok 2015“) zveril do pôsobnosti Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Riaditeľstvo pre clá a monopoly, Taliansko, ďalej len „ADM“) úlohu vyhlásiť obstarávanie vo veci zadania výlučnej koncesie na služby prevádzkovania hry Lotto a iných číselných hier s pevnými kurzami v Taliansku.

Skutkový stav, konanie a prejudiciálne otázky

10. V Taliansku existujú dva druhy koncesií, ktoré sa týkajú prevádzkovania hry Lotto:( ) koncesia na zber stávok Lotto, ktorá je vyhradená pre maloobchodníkov, a koncesia na prevádzkovanie hry Lotto, vrátane, ako to uvádza aj uznesenie o návrhu na začatie prejudiciálneho konania, „služieb zabezpečujúcich losovanie, spojenie a automatizáciu“. Talianska vláda zhŕňa služby, ktoré sú predmetom koncesie na prevádzkovanie ako: (i) losovanie, (ii) počítačové spojenie medzi všetkými predajnými miestami, (iii) kontrola nad vykonanými stávkami, (iv) určenie výhercu, (v) vyplácanie výhier, (vi) zrážková daň z príjmov, a (vii) prevod ziskov a zrážkovej dane talianskemu štátu. Spoločnosť Lottomatica Spa bola zodpovedná za poskytovanie týchto služieb do ukončenia zmluvy, do 8. júna 2016.

11. V decembri 2015 zverejnilo ADM oznámenie o vyhlásení obstarávania, v ktorom boli stanovené tieto nevyhnutné podmienky: (i) koncesia bude zadaná na deväť rokov s nemožnosťou jej obnovenia, (ii) výber bude založený na kritériu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky so základnou trhovou hodnotou 700 miliónov eur, (iii) úspešný uchádzač zaplatí sumu v tranžiach (vo výške 350 miliónov eur pri zadaní koncesie; 250 miliónov eur v roku 2016, pri reálnom prevzatí hernej služby a zvyšnú časť do 30. apríla 2017), (iv) úspešný uchádzač o koncesiu bude mať právo používať telekomunikačnú sieť na priame alebo nepriame poskytovanie iných služieb ako zber stávok hry Lotto a iných číselných hier s pevnými kurzami, za predpokladu, že sú zlučiteľné so samotným zberom stávok podľa úsudku ADM, a (v) cenová prirážka pre koncesionára bude vo výške 6 % z prijatých stávok.( )

12. Uchádzači boli tiež na základe platného a účinného oprávnenia povinní preukázať predchádzajúce skúsenosti v oblasti prevádzkovania alebo prijímania stávok v jednom zo štátov Európskeho hospodárskeho priestoru.

13. Bod 5.3 súťažných podkladov, ktoré tvorili súčasť oznámenia o vyhlásení obstarávania, stanovoval požiadavky týkajúce sa finančnej spôsobilosti. Uchádzači boli povinní preukázať dosiahnutie celkového obratu za trojročné obdobie aspoň vo výške 100 000 000 eur (za 2012 až 2014 alebo za 2013 až 2015) a to v súvislosti s prevádzkovaním hier alebo zberom stávok. Pokiaľ ide o požiadavky týkajúce sa technickej spôsobilosti, v bode 5.4 sa od uchádzačov vyžadovalo toto:

„a) celková vyzbieraná suma v každom z posledných troch uzavretých účtovných rokov v trojročnom období 2012 až 2014 alebo 2013 až 2015 za zber stávok aspoň vo výške tristopäťdesiat miliónov eur, pokiaľ ide o stávky vyzbierané prostredníctvom herných terminálov. V prípade, že uchádzač pôsobí v danom odvetví menej než tri roky, v každom prípade aspoň 18 mesiacov, hodnota vyzbieranej sumy sa primerane zníži v závislosti od skutočného obdobia zberu stávok;

b) certifikácia kvality systémov riadenia podniku v súlade s normou UNI EN ISO 9001:2008, pokiaľ ide o činnosti prevádzkovania hier alebo zberu stávok prevádzkované úspešným uchádzačom;

c) certifikácia systémov riadenia bezpečnosti informácií v súlade s normou ISO/IEC 27001.“

14. Bod 12.4 vyžadoval, aby finančná ponuka uchádzača spočívala vo zvýšení základnej trhovej hodnoty stanovenej vo výške sedemsto miliónov eur aspoň o minimálnu sumu 3 000 000,00 eur (tri milióny eur).

15. Článok 22.1 návrhu koncesnej zmluvy, ktorá tvorila súčasť oznámenia o vyhlásení obstarávania, stanovoval, že na konci doby platnosti koncesie koncesionár „odstúpi v prospech [ADM] bez akéhokoľvek protiplnenia tohto orgánu a na jeho žiadosť, všetok hmotný a nehmotný majetok tvoriaci fyzickú sieť zberní, ako aj vlastnícke právo k celému automatizovanému systému, zahŕňajúce možnosť užívať priestory a vybavenie vrátane terminálov vo všetkých zberniach“.

16. Článok 30 ods. 2 návrhu koncesnej zmluvy stanovoval okolnosti, ktoré môžu viesť k zániku koncesie. Tieto zahŕňali:

„h) … každý trestný čin, vo veci ktorého bola prijatá obžaloba a v súvislosti s ktorým [ADM] vzhľadom na povahu tohto trestného činu jeho závažnosť, spôsob spáchania a spojenie s predmetom činnosti, ktorej sa koncesia týka, usúdi, že vylučuje spoľahlivosť, profesionalitu a morálne vlastnosti dotknutého koncesionára…;

…

k) prípad, keď koncesionár poruší pravidlá v oblasti potláčania zákonom neupravených, nepovolených a ilegálnych stávok a hier, najmä v prípade, ak vlastným konaním alebo prostredníctvom dcérskych alebo pridružených spoločností bez ohľadu na to, kde sa nachádza ich sídlo, uvádza na talianskom území na trh iné hry podobné automatizovanej hre Lotto a ostatným číselným hrám s pevnými kurzami, a to bez toho, aby na to mal príslušné oprávnenie, alebo hry podobné iným hrám a stávkam, ktoré talianske právo zakazuje“.

17. Rozhodnutím zo 16. mája 2016 bola koncesia udelená konzorciu (Lottoitalia Srl), ktoré zahŕňalo prevádzkovateľa služieb v danom čase (Lottomatica SpA). Oznámenie o udelení koncesie bolo zverejnené v GURI 20. mája 2016. Medzičasom podali spoločnosti Stanley žalobu na Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionálny správny súd pre Lazio, Taliansko; ďalej len „TAR Lazio“), napádajúc článok 1,ods. 653 zákona o stabilite na rok 2015, pričom mu navrhli zrušiť akty vzťahujúce sa na obstarávanie vykonávané zo strany ADM pri výbere výlučného koncesionára na prevádzkovanie hry Lotto. Dňa 21. apríla 2016 TAR Lazio túto žalobu zamietol.

18. TAR Lazio okrem iného konštatoval, že hra Lotto sa odlišuje od iných hier tým, že Taliansko pri nej preberá obchodné riziko, a ďalej tým, že pozostáva z dvoch rôznych fáz: a to štádia zberu stávok, ktoré sa uskutočňuje prostredníctvom 33 000 zberní, a štádia prevádzkovania hry Lotto, ktoré zabezpečuje jediný koncesionár. V súvislosti s rozhodnutím ADM vybrať model výlučného koncesionára, a nie udeliť viac koncesií TAR Lazio usúdil, že toto rozhodnutie má dve výhody. Po prvé sa vyhlo potrebe stanovenia „superkoncesionára“, ktorý by kontroloval a koordinoval činnosť viacerých koncesionárov prevádzkovania hry Lotto. Po druhé toto rozhodnutie zbavilo ADM zodpovednosti vyplývajúcej z nedovoleného konania týchto jednotlivých koncesionárov pri plnení ich povinností, čo predstavovalo ďalšiu výhodu, v tom, že Taliansko sa zbaví tejto záťaže. Hoci v dôsledku toho dôjde aj k menšej hospodárskej súťaži na relevantnom trhu, je to v súlade so zodpovednou štátnou kontrolou nad touto hazardnou činnosťou.

19. Okrem toho TAR Lazio vyhlásil, že rozhodnutie stanoviť základnú trhovú hodnotu vo výške 700 miliónov eur a sústrediť finančné výdavky zaťažujúce koncesionára do prvého roku koncesie nebolo neprimerané. Vysoká trhová hodnota bola adekvátna a primeraná. Bolo vopred zistené, že aspoň pätnásť prevádzkovateľov pôsobiacich v danom odvetví spĺňalo osobitné požiadavky stanovené v bodoch 5.3 a 5.4 oznámenia o vyhlásení obstarávania. Počas predchádzajúcich piatich rokov boli vždy zaznamenané ročné tržby presahujúce 6 miliárd eur, čo prinieslo obrat koncesionára vo výške približne 400 miliónov eur. V súvislosti s novou koncesiou by sa dalo očakávať, že prinesie vyššie čísla. Tieto požiadavky boli teda vhodné a primerané vo vzťahu k druhu a predmetu plnenia, ktorého sa obstarávanie týka. Skutočnosť, že Lottomatica sa obstarávania zúčastnila ako zástupca ad hoc združenia podnikov, preukazuje, že obstarávanie nebolo šité na mieru uvedenej spoločnosti. Následne ustanovenia týkajúce sa ukončenia zmluvy boli vypracované dostatočne jasne a nemožno ich považovať za odradzujúce z dôvodu neistoty. Nakoniec TAR Lazio uviedol, že spoločnosti Stanley sa neopodstatnene dovolávajú rozsudku Súdneho dvora vo veci Laezza, keďže toto rozhodnutie sa týka iného skutkového stavu.( )

20. V odvolaní na vnútroštátny súd spoločnosti Stanley uvádzajú, že rozhodnutie vyhlásiť predmetné obstarávanie podľa modelu monopolného koncesionára ich vylučuje (ale aj iných prevádzkovateľov pôsobiacich v danom odvetví) z procesu obstarávania, ktoré je v zásade ušité na mieru pre spoločnosť Lottomatica, alebo, prinajlepšom, pre veľmi obmedzený počet veľkých prevádzkovateľov s výrazným zastúpením na území Talianska. Spoločnosti Stanley uvádzajú, že boli odradené od účasti na obstarávaní, a tvrdia, že zákon o stabilite na rok 2015 a dokumenty týkajúce sa oznámenia o vyhlásení obstarávania sú nezlučiteľné s článkami 49 a 56 ZFEÚ, všeobecnými zásadami práva Únie a ustanoveniami smernice 2014/23. Vnútroštátny súd zastáva názor, že pri rozhodovaní sporu vo veci samej je potrebné, aby mu bola zo strany Súdneho dvora poskytnutá odpoveď na nasledujúce prejudiciálne otázky:

„1. Má sa právo Únie – najmä právo usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb, ako aj zásady zákazu diskriminácie, transparentnosti, voľnej hospodárskej súťaže, proporcionality a koherentnosti – vykladať tak, že bráni právnej úprave, akú predstavujú článok 1 ods. 653 zákona o stabilite na rok 2015 a príslušné vykonávacie akty, ktoré v súvislosti so službou prevádzkovania hry Lotto, nie však aj pokiaľ ide o ďalšie hry, tipovacie súťaže a stávky, stanovujú model monopolného koncesionára?

2. Má sa právo Únie – najmä právo usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb, [smernica 2014/23], ako aj zásady zákazu diskriminácie, transparentnosti, voľnej hospodárskej súťaže, proporcionality a koherentnosti – vykladať tak, že bráni oznámeniu o vyhlásení obstarávania stanovujúcemu základnú trhovú hodnotu koncesie, ktorá je omnoho vyššia a neopodstatnená vzhľadom na požiadavky týkajúce sa ekonomickej a finančnej a technicko‑organizačnej spôsobilosti toho druhu, aké sa uvádzajú v bodoch 5.3, 5.4, 11, 12.4 a 15.3 súťažných podkladov týkajúcich sa obstarávania vo veci zadania koncesie na hru Lotto?

3. Má sa právo Únie – najmä právo usadiť sa a slobodné poskytovanie služieb, [smernica 2014/23], ako aj zásady zákazu diskriminácie, transparentnosti, voľnej hospodárskej súťaže, proporcionality a koherentnosti – vykladať tak, že bráni právnej úprave, ktorá de facto stanovuje povinnosť voľby medzi získaním novej koncesie a ďalším uplatňovaním slobody cezhranične poskytovať rôzne stávkové služby, t. j. voľby toho druhu, ktorá vyplýva z článku 30 návrhu koncesnej zmluvy, v dôsledku čoho rozhodnutie zúčastniť sa súťaže vo veci zadania novej koncesie by viedlo k ukončeniu cezhraničného pôsobenia dotknutej spoločnosti, a to napriek tomu, že zákonný charakter tejto cezhraničnej činnosti opakovane uznal Súdny dvor?“

21. Písomné pripomienky v tomto konaní boli doručené zo strany spoločností Stanley, Lottoitalia, vlád Belgicka, Talianska a Portugalska a Európskej komisie. Tieto strany taktiež prezentovali svoje tvrdenia a poskytli odpovede na otázky Súdneho dvora na pojednávaní, ktoré sa konalo 6. júna 2018.

Posúdenie

Prípustnosť

22. Spoločnosť Lottoitalia a talianska vláda sa domnievajú, že návrh na začatie prejudiciálneho konania je zjavne neprípustný. Vnútroštátny súd jednoducho zahrnul otázky položené spoločnosťami Stanley do návrhu na začatie prejudiciálneho konania bez toho, aby preskúmal, či je rozhodnutie Súdneho dvora potrebné na rozhodnutie veci. V návrhu na začatie prejudiciálneho konania nie je vysvetlené, prečo sú ustanovenia práva Únie uvedené v týchto otázkach relevantné. Vnútroštátny súd tiež nevysvetľuje vzťah medzi právnymi predpismi Únie, ktoré sú v ňom uvedené, a príslušnými vnútroštátnymi právnymi predpismi.

23. Z ustálenej judikatúry vyplýva, že v rámci konania podľa článku 267 ZFEÚ prislúcha výlučne vnútroštátnemu súdu, ktorý vec prejednáva a ktorý musí prevziať zodpovednosť za rozhodnutie sporu, aby s prihliadnutím na osobitosti konkrétneho prípadu posúdil potrebu prejudiciálneho rozhodnutia na vydanie svojho rozhodnutia, ako aj relevantnosť otázok položených Súdnemu dvoru. Preto v prípade, že sa položené otázky týkajú výkladu práva Únie, je Súdny dvor v zásade povinný rozhodnúť.( )

24. Hoci návrh na začatie prejudiciálneho konania nie je najúplnejším a ani najobsiahlejším podaním svojho druhu, podľa môjho názoru obsahuje dostatočný materiál na preukázanie skutočnosti, že požadovaný výklad práva Únie má určitý vzťah k skutkovým okolnostiam vo veci samej. Poznamenávam, že materiál poskytnutý vnútroštátnym súdom bol dostatočne podrobný na to, aby belgická a portugalská vláda predložili písomné pripomienky.( ) Preto opis skutkového stavu a právnych okolností zo strany vnútroštátneho súdu poskytuje Súdnemu dvoru primeraný základ na poskytnutie použiteľných odpovedí na položené otázky.( )

25. Vnútroštátny súd uvádza, že predložené otázky boli navrhnuté spoločnosťami Stanley. Napriek tomu však tiež uvádza, že sa domnieva, že tieto otázky sú relevantné na účely rozhodnutia sporu vo veci samej. Vzhľadom na to, že Súdnemu dvoru prislúcha poskytnúť vnútroštátnemu súdu užitočnú odpoveď, ktorá mu umožní rozhodnúť prejednávaný spor, v tomto smere je potrebné zvážiť, ako ich preformulovať s väčšou presnosťou.( )

26. Z dôvodov, ktoré som uviedla, považujem návrh na začatie prejudiciálneho konania za prípustný.

Úvodné poznámky

27. Po prvé je potrebné určiť druh zmluvy, ktorej sa vec týka. Zatiaľ čo vnútroštátny súd výslovne neuvádza informácie v tejto súvislosti, existuje predpoklad – implicitný, v neposlednom rade, v jeho odkaze na smernicu 2014/23 – že považuje ponúkanú zmluvu za zmluvu na koncesiu služby. Kľúčovými kritériami určujúcimi koncesnú zmluvu na služby sú, že (i) odmena za poskytnutie služieb spočíva buď v samotnom práve využívať služby, alebo je toto právo spojené s peňažným plnením a že (ii) riziko spojené s prevádzkovaním predmetných služieb je prenesené na koncesionára.( ) Vzhľadom na opis spôsobu, akým bude koncesionár odmeňovaný v návrhu na začatie prejudiciálneho konania a na zistenie TAR Lazio, že príjem získaný koncesionárom závisí od ročného obratu, som dospela k záveru, že zmluva opísaná v oznámení o vyhlásení obstarávania je vskutku koncesiou na služby.

28. Po druhé, keďže dotknutá zmluva má cezhraničný charakter, orgány, ktoré ponúkajú udelenie zákazky a uzatvorenie zmluvy sú „povinné dodržiavať základné pravidlá Zmluvy ES vo všeobecnosti, najmä [článok 56 ZFEÚ], a osobitne zásady rovnosti zaobchádzania a zákazu diskriminácie na základe štátnej príslušnosti, ako aj povinnosť transparentnosti, ktorá z nich vyplýva“( ). Súdny dvor zvyčajne ponecháva na vnútroštátnom súde, aby overil existenciu cezhraničného záujmu. V prejednávanej veci však Súdny dvor disponuje dostatočnými informáciami na to, aby dospel k záveru, že sporná verejná zákazka skutočne nesie takýto záujem. Sú nimi skutočnosti, že spoločnosti Stanley majú sídla v UK a na Malte a že pri akomkoľvek objektívnom pohľade je hodnota zákazky, aj keď môže byť rozporovaná, dostatočne vysoká na to, aby mala cezhraničný význam.( )

29. Nakoniec je nesporné, že ADM je verejným orgánom a že oznámenie o vyhlásení obstarávania patrí do oblasti verejného obstarávania, pretože je súčasťou procesu, ktorým sa tento orgán verejnej moci snažil obstarať služby prevádzkovania hry Lotto. V tomto kontexte z ustálenej judikatúry vyplýva, že „zásad[a] transparentnosti“ je dôsledkom zásady rovnosti.( ) Pravidlá, ktorými sa takéto postupy riadia, sú zamerané na zabezpečenie toho, aby bol trh verejného obstarávania konkurencieschopný, otvorený a riadne regulovaný. Práve z tohto hľadiska chápem odkazy na všeobecné zásady práva Únie („zákaz diskriminácie, transparentnosť, sloboda hospodárskej súťaže, proporcionalita a jednotnosť“) v otázkach položených vnútroštátnym súdom.

Smernica 2014/23

30. Smernica nadobudla účinnosť 17. apríla 2014 a uplatňuje sa na udeľovanie koncesií ponúkaných alebo udelených po tomto dátume.( ) Implementačné obdobie pre členské štáty trvalo do 18. apríla 2016. V tomto prípade ADM zverejnilo oznámenie o vyhlásení obstarávania 17. decembra 2015 v Úradnom vestníku Európskej únie a 21. decembra 2015 v GURI. Lehota na predkladanie ponúk bola stanovená do 16. marca 2016. Všetky tieto pri dátumy nastali potom, ako sa smernica 2014/23 začala uplatňovať na udeľovanie koncesií (17. apríla 2014). Samotná koncesia bola udelená 16. mája 2016, čo bolo potom, ako uplynula lehota na implementáciu, ale predtým, ako bola smernica plne prebratá do talianskeho práva.( )

31. Judikatúra Súdneho dvora uvádza, že uplatniteľnou smernicou je v zásade tá smernica, ktorá platila v okamihu, keď si verejný obstarávateľ vybral druh konania, ktoré použije, a definitívne sa rozhodol, či zadaniu verejnej zákazky musí predchádzať výberové konanie. Naopak neuplatniteľnými sú ustanovenia smernice, ktorých lehota na prebratie uplynula po tomto okamihu.( ) Táto judikatúra sa však týka prípadov, keď boli dve skoršie smernice o verejnom obstarávaní zrušené a nahradené smernicou 2004/18/ES.( ) Napriek tomu, že posledná uvedená smernica nadobudla účinnosť 30. apríla 2004, smernica 92/50 (verejné obstarávanie služieb) a smernica 93/37 (verejné obstarávanie prác) zostala uplatniteľná do uplynutia lehoty na prebratie smernice 2004/18, teda do 31. januára 2006.( ) Táto právna úprava bola zavedená s cieľom stanoviť plynulý prechod medzi právnou úpravou, ktorou sa riadi starý a nový režim verejného obstarávania.( )

32. Tak to však v tejto veci nie je, lebo pred prijatím smernice 2014/23 neexistoval žiadny osobitný režim EÚ na udeľovanie koncesií na práce.( ) Preto v súlade so znením druhého odseku článku 54 zastávam názor, že smernica 2014/23 sa môže uplatniť z dôvodu ratione temporis. Je to tak preto, že (na rozdiel od argumentov vznesených talianskou vládou a Komisiou) si verejný obstarávateľ zvolil typ konania, ktorý sa má dodržať, a prijal konečné rozhodnutie o oznámení o vyhlásení obstarávania v čase, keď bola smernica 2014/23 už jasne účinná.

33. Zostáva však otázka, či táto konkrétna zákazka spadá do vecnej pôsobnosti smernice. V tomto zmysle je znenie článku 10 ods. 9 smernice 2014/23 jasné a jednoznačné. Keďže ponuka koncesnej zmluvy na služby hry Lotto sa týkala „výlučného práva“ (tak, ako je definované v článku 5 ods. 10 smernice( )) vzťahujúceho sa na službu spadajúcu pod výslovne uvedený kód „spoločného slovníka obstarávania“ – 92351100‑7 – vyplýva z toho, že táto ponuka bola vyňatá z pôsobnosti ustanovení smernice.( )

34. Odôvodnenie 35 je možné chápať ako naznačujúce, že výnimka sa uplatňuje len vtedy, ak sa dotknutý členský štát rozhodne nezverejniť udelenie zákazky a pozvánky do súťaže v rámci výkonu svojej „slobod[y]… vyberať metódy na organizovanie a kontrolu prevádzkovania hazardných hier a stávok…“ ale že ak sa rozhodne zverejniť udelenie, výnimka sa neuplatňuje.( ) Podľa môjho názoru by išlo o silený výklad nedokonale formulovaného odôvodnenia, ktoré v každom prípade nie je záväzné.( ) Zastávam názor, že dôležité slová v tomto odôvodnení sú „v súlade so ZFEÚ“. Tieto slová zdôrazňujú, že obstarávanie s cezhraničným záujmom je v každom prípade predmetom kontroly podľa Zmlúv a všeobecných zásad práva Únie.

35. Smernica sa teda neuplatňuje.

O prvej otázke

36. Prostredníctvom prvej otázky sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má právo Únie vykladať tak, že bráni vnútroštátnej právnej úprave, ako je tá, ktorá sa vzťahuje na túto vec, ktorá vyžaduje, aby orgány príslušného členského štátu uskutočnili oznámenie o vyhlásení obstarávania na udelenie koncesie na prevádzkovanie automatizovanej lotériovej hry Lotto jedinému koncesionárovi. Vnútroštátny súd kladie túto otázku na základe skutočnosti, že zmluvy ponúkané na ďalšie hry, tipovacie súťaže a stávky nie sú založené na výlučnosti. Skôr umožňujú viacerých poskytovateľov.

37. Podľa môjho názoru táto otázka vnútroštátneho súdu obsahuje tri prvky. Po prvé, bráni právo Únie úkonu ponuky na koncesiu prevádzkovania hry Lotto? Po druhé, bráni právo Únie skutočnosti, že ponuka je na výlučnú koncesiu? A po tretie, bráni právo Únie výlučnému modelu vzhľadom na to, že taliansky štát využíva nevýlučné modely na iné druhy činností v oblasti hazardných hier a stávok?

38. Spoločnosti Stanley argumentujú, že výlučný model predstavuje prekážku v zmysle článkov 49 a 56 ZFEÚ, ktorá nemôže byť odôvodnená žiadnym prevažujúcim cieľom verejného záujmu a ktorá je v každom prípade neprimeraná. Taktiež tvrdia, že existujú, inter alia, dôvody vyplývajúce z práva hospodárskej súťaže, prečo by sa so všetkými činnosťami týkajúcimi sa hazardných hier malo zaobchádzať rovnako. S týmto názorom nesúhlasia talianska vláda a Lottoitalia. Tvrdia, že rôzne druhy činností týkajúcich sa hazardných hier odôvodňujú rozdielne zaobchádzanie a obmedzenie je primerané a odôvodnené prevažujúcim verejným záujmom. Talianska vláda tiež tvrdí, že jej rozhodnutie zvoliť výlučný model je vyjadrením slobody správy a ako také nepodlieha ako opatrenie súvisiace s hazardnými hrami kontrole. Belgická a portugalská vláda a Komisia tvrdia, že toto obmedzenie sa javí ako primerané a odôvodnené odkazom na prevažujúci verejný záujem, opäť v zmysle článkov 49 a 56 ZFEÚ.

39. Pokiaľ ide o prvý prvok – či bráni právo Únie úkonu ponuky na koncesiu – podľa môjho názoru povinnosť žiadať prevádzkovateľa lotérie, aby mal koncesnú zmluvu, predstavuje obmedzenie slobôd zaručených článkami 49 a 56 ZFEÚ, avšak v zásade je toto obmedzenie zjavne odôvodnené.

40. Konkrétne, pokiaľ ide o skutkové a právne okolnosti, v prípade, ak nie je možné, aby prevádzkovateľ poskytoval služby prevádzkovania hry Lotto v Taliansku inak ako prostredníctvom koncesie získanej prostredníctvom verejného obstarávania, bráni to voľnému vykonávaniu slobôd zaručených článkami 49 a 56 ZFEÚ. Jednoducho povedané, prevádzkovatelia sú povinní predložiť ponuku na koncesnú zmluvu, ak chcú naďalej poskytovať rovnocenné služby a/alebo ak chcú poskytovať tieto služby.( ) Okrem toho prítomnosť ustanovení o zániku koncesnej zmluvy, ktoré predstavujú hrozbu pre kontinuitu činnosti (či už môžu byť tieto ustanovenia uplatnené na základe nevhodného konania alebo skončenia koncesie), nevyhnutne spôsobuje, že služby, ktoré by poskytovatelia poskytovali, by boli menej ekonomicky atraktívne ako v prípade, ak by disponovanie koncesnou zmluvou nebolo nevyhnutnou podmienkou poskytovania danej služby.( )

41. Pokiaľ ide o druhý prvok, nezastávam názor, že je možné automaticky predpokladať, že rozhodnutie uplatniť výlučný koncesný model samo osebe predstavuje protiprávne obmedzenie v zmysle článkov 49 a 56 ZFEÚ. Skôr sa mi zdá, že v závislosti od presných podmienok koncesnej zmluvy na služby výlučnosť môže posilniť celkové reštriktívne účinky rozhodnutia – prijatého na základe zákona o stabilite na rok 2015 – uskutočňovať obstarávanie, alebo naopak, výlučnosť môže zmierniť tieto účinky. Vnútroštátnemu súdu prislúcha posúdiť dojednania o výlučnosti v ponuke s ohľadom na ich pravdepodobné odradzujúce účinky alebo s ohľadom na ich presvedčujúce alebo neutrálne účinky, ktoré sa prejavia na celkovej proporcionalite sporných dojednaní. Navrhujem, aby tak musel urobiť s ohľadom na objektívne kritériá, nie s ohľadom na subjektívne hodnotenia jednotlivých prevádzkovateľov.( )

42. Názory, ktoré som vyjadrila vyššie v súvislosti s voľbou modelu, nevyhnutne znamenajú odmietnutie tvrdenia talianskej vlády, že táto voľba je vylúčená z preskúmania podľa článkov 49 a 56 ZFEÚ. K rovnakému záveru vedú minimálne dva ďalšie dôvody. Po prvé Súdny dvor už v minulosti rozhodol, že zmluvy, ktoré sa týkajú iba jedného aspektu činnosti hazardných hier, sa stále musia posúdiť ešte podľa judikatúry skúmajúcej činnosti hazardných hier s odkazom na články 49 a 56 ZFEÚ, pretože by sa nemali posudzovať nezávisle od týchto celkových činností.( ) Po druhé sa mi zdá, že je neprirodzené oddeľovať prevádzkovanie činnosti hazardných hier od činnosti hazardných hier ako takej.( )

43. Podľa môjho názoru teda rozhodnutie o uskutočnení verejného obstarávania uplatňujúceho výlučný koncesný model skutočne treba posúdiť podľa článkov 49 a 56 ZFEÚ. V tomto prípade je táto voľba modelu – čo nie je výslovne diskriminačné – vylúčená, pokiaľ nie je odôvodnená na základe výnimiek výslovne stanovených v ZFEÚ alebo na základe naliehavých dôvodov vo verejnom záujme.( ) Bremeno povinnosti takéhoto odôvodnenia leží na príslušných verejných orgánoch.( )

44. Talianska vláda vo svojich písomných pripomienkach uvádza niekoľko cieľov verejného záujmu, medzi ktoré patrí predchádzanie zasahovania trestnej činnosti do prevádzkovania lotérie a presmerovanie činností v oblasti hazardných hier do riadeného okruhu podliehajúceho obmedzeniu hospodárskej súťaže. Písomné pripomienky spoločnosti Lottoitalia sa tiež odvolávajú na dôvody verejného a spoločenského poriadku, ochranu spotrebiteľa a predchádzanie podvodom. Spoločnosti Stanley namietajú, že sú tieto ciele skutočné a tvrdia, že hlavným dôvodom pre výber modelu je zvýšenie príjmov štátnej pokladnice.

45. Súdny dvor uznal, že všetky ciele citované talianskou vládou a spoločnosťou Lottoitalia predstavujú – spoločne a jednotlivo – prevažujúci verejný záujem vo vzťahu k hazardným hrám.( ) Naproti tomu zvýšenie príjmov pre členský štát nie je cieľom, ktorý by mohol odôvodniť obmedzenie slobodného poskytovania služieb, hoci to môže byť prínosom pre príslušnú vládu.( ) Administratívna efektivita (alebo cieľ vyhnúť sa administratívnym ťažkostiam) nie je považovaná za dôvod verejného záujmu.( ) Vnútroštátnemu súdu prislúcha, aby určil, ktoré ciele skutočne sleduje výber dotknutého modelu.( )

46. Ak predmetný súd rozhodne, že skutočným cieľom sledovaným Talianskom je predovšetkým zvýšenie príjmov alebo iné čisto hospodárske dôvody, výber modelu je nevyhnutné považovať za nezlučiteľný s článkami 49 a 56 ZFEÚ. Podobne ak tento súd rozhodne, že výber bol urobený predovšetkým z dôvodov administratívnej efektívnosti, ako je vyhnutie sa dvom stupňom stupňu koncesií na prevádzkovanie (to znamená – ako argumentujú spoločnosti Stanley – ak by ADM určilo viac poskytovateľov služieb než jedného exkluzívneho poskytovateľ služieb, ktorý bude prevádzkovať lotériu, bolo by potrebné určiť „superkoncesionára“, ktorý by niesol celkovú zodpovednosť( )), takýto výber modelu by sa tiež mohol považovať za nezlučiteľný s článkami 49 a 56 ZFEÚ.

47. Na druhej strane, ak vnútroštátny súd rozhodne, že výber výlučného modelu skutočne sleduje jeden z povolených cieľov, bude musieť posúdiť, či je toto obmedzenie primerané. Súd musí byť presvedčený, že obmedzenie je vhodné na dosiahnutie cieľov sledovaných príslušným modelom na úrovni ochrany, ktorú požaduje, a neprekračuje rámec toho, čo je nevyhnutné na dosiahnutie týchto cieľov.

48. V tejto súvislosti vzhľadom na to, že členské štáty majú širokú mieru voľnej úvahy na základe „vlastnej stupnice hodnôt“ a „rozdielov morálneho, náboženského a kultúrneho charakteru“ pri určovaní, čo je potrebné na zabezpečenie prevažujúceho cieľa verejného záujmu( ), dotknuté talianske orgány musia poskytnúť vnútroštátnemu súdu dôkazy potrebné na to, aby tento súd nemal pochybnosti, že tento model je v skutočnosti určený na dôsledné a systematické sledovanie deklarovaného cieľa.( ) Napríklad v predchádzajúcich návrhoch na začatie prejudiciálneho konania sa Súdny dvor vyjadril k dôkazom, že koncesionára budú príslušné orgány „prísne kontrolovať“ alebo že ponuku výlučnej koncesie bude „sprevádzať vytvorenie právneho rámca, ktorý zabezpečí, že držiteľ uvedeného monopolu bude skutočne sám koherentným a systematickým spôsobom sledovať takto stanovený cieľ“( ).

49. Vnútroštátny súd vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania konštatuje, že TAR Lazio sa domnieval, že výlučný model vytvára v rámci relevantného trhu menšiu hospodársku súťaž, a tým podporuje zodpovedné riadenie hry. V tejto súvislosti Súdny dvor už konštatoval, že prítomnosť „slobodnej a nenarušenej hospodárskej súťaže… na veľmi špecifickom trhu hazardných hier, to znamená medzi viacerými prevádzkovateľmi, ktorí majú licenciu na šírenie tých istých hazardných hier, [môže viesť] k vzniku škodlivého účinku spojeného s tým, že títo prevádzkovatelia sú nútení súperiť vo vynaliezavosti, aby ich ponuka bola atraktívnejšia než ponuka ich konkurentov, a tak zvyšovať výdavky spotrebiteľov spojené s hrami, ako aj riziko ich závislosti“( ). Z toho vyplýva, že právo Únie nebráni voľbe výlučného koncesného modelu, ak sa snaží vytvoriť menšiu konkurenciu a tým podporiť zodpovedné prevádzkovanie hry Lotto.

50. Vnútroštátnemu súdu prislúcha určiť, aké sú skutočné ciele výberu výlučného koncesného modelu (ktorého obdobu požadovala talianska vláda), a ak sú to povolené ciele, či je výber skutočne primeraný a v súlade s týmito cieľmi. Vo svojom posúdení proporcionality – ktorá sa, zdôrazňujem, odlišuje od otázky, aký je cieľ výberu výlučného modelu – môže vnútroštátny súd podľa môjho názoru zohľadniť akúkoľvek administratívnu efektívnosť získanú pri uplatňovaní tohto modelu. Môže tiež zohľadniť zistenie skutkového stavu, ku ktorému dospel TAR Lazio, že tento model poskytuje talianskemu štátu ochranu pred finančnou zodpovednosťou.

51. Nakoniec, pokiaľ ide o tretí prvok, nevidím žiadny dôvod, prečo by zmluva na prevádzkovanie hry Lotto podľa práva Únie mala byť zadaná viacerým prevádzkovateľom len preto, že v Taliansku sú zadávané viaceré nevýlučné koncesie na iné hry, tipovacie súťaže a iné formy stávok, ako napríklad na jednoduché stávky s pevnými kurzami.

52. Tento argument sa obmedzuje na tvrdenie, že vzhľadom na to, že všetky hry zahŕňajú rôzne formy hazardu, musí sa s nimi zaobchádzať jednotne.( ) No javí sa mi ako zrejmé, že existujú rozdiely medzi zmluvou, ktorú ADM ponúklo do obstarávania, a napríklad povolením na koncesiu na stávky na dostihy.

53. Ako uviedol vnútroštátny súd vo svojom návrhu na začatie prejudiciálneho konania, TAR Lazio zistil, že hlavné rozdiely spočívajú v: (i) skutočnosti, že ponúkaná zmluva sa týka technických, administratívnych a organizačných činností spojených s prevádzkovaním vnútroštátnej lotérie, a nie na priame vzťahy so zákazníkmi, čo napríklad implikuje prijímanie stávok, a (ii) hospodárske riziko, ktoré znáša taliansky štát – čo sa, akokoľvek to je spochybňované, zdá byť v rozpore s neexistenciou akéhokoľvek rizika pre štát, v ktorom niekto uskutoční stávku u licencovaného obchodného prevádzkovateľa na výsledok futbalového zápasu alebo dostihové preteky. Navyše analýza práva hospodárskej súťaže, ktorá naznačuje, že sa s trhom so všetkými činnosťami v oblasti hazardných hier musí zaobchádzať rovnako (to znamená nevýlučné koncesie pre viacerých prevádzkovateľov), v tomto prípade nie je relevantná. Posúdenie služieb v oblasti hazardných hier vykonané Súdnym dvorom podľa článkov 49 a 56 ZFEÚ výslovne uvádza, že hospodárska súťaž môže byť legitímne obmedzená, a preto je nevhodný „tradičný“ prístup podľa článku 101 alebo 102 ZFEÚ.( )

54. Súhrnne treba konštatovať, že nevidím dôvod na spochybňovanie transparentnosti modelu. Posúdenie, ktoré som uviedla vyššie a ktoré by malo byť vykonané vnútroštátnym súdom, taktiež nevyhnutne zahŕňa posúdenie „zásady koherencie“ (vzhľadom na to, že výber modelu musí byť v súlade s požadovaným cieľom verejného záujmu) zobratie do úvahy, že úplná sloboda hospodárskej súťaže nie je vždy žiaduca.

55. Preto navrhujem odpovedať na prvú otázku v tom zmysle, že rozhodnutie príslušných vnútroštátnych orgánov uplatniť koncesný model na prevádzkovanie hernej činnosti, ako je hra Lotto, predstavuje obmedzenie využívania slobôd zaručených článkom 49 a 56 ZFEÚ. Je na vnútroštátnom súde, aby určil rozsah tohto obmedzenia so zreteľom na objektívne charakteristiky modelu výlučnej koncesie, ktorá je predmetom verejného obstarávania. Následne budú musieť vnútroštátne orgány predložiť dostatočné dôkazy o (i) cieli prevažujúceho verejného záujmy, ktorý sa snažia dosiahnuť prostredníctvom tohto výberu modelu, a (ii) proporcionalite tohto modelu vo vzťahu k tomuto cieľu.

O druhej otázke

56. Druhá otázka vychádza z predpokladu, že trhová hodnota koncesie je neprimerane vysoká („neopodstatnená“) v porovnaní s inými podmienkami v rámci oznámenia o vyhlásení obstarávania a pýta sa, či právo Únie v dôsledku toho bráni stanovaniu takejto trhovej hodnoty koncesie. TAR Lazio – ktorého zistenia neboli spochybnené, ale bolo im protirečené vnútroštátnym súdom – dospel k opačnému záveru. Preto by som druhú otázku preformulovala takto: Ak má verejný orgán záujem vydať oznámenie o vyhlásení obstarávania, bráni mu právo Únie stanoviť základnú trhovú hodnotu, ak je takáto hodnota vysoká, a to najmä ak sa posudzuje v kontexte ďalších podmienok uvedených z oznámení o vyhlásení obstarávania?

57. Spoločnosti Stanley sa zameriavajú na kombinovaný účinok vysokej trhovej hodnoty a iných zmluvných podmienok, pričom tvrdia, že výsledkom je ich vylúčenie z možnosti podať ponuku a vyhradenie zákazky pre pôvodného poskytovateľa služieb. Belgická a talianska vláda, Lottoitalia a Komisia na rozdiel od toho poukazujú na objektívne faktory, ktoré sú základom výpočtu trhovej hodnoty. Dospeli k záveru, že výsledný údaj sa javí ako primeraný a vhodný napriek ostatným zmluvným podmienkam. Portugalská vláda nepredložila k druhej otázke žiadne konkrétne pripomienky.

58. Podľa môjho názoru je východiskovým bodom to, že zahrnutie trhovej hodnoty do oznámenia o vyhlásení obstarávania samo osebe nemožno vytýkať. Približná hodnota je skutočne jedným zo základných prvkov informácií, ktoré majú byť obsiahnuté vo zverejnenom obstarávaní (podobne ako napríklad podrobnosti o povahe ponúkanej zákazky). Bez nej by oznámenie o vyhlásení obstarávania mohlo mať za následok absenciu ponúk.

59. Ak by však trhová hodnota – posudzovaná v jej súvislostiach – nemala objektívny základ, porušila by sa zásada transparentnosti.

60. Podľa môjho názoru návrh na začatie prejudiciálneho konania obsahuje dostatočné skutkové zistenia zo strany vnútroštátneho súdu na to, aby Súdny dvor mohol konštatovať, že suma 700 miliónov eur nemôže byť predmetom tejto námietky. Nie je tak absurdne vysoká, aby jej chýbal objektívny základ.

61. Návrh na začatie prejudiciálneho konania uvádza, že TAR Lazio dospel k záveru, že (i) obrat z predaja lotériových stávok prekročil za obdobie piatich rokov 6 miliárd eur ročne (tento údaj je, ako som to uviedla, vyjadrený v bode II.2.1 oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania), a (ii) ročný príjem z neho by predstavoval približne 400 miliónov eur (čo zodpovedá navrhovanej 6 % provízii, takisto v bode II.2.1 oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania). Zdá sa teda, že taliansky štát ponúkol na predaj možnosť zarobiť 400 miliónov eur ročne na celkovú dobu deviatich rokov (chránených pred všetkou konkurenciou) výmenou za (najmenej) 700 miliónov eur, ktoré je potrebné zaplatiť počas obdobia troch rokov.

62. V návrhu na začatie prejudiciálneho konania sa uvádzajú ďalšie faktory, ktoré TAR Lazio zohľadnil. Zatiaľ čo suma, za ktorú boli koncesie na lotérie predané v iných členských štátoch, nemusí byť nevyhnutne prísne porovnateľná, javí sa mi ako úplne vhodné zohľadniť dodatočné faktory, ako je to, že táto platba sa mala rozdeliť na tri roky, že spoločnosti boli oprávnené vytvoriť dočasné zoskupenia na účely predloženia ponuky a že taliansky štát môže alebo nemusí niesť určitú časť konečného rizika spolu s povahou celkových služieb, ktoré sa majú poskytnúť, a požiadavkou bezplatne odstúpiť ADM na konci koncesie „všetok hmotný a nehmotný majetok tvoriaci fyzickú sieť zberní…“ (článok 22.1 návrhu zmluvy).( ) Skutočnosť, že ADM vyhodnotilo 15 spoločností ako splňujúcich podmienky oznámenia o vyhlásení obstarávania, robí údaj 700 miliónov eu vypočítaným v širšom, ale napriek tomu relevantnom celkovom kontexte.

63. Ak vnútroštátny súd preukáže, že údaj trhovej hodnoty bol vypočítaný objektívne tak pri posudzovaní izolovane, ako aj v porovnaní s inými zmluvnými podmienkami, bude to stačiť na to, aby sa bolo možné vysporiadať s nárokom, ktorý predložili spoločnosti Stanley, že tento údaj ich diskriminuje a/alebo zaobchádza s nimi nerovnocenne v porovnaní s pôvodným poskytovateľom služieb. Skutočnosť, že potenciálny prevádzkovateľ je odradený od účasti na obstarávaní len preto, že trhová hodnota je vysoká alebo nedosiahnuteľná jednou spoločnosťou vystupujúcou samostatne, nepoškodzuje objektívnosť trhovej hodnoty.

64. Ak by však vnútroštátny súd dospel k záveru, že základom pre určenie trhovej hodnoty boli subjektívne úvahy, a nie objektívne faktory, bolo by veľmi problematické odôvodniť výsledné obmedzenie využívania slobôd zaručených článkami 49 a 56 ZFEÚ ako primeraný a transparentný prostriedok na dosiahnutie cieľa v prevažujúcom verejnom záujme.( ) Podobne, ak by účinok trhovej hodnoty v kombinácii s ostatnými zmluvnými podmienkami mohol spôsobiť, že účasť na verejnom obstarávaní bude pre niekoho iného, než je pôvodný poskytovateľ, neúnosná (alebo dokonca nemožná), výsledné obmedzenie práva cezhraničného usadenia a práva na slobodné poskytovanie služieb by bolo prakticky isté a neprešlo by týmto testom.

65. Preto navrhujem odpovedať na druhú otázku tak, že právo Únie nebráni tomu, aby sa v oznámení o vyhlásení obstarávania uvádzala vysoká trhová hodnota, ak je objektívnosť tejto hodnoty stanovená tak vo vzťahu k východiskám, v zmysle ktorých je stanovená, ako aj v súvislosti s ostatnými právami a povinnosťami uvedenými v tomto oznámení. Vnútroštátnemu súdu prislúcha určiť, či to tak skutočne je.

O tretej otázke

66. Tretia otázka je založená na dvoch predpokladoch (každý z nich slúži v prospech spoločností Stanley): že zákon o stabilite na rok 2015 a oznámenie o vyhlásení obstarávania vyžadujú od spoločností Stanley, aby sa vzdali obchodnej činnosti, ak by mali záujem získať ponúkanú zákazku, a že táto obchodná činnosť bola Súdnym dvorom uznaná ako zákonná.

67. Oba predpoklady sú spochybniteľné. Po prvé, žiadne prirodzené vnímanie zákona o stabilite na rok 2015 alebo oznámenia o vyhlásení obstarávania nevedie k záveru, že sa výslovne zameriavajú na spoločnosti Stanley. Ani TAR Lazio nedospel k žiadnemu zisteniu skutkového stavu, ktoré by bolo uvedené v návrhu na začatie prejudiciálneho konania zo strany Consiglio di Stato (Štátna rada), ktoré by mohlo takýto predpoklad podporiť. Po druhé, Súdny dvor nedospel k žiadnemu konštatovaniu legitímnosti s ohľadom na konkrétnu obchodnú činnosť, ktorú spoločnosti Stanley v tejto veci uvádzajú ako zákonnú.

68. Pristupujem preto k preformulovaniu tretej otázky v tomto zmysle: Bránia články 49 a 56 ZFEÚ a/alebo zásady zákazu diskriminácie, proporcionality a transparentnosti tomu, aby do návrhu zmluvy na výlučnú koncesiu na prevádzkovanie národnej lotérie boli zahrnuté ustanovenia, ktoré umožňujú zánik koncesie, ak a) koncesionár, jeho zamestnanci alebo zástupcovia budú obvinení z určitých trestných činov, alebo b) koncesionár poruší vnútroštátne pravidlá v oblasti potláčania zákonom neupravených, nepovolených alebo ilegálnych stávok a hier, ak tieto ustanovenia vylučujú potenciálneho uchádzača?

69. Spoločnosti Stanley súčasne tvrdia, že ustanovenia o zániku zmluvy boli nejednoznačne formulované a že tieto ustanovenia predstavovali dostatočne jasnú a presnú hrozbu, že im bolo zabránené alebo boli odradené od účasti na obstarávaní, pretože sú účastníkmi rôznych prebiehajúcich konaní a v dôsledku toho automaticky spadajú pod ustanovenia o zániku zmluvy. Ďalej tvrdia, že v rozpore so zásadami, ktoré stanovil Súdny dvor v rozsudku vo veci Costa a Cifone( ), tieto ustanovenia sú tiež zamerané na trestné činy, ktoré nepredstavujú rozhodnutú vec. Belgická a talianska vláda, Lottoitalia a Komisia v súhrne konštatujú, že ustanovenia o zániku zmluvy sú jasné, že sú primerané z hľadiska požadovaného cieľa a že automaticky nespôsobujú vylúčenie spoločností Stanley z procesu verejného obstarávania. Portugalská vláda nepredložila k tretej otázke žiadne konkrétne pripomienky.

70. V prvom rade posúdim článok 30 ods. 2 písm. h) a k) návrhu zmluvy v súvislosti so zásadou transparentnosti (čo implicitne zahŕňa aj zohľadnenie zásady zákazu diskriminácie). Následne sa budem venovať požiadavkám stanoveným v článkoch 49 a 56 ZFEÚ. Nakoniec posúdim problematiku vo vzťahu k rozhodnutej veci so zameraním sa najmä na článok 30 ods. 2 písm. h) návrhu zmluvy.

71. V návrhu na začatie prejudiciálneho konania sa uvádza, že TAR Lazio považoval ustanovenia o zániku zmluvy za dostatočne transparentné. V tomto ohľade je štandardom, ktorý sa má uplatňovať, nazeranie na ustanovenia z pohľadu primerane oboznámeného a obvykle obozretného uchádzača.( ) V rozsudku vo veci Costa a Cifone Súdny dvor poskytol usmernenie o tom, čo v tejto súvislosti spĺňa požiadavky transparentnosti. Preto znenie, ktoré umožňuje zánik koncesie z dôvodu „trestných činov podľa zákona č. 55 z 19. marca 1990“, bolo považované za prijateľné, pretože sa týkalo špecifických a identifikovaných trestných činov uvedených v tomto zákone (čo bolo tiež v súlade s celkovým cieľom boja proti kriminalite). Naopak, znenie, ktoré umožnilo zánik zmluvy pre „ďalšie trestné činy, ktoré môžu narušiť vzťah dôvery s [orgánom udeľujúcim koncesie]“, nebolo prijateľné, pretože takéto znenie nedokázalo „umožniť všetkým potenciálnym uchádzačom s istotou zvážiť hrozbu, že sa ich takéto sankcie budú týkať“( ).

72. V prípade potreby prislúcha vnútroštátnemu súdu opätovne posúdiť transparentnosť oboch ustanovení o zániku zmluvy s ohľadom na judikatúru, ktorú som práve uviedla.

73. Nezastávam názor, že primerane oboznámený a obvykle obozretný uchádzač by mal veľké ťažkosti s pochopením rozsahu a uplatňovania článku 30 ods. 2 písm. k) návrhu zmluvy. Pokiaľ ide o článok 30 ods. 2 písm. h), okolnosti, za ktorých je ADM oprávnené zrušiť koncesiu podľa tohto ustanovenia návrhu zmluvy, sú opísané stručne, ale jasne. Predtým, ako sa ADM rozhodne, či uplatní postup zrušenia alebo nie, musí byť splnený kumulatívny súbor podmienok. Zrušenie nie je automatické, ale je jasné, že k nemu môže dôjsť až po naplnení týchto podmienok. Skutočnosť, že toto ustanovenie umožňuje ADM rozhodnúť, či zruší koncesiu, nezbavuje toto ustanovenie jeho jasnosti. Okrem toho je zrejmé, že tretia osoba odlišná od ADM (konkrétne prokurátor, ako to bolo nesporné na pojednávaní) posudzuje, či existujú dostatočné podklady, ktoré by oprávňovali podanie obžaloby pre podozrenie zo spáchania trestného činu. Podľa môjho názoru je kombinácia týchto prvkov na zabezpečenie súladu so zásadou transparentnosti postačujúca.

74. V ďalšom texte pristúpim k posúdeniu článkov 49 a 56 ZFEÚ. Súdny dvor stanovil, že podmieňovanie výkonu hospodárskej činnosti, ako je prevádzkovanie služieb pre hru Lotto, požiadavke predložiť ponuku, vyhrať, uzatvoriť koncesnú zmluvu a prijať ustanovenia umožňujúce jej potenciálny zánik predstavuje prekážku vo vykonávaní slobôd zaručených v článkoch 49 a 56 ZFEÚ.( ) Ustanovenia o zániku sa preto musia odôvodniť odkazom na prevažujúci cieľ verejného záujmu a splniť kritérium proporcionality. To, čo sa od talianskych orgánov vyžaduje preukázať z hľadiska prevažujúceho verejného záujmu, ktorý sa má dosiahnuť, som už uviedla v predchádzajúcom texte.( ) Vnútroštátny súd sa musí presvedčiť, či sú napadnuté ustanovenia primerané a nevyhnutné na dosiahnutie tohto cieľa a či neprekračujú rámec toho, čo je potrebné na dosiahnutie tohto cieľa. V tejto súvislosti iba poznamenávam, že podstata článku 30 ods. 2 písm. h) vzorovej zmluvy je napríklad výslovne spojená s trestnou činnosťou a že jedným z cieľov verejného záujmu je predchádzanie trestnej činnosti v rámci riadenia hry Lotto.

75. Nakoniec pristupujem k posúdeniu argumentu vo vzťahu k rozhodnutej veci. Znamená skutočnosť, že článok 30 ods. 2 písm. h) (a článok 30 ods. 2 písm. k)) návrhu zmluvy sa neobmedzujú na trestné činy, ktoré sú rozhodnutou vecou, že sa automaticky považujú za neprimerané?( )

76. Na tomto mieste je užitočné pripomenúť, že predpokladom, na ktorom je založená tretia otázka, je to, že spoločnosti Stanley by museli upustiť od existujúceho, zákonného a komerčne úspešného modelu fungovania na to, aby nedošlo k porušovaniu ustanovení článku 30 ods. 2 písm. h) a/alebo písm. k) návrhu zmluvy.

77. Vo veci Costa a Cifone boli sporné ustanovenia vymedzené z hľadiska zániku koncesie, ale v praxi to malo za následok úplné vylúčenie určitých hospodárskych subjektov z účasti na verejnom obstarávaní (pretože zánik by skutočne nastal v deň udelenia licencie). Súdny dvor rozhodol, že „…vylúčenie z trhu zánikom koncesie by sa v zásade malo považovať za primerané vo vzťahu k cieľu boja proti trestnej činnosti len v prípade, že je založené na rozsudku s právnou silou rozhodnutej veci, ktorý sa týka dostatočne závažného trestného činu. Právna úprava stanovujúca – hoci dočasne – vylúčenie prevádzkovateľov z trhu by mohla byť považovaná za primeranú len pod podmienkou, že v prípade zistenia neodôvodnenosti tohto vylúčenia by stanovovala možnosť účinného opravného prostriedku, ako aj náhradu spôsobenej škody“( ).

78. Z materiálov predložených Súdnemu dvoru nie je zrejmé, že sporné ustanovenia v prejednávanej veci mali za následok automatické vylúčenie spoločností Stanley z verejného obstarávania. Vnútroštátny súd preto musí najprv dôkladne preskúmať povahu každého prebiehajúceho konania proti spoločnostiam Stanley a určiť, či sú skutočne také, že by mali za následok okamžité uplatnenie ustanovení o zániku zmluvy, ak by tieto spoločnosti predložili ponuku a bola by im zadaná koncesia. Ak to tak nie je, konštatovania Súdneho dvora v rozsudku vo veci Costa a Cifone v žiadnom prípade nie sú priamo relevantné.

79. No ak by boli spoločnosti Stanley vylúčené, je možné zahrnúť ustanovenia o zániku do návrhu zmluvy na výlučnú koncesiu, ktoré sa môžu uplatniť na základe voľnej úvahy obstarávajúceho orgánu v prípade, ak koncesionár, jeho zamestnanci alebo zástupcovia boli obžalovaní, ale zatiaľ neboli odsúdení za závažný trestný čin (a fortiori, ak prípad ešte nie je rozhodnutou vecou)?

80. Podľa môjho názoru ide o klasický príklad potreby nájsť správnu rovnováhu medzi dvomi konkurenčnými záujmami. Na jednej strane stojí verejný záujem na prevencii kriminálnej činnosti v rámci lotériového systému (ako tvrdí talianska vláda). Na druhej strane stojí súkromný obchodný záujem jediného koncesionára spolu s domnienkou, že každý obvinený z trestného činu je nevinný, kým mu nie je preukázaná vina.( )

81. Pokiaľ ide o tento verejný záujem, existencia rozsudku, ktorý má povahu rozhodnutej veci, predpokladá (možno rozšírený) proces (najprv) úplného trestného konania a potom (potenciálne) všetky odvolacie konania. Môže to trvať dlho, kým sa odsúdenie stane rozhodnutou vecou. Z hľadiska verejného záujmu existujú zjavné vážne nevýhody v tom, že je potrebné čakať až do tohto bodu predtým, ako bude možné zrušiť jedinú koncesiu na prevádzkovanie národnej lotérie. Medzitým bude prevádzkovanie hodnotnej a zraniteľnej služby zostávať v rukách koncesionára. To je jednoznačne neželaný výsledok, ak sa – nakoniec – preukáže, že koncesionár, jeho zamestnanci alebo zástupcovia sú skutočne vinní z trestného činu, v súvislosti s ktorým (citujúc článok 30 ods. 2 písm. h) návrhu zmluvy) „vzhľadom na povahu tohto trestného činu, jeho závažnosť, spôsob spáchania a spojenie s predmetom činnosti, ktorej sa koncesia týka, [verejný obstarávateľ] usúdi, že vylučuje spoľahlivosť, profesionalitu a morálne vlastnosti dotknutého koncesionára“.

82. Ak sa však môžu ustanovenia o zániku zmluvy uplatniť v prípade, keď existuje (v podstate) iba podozrenie, že došlo k závažnému trestnému činu (aj keď ide o podozrenie potvrdené treťou stranou v podobe prokurátora), táto skutočnosť môže posunúť hranicu verejného záujmu na úkor súkromného záujmu príliš ďaleko. Na základe prima facie prípadu, ktorý ešte nebol otestovaný v trestnom konaní vedenom v zmysle bežných záruk, právo hospodárskeho subjektu vykonávať svoju činnosť a jeho právo na prezumpciu neviny až do uznania za vinného sú obe ohrozené.

83. V tejto súvislosti poznamenávam, že právny poriadok Únie v iných postupoch verejného obstarávania predpokladá možnosť vylúčenia z verejného obstarávania s odkazom nielen na spáchanie závažných trestných činov, ale aj na prípady, keď sa subjekt „dopustil závažného odborného pochybenia, v dôsledku ktorého je spochybnená jeho bezúhonnosť“ (kurzívou zvýraznila generálna advokátka).( ) Preto pri výklade ekvivalentného ustanovenia o vylúčení podľa smernice 2004/18( ) napríklad Súdny dvor rozhodol, že „na tento účel môže súdne rozhodnutie, hoci ešte nie je právoplatné, poskytnúť verejnému obstarávateľovi v závislosti od predmetu tohto rozhodnutia vhodný prostriedok na preukázanie existencie závažného porušenia odborných povinností, pričom jeho rozhodnutie v každom prípade podlieha súdnemu preskúmaniu“( ).

84. Preto navrhujem, aby vhodným priestorom na dosiahnutie rovnováhy medzi verejnými a súkromnými záujmami bola existencia „súdneho rozhodnutia“, ktoré potvrdzuje podozrenie z trestnej činnosti alebo závažné porušenie odborných povinností. V prejednávanej veci by to – napríklad – umožnilo vylúčenie po odsúdení na prvom stupni na príslušnom súde, ktoré by sa týkalo trestného činu, na základe ktorého by malo ADM pochybnosti o tom, že subjekt má „spoľahlivosť, profesionalitu a morálne vlastnosti“, ktoré sú relevantné pre koncesiu na služby týkajúcu sa prevádzkovania hry Lotto. Bolo by tiež nevyhnutné, aby existovali pre vylúčeného koncesionára opravné prostriedky, ktoré by mu umožnili (i) požiadať o pozastavenie rozhodnutia ADM o zrušení koncesie až do rozhodnutia o odvolaní proti danému súdnemu rozhodnutiu a (ii) požadovať náhradu škody od verejného obstarávateľa v prípade, ak by bolo súdne rozhodnutie v rámci odvolacieho konania následne zrušené.( ) Pre oba opravné prostriedky by bolo potrebné stanoviť skôr právne ako zmluvné mechanizmy.( )

85. Pokiaľ ide o toto súdne konanie, to, či dve napadnuté ustanovenia o zániku zmluvy odradili – alebo neodradili – spoločnosti Stanley od účasti na verejnom obstarávaní a aké prostriedky nápravy a záruky sú k dispozícii vylúčenému koncesionárovi podľa vnútroštátneho práva, predstavuje dve otázky, o ktorým musí rozhodnúť vnútroštátny súd a v tomto návrhu sa im ďalej nebudem venovať.

86. Preto navrhujem odpovedať na tretiu otázku takto: články 49 a 56 ZFEÚ a zásady zákazu diskriminácie, proporcionality a transparentnosti nebránia tomu, aby do návrhu zmluvy na výlučnú koncesiu na prevádzkovanie národnej lotérie boli zahrnuté ustanovenia, ktoré umožňujú zánik koncesie, ak a) koncesionár, jeho zamestnanci alebo zástupcovia budú obvinení z určitých trestných činov alebo b) koncesionár poruší vnútroštátne správne pravidlá v oblasti potláčania zákonom neupravených, nepovolených alebo ilegálnych stávok a hier a ak tieto ustanovenia vylučujú potenciálneho uchádzača za predpokladu, že

– príslušné ustanovenia budú dostatočne presné, predvídateľné a jasné tak, že ich rozsah a uplatňovanie bude chápať primerane oboznámený a obvykle obozretný uchádzač, a

– príslušné trestné činy alebo správne delikty uvedené v ustanoveniach boli potvrdené súdnym rozhodnutím a

– príslušný prevádzkovateľ má zákonné právo spochybniť takéto súdne rozhodnutie (vrátane práva na vydanie predbežných opatrení) a zákonné právo požadovať náhradu škody, ak bude v odvolacom konaní súdne rozhodnutie následne zrušené.

Návrh

87. Navrhujem preto Súdnemu dvoru, aby odpovedal na otázky položené zo strany Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko) takto:

1. Rozhodnutie príslušných vnútroštátnych orgánov uplatniť koncesný model na prevádzkovanie hernej činnosti, ako je hra Lotto, predstavuje obmedzenie využívania slobôd zaručených článkom 49 a 56 ZFEÚ. Je na vnútroštátnom súde, aby určil rozsah tohto obmedzenia so zreteľom na objektívne charakteristiky modelu výlučnej koncesie, ktorá je predmetom verejného obstarávania. Následne budú musieť vnútroštátne orgány predložiť dostatočné dôkazy o (i) cieli prevažujúceho verejného záujmu, ktorý sa snažia dosiahnuť prostredníctvom tohto výberu modelu, a (ii) proporcionalite tohto modelu vo vzťahu k tomuto cieľu.

2. Právo Únie nebráni tomu, aby sa v oznámení o vyhlásení obstarávania uvádzala vysoká trhová hodnota, ak je objektívnosť tejto hodnoty stanovená tak vo vzťahu k východiskám, v zmysle ktorých je stanovená, ako aj v súvislosti s ostatnými právami a povinnosťami uvedenými v oznámení o vyhlásení obstarávania. Vnútroštátnemu súdu prislúcha určiť, či to tak skutočne je.

3. Články 49 a 56 ZFEÚ a zásady zákazu diskriminácie, proporcionality a transparentnosti nebránia tomu, aby do návrhu zmluvy na výlučnú koncesiu na prevádzkovanie národnej lotérie boli zahrnuté ustanovenia, ktoré umožňujú zánik koncesie, ak a) koncesionár, jeho zamestnanci alebo zástupcovia budú obvinení z určitých trestných činov alebo b) koncesionár poruší vnútroštátne správne pravidlá v oblasti potláčania zákonom neupravených, nepovolených alebo ilegálnych stávok a hier a ak tieto ustanovenia vylučujú potenciálneho uchádzača za predpokladu, že

– príslušné ustanovenia budú dostatočne presné, predvídateľné a jasné tak, že ich rozsah a uplatňovanie bude chápať primerane oboznámený a obvykle obozretný uchádzač, a

– príslušné trestné činy alebo správne delikty uvedené v ustanoveniach boli potvrdené súdnym rozhodnutím a

– príslušný prevádzkovateľ má zákonné právo spochybniť takéto súdne rozhodnutie (vrátane práva na vydanie predbežných opatrení) a zákonné právo požadovať náhradu škody, ak bude v odvolacom konaní súdne rozhodnutie následne zrušené.