SK Úradný vestník Európskej únie C 91/4

Oznámenie Komisie o Výklade týkajúce sa uplatňovania práva Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania a koncesií inštitucionalizovaným verejno-súkromným partnerstvám (IVSP)

(Text s významom pre EHP)

(2008/C 91/02)

1. ÚVOD

Za posledné roky sa v mnohých oblastiach rozšíril výskyt verejno-súkromných partnerstiev (VSP). Pre túto najčastejšie dlhodobú spoluprácu je charakteristická rola súkromného partnera, ktorý sa zúčastňuje rôznych etáp daného projektu (koncepcia, realizácia a prevádzka), znáša riziká, ktoré zvyčajne na seba berie verejný sektor, a často prispieva na financovanie projektu.

Na základe práva Spoločenstva môžu totiž štátne orgány vykonávať hospodársku činnosť samotné, alebo ju môžu zveriť tretím osobám, napríklad subjektom so zmiešaným kapitálom, ktoré vzniknú v rámci VSP. Ak sa verejné organizácie rozhodnú pridružiť k hospodárskym činnostiam tretie osoby za podmienok, ktoré možno označiť ako verejné obstarávanie alebo koncesie, musia sa dodržať platné ustanovenia práva Spoločenstva v tejto oblasti. Cieľom týchto ustanovení je umožniť všetkým zainteresovaným hospodárskym subjektom robiť ponuky na verejné obstarávanie a koncesie na spravodlivom a transparentnom základe v duchu európskeho vnútorného trhu, čím sa zvýši kvalita tohto druhu projektov a znížia ich náklady vďaka väčšej konkurencii (1).

Z verejnej konzultácie o Zelenej knihe o verejno-súkromných partnerstvách a práve Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania a koncesií (2) vyplynulo (3), že existuje reálna potreba objasniť uplatňovanie týchto predpisov v prípade tzv. „inštitucionalizovaných“ VSP (IVSP). Pod IVSP Komisia rozumie spoluprácu medzi verejnými a súkromnými partnermi, ktorí zriadia subjekt so zmiešaným kapitálom, ktorý vykonáva verejné obstarávanie alebo koncesie (4). Súkromný prínos ku prácam IVSP pozostáva okrem príspevku do kapitálu alebo iných aktív z aktívnej účasti na plnení úloh pridelených subjektu so zmiešaným kapitálom a/alebo na riadení subjektu so zmiešaným kapitálom. Naopak, čisto finančný prínos zo strany súkromného investora verejnému podniku nepredstavuje IVSP. Na túto poslednú situáciu sa preto toto oznámenie nevzťahuje.

Pociťovaná právna neistota, ktorá obklopuje účasť súkromných partnerov na IVSP, môže škodiť úspešnosti tejto schémy. Riziko, že sa zriadia štruktúry, ktoré budú založené na zmluvách, ktoré by sa neskôr preukázali ako nevyhovujúce právu Spoločenstva, môže dokonca odradiť štátne orgány a súkromné subjekty od zakladania IVSP.

V uznesení z 26. októbra 2006 (5) o verejno-súkromných partnerstvách Európsky parlament zobral na vedomie skutočnosť, že subjekty si želajú jasnosť, pokiaľ ide o uplatňovanie právnych predpisov týkajúcich sa verejného obstarávania na zakladanie verejno-súkromných podnikov v spojení s pridelením zmluvy alebo koncesie, a vyzval Komisiu, aby čo najskôr predložila primerané objasnenia.

V tomto oznámení Komisia objasňuje, aké podľa nej majú byť opatrenia na vykonávanie ustanovení Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania a koncesií (6) v prípade založenia a prevádzkovania IVSP (7). Cieľom oznámenia je posilniť právnu istotu a predovšetkým reagovať na pravidelne vyjadrené obavy týkajúce sa uplatňovania práva Spoločenstva na účasť súkromných partnerov na IVSP, pričom existujú obavy, že sa táto schéma stane menej atraktívnou, alebo dokonca nerealizovateľnou. Prijatie tohto oznámenia je súčasťou záväzkov Komisie poskytnúť prvky na orientáciu v oblasti služieb verejného záujmu, pričom sa tieto záväzky nachádzajú v Oznámení Komisie o službách verejného záujmu, vrátane sociálnych služieb verejného záujmu (8) z 20. novembra 2007.

Týmto oznámením sa netvorí žiaden nový predpis. Odzrkadľuje sa v ňom, ako Komisia vykladá Zmluvu o ES, smernice o verejnom obstarávaní, ako aj judikatúru Súdneho dvora Európskych spoločenstiev. Je potrebné poznamenať, že v každom prípade je výklad právnych predpisov Spoločenstva vo výlučnej pôsobnosti Súdneho dvora ES.

2. ZALOŽENIE IVSP

2.1. Zásady

Na úrovni Spoločenstva neexistujú špecifické právne predpisy upravujúce zavedenie IVSP. V oblasti verejného obstarávania a koncesií sa však v prípade, že štátny orgán poverí vykonávaním hospodárskych činností tretiu osobu (9), uplatní zásada rovnakého zaobchádzania a jej špecifické podoby, akými je zákaz diskriminácie z dôvodu štátnej príslušnosti, ako aj článok 43 Zmluvy o ES o slobode usadenia sa a článok 49 Zmluvy o ES o slobodnom poskytovaní služieb. Konkrétnejšie, zásadami vyplývajúcimi z článkov 43 a 49 Zmluvy o ES nie je len nediskriminácia a rovnaké zaobchádzanie, ale aj transparentnosť, vzájomné uznávanie a proporcionalita (10). V prípadoch, na ktoré sa vzťahujú smernice z oblasti koordinácie postupov verejného obstarávania (11) („smernice o verejnom obstarávaní“), sa uplatňujú špecifické ustanovenia.

Skutočnosť, že súkromný a obstarávateľský subjekt (12) spolupracujú v rámci jedného subjektu so zmiešaným kapitálom, nemôže ospravedlniť nedodržiavanie ustanovení, ktoré sa týkajú verejného obstarávania a koncesií, keď sa tomuto súkromnému subjektu alebo subjektu so zmiešaným kapitálom prideľuje verejná zákazka alebo koncesie. Súdny dvor ES konštatoval (13), že účasť súkromného podniku, hoci aj menšinová, v kapitále spoločnosti, na ktorej sa takisto zúčastňuje príslušný obstarávateľský subjekt, v každom prípade vylučuje možnosť „vnútorného“ („in-house“) vzťahu medzi týmto subjektom a touto spoločnosťou, na ktorý sa v zásade právne predpisy o verejnom obstarávaní neuplatňujú (14).

2.2. Proces zakladania

Zavedenie IVSP v praxi zvyčajne znamená:

— založenie nového podniku, ktorého kapitál patrí spoločne obstarávateľskému subjektu a súkromnému partnerovi, v osobitných prípadoch viacerým obstarávateľským subjektom a/alebo viacerým súkromným partnerom, a pridelenie verejnej zákazky alebo koncesie tomuto novo založenému subjektu so zmiešaným kapitálom, alebo

— účasť súkromného partnera v už existujúcom štátnom podniku, ktorý realizuje verejné obstarávanie alebo koncesie získané v minulosti v rámci „in-house“ vzťahu.

Nezávisle od toho, ako sa IVSP založilo, ustanovenia práva Spoločenstva, ktoré sa týkajú verejného obstarávania a koncesií, ukladajú obstarávateľskému subjektu povinnosť dodržiavať spravodlivý a transparentný postup pri výbere súkromného partnera, ktorý v rámci svojej účasti v subjekte so zmiešaným kapitálom poskytuje zariadenie, vykonáva práce alebo služby (15), alebo keď prideľuje verejné zákazky alebo koncesie subjektu so zmiešaným kapitálom (16). V každom prípade, obstarávateľské subjekty nemôžu „vykonávať operácie s cieľom zastrieť uzavretie verejných zmlúv na poskytovanie služieb so spoločnosťami so zmiešaným vlastníctvom“ (17).

Komisia v tomto ohľade usudzuje, že dvojitý postup (prvý na výber súkromného partnera IVSP a druhý na pridelenie verejnej zákazky alebo koncesie subjektu so zmiešaným kapitálom) je ťažko realizovateľný.

Jednou z možností, ako založiť IVSP v súlade so zásadami právneho poriadku Spoločenstva a vyhnúť sa problémom spojeným s dvojitým postupom, je postupovať nasledovne: súkromný partner sa vyberie v rámci transparentného konkurenčného procesu, ktorého predmetom je verejné obstarávanie alebo koncesia (18), ktoré sa majú prideliť subjektu so zmiešaným kapitálom a operačný príspevok súkromného partnera na výkon týchto úloh a/alebo jeho administratívny príspevok na riadenie subjektu so zmiešaným kapitálom. Výber súkromného partnera sprevádza založenie IVSP a pridelenie verejnej zákazky alebo koncesie subjektu so zmiešaným kapitálom.

2.3. Výber súkromných partnerov pre IVSP

2.3.1. Právny základ

Ak je úloha zverená subjektu so zmiešaným kapitálom verejnou zákazkou, ktorá v plnej miere podlieha smerniciam o verejnom obstarávaní, tak je výberový proces na súkromného partnera určený týmito smernicami. Ak ide o koncesiu na práce alebo verejné obstarávanie čiastočne podliehajúce smerniciam, uplatňujú sa základné pravidlá a zásady vyplývajúce zo Zmluvy o ES podporne s príslušnými ustanoveniami smerníc. V prípade služieb uvedených v prílohe II B k smernici 2004/18/ES sa základné zásady vyplývajúce zo Zmluvy o ES uvedené v článkoch 43 a 49 uplatňujú, ak tieto zmluvy možno považovať za zmluvy s určitým významom pre podniky situované v inom členskom štáte, ako v členskom štáte príslušného obstarávacieho subjektu (19). V prípade koncesie služieb alebo verejného obstarávania, ktoré nepodliehajú smerniciam o verejnom obstarávaní, sa pri výbere súkromného partnera musia dodržať zásady Zmluvy o ES.

Judikatúra citovaná v tomto dokumente sa čiastočne týka verejného obstarávania, na ktoré sa vzťahujú všetky detailné ustanovenia uvedených smerníc. Keďže však táto judikatúra často vychádza zo zásad Zmluvy o ES, môže byť primeraná aj na uplatnenie práva Spoločenstva v iných situáciách, ako koncesie alebo obstarávanie, ktoré nepodliehajú detailným ustanoveniam smerníc o verejnom obstarávaní, alebo im podliehajú len čiastočne (20).

2.3.2. Zadávacie konanie

Keď založenie IVSP zahŕňa pridelenie verejnej zákazky, ktorá úplne podlieha smernici 2004/18/ES, subjektu so zmiešaným kapitálom, môže sa stať, že vzhľadom na finančnú alebo právnu komplexnosť takýchto spojení otvorené a užšie postupy definované v tejto smernici neponúknu dostatočnú pružnosť. Pre takéto situácie sa smernicou 2004/18/ES zavádza nový inovačný postup tzv. súťažný dialóg (21), ktorého cieľom je chrániť hospodársku súťaž medzi hospodárskymi subjektmi a zároveň zohľadniť potrebu obstarávateľských subjektov prediskutovať so všetkými uchádzačmi všetky stránky zákazky (22).

Pokiaľ ide o verejné obstarávanie, ktoré úplne podlieha smernici 2004/18/ES, rokovacie konanie spolu s uverejnením oznámenia o vyhlásení metódy verejného obstarávania sa môže použiť len vo výnimočných prípadoch (23). Obstarávateľské subjekty však môžu použiť rokovacie konanie spolu s uverejnením oznámenia o vyhlásení metódy verejného obstarávania, keď prideľujú koncesie alebo verejné zákazky iné ako tie, ktoré úplne podliehajú smernici 2004/18/ES.

2.3.3. Informácie o projekte

Ak sa na úlohu, ktorá je predmetom založenia IVSP, vzťahujú smernice o verejnom obstarávaní alebo sektorové ustanovenia Spoločenstva, v ktorých sú ustanovené predpisy týkajúce sa verejného obstarávania (24), musia sa dodržať osobitné ustanovenia týkajúce sa reklamy (25). Pokiaľ ide o ostatné zákazky a koncesie na služby, prípadní uchádzači musia mať v súlade so zásadami transparentnosti a rovnakého zaobchádzania, ktoré vyplývajú zo Zmluvy o ES (26), prístup k primeraným informáciám o pláne obstarávateľského subjektu zriadiť subjekt so zmiešaným kapitálom a zveriť mu verejnú zákazku alebo koncesiu. Prístup k primeraným informáciám sa môže zabezpečiť len uverejnením oznámenia, ku ktorému budú mať prístup prípadné zainteresované strany pred výberom súkromného partnera.

2.3.4. Prípustné kritériá výberu a pridelenia, požiadavky transparentnosti pre tieto kritériá

Podľa Komisie je obstarávateľský subjekt na základe práva Spoločenstva povinný pri výbere súkromného partnera IVSP uverejniť kritériá výberu a pridelenia. Uplatnené kritériá musia spĺňať zásadu nediskriminácie. Táto povinnosť sa uplatňuje na verejné obstarávanie, ktoré úplne podlieha smerniciam o verejnom obstarávaní (27) a podľa Komisie aj na ostatné verejné zákazky a koncesie. Výber kandidátov na účasť na konaní a výber ponúk sa musí uskutočniť na základe týchto kritérií a obstarávateľský subjekt musí dodržať pravidlá konania a základné požiadavky, ktoré sa stanovili vopred (28).

V smerniciach o verejnom obstarávaní sa ustanovujú osobitné povinnosti súvisiace s osobnými kapacitami súkromného partnera, ako osobná situácia kandidáta, jeho ekonomická a finančná kapacita, jeho oprávnenosť na výkon príslušnej profesionálnej činnosti a jeho technická a/alebo profesionálna zručnosť (29). Tieto kritériá možno uplatniť aj v súvislosti s koncesiami a verejným obstarávaním, ktoré úplne nepodliehajú smerniciam o verejnom obstarávaní.

Pokiaľ ide o sociálne služby všeobecného záujmu, v pracovnom dokumente útvarov Komisie „Otázky-odpovede o uplatňovaní predpisov v oblasti verejného obstarávania na sociálne služby všeobecného záujmu“ (30) boli objasnené možné kritéria na výber a pridelenie.

2.3.5. Špecifické prvky stanov, akcionárskej dohody a verejného obstarávania alebo koncesie

Zo zásad rovnakého zaobchádzania a nediskriminácie vyplýva povinnosť transparentnosti, ktorá zabezpečuje pre každého potenciálneho uchádzača adekvátny stupeň uverejnenia umožňujúci sprístupnenie trhu so službami konkurencii (31). V súvislosti so založením IVSP z tejto povinnosti podľa Komisie vyplýva aj to, že obstarávateľský subjekt do oznámenia o metóde verejného obstarávania alebo do špecifikácie zahrnie aj základné informácie o týchto dokumentoch: verejná zákazka a(alebo) koncesia, ktorá sa má prideliť subjektu so zmiešaným kapitálom, ktorý má vzniknúť, ako aj stanovy tohto subjektu, akcionársku dohodu a všetky ostatné prvky, ktoré upravujú zmluvný vzťah medzi obstarávateľským subjektom a súkromným partnerom na jednej strane a vzťah medzi obstarávateľským subjektom a subjektom so zmiešaným kapitálom, ktorý má vzniknúť, na strane druhej. Ak obstarávateľský subjekt uplatní súťažný dialóg alebo rokovacie konanie, môže sa stať, že sa časť týchto informácií nemôže stanoviť vopred. Tieto prvky možno spresniť počas dialógu alebo rokovania s kandidujúcimi podnikmi. Výzva na súťaž by mala zahŕňať niekoľko informácií o plánovanom trvaní verejnej zákazky, ktorú má subjekt so zmiešaným kapitálom vykonať, alebo koncesie, ktorú má prevádzkovať.

Komisia usudzuje, že na základe zásady transparentnosti by sa v informáciách o výzve na predkladanie ponúk mali jasne uviesť možnosti obnovenia alebo zmeny verejnej zákazky alebo koncesie pridelenej subjektu so zmiešaným kapitálom a uviesť možnosti pridelenia nových úloh. V informáciách o výzve na predkladanie ponúk by sa mali uviesť aspoň počet a podmienky uplatnenia týchto možností. Takto poskytnuté informácie musia byť dostatočne podrobné, aby sa zaručila spravodlivá a účinná hospodárska súťaž.

Je vhodné, aby sa v zmluve medzi obstarávateľským subjektom a súkromným partnerom hneď od začiatku definoval postup, ktorý sa má dodržať, ak sa subjektu so zmiešaným kapitálom nepridelí žiadna dodatočná úloha a/alebo ak sa neobnovia úlohy, ktoré má na starosti. Podľa Komisie je potrebné spísať stanovy tak, aby bolo neskôr možné vymeniť súkromného partnera. Keďže z nového konkurenčného konania nemožno automaticky vylúčiť súkromného partnera, obstarávateľský subjekt musí v tomto prípade venovať osobitnú pozornosť povinnosti transparentnosti a rovnakého zaobchádzania so všetkými uchádzačmi.

3. FÁZA PO ZALOŽENÍ IVSP

Európsky súdny dvor uviedol, že spoločnosti, ktoré sú aspoň čiastočne otvorené súkromnému kapitálu, sa nemôžu považovať za štruktúry s „interným“ riadením verejných služieb obstarávateľských subjektov, ktoré sú ich súčasťou (32). Z toho vyplýva, že pri prideľovaní verejných zákaziek alebo koncesií iným subjektom so zmiešaným kapitálom ako tým, ktoré boli v konkurencii v rámci konania, ktoré predchádzalo založeniu príslušného IVSP, sa musia dodržiavať pravidlá uplatniteľné na verejné obstarávanie a na koncesie, či už vychádzajú zo Zmluvy o ES alebo zo smerníc o verejnom obstarávaní. Inak povedané, IVSP si zachovávajú svoj pôvodný rozsah činností a v zásade nemôžu získať nové verejné zákazky alebo nové koncesie bez konkurenčného konania, pri ktorom sa rešpektuje právo Spoločenstva v oblasti verejného obstarávania a koncesií.

Keďže sa však IVSP zvyčajne zakladá na poskytovanie služby počas dosť dlhého obdobia, musí byť schopné prispôsobiť sa určitým zmenám, ktoré by nastali po ekonomickej, právnej alebo technickej stránke. Ustanovenia Spoločenstva týkajúce sa verejného obstarávania a koncesií nebránia v tom, aby sa tento vývoj zohľadnil pod podmienkou, že sa dodržia zásady rovnakého zaobchádzania (33) a transparentnosti (34). V prípade, že by obstarávateľský subjekt chcel z konkrétnych dôvodov zmeniť niektoré podmienky výberového konania potom, ako sa vyberie úspešný uchádzač, je povinný výslovne ustanoviť túto možnosť zmeny, ako aj jej podrobné vykonávacie podmienky v oznámení o vyhlásení metódy verejného obstarávania alebo špecifikácii a načrtnúť rámec, v ktorom sa má konanie uskutočniť tak, aby o tom všetky podniky, ktoré sa chcú obstarávania zúčastniť, vedeli hneď od začiatku a mali tak rovnaké podmienky pri formulovaní svojich ponúk (35).

Akákoľvek zmena základných prvkov zmluvy, ktorá nie je stanovená v špecifikácii, si vyžaduje nové konkurenčné konanie (36). Súdny dvor ES usudzuje, že jedna podmienka je podstatná, a to hlavne v prípade klauzuly, na základe ktorej by uchádzači mohli predložiť zásadne rozdielnu ponuku, ak by bola uvedená v oznámení o vyhlásení metódy verejného obstarávania alebo špecifikácii (37). Ako príklad podstatných podmienok zmluvy citujeme predmet prác alebo služieb, ktoré má úspešný uchádzač realizovať, alebo poplatky pre užívateľov služieb, ktoré bude úspešný uchádzač poskytovať.

Treba pripomenúť, že pokiaľ ide o verejné obstarávanie, ktoré úplne podlieha smerniciam, a koncesie na práce, odvodené právo spresňuje výnimočné situácie, v ktorých je povolené priame pridelenie bez konkurenčného konania na doplňujúce práce alebo služby, ktoré nie sú uvedené v pôvodne plánovanom projekte (38).

V právnom poriadku Spoločenstva sa subjekt so zmiešaným kapitálom môže ako akýkoľvek iný hospodársky subjekt zúčastňovať verejných výberových konaní (39). Platí to aj na výberové konania, ktoré sú potrebné z dôvodu významnej zmeny alebo predĺženia verejných zákaziek alebo koncesií, ktoré už subjektu so zmiešaným kapitálom pridelil obstarávateľský subjekt, ktorý ho založil. V takom prípade musí obstarávateľský subjekt venovať osobitnú pozornosť povinnosti transparentnosti a rovnakého zaobchádzania so všetkými uchádzačmi. Treba prijať osobitné ochranné opatrenia s cieľom zaručiť prísne oddelenie osôb, ktoré výzvu na predkladanie ponúk pripravujú a rozhodujú o pridelení úlohy v rámci obstarávateľského subjektu na jednej strane, a osobami, ktoré zabezpečujú riadenie IVSP na strane druhej, a s cieľom zabrániť prenosu dôverných informácií z obstarávateľského subjektu do subjektu so zmiešaným kapitálom.

(1) Európsky parlament v tomto ohľade stanovil, že dodržiavanie týchto predpisov „môže predstavovať účinný nástroj na zabraňovanie nevhodného narúšania konkurencie, pričom štátnym orgánom zároveň umožní, aby ony samé stanovili a kontrolovali podmienky, ktoré sa majú splniť, pokiaľ ide o kvalitu, disponibilitu, sociálne a environmentálne normy“ (Uznesenie Európskeho parlamentu o Zelenej knihe o službách verejného záujmu [P5_TA(2004)0018], bod 32.)

(2) KOM (2004) 327, 30. apríl 2004.

(3) „O verejno-súkromných partnerstvách a právnych predpisoch Spoločenstva o verejnom obstarávaní a koncesiách“ – KOM(2005) 569 v konečnom znení, 15. novembra 2005, s. 9.

(4) V tejto súvislosti sa v členských štátoch používa rôzna terminológia a rôzne schémy (napríklad Kooperationsmodell, joint ventures, Sociétés d'Economie Mixte).

(5) P6_TA(2006)0462, odsek 35.

(6) „Koncesia na verejné práce“ je zmluva rovnakého druhu ako verejné obstarávanie s tým rozdielom, že protihodnotou za práce je buď len právo na prevádzkovanie diela, alebo toto právo spojené so zaplatením určitej ceny; „koncesia služieb“ je zmluva rovnakého druhu ako verejné obstarávanie služieb s tým rozdielom, že protihodnotou za poskytovanie služieb je buď len právo na prevádzkovanie tejto služby, alebo toto právo spojené so zaplatením určitej ceny (pozri článok 1 ods. 2 body 3 a 4 smernice 2004/18/ES, Ú. v. EÚ L 134, 30.4.2004, s. 114).

(7) Toto oznámenie sa nevzťahuje na verejné obstarávanie a koncesie služieb, na ktoré sa uplatňuje článok 5 ods. 2 až ods. 7 nariadenia Európskeho parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007 z 23. októbra 2007 o službách vo verejnom záujme v železničnej a cestnej osobnej doprave, ktorým sa zrušujú nariadenia Rady (EHS) č. 1191/69 a (EHS) č. 1107/70 (Ú. v. EÚ L 315, 3.12.2007, s. 1).

(8) KOM(2007) 725 v konečnom znení z 20. novembra 2007; pozri aj pracovný dokument útvarov Komisie „Otázky-odpovede o uplatňovaní predpisov v oblasti verejného obstarávania na sociálne služby všeobecného záujmu“ SEK(2007) 1514, ktorý je sprievodným dokumentom k oznámeniu z 20. novembra 2007.

(9) Vec C-458/03, Parking Brixen, Zb. 2005, I-8612, bod 61.

(10) Oznámenie Komisie o výklade týkajúce sa koncesií podľa práva Spoločenstva, Ú. v. ES C 121, 29.4.2000, s. 6.

(11) Smernica 2004/18/ES, pozri vyššie poznámku pod čiarou č. 6, a smernica 2004/17/ES, Ú. v. EÚ L 134, 30.4.2004, s. 1.

(12) V tomto oznámení pojem „obstarávateľský subjekt“ zahŕňa verejných obstarávateľov v zmysle článku 1 ods. 9 smernice 2004/18/ES a verejných obstarávateľov v zmysle článku 2 smernice 2004/17/ES.

(13) Vec C-26/03, Stadt Halle, Zb. 2005, I-1, bod 49.

(14) Podľa Súdneho dvora ES (vec C-410/04, ANAV, Zb. 2006, s. I-3303, bod 30 a nasledujúce) sa pri verejnom obstarávaní nezohľadňuje len skutočná účasť tretej osoby v kapitále štátneho podniku, ale aj vôľa obstarávateľského subjektu otvoriť do budúcnosti kapitál niektorej dcérskej spoločnosti súkromnému sektoru. Inak povedané, vnútorné pridelenie verejnej zákazky alebo koncesie štátnemu podniku je vylúčené, ak existuje zámer otvoriť jeho kapitál súkromným subjektom počas obdobia realizácie týchto zmlúv. Jednoduchá teoretická možnosť účasti súkromného subjektu v kapitále dcérskej spoločnosti obstarávateľského subjektu však podľa Komisie nespochybňuje vnútorné prepojenie medzi obstarávateľským subjektom a dcérskou spoločnosťou.

(15) Spravodlivý a transparentný postup súkromného partnera IVSP zaručuje, že sa rešpektuje cieľ slobodnej nenarušenej hospodárskej súťaže a zásada rovnakého zaobchádzania, pričom sa hlavne zabráni tomu, aby súkromný podnik, ktorý sa zúčastňuje v kapitále IVSP, získal ďalšie nenáležité výhody oproti svojim konkurentom. Založenie IVSP postupom spravodlivého a transparentného výberu súkromného partnera tohto subjektu so zmiešaným kapitálom zodpovedá požiadavkám Súdneho dvora ES vyjadreným vo veci Stadt Halle, pozri vyššie poznámku pod čiarou č. 13, bod 51.

(16) Obstarávateľské subjekty môžu prideľovať priamo verejné zákazky, na ktoré sa vzťahuje smernica 2004/17/ES prepojeným podnikom v zmysle článku 23 tejto smernice.

(17) Vec C-29/04 Komisia vs. Rakúsko Zb. 2005, s. I-9705, odsek 42.

(18) Ak je príslušné IVSP zriadené účasťou súkromného partnera v existujúcom štátnom podniku, môže byť predmetom výberového procesu na súkromného partnera pre toto IVSP zverenie realizácie verejného obstarávania alebo koncesií, ktoré až dovtedy vykonával interne štátny podnik.

(19) Prípad C-507/03, Komisia vs. Írsko, [2007], bod 32, ešte neuverejnený v Zbierke.

(20) Pre usmernenia o prideľovaní takýchto zákaziek pozri Výkladové oznámenie Komisie o právnych predpisoch Spoločenstva uplatniteľných na zadávanie zákaziek, na ktoré sa úplne alebo čiastočne nevzťahujú smernice o verejnom obstarávaní (Ú. v. EÚ C 179, 1.8.2006, s. 2). Niektoré členské štáty a Európsky parlament podali na Súde prvého stupňa podnet na zrušenie voči tomuto oznámeniu. Záležitosť nebola v momente schvaľovania tohto oznámenia uzatvorená.

(21) Pozri článok 29 smernice 2004/18/ES.

(22) Pozri odôvodnenie 31 smernice 2004/18/ES.

(23) Pozri článok 30 a článok 31 smernice 2004/18/ES.

(24) Pozri napríklad článok 4 nariadenia Rady (EHS) č. 2408/92 z 23. júla 1992 o prístupe leteckých dopravcov Spoločenstva k letovým trasám v rámci Spoločenstva (Ú. v. ES L 15, 23.1.1993, s. 33).

(25) Pozri článok 41 a nasledujúce smernice 2004/17/ES a článok 35, 36 a 58 smernice 2004/18/ES.

(26) Vec C-324/98, Telaustria, Zb. 2000, I-10745, body 60 a 61.

(27) Vec C-19/00, SIAC Constructions, Zb. 2001, I-7725, body 41-45; vec C-31/87 Bentjees, Zb. 1988, s. 4635, body 29 a nasledujúce.

(28) Hoci sa v špecifikáciách stanoví pre kandidátov možnosť začleniť do riešení navrhovaných obstarávateľským subjektom technické zlepšenia (čo sa v prípade IVSP stane často), tieto zmeny sa nemôžu týkať základných požiadaviek projektu a musia byť obmedzené.

(29) Pozri články 45 až 48 smernice 2004/18/ES a článok 54 smernice 2004/17/ES.

(30) Pozri poznámku pod čiarou č. 8.

(31) Pozri vec C-324/98 Telaustria, pozri vyššie poznámku pod čiarou č. 26, bod 62; vec C-458/03 Parking Brixen, pozri vyššie poznámku pod čiarou č. 9, bod 49.

(32) Pozri vec C-231/03, Coname, Zb. 2005, I-7287, bod 26; vec C-410/03 ANAV, pozri vyššie poznámku pod čiarou č. 14, bod 32.

(33) Pozri okrem iného spojené veci C-285/99 a C-286/99, Lombardini a Mantovani, Zb. 2001, I-9233, bod 37, a vec C-315/01, GAT, Zb. 2003, I-6351, bod 73.

(34) Pozri okrem iného vec C-92/00, HI, Zb. 2002, I-5553, bod 45, a vec C-470/99, Universale-Bau a iní, Rec. 2002, I-11617, bod 91.

(35) Pozri vec C-496/99 P, Komisia vs. CAS Succhi di Frutta SpA, Zb. 2004, I-3801, bod 118.

(36) Pozri vec C-337/98, Komisia vs. Francúzsko, Zb. 2000, I-8377, bod 50.

(37) Pozri vec C-496/99 P, Komisia vs. CAS Succhi di Frutta SpA, pozri vyššie poznámku pod čiarou č. 35, bod 116 a nasledujúce.

(38) Pozri články 31 a 61 smernice 2004/18/ES a článok 40 ods. 3 písm. f) a g) smernice 2004/17/ES. Komisia usudzuje, že na obstarávanie, ktoré nie je uvedené v smerniciach, vrátane koncesií na služby, možno uplatniť primerané výnimky (pozri závery generálneho advokáta Jacobsa vo veci C 525/03 Komisia vs. Taliansko, body 46 až 48). Komisia v zásade usudzuje, že zmeny zásadných podmienok koncesie na služby, ktoré nie sú stanovené v konzultačných dokumentoch, sú prijateľné, len ak sú nevyhnutné z dôvodu nepredpokladanej udalosti alebo verejného poriadku alebo verejného zdravia (článok 46 Zmluvy o ES).

(39) V článku 4 smernice 2004/18/ES sa členské štáty vyzývajú, aby zabezpečili, aby účasť inštitúcie, ktorá sa spravuje verejným právom, ako uchádzača v konaní pre zadanie verejnej zákazky, nespôsobovala narušenie hospodárskej súťaže vo vzťahu k súkromným uchádzačom.