Oznámenie Komisie o usmerneniach o kooperatívnom obstarávaní v oblastiach obrany a bezpečnosti (smernica 2009/81/ES o obstarávaní v oblasti obrany a bezpečnosti)

(Text s významom pre EHP)

(2019/C 157/01)

1. ÚVOD

Význam posilňovania európskej spolupráce v oblasti obrany vrátane oblasti verejného obstarávania sa za niekoľko uplynulých rokov zdôrazňoval pri mnohých príležitostiach. Európska rada vo svojich záveroch z decembra 2013 (1) a v spoločnom vyhlásení EÚ – NATO z júla 2016 (2) okrem iného zdôraznila, že spolupráca v oblasti obrany bude vhodnou odpoveďou na čoraz viac bezpečnostných výziev, zvyšujúce sa náklady na nové systémy obrany a rozpočtové obmedzenia členských štátov, ako aj vysoké úrovne duplicity a fragmentácie v sektore obrany EÚ.

V správe Komisie o hodnotení smernice o verejnom obstarávaní v oblasti obrany 2009/81/ES (3) (ďalej len „smernica“) uverejnenej 30. novembra 2016 (4) sa dospelo k záveru, že smernica nebráni kooperatívnemu obstarávaniu. Tento záver vychádza z diskusií s odborníkmi z členských štátov a z výsledkov konzultácií so zainteresovanými stranami. Zohľadnilo sa aj posúdenie Európskej obrannej agentúry (EDA) (5), podľa ktorého sú problémy so začatím iniciatív spolupráce v oblasti obrany skôr dôsledkom iných prvkov, ako sú škrty v rozpočte na obranu, nedostatočná synchronizácia rozpočtových cyklov a nedostatočná harmonizácia požiadaviek.

V hodnotení sa zároveň oznámilo, že Komisia poskytne usmernenia na tento účel. To isté oznámenie bolo uvedené v akčnom pláne v oblasti európskej obrany (EDAP) (6), ktorý bol takisto prijatý v novembri 2016. Týmto oznámením Komisia nadväzuje na záväzok prijatý v správe o hodnotení smernice a v akčnom pláne v oblasti európskej obrany.

Komisia je takisto presvedčená, že objasnenie radu možností kooperatívneho obstarávania dvoch alebo viacerých členských štátov je potrebné na povzbudenie orgánov členských štátov, aby naplno využívali možnosti, ktoré existujú v rámci smernice v oblasti obrany a citlivej bezpečnosti.

Ako sa v júni 2017 oznámilo v akčnom pláne v oblasti európskej obrany, Komisia uverejnila oznámenie, na základe ktorého bol založený Európsky obranný fond (7) pozostávajúci z výskumných a kapacitných prameňov.

V záveroch Európskej rady z 22. a 23. júna 2017 (8) sa uvedené iniciatívy podporili na základe spolupráce v oblasti európskeho obranného priemyslu. V nadväznosti na dohodu spoluzákonodarcov sa 18. júla 2018 (9) prijalo nariadenie, ktorým sa zriaďuje Program rozvoja európskeho obranného priemyslu, zatiaľ čo prípravná akcia pre výskum v oblasti obrany (PADR), ktorou sa podporuje spolupráca pri výskume v oblasti obrany, existuje od roku 2017, pričom prvé dva pracovné programy boli prijaté 11. apríla 2017 a 9. marca 2018.

Komisia prijala 13. júna 2018 návrh nariadenia, ktorým sa zriaďuje Európsky obranný fond (10) v medziach viacročného finančného rámca na obdobie 2021 – 2027, pričom sa na toto obdobie navrhuje celkový rozpočet 13 miliárd EUR na podporu spolupráce pri výskumných a rozvojových projektoch v oblasti obrany.

Vzhľadom na tento vývoj Komisia opätovne potvrdzuje, že je potrebná väčšia spolupráca členských štátov pri verejnom obstarávaní v oblasti obrany. V tomto oznámení sa uvádzajú pokyny súvisiace s rôznymi možnosťami kooperatívneho obstarávania v oblasti obrany na základe príslušných ustanovení smernice. V prípade potreby sa berú do úvahy ustanovenia smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ (ďalej len „smernica 2014/24/EÚ“) (11) o verejnom obstarávaní, pokiaľ v nej budú uvedené pokyny, ako pristupovať k určitým otázkam, ktoré v smernici nie sú celkom vyriešené. Uverejnením tohto oznámenia sa Komisia usiluje poskytnúť verejným obstarávateľom členských štátov vysvetlenia, zvýšiť právnu istotu a minimalizovať riziká (vrátane vnímaných rizík) nedodržiavania právnych predpisov EÚ v oblasti verejného obstarávania. Komisia sa domnieva, že to bude mať pozitívny vplyv na kooperatívne obstarávanie členských štátov v oblasti obrany.

V tomto oznámení sa skúmajú možnosti, ktoré sa v smernici o verejnom obstarávaní v oblasti obrany a v smernici 2014/24/EÚ o verejnom obstarávaní ponúkajú členským štátom na vykonanie kooperatívneho obstarávania. Ide o úsilie predložiť príklady scenárov kooperatívneho obstarávania v oblasti obrany, ktoré by mohli umožniť ustanovenia oboch smerníc. Takéto scenáre sa v určitých ohľadoch líšia, majú však veľmi významný spoločný prvok, t. j. vzťahujú sa na situácie, v ktorých dva alebo viaceré členské štáty prostredníctvom ad hoc alebo štruktúrovaných dojednaní spolupracujú (prípadne v spolupráci s jednou alebo viacerými tretími krajinami) pri nákupe vojenských zariadení (alebo služieb) pre svoje použitie.

Treba poznamenať, že scenáre kooperatívneho obstarávania, na ktoré sa vzťahuje toto oznámenie, sa môžu v zásade použiť tak v oblasti vojenských zariadení, ako aj v oblasti citlivých bezpečnostných zariadení, pokiaľ sa smernica bude vzťahovať na obe oblasti (12).

Toto oznámenie sa zameriava na ustanovenia smernice o verejnom obstarávaní v oblasti obrany. Neriešia sa v ňom iné otázky, ako je zosúladenie technických požiadaviek, synchronizácia vnútroštátnych rozpočtových cyklov a ďalšie právne a administratívne záležitosti, ktoré môžu mať veľmi veľký vplyv na kooperatívne obstarávanie v oblasti obrany. Európska obranná agentúra na mnohých z týchto otázok pracuje spolu s členskými štátmi. V oznámení sa berie do úvahy aj príručka Európskej obrannej agentúry o kooperatívnom obstarávaní v oblasti obrany (Vademecum on Cooperative Defence Procurement, pôvodne z apríla 2015).

Toto oznámenie nie je právne záväzné. Právne záväzný výklad práva EÚ je oprávnený poskytovať len Súdny dvor Európskej únie.

Oddielom 3 tohto oznámenia sa nahrádza oddiel 3.3 „Programy spolupráce“ usmernenia z roku 2010 „Osobitné výnimky pre obranu a bezpečnosť“ (13) a nahrádza bod 6 usmernenia z roku 2010 „Výskum a vývoj“ (14), a oddielom 4 sa nahrádza oddiel 2.4 „Pravidlá zadávania zákaziek medzinárodných organizácií“ usmernenia z roku 2010 „Osobitné výnimky pre obranu a bezpečnosť“ (15).

2. POSTUPY PRI SPOLOČNOM OBSTARÁVANÍ ČLENSKÝMI ŠTÁTMI

V tomto oddiele sa venuje pozornosť rôznym možnostiam spoločného obstarávania verejnými obstarávateľmi z rôznych členských štátov. Spoločné obstarávanie sa môže zrealizovať s využitím centrálnej obstarávacej organizácie alebo bez nej. Podľa článku 1 ods. 18 môže byť centrálnou obstarávacou organizáciou európsky verejný orgán alebo verejný obstarávateľ, či obstarávateľ členského štátu (scenár „vedúcej krajiny“).

2.1. Spoločné obstarávanie bez využitia centrálnej obstarávacej organizácie

Napriek tomu, že sa v smernici neuvádzajú žiadne pravidlá špecificky súvisiace s postupmi spoločného obstarávania, ktoré zahŕňajú verejných obstarávateľov z dvoch alebo viacerých členských štátov, právny kontext uvedený v smernici 2014/24/EÚ (konkrétne v jej článku 39), poukazuje na to, že možnosť organizovať takéto spoločné postupy nie je nezlučiteľná s cieľmi smernice, pokiaľ sa dodržia určité požiadavky. Ide konkrétne o to, že použitie postupu spoločného obstarávania by nemalo vyústiť do obchádzania požiadaviek uvedených v smernici. V tejto súvislosti by sa zdalo, že verejní obstarávatelia do určitej miery zakladajú svoje postupy spoločného obstarávania na postupoch uvedených v článku 39 smernice 2014/24/EÚ v prípade verejného obstarávania, na ktoré sa vzťahuje smernica, pričom také postupy by boli zlučiteľné so smernicou.

V článku 39 smernice 2014/24/EÚ sa uvádzajú prvky, ktoré sa stanovia v dohodách alebo dojednaniach o spoločnom obstarávaní: zodpovednosti strán v rámci spoločného obstarávania, príslušné uplatniteľné vnútroštátne ustanovenia (vrátane ustanovení o opravných prostriedkoch) a vnútorná organizácia postupu obstarávania. V záujme transparentnosti a právnej istoty by sa v súťažných podkladoch malo uvádzať pridelenie zodpovedností a uplatniteľné vnútroštátne právo.

Pokiaľ celý postup verejného obstarávania spoločne vykonávajú dvaja alebo viacerí verejní obstarávatelia, za plnenie povinností podľa smernice budú zodpovedať spoločne. V praxi to znamená, že všetci verejní obstarávatelia budú niesť zodpovednosť za akékoľvek možné nezrovnalosti alebo pochybenia v postupe vo svetle povinností vyplývajúcich zo smernice.

Hospodárske subjekty, ktoré by si chceli uplatniť práva vyplývajúce zo smernice, sa však v rámci spoločného obstarávania nebudú musieť obrátiť na všetkých verejných obstarávateľov, ale len na verejného obstarávateľa, ktorý zodpovedá za výkon postupu zadávania verejnej zákazky. Hospodárske subjekty budú teda komunikovať len s jedným verejným obstarávateľom.

2.2. Spoločné obstarávanie s centrálnou obstarávacou organizáciou

V článku 10 smernice sa upravuje nákup stavebných prác, tovaru a služieb z alebo prostredníctvom centrálnej obstarávacej organizácie. Napriek tomu, že v článku 10 sa neuvádzajú žiadne pravidlá, ktoré by sa osobitne vzťahovali na situácie, ktoré sa týkajú viacerých členských štátov, ktoré nakupujú spolu prostredníctvom jednej centrálnej obstarávacej organizácie, regulačný kontext poukazuje na to, že možnosť organizovať takéto spoločné postupy nie je nezlučiteľná s cieľmi smernice, pokiaľ sa dodržia určité podmienky. Predovšetkým by použitie jednej centrálnej obstarávacej organizácie nemalo viesť k obchádzaniu požiadaviek uvedených v smernici. Preto je možné spoločné obstarávanie viacerými verejnými obstarávateľmi z rôznych členských štátov prostredníctvom centrálnej obstarávacej organizácie v plnom rozsahu považovať za platný nástroj verejného obstarávania v oblasti obrany, pokiaľ táto dohoda medzi členskými štátmi umožňuje takéto spoločné obstarávanie.

V článku 1 ods. 18 smernice sa centrálna obstarávacia organizácia vymedzuje ako verejný obstarávateľ, obstarávateľ alebo európsky verejný orgán, ktorý:

— získava dodávky tovaru a/alebo služby určené pre verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov, alebo

— zadáva zákazky alebo uzatvára rámcové dohody na práce, dodávky tovaru alebo služby určené pre verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov (16).

Centrálna obstarávacia organizácia môže byť teda centrálna obstarávacia organizácia jedného z členských štátov, ktoré sa zúčastňujú na spoločnom obstarávaní alebo európsky verejný orgán.

2.2.1. Európsky verejný orgán ako centrálna obstarávacia organizácia

Ako bolo uvedené, v článku 1 ods. 18 smernice sa uznáva, že európsky verejný orgán, ktorý nie je verejným obstarávateľom ani obstarávateľom, môže konať ako centrálna obstarávacia organizácia v zmysle článku 10. V smernici sa nevymedzuje pojem „európsky verejný orgán“. V odôvodnení 23 sa však stanovuje, že „členské štáty by mali zároveň slobodne rozhodovať o vymenovaní európskych verejných orgánov, ktoré nepodliehajú tejto smernici, napríklad Európskej obrannej agentúry, za centrálne obstarávacie inštitúcie, pod podmienkou, že tieto orgány pri obstarávaní dodržiavajú všetky pravidlá obstarávania v súlade so všetkými ustanoveniami tejto smernice“.

V prípade, že samotná centrálna obstarávacia organizácia nie je verejným obstarávateľom, verejní obstarávatelia, ktorí ju využívajú, majú povinnosť uistiť sa, že pravidlá, ktoré použila centrálna obstarávacia organizácia, sú v súlade s pravidlami uvedenými v smernici. Pravidlá, ktorými sa riadi používanie európskeho verejného orgánu ako centrálnej obstarávacej organizácie, sú s výnimkou tejto špecifickosti rovnaké ako tie, ktoré súvisia s používaním centrálnej obstarávacej organizácie, ktorá je verejným obstarávateľom alebo obstarávateľom, ako sa to opisuje v ďalšom odseku.

2.2.2. Scenár vedúcej krajiny

Scenár vedúcej krajiny sa vzťahuje na situáciu, v ktorej dva alebo viaceré členské štáty vykonajú spoločný nákup a organizujú ho vymenovaním verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa jedného zo zúčastnených členských štátov ako centrálnej obstarávacej organizácie.

a) Uplatniteľné právne predpisy a zodpovednosti centrálnych obstarávacích organizácií a ich používateľov

Napriek tomu, že sa v smernici neuvádzajú pravidlá špecificky súvisiace so scenárom vedúcej krajiny, Komisia zastáva názor, že právny kontext uvedený v smernici 2014/24/EÚ (konkrétne v jej článku 39) poukazuje na to, že možnosť organizovať spoločné nákupy podľa scenára vedúcej krajiny nie je nezlučiteľná s cieľmi smernice, pokiaľ sa dodržia určité požiadavky. Predovšetkým by použitie scenára vedúcej krajiny nemalo viesť k obchádzaniu požiadaviek stanovených v smernici. Komisia v tejto súvislosti zastáva názor, že takéto obchádzanie je vylúčené v situáciách, keď verejní obstarávatelia mutatis mutandis uplatňujú postupy stanovené v článku 39 smernice 2014/24/EÚ na verejné obstarávanie v rozsahu pôsobnosti smernice.

Preto v situácii, keď dva alebo viaceré členské štáty uskutočnia spoločný nákup a zorganizujú ho vymenovaním verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa jedného zo zúčastnených členských štátov ako centrálnej obstarávacej organizácie, sa spoločný nákup vykoná v súlade s vnútroštátnymi ustanoveniami členského štátu, v ktorom sa nachádza centrálna obstarávacia organizácia (článok 39 ods. 4 smernice 2014/24/EÚ). Analogicky s článkom 39 ods. 4 smernice 2014/24/EÚ sa medzi zúčastnenými členskými štátmi dohodami alebo dojednaniami navyše budú musieť stanoviť: zodpovednosti centrálnej obstarávacej organizácie a ďalších verejných obstarávateľov, príslušné uplatniteľné vnútroštátne ustanovenia (vrátane ustanovení o opravných prostriedkoch) a vnútorná organizácia postupu obstarávania. V záujme transparentnosti a právnej istoty by sa pridelenie zodpovedností a uplatniteľné vnútroštátne právo mali uvádzať v súťažných špecifikáciách a podkladoch.

b) Zodpovednosť za súlad so smernicou

Vzhľadom na problém rozdelenia zodpovednosti s cieľom zabezpečiť súlad so smernicou, sa v článku 10 stanovuje, že „verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia, ktorí nadobúdajú práce, tovar a/alebo služby od centrálnej obstarávacej inštitúcie alebo prostredníctvom tejto organizácie, sa považujú za verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov, ktorí konajú v súlade s touto smernicou“. Znamená to, že verejný obstarávateľ, ktorý kupuje stavebné práce, tovar alebo služby od alebo prostredníctvom centrálnej obstarávacej organizácie spĺňa svoje povinnosti podľa smernice, pokiaľ centrálna obstarávacia organizácia od alebo prostredníctvom ktorej sa uskutočňuje nákup, uplatní smernicu prostredníctvom vnútroštátnych transpozičných právnych predpisov.

Môžu existovať situácie, v ktorých centrálna obstarávacia organizácia vykonáva iba niektoré časti postupu verejného obstarávania pre ďalších verejných obstarávateľov. Môže to tak byť napríklad v prípade, že centrálna obstarávacia organizácia zodpovedá za uzavretie rámcovej dohody a jednotliví verejní obstarávatelia zodpovedajú za opätovné otvorenie súťaže na zadávanie konkrétnych zákaziek založených na tejto rámcovej dohode. V takých situáciách budú verejní obstarávatelia využívajúci centrálnu obstarávaciu organizáciu ako jediní zodpovedať za plnenie povinností podľa smernice vzhľadom na časti postupu verejného obstarávania, ktoré vykonávajú sami.

Takéto spoločné obstarávanie sa umožní dohodou medzi príslušnými členskými štátmi.

3. PROGRAMY SPOLUPRÁCE NA VÝVOJ NOVÝCH VÝROBKOV – ČLÁNOK 13 PÍSM. C) SMERNICE

Článok 13 písm. c) smernice súvisí s osobitnou kategóriou iniciatív spolupráce v oblasti obrany. Stanovuje sa v ňom osobitná výnimka pre programy spolupráce založené na výskume a vývoji. Smernica sa nevzťahuje na „zákazky zadávané v rámci programu spolupráce vychádzajúceho z výskumu a vývoja, ktorý spoločne vykonávajú aspoň dva členské štáty pri vývoji nového výrobku a prípadne v neskorších etapách všetkých alebo niektorých častí životného cyklu výrobku“.

V tejto výnimke sa uznáva osobitný význam programov spolupráce pri posilňovaní európskych vojenských kapacít a zriaďovaní silnej a konkurencieschopnej európskej obrannej technologickej a priemyselnej základne (EDTIB), keďže takéto programy „pomáhajú vyvíjať nové technológie a predstavujú vysoké náklady na výskum a vývoj komplexných zbrojných systémov“ (odôvodnenie 28 smernice).

V článku 11 smernice sa vysvetľuje, že: „Žiadne pravidlá, postupy, programy, dohody, úpravy alebo zákazky uvedené v tomto oddiele sa nesmú použiť na účely obchádzania ustanovení tejto smernice.“ Týka sa to aj uplatnenia článku 13 písm. c) smernice.

3.1. „Založené na výskume a vývoji“

Aby sa mohol uplatňovať článok 13 písm. c), musí program spolupráce byť založený na výskume a vývoji (ďalej len „VaV“). Na účely smernice 2009/81/ES sa výskum a vývoj vymedzuje v článku 1 ods. 27, zatiaľ čo v odôvodnení 13 sa uvádzajú ďalšie vysvetlenia.

Podľa článku 1 ods. 27 „‚výskum a vývoj‘ sú všetky činnosti zahŕňajúce základný výskum, aplikovaný výskum a experimentálny vývoj, kde experimentálny vývoj môže zahŕňať realizáciu technologických demonštrátorov, t. j. zariadení demonštrujúcich výkon novej koncepcie alebo novej technológie v príslušnom alebo reprezentatívnom prostredí“.

V odôvodnení 13 sa uvádza: „Na účely tejto smernice by sa „výskum a vývoj“ mali vzťahovať na základný výskum, aplikovaný výskum a experimentálny vývoj. Základný výskum pozostáva z experimentálnej alebo teoretickej práce vykonávanej najmä s cieľom získať nové poznatky o podstatných základoch javov a o pozorovateľných skutočnostiach bez plánovaného osobitného uplatnenia alebo použitia v praxi. Aplikovaný výskum tiež pozostáva z pôvodnej práce prijatej s cieľom získať nové poznatky. Prednostne sa však zameriava na konkrétny praktický účel alebo cieľ. Experimentálny vývoj pozostáva z práce založenej na existujúcich poznatkoch získaných z výskumu a/alebo praktických skúseností s cieľom začať výrobu nových materiálov, výrobkov alebo zariadení, vytvoriť nové postupy, systémy a služby alebo výrazne zlepšiť existujúce postupy, systémy a služby. Môže zahŕňať realizáciu technologických demonštrátorov, t. j. zariadení demonštrujúcich výkon novej koncepcie alebo novej technológie v príslušnom alebo reprezentatívnom prostredí. Výskum a vývoj nezahŕňa výrobu a kvalifikáciu predvýrobných prototypov, nástrojov a priemyselného inžinierstva, priemyselné návrhy alebo výrobu.“

Podmienka, na základe ktorej program spolupráce musí byť založený na výskume a vývoji, znamená, že program musí zahŕňať fázu výskumu a vývoja.

Na uľahčenie odkazovania by „VaV“ podľa článku 13 písm. c) zvyčajne zahŕňal úrovne technologickej pripravenosti (TRL) (17) od 1 do 7. Tieto úrovne tvoria VaV, pokiaľ zahŕňajú získavanie nových poznatkov alebo kombináciu, tvarovanie, používanie a testovanie existujúcich znalostí a zručností s cieľom vyvinúť nové alebo vylepšené výrobky, materiály, systémy, postupy a služby. Na účely článku 13 písm. c) nie je potrebné, aby program spolupráce zahŕňal činnosti, ktoré sa vzťahujú na všetky rôzne úrovne TRL. Príprava predvýrobného prototypu (verzia testovaná na zistenie problémov a vymedzenie výrobných postupov pred začatím výroby) však na účely smernice nemožno považovať za výskumnú a vývojovú činnosť.

Treba vysvetliť, že vymedzenie výskumu a vývoja na účely smernice nemá vplyv na vymedzenia výskumu a vývoja v iných aktoch EÚ.

3.2. Vývoj nového výrobku

Jednou z podmienok použiteľnosti článku 13 písm. c) je účel programu, konkrétne vývoj nového výrobku.

V súlade so širšími cieľmi článku 13 písm. c), t. j. s cieľom pomôcť s vývojom nových technológií a so znášaním vysokých nákladov na výskum a vývoj komplexných zbrojných systémov, môžu do rozsahu pôsobnosti tohto ustanovenia za určitých podmienok patriť aj spoločné výrobky založené na výskume a vývoji na účely modernizácie existujúcich výrobkov. Ak sa má uplatňovať článok 13 písm. c), príslušná modernizácia musí viesť k podstatným zmenám alebo vylepšeniam výrobku. Príslušné kritériá na hodnotenie takýchto zmien alebo vylepšení môžu zahŕňať: významné zmeny existujúceho zariadenia; rozsah nových funkcií zariadenia; štrukturálne zmeny platforiem.

3.3. Neskoršie etapy životného cyklu

Okrem vývoja nového výrobku sa v článku 13 písm. c) stanovuje, že program môže zahŕňať neskoršie etapy celého alebo časti životného cyklu výrobku, ako sú predvýroba prototypov, výroba či údržba. Zákazky súvisiace s týmito neskoršími etapami sú súčasťou výnimky, pokiaľ sú tieto zákazky zadané v rámci programu spolupráce. Pokiaľ sa členský štát naopak zúčastňuje fázy výskumu a vývoja, ale v neskoršej etape životného cyklu výrobku sa rozhodne nakupovať samostatne, pri zadávaní zákaziek bude musieť uplatniť smernicu.

3.4. Zákazky zadané v rámci programu spolupráce

Článok 13 písm. c) sa vzťahuje na všetky zákazky zadané prostredníctvom alebo v mene verejných obstarávateľov alebo obstarávateľov z členských štátov v rámci programu spolupráce založeného na výskume a vývoji, pokiaľ zákazka spĺňa ostatné podmienky tohto ustanovenia. V tejto súvislosti sa v odôvodnení 28 vyslovene stanovuje, že výnimka z článku 13 písm. c) by sa mala uplatňovať na programy založené na výskume a vývoji, ktoré riadia medzinárodné organizácie, ako sú Organisation Conjointe de Coopération en matière d’ARmement (OCCAR) alebo agentúry NATO, alebo agentúry Únie, ako je Európska obranná agentúra (EDA), ktoré potom zadávajú zákazky v mene členských štátov. To isté sa uplatňuje na zákazky zadávané verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi jedného členského štátu v rámci modelu „vedúcej krajiny“, ktorí konajú vo vlastnom mene a v mene aspoň jedného ďalšieho členského štátu.

Zákazky sa zadávajú „v rámci programu spolupráce“, pričom sú zadávané obstarávateľom alebo obstarávateľmi, ktorí boli vymenovaní na tento účel v rámci dojednaní, ktorými sa riadi program spolupráce, a v súlade s pravidlami a postupmi uvedenými v týchto dojednaniach. Existencia niekoľkých dojednaní, pričom každé sa vzťahuje na iné fázy programu, alebo zmeny konfigurácie zúčastnených členských štátov (pokiaľ sú aspoň dva súčasťou programu), nebráni splneniu tejto podmienky uplatniteľnosti článku 13 písm. c).

3.5. Programy, ktoré „spoločne vykonávajú aspoň dva členské štáty“

Programy spolupráce musia „spoločne vykonávať aspoň dva členské štáty“. Účasť sa môže, ale nemusí obmedzovať na členské štáty EÚ. Na programy spolupráce s účasťou tretej krajiny sa inými slovami vzťahuje výnimka, pokiaľ sa zúčastňujú aj aspoň dva členské štáty. V súlade s článkom 11 výrazy „spoločne vykonávajú“ a „program spolupráce“ v každom prípade naznačujú, že program musí byť založený na skutočnej koncepcii spolupráce. Účasť na programe spolupráce sa teda interpretuje nielen ako nákup zariadení, ale zahŕňa konkrétne proporčné zdieľanie technických a finančných rizík a príležitostí, účasť na správe programu a rozhodovaní o ňom. Vzhľadom na rozdielne rozpočty členských štátov na obranu a potreby ich príslušných ozbrojených síl sa výška jednotlivých príspevkov na programy spolupráce môže značne líšiť. Hodnotenie toho, či sa program zakladá na skutočnej koncepcii spolupráce na účely uplatnenia článku 13 písm. c), sa teda musí zameriavať skôr na kooperatívnu povahu programu a kvalitu účasti každého členského štátu ako na kvantitatívny prístup.

Program výskumu a vývoja riadený inštitúciami alebo agentúrami EÚ, t. j. vykonávaný v súlade s pravidlami EÚ a financovaný z rozpočtu EÚ (alebo inou medzinárodnou organizáciou, ktorej členmi sú aspoň dva členské štáty), by bol programom spolupráce, ktorý spoločne vykonávajú aspoň dva členské štáty v zmysle článku 13 písm. c). Takýto program môže – ako akýkoľvek program výskumu a vývoja – pokračovať vo fázach, ktoré nasledujú po výskume a vývoji; v takom prípade sa zákazky zadávané v rámci nadväzujúceho programu takisto môžu vylúčiť podľa článku 13 písm. c) (pozri oddiel 3.3 uvedený vyššie).

3.6. Členské štáty, ktoré pristúpia neskôr

S cieľom stimulovať účasť členských štátov na programoch spolupráce založených na výskume a vývoji by sa výnimka podľa článku 13 písm. c) mala interpretovať tak, že členskému štátu umožňuje pripojiť sa k programu po ukončení fázy výskumu a vývoja počas neskorších etáp životného cyklu výrobku, pokiaľ sa stane plnohodnotným členom programu. Znamená to, že účasť sa formalizuje v dohode alebo dojednaní s ďalšími zúčastnenými členskými štátmi, čo naznačuje, že nový členský štát má osobitné práva a povinnosti, ktoré sú vyhradené pre členov programu spolupráce. V súlade s článkom 11 smernice musí byť účasť členských štátov, ktoré sa pridajú neskôr, skutočnou účasťou v programe bez akéhokoľvek obchádzania pravidiel uvedených v smernici. V tom prípade musí svoje pristúpenie do programu oznámiť aj príslušný členský štát.

3.7. Oznamovanie Komisii

V záverečnej časti článku 13 písm. c) sa uvádzajú informácie, ktoré musia členské štáty oznámiť Komisii po uzavretí programu (18). Napriek tomu, že sa v ňom nešpecifikuje, aké podrobné musia byť informácie o podiele výskumu a vývoja, rozdelení nákladov a plánovanom podiele na nákupoch, na základe všeobecného zmyslu tohto ustanovenia to treba interpretovať tak, že sú potrebné dostatočné informácie, aby sa ukázalo:

1. že sa program týka vývoja nového výrobku alebo modernizovaného výrobku, ktorý spĺňa podmienky uvedené v bode 3.2;

2. že účasť členských štátov v súlade s článkom 11 smernice nie je len symbolickým príspevkom k vnútroštátnemu programu a že sa týka skutočnej účasti.

Na tento účel by v oznámení mal byť uvedený aspoň podiel nákladov na výskum a vývoj vzhľadom na celkové náklady na program a dohoda o rozdelení nákladov. Mal by sa uviesť plánovaný podiel nákupov jednotlivých členských štátov len v rozsahu, v akom sú tieto informácie už dostupné v čase oznámenia.

Všetky zúčastnené členské štáty zodpovedajú za svoje vlastné oznámenie. Členské štáty, ktoré pristupujú k programu spolupráce po jeho počiatočných fázach vrátane fázy po skončení fázy výskumu a vývoja, musia svoje pristúpenie k programu oznámiť aj Komisii (pričom v kópii môžu uviesť aj ďalšie zúčastnené členské štáty).

Oznámenia možno odoslať poštou alebo e-mailom Generálnemu riaditeľstvu pre vnútorný trh, priemysel, podnikanie a MSP (Oddelenie G3). E-mailová adresa pre oznámenia: GROW-DEFENCE@ec.europa.eu.

Poštová adresa je:

Európska komisia DG GROW/G3 1049 Bruxelles/Brussel BELGIQUE/BELGIË

Pokiaľ ide o načasovanie oznámenia, v článku 13 písm. c) sa jasne uvádza, že by sa malo podať „pri uzatváraní programu spolupráce“. Znamená to, že oznámenie by sa malo uskutočniť skoro po uzavretí dohody o programe spolupráce medzi rôznymi členskými štátmi. Oznámenie by sa v každom prípade malo uskutočniť pred zadaním zákaziek.

4. VEREJNÉ OBSTARÁVANIE PROSTREDNÍCTVOM MEDZINÁRODNÝCH ORGANIZÁCIÍ – ČLÁNOK 12 PÍSM. C) SMERNICE

Termín „medzinárodná organizácia“ sa v smernici nevymedzuje. V dokumente z roku 2010 Guidance Note „Defence- and Security- specific exclusions“ (19) sa odkazuje na „stálu inštitúciu s osobitnou právnou subjektivitou, zriadenú zmluvou medzi suverénnymi štátmi alebo medzinárodnými organizáciami, ktorá ma vlastné organizačné predpisy a štruktúry“. Vymedzenie Komisie OSN pre medzinárodné právo (20): „Organizácia zriadená zmluvou alebo iným nástrojom, ktorý sa riadi medzinárodným právom a má svoju vlastnú medzinárodnú právnu subjektivitu“.

V článku 12 písm. c) smernice sa uvádzajú dve výnimky.

Podľa prvej výnimky sa smernica nevzťahuje na zákazky, ktoré sa riadia osobitnými procesnými pravidlami medzinárodnej organizácie, ktorá nakupuje na svoje vlastné účely. V poslednej vete odôvodnenia 26 smernice sa vysvetľuje, že sa to vzťahuje na „zákazky zadané medzinárodnými organizáciami na ich účely“. Keďže smernica je určená členským štátom a nemôže zaväzovať medzinárodné organizácie, podľa článku 12 písm. c) sa pravidlá uvedené v smernici nevzťahujú na nákupy zo strany medzinárodnej organizácie v jej vlastnom mene a pre svoje vlastné potreby.

Nákupy zo strany medzinárodnej organizácie pre jej vlastné potreby zahŕňajú nákupy obranných zariadení/služieb, ktoré uskutočnila medzinárodná organizácia na svoje účely alebo misie (alebo na ich dosiahnutie), ako sa to bežne vymedzuje v príslušných zakladajúcich dokumentoch. Inými slovami by sa mala určiť jasná súvislosť medzi účelmi a misiami medzinárodnej organizácie a tým, čo sa nakupuje a stanovuje v zadaní zákazky.

Podľa druhej výnimky stanovenej v článku 12 písm. c) sa smernica nevzťahuje na „zákazky, ktoré musí zadať členský štát“ v súlade s procesnými pravidlami medzinárodnej organizácie. Môže to tak byť napríklad vtedy, keď členský štát koná v mene medzinárodnej organizácie alebo dostáva finančný príspevok od medzinárodnej organizácie na vykonanie zákazky, ktorá ho zaväzuje uplatniť osobitné procesné pravidlá verejného obstarávania medzinárodnej organizácie.

V článku 11 sa vysvetľuje, že členské štáty nesmú použiť zadania zákaziek prostredníctvom medzinárodných organizácií na obchádzanie ustanovení smernice. Spoliehanie sa na výnimku uvedenú v článku 12 písm. c) si vyžaduje, aby členský štát, ktorý si ju chce uplatniť, dokázal takéto rozhodnutie zdôvodniť [t. j. dokázať, že boli splnené podmienky stanovené v článku 12 písm. c)].

5. KONVERGENCIA EXISTUJÚCICH KAPACÍT MEDZI ŠTÁTMI

Určité ustanovenia smernice sa vyslovene vzťahujú na situácie, keď iniciatívu spolupráce v oblasti obrany zriadia aspoň dva členské štáty. Príkladom takého ustanovenia je článok 13 písm. c), ktorý sa týka programov spolupráce na vývoj nového výrobku založeného na výskume a vývoji, ktorý spoločne vykonávajú aspoň dva členské štáty (ako je to opísané v oddiele 3).

Môžu existovať aj situácie, v ktorých sa rozhodnutie o spolupráci a začatí procesu konvergencie kapacít (napr. „združovanie a spoločné využívanie“) s ďalším členským štátom alebo s treťou krajinou prijíma vtedy, keď príslušná vojenská kapacita je už v službe v tomto štáte alebo v tejto krajine.

5.1. Spolupráca v oblasti obrany nadviazaná v neskoršej etape

Nadviazanie spolupráce v oblasti obrany si môže vyžadovať, aby členský štát nakúpil kapacitu, ktorú už vlastní iný členský štát alebo tretia krajina. Pokiaľ sa nakupuje zo zásob tohto iného štátu alebo inej krajiny, v článku 13 písm. f) sa stanovuje, že sa smernica na tento nákup nevzťahuje. V oznámení Komisie o medzivládnych zákazkách sa vysvetľujú pravidlá a najlepšie postupy, ktoré sa uplatňujú v tejto situácii (21).

5.2. Rokovacie konanie bez uverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania – článok 28 ods. 1 písm. e)

Okrem medzivládnych nákupov je možné nakúpiť aj priamo od výrobcu príslušných zariadení. V článku 28 ods. 1 písm. e) smernice sa stanovuje, že verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia môžu zadať zákazky na práce, dodávky tovaru alebo služby rokovacím konaním bez zverejnenia oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania, „ak sa z technických dôvodov alebo z dôvodov súvisiacich s ochranou výlučných práv zákazka môže zadať len určitému hospodárskemu subjektu“.

Využitie tohto konania treba zdôvodniť v oznámení o zadaní zákazky, ako sa to stanovuje v článku 30 ods. 3 smernice (22).

Odôvodnenie 52 smernice obsahuje ďalšie vysvetlenia súvisiace s článkom 28 ods. 1 písm. e) smernice a príklady situácií, v rámci ktorých možno zákazku zadať len konkrétnemu hospodárskemu subjektu. V spomínanom odôvodnení sa uvádza: „Môže sa stať, že v prípade niektorých nákupov v rozsahu pôsobnosti tejto smernice je len jeden hospodársky subjekt schopný realizovať zákazku, pretože vlastní výlučné práva alebo z technických dôvodov. V týchto prípadoch by verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia mali mať možnosť zadávať zákazky alebo rámcové dohody priamo tomuto jedinému hospodárskemu subjektu. Technické dôvody, ktorými možno objasniť, prečo môže len jediný hospodársky subjekt realizovať zákazku, by sa však mali striktne definovať a odôvodniť prípad od prípadu. Tieto dôvody by mohli zahŕňať napríklad jasnú technickú neschopnosť iného záujemcu než vybraného hospodárskeho subjektu dosiahnuť požadované ciele alebo potrebu používať konkrétne know-how, nástroje alebo prostriedky, ktoré má k dispozícii len jeden subjekt. K tomu by mohlo dôjsť napríklad v prípade úpravy alebo zdokonalenia osobitne zložitého zariadenia. Technické dôvody môžu takisto vyplývať z konkrétnej interoperability alebo bezpečnostných požiadaviek, ktoré treba splniť s cieľom zabezpečiť fungovanie ozbrojených alebo bezpečnostných síl.“

Vzhľadom na to, že nákup sa uskutoční na základe článku 28 ods. 1 písm. e) smernice, bude zadanie zákazky nakupujúcim členským štátom podliehať ustanoveniam smernice o postupoch preskúmavania (článok 55 a ďalšie). Existenciu technických dôvodov znemožňujúcich zverejnenie oznámenia o vyhlásení zadávacieho konania treba navyše v každej situácii dobre vysvetliť a zdôvodniť, pričom sa zohľadní aj to, že vhodnosť výnimky treba zvažovať od prípadu k prípadu a úzko interpretovať.

V situáciách spolupráce medzi štátmi v sektore obrany, keď členský štát nakupuje (priamo od výrobcu) obrannú kapacitu, ktorú už vlastní iný členský štát alebo tretia krajina, ktorá sa zúčastňuje na spolupráci, pričom „technické dôvody“ v zmysle článku 28 ods. 1 písm. e) sa môžu vyskytnúť napríklad vtedy, keď sú splnené tieto podmienky:

— skutočná iniciatíva spolupráce v oblasti obrany (napr. „združovanie a spoločné využívanie“, spoločná údržba a prevádzková podpora alebo spoločná prevádzka) sa zriaďuje medzinárodnou dohodou alebo dojednaním medzi kupujúcim členským štátom a ďalšími členskými štátmi alebo tretími krajinami,

— dochádza k tomu pred vymedzením stratégie verejného obstarávania kupujúcim členským štátom,

— po posúdení toho, či by iniciatívu spolupráce v oblasti obrany umožnili vykonať podobné výrobky/zariadenia na trhu, kupujúci členský štát zdôvodní, že verejné obstarávanie zariadenia, ktoré je rovnaké ako to, ktoré sa už používa v inom členskom štáte alebo tretej krajine, ako jediné umožňuje vykonať iniciatívu spolupráce v oblasti obrany. Toto posúdenie môže mať napr. podobu analýzy trhu stanovenú v kapitole 3 Oznámenia Komisie, v ktorej sa uvádza usmernenie k zadávaniu zákaziek vládou inej vláde v oblasti obrany a bezpečnosti [článok 13 písm. f) smernice 2009/81/ES].

Uvedené „dôvody“ na použitie článku 28 ods. 1 písm. e) sa nevzťahujú na pôvodné verejné obstarávanie členského štátu, ktorý získal príslušnú kapacitu ako prvý.

(1) Závery Európskej rady z 20. decembra 2013, EUCO 217/13, http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-217-2013-INIT/sk/pdf.

(2) Spoločné vyhlásenie predsedu Európskej rady, predsedu Európskej komisie a generálneho tajomníka Organizácie Severoatlantickej zmluvy z 8. júla 2016, https://www.nato.int/cps/en/natohq/official_texts_133163.htm.

(3) Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2009/81/ES z 13. júla 2009 o koordinácii postupov pre zadávanie určitých zákaziek na práce, zákaziek na dodávku tovaru a zákaziek na služby verejnými obstarávateľmi alebo obstarávateľmi v oblastiach obrany a bezpečnosti a o zmene a doplnení smerníc 2004/17/ES a 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 216, 20.8.2009, s. 76).

(4) Správa Komisie Európskemu parlamentu a Rade o vykonávaní smernice 2009/81/ES o verejnom obstarávaní v oblastiach obrany a bezpečnosti v súlade s článkom 73 ods. 2 tejto smernice, COM/2016/0762 final.

(5) Prediskutovaná s členskými štátmi na úrovni odborníkov a národných riaditeľov pre vyzbrojovanie (National Armaments Directors).

(6) Oznámenie Komisie Európskemu parlamentu, Európskej rade, Rade, Európskemu hospodárskemu a sociálnemu výboru a Výboru regiónov: Akčný plán v oblasti európskej obrany, COM/2016/0950 final.

(7) Oznámenie Komisie Európskemu parlamentu, Rade, Európskemu hospodárskemu a sociálnemu výboru a Výboru regiónov: Zriadenie Európskeho obranného fondu, COM(2017) 295 final.

(8) http://www.consilium.europa.eu/media/23985/22-23-euco-final-conclusions.pdf

(9) Nariadenie Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2018/1092 z 18. júla 2018, ktorým sa zriaďuje Program rozvoja európskeho obranného priemyslu zameraný na podporu konkurencieschopnosti a inovačnej kapacity obranného priemyslu Únie (Ú. v. EÚ L 200, 7.8.2018, s. 30).

https://eda.europa.eu/docs/default-source/documents/2018-07-18-edidp-regulation-eu-2018-1092.pdf.

(10) Návrh nariadenia Európskeho parlamentu a Rady, ktorým sa zriaďuje Európsky obranný fond, COM/2018/476 final – 2018/0254 (COD).

(11) Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (Ú. v. EÚ L 94, 28.3.2014, s. 65).

(12) Rozsah pôsobnosti smernice sa vymedzuje v jej článku 2.

(13) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/.

(14) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/14833/attachments/1/translations.

(15) http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/.

(16) Príslušné vymedzenie pojmu uvedené vo všeobecnej smernici o verejnom obstarávaní 2014/24/EÚ sa v určitých aspektoch líši. Podľa článku 2 ods. 1 bod 16 uvedenej smernice „centrálna obstarávacia organizácia“ je verejný obstarávateľ poskytujúci centralizované obstarávacie činnosti a prípadne pomocné obstarávacie činnosti; zatiaľ čo podľa článku 2 ods. 1 bod 14 tej istej smernice „centralizované obstarávacie činnosti“ sú činnosti vykonávané nepretržite jednou z týchto foriem:

a) nadobúdaním tovaru a/alebo služieb určených pre verejných obstarávateľov;

b) zadávaním verejných zákaziek alebo uzavieraním rámcových dohôd na práce, tovar alebo služby určené pre verejných obstarávateľov.

Určité organizačné aspekty zapojenia centrálnych obstarávacích organizácií sa vymedzujú v smernici 2014/24/EÚ a stanovuje sa v nej povinnosť elektronickej komunikácie.

(17) Úrovne TRL sú stanovené v rámci programu Horizont 2020: http://ec.europa.eu/research/participants/data/ref/h2020/wp/2014_2015/annexes/h2020-wp1415-annex-g-trl_en.pdf.

(18) Tieto informácie treba oznámiť Komisii iba pri uzatváraní programu spolupráce medzi členskými štátmi.

(19) Smernica 2009/81/ES o zadávaní zákaziek v oblastiach obrany a bezpečnosti. Výnimky špecifické pre obranu a bezpečnosť. Usmernenia, Generálne riaditeľstvo pre vnútorný trh a služby. (Directive 2009/81/EC on the award of contracts in the fields of defence and security Defence-and security-specific exclusions, Guidance Note, Directorate General Internal Market and Services), http://ec.europa.eu/DocsRoom/documents/15408/attachments/1/translations/.

(20) Ročenka Komisie pre medzinárodné právo 2011, zväzok II druhá časť, http://legal.un.org/docs/?path=../ilc/publications/yearbooks/english/ilc_2011_v2_p2.pdf&lang=EFS.

(21) Oznámenie Komisie z 30. novembra 2016 – Usmernenie k zadávaniu zákaziek medzi vládami v oblasti obrany a bezpečnosti [článok 13 písm. f) smernice Európskeho parlamentu a Rady 2009/81/ES] C(2016) 7727 final (Ú. v. EÚ C 450, 2.12.2016, s. 1).

(22) Verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia, ktorí zadali zákazku alebo uzatvorili rámcovú dohodu, zašlú oznámenie o výsledkoch postupu zadávania zákazky najneskôr do 48 dní od zadania zákazky alebo uzatvorenia rámcovej dohody.

V prípade rámcových dohôd uzatvorených v súlade s článkom 29 nie sú verejní obstarávatelia alebo obstarávatelia povinní posielať oznámenie o výsledkoch postupu zadávania zákazky za každú zákazku zadanú na základe takejto dohody.

Určité informácie o zadaní zákaziek alebo o uzatvorení rámcovej dohody sa nemusia zverejňovať, ak by zverejnenie takýchto informácií bránilo vymožiteľnosti práva, alebo bolo inak v rozpore s verejným záujmom, najmä obrannými alebo bezpečnostnými záujmami, škodilo oprávneným záujmom hospodárskych subjektov, či už verejných, alebo súkromných, alebo mohlo brániť spravodlivej hospodárskej súťaži medzi nimi.