Úradný vestník C 066 , 02/03/1998 S. 0014 - 0023



Oznámenie Komisie o pojme dotknuté podniky podľa nariadenia Rady (EHS) č. 4064/89 o kontrole koncentrácií medzi podnikmi (98/C 66/03) (Text s významom pre EHS) I. ÚVOD II. POJEM DOTKNUTÝ PODNIK III. IDENTIFIKÁCIA DOTKNUTÝCH PODNIKOV PRI RÔZNYCH TYPOCH OPERÁCIÍ 1. Fúzie 2. Získanie výlučnej kontroly 2.1. Získanie výlučnej kontroly nad celou spoločnosťou 2.2. Získanie výlučnej kontroly nad časťou spoločnosti 2.3. Získanie výlučnej kontroly po zmenšení alebo rozšírení cieľovej spoločnosti 2.4. Získanie výlučnej kontroly prostredníctvom dcérskej spoločnosti skupiny 3. Získanie spoločnej kontroly 3.1. Získanie spoločnej kontroly nad novo založenou spoločnosťou 3.2. Získanie spoločnej kontroly nad existujúcou spoločnosťou 3.3. Získanie spoločnej kontroly s úmyslom okamžite rozdeliť aktíva 4. Získanie kontroly spoločným podnikom 5. Zmena spoločnej kontroly na výlučnú kontrolu 6. Zmena vo vlastníctve akcií v prípadoch spoločnej kontroly nad existujúcim spoločným podnikom 6.1. Zníženie počtu akcionárov, ktoré vedie k zmene spoločnej na výlučnú kontrolu 6.2 Zníženie počtu akcionárov, ktoré nevedie k zmene spoločnej na výlučnú kontrolu 6.3. Akékoľvek ďalšie zmeny v skladbe vlastníctva akcií 7. Rozčlenenie a rozdelenie zlúčených spoločností a spoločných podnikov 8. Výmena aktív 9. Získanie kontroly jednotlivcami 10. Kúpy podniku vlastným vedením 11. Získanie kontroly štátnym podnikom I. ÚVOD 1. Účelom tohto oznámenia je objasniť spôsob, akým Komisia vykladá výraz "účastníci koncentrácie" používaný v článkoch 1 a 5 nariadenia Rady (EHS) č. 4064/89 [1] v znení nariadenia (ES) č. 1310/97 [2] (v ďalšom texte "nariadenie o fúziách") a pomôcť identifikovať účastníkov koncentrácie v najtypickejších situáciách, ktoré sa objavili v prípadoch, ktorými sa Komisia doteraz zaoberala. Zásadami uvedenými v tomto oznámení sa bude Komisia riadiť a ďalej ich rozvíjať pri riešení jednotlivých prípadov. Toto oznámenie nahrádza predchádzajúce oznámenie o pojme účastníci koncentrácie [3]. 2. Podľa článku 1 nariadenia o fúziách sa nariadenie vzťahuje iba na operácie, ktoré spĺňajú dve podmienky. Po prvé, musí dôjsť k fúzii viacerých podnikov, alebo jeden alebo viacero podnikov musia získať kontrolu nad celými podnikmi alebo časťami iných podnikov prostredníctvom navrhovanej operácie, ktorá musí spĺňať podmienky koncentrácie v zmysle článku 3 nariadenia. Po druhé, tieto podniky musia splniť prahy pre obrat stanovené v článku 1. 3. Z hľadiska určenia jurisdikcie účastníkmi koncentrácie sú v širšom zmysle slova účastníkmi transakcie, pokiaľ sú zlúčenými, alebo nadobúdajúcimi alebo nadobudnutými stranami; naviac ich celková kombinovaná hospodárska sila, pokiaľ ide o obrat, bude rozhodujúca pri zisťovaní, či sú splnené prahové hodnoty. 4. Výkladom článkov 1 a 5, ktorý uplatňuje Komisia vzhľadom na pojem účastníci koncentrácie, nie je dotknutý výklad tohto pojmu, ktorý by mohol uplatniť Európsky súdny dvor alebo Súd prvého stupňa Európskych spoločenstiev. II. POJEM DOTKNUTÝ PODNIK 5. Dotknuté podniky čiže účastníci koncentrácie sú priami účastníci fúzie alebo získania kontroly. V tejto súvislosti článok 3 ods. 1 nariadenia o fúziách stanovuje, že: "Za vznik koncentrácie sa považuje situácia, keď: a) sa zlúčia dva alebo viac predtým nezávislých podnikov alebo b) - jedna alebo viac osôb, ktoré už kontrolujú najmenej jeden podnik alebo, - jeden alebo viac podnikov kúpou cenných papierov alebo aktív, zmluvne alebo iným spôsobom nadobudnú priamu alebo nepriamu kontrolu nad celým alebo nad časťami jedného alebo viacerých ďalších podnikov." 6. V prípade fúzie budú účastníkmi koncentrácie tie podniky, ktoré sa zlučujú. 7. V ostatných prípadoch to bude pojem "získanie kontroly", ktorý bude určovať, ktoré podniky sú účastníkmi koncentrácie. Na strane nadobúdateľa môže byť jedna alebo viacero spoločností, ktoré získavajú výlučnú alebo spoločnú kontrolu. Na strane nadobúdaných spoločností môže byť jedna alebo viacero spoločností, či už ako celok alebo ich časti, ak predmetom transakcie sú len jedna dcérska spoločnosť alebo niektoré aktíva. Platí všeobecné pravidlo, že každá z týchto spoločností bude účastníkom koncentrácie v zmysle nariadenia o fúziách. Zvláštne črty konkrétnych transakcií si však vyžadujú určité modifikovanie tohto pravidla, čo bude vyplývať z analýz rôznych možných variantov uvedených v ďalšom texte. 8. Pri iných druhoch koncentrácie ako je fúzia, alebo pri vytváraní nových spoločných podnikov, t. j. v prípadoch výlučného alebo spoločného nadobudnutia už existujúcich spoločností alebo ich častí, vystupuje ešte jedna dôležitá zmluvná strana, ktorá dala podnet na uvedenú operáciu a ktorú netreba brať do úvahy pri identifikovaní účastníkov koncentrácie a tou je predávajúci. Hoci je jasné, že operácia nemôže prebehnúť bez jeho súhlasu, jeho úloha končí dokončením transakcie, keďže jeho spojenie so spoločnosťou a priori zaniká vo chvíli, keď sa vzdal kontroly nad spoločnosťou. Pokiaľ si predávajúci ponechá spoločnú kontrolu s nadobúdajúcou spoločnosťou (alebo spoločnosťami), bude považovaný za jedného z účastníkov koncentrácie. 9. Len čo sa v danej transakcii identifikujú účastníci koncentrácie, je potrebné vypočítať ich obrat s cieľom určenia jurisdikcie podľa pravidiel uvedených v článku 5 nariadenia o fúziách [4]. Jedným z hlavných ustanovení článku 5 je, že ak účastník koncentrácie patrí do skupiny, treba do výpočtu zahrnúť obrat celej skupiny. Všetky odkazy na obrat účastníkov koncentrácie v článku 1 treba teda chápať ako obrat celých príslušných skupín. 10. To isté sa dá povedať aj o hmotnom odhade dosahu koncentrácie na trh. Keď článok 2 nariadenia o fúziách stanovuje, že Komisia má vziať do úvahy "postavenie účastníkov koncentrácie na trhu a ich ekonomický a finančný potenciál", zahŕňa to skupiny, do ktorých patria. 11. Pri uvádzaní rôznych podnikov, ktoré by mohli byť zapojené do procesu, je dôležité nespliesť si pojem "účastníci koncentrácie" podľa článkov 1 a 5 s terminológiou používanou v nariadení o fúziách a v nariadení Komisie (ES) č. 447/98 z 1. marca 1998 o oznámeniach koncentrácie, lehotách a pojednávaniach uvedených v nariadení Rady (EHS) č. 4064/89 (ďalej len "vykonávacie nariadenie") [5], ktoré sa vzťahuje na rôzne podniky, ktoré by mohli byť zapojené do procesu. Táto terminológia sa vzťahuje na oznamujúce strany, iné zainteresované strany, tretie strany a strany, ktoré by mohli podliehať platbe pokút alebo pravidelnej platbe penále, a sú definované v odseku III vykonávacieho predpisu spolu s príslušnými právami a povinnosťami. III. IDENTIFIKÁCIA ÚČASTNÍKOV KONCENTRÁCIE PRI RÔZNYCH TYPOCH OPERÁCIÍ 1. Fúzie 12. Pri fúzii sa zlúči niekoľko predtým nezávislých spoločností, aby vytvorili novú spoločnosť, alebo aby vytvorili jednu hospodársku jednotku, pričom zostanú samostatnými právnymi subjektami. Ako už bolo uvedené, účastníkom koncentrácie je každý zlučujúci sa subjekt. 2. Získanie výlučnej kontroly 2.1. Získanie výlučnej kontroly nad celou spoločnosťou 13. Získanie výlučnej kontroly nad celou spoločnosťou je najjednoduchší prípad získania kontroly; účastníkom koncentrácie bude nadobúdateľ a nadobúdaný alebo cieľový podnik. 2.2. Získanie výlučnej kontroly nad časťou spoločnosti 14. Prvý pododsek článku 5 ods. 2 nariadenia o fúziách stanovuje, že keď sa operácia týka nadobudnutia častí jedného alebo viacerých podnikov, len časti, ktoré sú predmetom transakcie, sa budú brať do úvahy vzhľadom na predávajúceho. Pojem "časti" treba chápať ako jeden alebo viaceré samostatné právne subjekty (ako sú dcérske spoločnosti), interné rozčlenenie podniku predávajúceho (na odbory alebo jednotky), alebo špecifické aktíva, ktoré by samé o sebe mohli tvoriť obchod (napr. v určitých prípadoch značky alebo licencie), ktorému možno jasne prisúdiť obrat na trhu. V tomto prípade budú účastníkmi koncentrácie nadobúdateľ a nadobudnutá časť (časti) cieľovej spoločnosti. 15. Druhý pododsek článku 5 ods. 2 obsahuje zvláštne ustanovenie týkajúce sa časovo rozložených operácií alebo následných obchodov, pričom ak ten istý kupujúci nadobudne viacero častí podniku od toho istého predávajúceho v priebehu dvoch rokov, tieto transakcie treba považovať za jednu a tú istú operáciu, ku ktorej došlo v deň poslednej transakcie. V tomto prípade sú účastníkmi koncentrácie nadobúdateľ a rôzne nadobudnuté časti cieľovej spoločnosti, ktoré sa berú do úvahy ako celok. 2.3. Získanie výlučnej kontroly po zmenšení alebo rozšírení cieľovej spoločnosti 16. Účastníkmi koncentrácie sú nadobúdateľ a cieľová spoločnosť alebo spoločnosti v takom zoskupení, v akom boli v deň uskutočnenia operácie. 17. Komisia vychádza zo zoskupenia účastníkov koncentrácie v deň udalosti, ktorá podnietila oznamovaciu povinnosť podľa článku 4 ods. 1 nariadenia o fúziách, a tou je uzavretie zmluvy, ohlásenie verejnej ponuky alebo získanie kontrolného podielu. Ak sa cieľová spoločnosť zbavila jedného zo svojich subjektov, alebo zavrela podnik skôr, ako došlo k udalosti, ktorá bola podnetom pre oznámenie, alebo keď takéto zbavenie sa subjektu alebo zavretie podniku tvorí predbežnú podmienku operácie [6], potom tržby subjektu, ktorého sa cieľová spoločnosť zbavila, alebo podniku, ktorý cieľová spoločnosť zavrela, sa nemajú zahrnúť do výpočtu obratu. Naopak, ak cieľová spoločnosť nadobudla subjekt pred dňom udalosti, ktorá dala podnet na oznámenie, tržby tohto subjektu treba započítať do kalkulácie obratu [7]. 2.4. Získanie výlučnej kontroly prostredníctvom dcérskej spoločnosti skupiny 18. Ak skupina nadobudne cieľovú spoločnosť prostredníctvom jednej z jej dcérskych spoločností, účastníkmi koncentrácie na účely výpočtu obratu sú cieľová spoločnosť a nadobúdajúca dcérska spoločnosť. Pokiaľ však ide o samotné oznámenie, môže ho podať dotknutá dcérska spoločnosť alebo jej materská spoločnosť. 19. Všetky spoločnosti v skupine (materské spoločnosti, dcérske spoločnosti atď.) tvoria jeden hospodársky subjekt, a preto v rámci jednej skupiny môže byť len jeden účastník koncentrácie – t. j. dcérsku spoločnosť a materskú spoločnosť nemožno považovať za samostatných účastníkov koncentrácie, či už s cieľom zabezpečenia splnenia prahových podmienok (napríklad v prípade, že cieľový podnik nespĺňa prah stanovený pre obrat v krajinách spoločenstva – 250 miliónov ECU), alebo nesplnenia prahových hodnôt (napríklad v prípade, že sa skupina rozdelí na dve spoločnosti, pričom každá z nich má obrat v krajinách spoločenstva nižší ako 250 miliónov ECU). 20. No hoci v jednej skupine môže byť len jeden účastník koncentrácie, článok 5 ods. 4 nariadenia o fúziách stanovuje, že do výpočtu prahových hodnôt sa započíta obrat celej skupiny, do ktorej patrí účastník koncentrácie [8]. 3. Získanie spoločnej kontroly 3.1. Získanie spoločnej kontroly nad novo založenou spoločnosťou 21. V prípade získania spoločnej kontroly nad novo založenou spoločnosťou je účastníkom koncentrácie každá spoločnosť získavajúca kontrolu nad práve založeným spoločným podnikom (ktorý nemôže byť považovaný za účastníka koncentrácie, keďže ešte neexistuje a naviac, nemá zatiaľ nijaký vlastný obrat). 3.2. Získanie spoločnej kontroly nad existujúcou spoločnosťou 22. V prípade získania spoločnej kontroly nad existujúcou spoločnosťou alebo podnikom [9], je účastníkom koncentrácie každá zo spoločností získavajúcich spoločnú kontrolu na jednej strane a existujúca nadobúdaná spoločnosť alebo podnik na druhej strane. 23. Keď existujúca spoločnosť bola však pod výlučnou kontrolou jednej zo spoločností a jeden alebo viacerí noví akcionári získajú spoločnú kontrolu, zatiaľ čo pôvodná materská spoločnosť zostáva, účastníkom koncentrácie je každá zo spoločností, ktorá získala spoločnú kontrolu (vrátane pôvodného akcionára). Cieľová spoločnosť v tomto prípade nie je účastníkom koncentrácie a jej obrat je súčasťou obratu pôvodnej materskej spoločnosti. 3.3. Získanie spoločnej kontroly s úmyslom okamžite rozdeliť aktíva 24. Keď sa zídu viaceré podniky výlučne s cieľom nadobudnutia ďalšej spoločnosti a dohodnú sa na rozdelení nadobudnutých aktív podľa vopred existujúceho plánu okamžite po dokončení transakcie, nedochádza k skutočnej koncentrácii ekonomického potenciálu medzi nadobúdateľmi a cieľovou spoločnosťou, keďže nadobudnuté aktíva sú v spoločnom vlastníctve a sú spoločne kontrolované len na "zákonný okamih". Tento druh akvizície s úmyslom okamžite rozdeliť aktíva sa v skutočnosti bude považovať za viaceré operácie, pri ktorých každá z nadobúdajúcich spoločností nadobudne svoj relevantný podiel v cieľovej spoločnosti. Preto pre každú z týchto operácií bude účastníkom koncentrácie nadobúdateľ a tá časť cieľovej spoločnosti, ktorú nadobúda (akoby išlo o získanie výlučnej kontroly nad časťou spoločnosti). 25. Tento variant sa uvádza v úvodnej časti 24 nariadenia (EHS) č. 4064/89, ktorá stanovuje, že nariadenie sa vzťahuje na dohody, ktorých jediným zámerom je rozdeliť získané aktíva okamžite po ich nadobudnutí. 4. Získanie kontroly spoločným podnikom 26. Pri transakciách, v ktorých spoločný podnik získava kontrolu nad iným podnikom, vzniká otázka, či by sa z hľadiska nadobúdajúcej strany mal alebo nemal spoločný podnik považovať za jedného účastníka koncentrácie (obrat ktorého by zahŕňal aj obrat jeho materských spoločností), alebo či by každá z jeho materských spoločností mala byť samostatne považovaná za účastníka koncentrácie. Inými slovami ide o to, či "nadvihnúť alebo nenadvihnúť podnikový pláštik" sprostredkujúceho podniku (prostriedok). Účastník koncentrácie je v zásade priamym účastníkom získania kontroly. Môžu však existovať okolnosti, za ktorých spoločnosti zakladajú "fiktívne" spoločnosti, ktoré majú malý alebo nemajú nijaký vlastný obrat, alebo používajú existujúci spoločný podnik, ktorý pôsobí na inom trhu než cieľová spoločnosť, aby mohli uskutočniť akvizície v mene materských spoločností. Keď má nadobudnutá alebo cieľová spoločnosť obrat v spoločenstve menší ako 250 miliónov ECU, otázka určenia účastníkov koncentrácie môže byť rozhodujúca na účely stanovenia jurisdikcie [10]. V takejto situácii Komisia zistí ekonomickú realitu operácie, aby mohla určiť, ktoré podniky sú účastníkmi koncentrácie. 27. Keď akvizíciu uskutočňuje plnofunkčný spoločný podnik, t. j. spoločný podnik s dostatočnými finančnými a inými zdrojmi, ktoré mu umožnia dlhodobo vykonávať podnikateľskú činnosť [11] a ktorý už pôsobí na trhu, Komisia bude zvyčajne považovať samotný spoločný podnik a cieľovú spoločnosť za účastníkov koncentrácie (a nie materské spoločnosti spoločného podniku). 28. Naopak, keď spoločný podnik možno považovať za prostriedok na uskutočnenie akvizície materskými spoločnosťami, Komisia bude za účastníka koncentrácie považovať skôr každú z materských spoločností, než spoločný podnik, spolu s cieľovou spoločnosťou. To platí najmä v prípadoch, keď spoločný podnik bol založený predovšetkým s cieľom nadobudnutia cieľovej spoločnosti, keď spoločný podnik ešte nezačal prevádzku, keď existujúci spoločný podnik nemá nijakú právnu subjektivitu alebo nie je plnofunkčný v zmysle vyššie uvedeného, alebo keď spoločný podnik je združením podnikov. To isté platí v prípadoch, keď existujú prvky, ktoré preukazujú, že za operáciou v skutočnosti stoja materské spoločnosti. Jedným z takých prvkov môže byť aj významný podiel samotných materských organizácií na začatí, organizovaní a financovaní operácie. Naviac, keď akvizícia vedie k podstatnému rozšíreniu aktivít spoločného podniku, môže to taktiež naznačovať, že za operáciou v skutočnosti stoja materské spoločnosti. Tak to bude zvyčajne vtedy, keď spoločný podnik nadobudne cieľovú spoločnosť pôsobiacu na inom trhu produktov. V takýchto prípadoch sa materské spoločnosti považujú za účastníkov koncentrácie. 29. V prípade TNT [12] mal spoločný podnik (GD NET BV) medzi piatimi správami pôšt a ďalším nadobúdateľom (TNT Ltd) získať spoločnú kontrolu nad spoločným podnikom (JVC). V tomto prípade sa Komisia domnievala, že spoločný podnik GD NET BV bol jednoducho prostriedkom vytvoreným len s cieľom umožnenia účasti materských spoločností (päť správ pôšt) na výslednom spoločnom podniku JVC, aby uľahčili rozhodovanie medzi sebou a zabezpečili, že materské spoločnosti budú vystupovať a konať ako jedna spoločnosť; toto zoskupenie by zaistilo rozhodujúci vplyv materských spoločností spolu s ďalším nadobúdateľom, TNT, na výsledný spoločný podnik, JVC, a zabránilo by vzniku situácie, v ktorej by druhý nadobúdateľ mohol uplatňovať výlučnú kontrolu v dôsledku neschopnosti správ pôšt dospieť k jednotnému stanovisku pri akomkoľvek rozhodovaní. +++++ TIFF +++++ 5. Zmena spoločnej kontroly na výlučnú kontrolu 30. V prípade zmeny spoločnej kontroly na výlučnú kontrolu jeden akcionár nadobudne podiel predtým vlastnený druhým akcionárom (ostatnými akcionármi). V prípade dvoch akcionárov, každý z nich vykonáva spoločnú kontrolu nad celým spoločným podnikom, a nie výlučnú kontrolu nad 50 % podniku; takže keď jeden akcionár predá všetky svoje akcie druhému akcionárovi, neznamená to, že jediný zostávajúci akcionár prejde z výlučnej kontroly nad 50 % na výlučnú kontrolu nad 100 % spoločného podniku, ale prejde skôr zo spoločnej kontroly na výlučnú kontrolu nad celou spoločnosťou (ktorá po operácii prestáva byť "spoločným" podnikom). 31. V tejto situácii sú účastníkmi koncentrácie zostávajúci (nadobúdajúci) akcionár a spoločný podnik. Tak ako každý iný predávajúci, "odchádzajúci" akcionár nie je účastníkom koncentrácie. 32. V prípade ICI/Tioxide [13] išlo o takúto zmenu spoločnej (50/50) kontroly na výlučnú kontrolu. Komisia sa domnievala, že "… rozhodujúci vplyv uplatňovaný výlučne sa podstatne líši od rozhodujúceho vplyvu uplatňovaného spoločne, keďže pri uplatňovaní spoločného vplyvu treba vziať do úvahy možné rozdiely v záujmoch druhej strany alebo ostatných dotknutých strán… Zmenou formy rozhodujúceho vplyvu spoločnosti ICI na spoločnosť Tioxide povedie transakcia k trvalej zmene štruktúry dotknutých účastníkov …". V tomto prípade boli za účastníkov koncentrácie považované ICI (ako nadobúdateľ) a Tioxide ako celok (ako prevzatá spoločnosť), ale nie predávajúci Cookson. 6. Zmena vo vlastníctve akcií v prípadoch spoločnej kontroly nad existujúcim spoločným podnikom 33. Rozhodujúcim prvkom pri posudzovaní zmien vo vlastníctve akcií spoločnosti je skutočnosť, či operácia vedie k zmene kvality kontroly. Komisia posudzuje každú operáciu prípad za prípadom, ale podľa určitých hypotéz bude existovať predpoklad, že daná operácia vedie alebo nevedie k takej zmene kvality kontroly, a teda vytvára alebo nevytvára koncentráciu podliehajúcu oznamovacej povinnosti. 34. Treba rozlišovať rôzne prípady v závislosti od okolností súvisiacich so zmenou vlastníctva akcií; po prvé, môže odstúpiť jeden alebo viacerí existujúci akcionári; po druhé, môže vstúpiť jeden alebo viacero nových dodatočných akcionárov; a po tretie, jedného alebo viacerých existujúcich akcionárov môže nahradiť jeden alebo viacerí noví akcionári. 6.1. Zníženie počtu akcionárov, ktoré vedie k zmene spoločnej na výlučnú kontrolu 35. Zníženie počtu akcionárov samo o sebe nie je dôležité, ale skôr skutočnosť, že ak niektorí akcionári predajú svoje akcie v danom spoločnom podniku, tieto akcie nadobudnú potom iní (noví alebo existujúci) akcionári, a teda získanie týchto akcií alebo dodatočných zmluvných práv môže viesť k získaniu kontroly, alebo môže posilniť už existujúce kontrolné postavenie (napr. dodatočné hlasovacie práva alebo práva veta, ďalší členovia správnej rady atď.). 36. Keď sa počet akcionárov zníži, môže dôjsť k zmene spoločnej kontroly na výlučnú kontrolu (pozri aj oddiel III.5), pričom v tomto prípade zostávajúci akcionár získava výlučnú kontrolu nad spoločnosťou. Účastníkmi koncentrácie budú zostávajúci (nadobúdajúci) akcionár a nadobudnutá spoločnosť (predtým spoločný podnik). 37. Okrem akcionára s výlučnou kontrolou nad spoločnosťou môžu existovať ďalší akcionári, ktorí majú napríklad menšinový podiel akcií, ale nemajú kontrolný balík akcií podniku; títo akcionári nie sú účastníkmi koncentrácie, keďže nevykonávajú kontrolu. 6.2. Zníženie počtu akcionárov, ktoré nevedie k zmene spoločnej na výlučnú kontrolu 38. Keď je súčasťou operácie aj zníženie počtu akcionárov vykonávajúcich spoločnú kontrolu, ktoré nevedie k zmene spoločnej kontroly na výlučnú kontrolu, a keď pri operácii do podniku nevstúpia noví a ani nedôjde k náhrade akcionárov novými akcionármi, ktorí získavajú kontrolu (pozri oddiel III.6.3.), bude sa zvyčajne predpokladať, že navrhovaná transakcia nepovedie k zmene kvality kontroly, a teda to nebude koncentrácia podliehajúca oznamovacej povinnosti. Išlo by o prípad, v ktorom napríklad päť akcionárov malo pôvodne rovnaký podiel vo výške 20 % a po operácii jeden akcionár odstúpi a zostávajúci štyria akcionári budú mať rovnaký podiel vo výške 25 %. 39. Táto situácia by však bola iná, keby došlo k významnej zmene kvality kontroly, najmä vtedy, keď znížením počtu akcionárov získajú zostávajúci akcionári dodatočné právo veta alebo dodatočných členov správnej rady, v dôsledku čoho aspoň jeden akcionár získa kontrolu uplatnením existujúcej alebo novej dohody medzi akcionármi. V tomto prípade bude účastníkom koncentrácie každý zo zostávajúcich akcionárov, ktorí vykonávajú spoločnú kontrolu, a spoločný podnik. V prípade Avesta II [14] skutočnosť, že sa počet hlavných akcionárov znížil zo štyroch na tri, viedla k tomu, že jeden zo zostávajúcich akcionárov získal negatívne právo veta (ktoré predtým nemal) vyplývajúce z ustanovení dohody medzi akcionármi, ktorá ostala v platnosti [15]. Komisia považovala toto získanie plného práva veta za zmenu kvality kontroly. 6.3. Akékoľvek ďalšie zmeny v skladbe vlastníctva akcií 40. Nakoniec v prípade, že po zmenách vo vlastníctve akcií jeden alebo viacerí akcionári získajú kontrolu, operácia bude predstavovať operáciu podliehajúcu oznamovacej povinnosti, keďže je tu predpoklad, že zvyčajne povedie k zmene kvality kontroly. 41. Bez ohľadu na to, či sa počet akcionárov zníži, zvýši, alebo zostane na rovnakej úrovni po operácii, získanie kontroly môže vyústiť do jednej z nasledujúcich foriem: - vstup jedného alebo viacerých nových akcionárov (zmena výlučnej kontroly na spoločnú kontrolu, alebo spoločná kontrola pred aj po operácii), - získanie kontrolného balíka akcií jedným alebo viacerými menšinovými akcionármi (zmena výlučnej kontroly na spoločnú kontrolu, alebo spoločná kontrola pred aj po operácii), - náhrada jedného alebo viacerých akcionárov (spoločná kontrola pred aj po operácii). 42. Otázkou je, či účastníkmi koncentrácie sú spoločný podnik a nový akcionár (akcionári), ktorí spolu získajú kontrolu nad existujúcou spoločnosťou, alebo či všetkých akcionárov (existujúcich a nových) treba považovať za účastníkov koncentrácie získavajúce kontrolu nad novým spoločným podnikom. Táto otázka je predovšetkým dôležitá v prípadoch, kedy neexistuje nijaká výslovná dohoda medzi jedným (alebo viacerými) existujúcimi akcionármi a novým akcionárom (akcionármi), ktorí možno mali dohodu iba s "odchádzajúcim" akcionárom (akcionármi), t. j. predávajúcim (predávajúcimi). 43. Zmena vo vlastníctve akcií vstupom alebo náhradou akcionárov sa považuje za zmenu, ktorá vedie k zmene kvality kontroly. Je to preto, že vstup novej materskej spoločnosti, alebo náhrada jednej materskej spoločnosti za druhú, nie sú porovnateľné s jednoduchým nadobudnutím časti podniku, keďže nutne vedú k zmene povahy a kvality kontroly nad celým spoločným podnikom, aj keď pred operáciou a po nej vykonával spoločnú kontrolu stanovený počet akcionárov. 44. Preto sa Komisia domnieva, že účastníkmi koncentrácie v prípadoch zmien vo vlastníctve akcií sú akcionári (existujúci aj noví), ktorí vykonávajú spoločnú kontrolu, a samotný spoločný podnik. Ako už bolo uvedené, akcionári, ktorí nevykonávajú kontrolu, nie sú účastníkmi koncentrácie. 45. Príkladom takejto zmeny vo vlastníctve akcií je prípad Synthomer/Yule Catto [16], v ktorom jedna z dvoch materských spoločností so spoločnou kontrolou nad existujúcim spoločným podnikom bola nahradená novou materskou spoločnosťou. Obe materské spoločnosti so spoločnou kontrolou (existujúca a nová) a spoločný podnik boli považované za účastníkov koncentrácie. 7. Rozčlenenie a rozdelenie zlúčených spoločností a spoločných podnikov 46. Keď dôjde k fúzii dvoch podnikov, alebo keď si dva podniky založia spoločný podnik a následne rozčlenia alebo oddelia svoj spoločný podnik, a predovšetkým si "rozčleňujúci" sa účastníci rozdelia aktíva [17], najmä v inom zoskupení než bolo pôvodné zoskupenie, zvyčajne dôjde k viacerým prípadom získania kontroly (pozri prílohu). 47. Napríklad dôjde k fúzii a následnému rozčleneniu podnikov A a B, pričom po rozčlenení vznikne nové zoskupenie aktív. Podnik A nadobudne rôzne aktíva (aktíva, ktoré predtým možno vlastnil on sám, alebo podnik B a aktíva nadobudnuté spoločne subjektom, ktorý vznikne po fúzii), a podnik B vykoná podobné akvizície. Podobne sa možno domnievať, že rozdelenie spoločného podniku bude mať za následok zmenu spoločnej kontroly nad všetkými aktívami spoločného podniku na výlučnú kontrolu nad rozdelenými aktívami [18]. 48. Rozdelenie spoločnosti takýmto spôsobom je "asymetrické". V prípade takéhoto rozčlenenia zlúčených spoločností budú účastníkmi koncentrácie (pri každej operácii rozdelenia) pôvodní účastníci fúzie na jednej strane a aktíva, ktoré každý pôvodný účastník nadobúda, na druhej strane. V prípade rozdelenia spoločného podniku budú účastníkmi koncentrácie (pri každej operácii rozdelenia) pôvodní účastníci spoločného podniku, každý ako nadobúdateľ, na jednej strane a tá časť spoločného podniku, ktorú každý pôvodný účastník nadobúda na druhej strane. 8. Výmena aktív 49. Pri transakciách, pri ktorých si dve (alebo viaceré) spoločnosti vymenia aktíva bez ohľadu na to, či tieto tvoria právne subjekty alebo nie, každý prípad získania kontroly tvorí samostatnú koncentráciu. Hoci je pravda, že obidva prevody aktív pri výmennej operácii účastníci zvyčajne považujú za navzájom závislé, že účastníci obidva prevody aktív často dohodnú v jednom dokumente a že sa môžu dokonca uskutočniť súčasne, účelom nariadenia o fúziách je posudzovať dosah operácie vyplývajúcej zo získania kontroly každou zo spoločností. Právne alebo dokonca ekonomické spojenie medzi týmito operáciami nestačí na to, aby boli kvalifikované ako jedna koncentrácia. 50. Takže účastníkmi koncentrácie budú pri každom prevode majetku nadobúdajúce spoločnosti a nadobudnuté spoločnosti alebo aktíva. 9. Získanie kontroly jednotlivcami 51. Článok 3 ods. 1 nariadenia o fúzii osobitne stanovuje, že koncentrácia vzniká, okrem iného, keď "jedna alebo viaceré osoby, ktoré už kontrolujú aspoň jeden podnik" získajú kontrolu nad celými podnikmi alebo časťami jedného alebo viacerých podnikov. Toto ustanovenie naznačuje, že získanie kontroly jednotlivcami spôsobí trvalú zmenu štruktúry účastníkov koncentrácie len vtedy, keď títo jednotlivci vykonávajú svoju vlastnú ekonomickú činnosť. Komisia sa domnieva, že účastníkmi koncentrácie sú cieľová spoločnosť a jednotlivý nadobúdateľ (pričom sa obrat podniku (podnikov) kontrolovaných týmto jednotlivcom zahrnie do kalkulácie obratu daného jednotlivca). 52. Takéto stanovisko zaujala Komisia vo svojom rozhodnutí v prípade Asko/Jacobs/Adia [19], v ktorom nemecká holdingová spoločnosť Asko s podstatnými maloobchodnými aktívami; a súkromný švajčiarsky investor, pán Jacobs, nadobudli spoločnú kontrolu nad švajčiarskou spoločnosťou Adia, ktorá bola aktívna najmä v oblasti personálnych služieb. Pán Jacobs bol považovaný za účastníka koncentrácie kvôli jeho ekonomickej zainteresovanosti v sektore výroby čokolády, cukroviniek a kávy. 10. Kúpy podniku vlastným vedením 53. Získanie kontroly nad spoločnosťou jej vlastným vedením je tiež získanie kontroly jednotlivcami, a to, čo bolo uvedené v predchádzajúcom odseku teda platí aj tu. Vedenie podniku však môže združiť svoje podiely prostredníctvom "prostriedku", takže vystupuje s jedným hlasom a aby zjednodušila rozhodovanie. Takýto prostriedok môže ale nevyhnutne nemusí byť účastníkom koncentrácie. Platí tu všeobecné pravidlo pre získanie kontroly spoločným podnikom (pozri oddiel III.4.). 54. S prostriedkom alebo bez neho môže vedenie taktiež hľadať investorov, ktorí by financovali operáciu. Práva poskytované týmto investorom podľa ich podielu akcií môžu byť často také, že sa na nich prenesie kontrola v zmysle článku 3 nariadenia o fúzii, a nie na samotné vedenie, ktoré môže jednoducho mať menšinové práva. V rozhodnutí v prípade CWB/Goldman Sachs/Tarkett [20] spoločnú kontrolu získali dve spoločnosti riadiace investičné fondy zúčastňujúce sa na transakcii, a nie vedenie. 11. Získanie kontroly štátnym podnikom 55. V prípade, že dôjde k fúzii štátneho podniku s inou spoločnosťou, alebo štátny podnik získa kontrolu nad inou spoločnosťou kontrolovanou tým istým štátom [21], vzniká otázka, či tieto transakcie skutočne tvoria koncentrácie v zmysle článku 3 nariadenia o fúziách alebo či nejde skôr o internú reštrukturalizáciu "skupiny spoločností vo verejnom sektore" [22]. V tomto ohľade úvodná časť 12 nariadenia (EHS) č. 4064/89 vysvetľuje zásadu nerozlišovania medzi verejným a súkromným sektorom a deklaruje, že "vo verejnom sektore kalkulácia obratu účastníka koncentrácie v prípade koncentrácie musí preto vziať do úvahy podniky tvoriace ekonomickú jednotku s nezávislou rozhodovacou mocou, bez ohľadu na spôsob vlastníctva ich kapitálu alebo na správny dozor, ktorý sa v nich uplatňuje". 56. Fúzia alebo získanie kontroly medzi dvoma spoločnosťami, ktoré vlastní ten istý štát, môžu tvoriť koncentráciu a ak je to tak, obidve spoločnosti sa budú posudzovať ako účastníci koncentrácie, keďže samotná skutočnosť, že obidve spoločnosti vlastní ten istý štát, nemusí znamenať, že patria do tej istej "skupiny". Rozhodujúcou otázkou skutočne bude, či tieto spoločnosti sú alebo nie sú súčasťou toho istého priemyselného holdingu a či podliehajú koordinovanej stratégii. To bol prístup Komisie aj v rozhodnutí v prípade SGS/Thomson [23]. [1] Ú. v. ES L 395, 30.12.1989, s. 1; korigendum L 257, 21.9.1990, s. 13. [2] Ú. v. ES L 180, 9.7.1997, s. 1. [3] Ú. v. ES C 385, 31.12.1994, s. 12. [4] Predpisy pre kalkuláciu obratu v súlade s článkom 5 sú podrobne uvedené v oznámení Komisie o kalkulácii obratu. [5] Ú. v. ES L 61, 2.3.1998, s. 1. [6] Pozri rozhodnutie Súdu prvého stupňa zo dňa 24. marca 1994 v prípade T-3/93 – Air France vs Komisia [1994] ECR II-21. [7] Kalkuláciou obratu v prípade akvizícií alebo rozdelenia, ku ktorým došlo po posledných revidovaných účtoch, sa zaoberá oznámenie Komisie o kalkulácii obratu, odsek 27. [8] Kalkuláciou obratu v prípade skupín podnikov sa zaoberá oznámenie Komisie o kalkulácii obratu, odseky 36 až 42. [9] Napr. dve alebo viaceré spoločnosti (spoločnosti A, B atď.) nadobudnú už existujúcu spoločnosť (spoločnosť X). Zmeny vlastníctva akcií v prípadoch spoločnej kontroly nad existujúcim spoločným podnikom pozri v odseku III.6. [10] Cieľová spoločnosť má teoreticky kombinovaný obrat v spoločenstve menší ako 250 miliónov ECU a nadobúdateľom sú dva (alebo viacero) podnikov, každý s obratom v krajinách spoločenstva vyše 250 miliónov ECU. Ak cieľovú spoločnosť nadobudne "fiktívna" spoločnosť založená nadobúdateľmi, bude existovať len jedna spoločnosť ("fiktívna" spoločnosť) s obratom v spoločenstve väčším ako 250 miliónov ECU, a teda jedna z kumulatívnych prahových podmienok pre jurisdikciu spoločenstva by nebola splnená (a to podmienka existencie aspoň dvoch podnikov s obratom v spoločenstve vyše 250 miliónov ECU). Naopak, ak by nadobúdajúce podniky sami získali cieľovú spoločnosť namiesto prostredníctvom "fiktívnej" spoločnosti, prahová hodnota obratu by bola splnená a na túto transakciu by sa vzťahovalo nariadenie o fúzii. Tie isté úvahy platia pre národné prahové hodnoty obratu, ktoré sa uvádzajú v článku 1 ods. 3. [11] Kritériá, ktoré stanovujú plnofunkčnosť spoločného podniku, sú uvedené v oznámení Komisie o pojme plnofunkčných spoločných podnikov. [12] Prípad IV/M.102 – TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post a Sweden Post z 2. decembra 1991. [13] Prípad IV/M.023 – ICI/Tioxide z 28. novembra 1990. [14] Prípad IV/M.452 – Avesta II z 9. júna 1994. [15] V tomto prípade akcionár, ktorý bol účastníkom dohody medzi akcionármi, predal svoj podiel vo výške približne 7 %. Keďže odchádzajúci akcionár sa delil o spoločné právo veta s ďalším akcionárom, ktorý zostal a keďže dohoda uzavretá medzi akcionármi sa nezmenila, zostávajúci akcionár nadobudol plné právo veta. [16] Prípad IV/M.376 – Synthomer/Yule Catto z 22. októbra 1993. [17] Výraz "aktíva" používaný v tomto oznámení znamená špecifické aktíva, ktoré by samé mohli tvoriť obchod (napr. dcérska spoločnosť, odbor podniku alebo v niektorých prípadoch značky alebo licencie), ktorému možno jasne prisúdiť obrat na trhu. [18] Prípad IV/M.197 – Solvay-Laporte/Interox z 30. apríla 1997. [19] Prípad IV/M.082 – Asko/Jacobs/Adia zo 16. mája 1991. [20] Prípad IV/M.395 – CWB/Goldman Sachs/Tarkett z 21. februára 1994. [21] Výraz "štát" používaný v tejto vyhláške označuje akýkoľvek štátny právny subjekt, t. j. nielen členské štáty, ale aj regionálne alebo miestne štátne subjekty, ako sú provincie, departementy, spolkové krajiny atď. [22] Pozri aj vyhlášku Komisie o pojme koncentrácia, odsek 8. [23] Prípad IV/M.216 – CEA Industrie/France Telecom/Finmeccanica/SGS-Thomson, z 22. februára 1993. -------------------------------------------------- PRÍLOHA DEKONCENTRÁCIE A ROZDELENIA SPOLOČNOSTÍ [1] +++++ TIFF +++++ [1] Výraz "aktíva" použitý v tomto prípade znamená zvláštne aktíva, ktoré by samé o sebe nemohli založiť podnik (napríklad dcérska spoločnosť, oddelenie spoločnosti alebo v určitých prípadoch obchodnej značky alebo licencie), ku ktorým je možné jednoznačne priradiť obrat na trhu. --------------------------------------------------