RO Jurnalul Oficial al Uniunii Europene C 208/1

Orientări privind aplicarea articolului 53 alineatul (3) din Acordul SEE

(2007/C 208/01)

A. Prezenta comunicare este publicată în conformitate cu dispoziţiile Acordului privind Spaţiul Economic European (denumit în continuare „Acordul SEE”) şi ale Acordului dintre statele AELS privind crearea unei Autorităţi de Supraveghere şi a unei Curţi de Justiţie (denumit în continuare „Acordul privind Autoritatea de Supraveghere şi Curtea”).

B. Comisia Europeană (denumită în continuare „Comisia”) a publicat o comunicare intitulată „Orientări privind aplicarea articolului 81 alineatul (3) din tratat” (1). Respectivul act, care nu are caracter obligatoriu, stabileşte principiile pe care Comisia le urmează pentru aplicarea condiţiilor de exceptare stabilite la articolul 81 alineatul (3) din Tratatul CE.

C. Autoritatea de Supraveghere a AELS consideră că actul menţionat anterior are relevanţă pentru SEE. Pentru a menţine condiţii egale de concurenţă şi pentru a asigura aplicarea uniformă a regulilor privind concurenţa în cadrul SEE, Autoritatea de Supraveghere a AELS adoptă prezenta comunicare pe baza competenţelor care i-au fost conferite prin articolul 5 alineatul (2) litera (b) din Acordul privind Autoritatea de Supraveghere şi Curtea. Aceasta intenţionează să respecte principiile şi normele prevăzute în prezenta comunicare în aplicarea regulilor SEE relevante într-un caz particular (2).

D. În special, scopul prezentei comunicări este de a prezenta interpretarea dată de Autoritatea de Supraveghere a AELS condiţiilor de exceptare stabilite la articolul 53 alineatul (3) şi de a oferi indicaţii privind aplicarea de către Autoritatea de Supraveghere a AELS a articolului 53 în cazuri particulare.

E. Prezenta comunicare se aplică cazurilor în care Autoritatea de Supraveghere a AELS este autoritatea de supraveghere competentă în sensul articolului 56 din Acordul SEE.

1. INTRODUCERE

(1) Articolul 53 alineatul (3) din Acordul SEE prevede o derogare care oferă protecţie întreprinderilor împotriva unei constatări de încălcare a articolului 53 alineatul (1) din Acordul SEE. Acordurile, deciziile asociaţiilor de întreprinderi şi practicile concertate (3) menţionate la articolul 53 alineatul (1) care îndeplinesc condiţiile prevăzute la articolul 53 alineatul (3) sunt valabile şi aplicabile, fără a fi necesară o decizie prealabilă în acest sens.

(2) Articolul 53 alineatul (3) poate fi aplicat cazurilor individuale sau anumitor categorii de acorduri şi practici concertate prin acte referitoare la regulamentele comunitare privind exceptările pe categorii prezentate în anexa XIV la Acordul SEE (denumite în continuare „exceptări pe categorii”). Capitolul II din Protocolul 4 la Acordul privind Autoritatea de Supraveghere şi Curtea (denumit în continuare „capitolul II”) (4) nu afectează valabilitatea şi caracterul legal al exceptărilor pe categorii. Toate regulamentele de exceptare pe categorii existente rămân în vigoare, iar acordurile care fac obiectul regulamentelor de exceptare pe categorii sunt valabile şi aplicabile din punct de vedere juridic, chiar dacă restrâng concurenţa în sensul articolului 53 alineatul (1). Aceste acorduri pot fi interzise numai pe viitor sau numai în cazul în care Autoritatea de Supraveghere a AELS sau o autoritate naţională AELS cu competenţe în domeniul concurenţei retrage oficial beneficiul exceptării pe categorii (5). Acordurile care beneficiază de exceptarea pe categorii nu pot fi considerate ca nefiind valide de instanţele naţionale în cadrul litigiilor de drept privat.

(3) Orientările existente privind restricţiile verticale, acordurile de cooperare orizontală şi acordurile de transfer de tehnologie (6) se referă la aplicarea articolului 53 pentru diferite tipuri de acorduri şi practici concertate. Scopul acestor orientări este să stabilească punctul de vedere al Autorităţii de Supraveghere a AELS în ceea ce priveşte criteriile fundamentale de evaluare aplicate diferitelor tipuri de acorduri şi practici.

(4) Prezentele orientări stabilesc interpretarea Autorităţii de Supraveghere a AELS în ceea ce priveşte condiţiile de exceptare menţionate la articolul 53 alineatul (3). Acestea furnizează astfel îndrumări privind modul în care Autoritatea de Supraveghere a AELS va aplica articolul 53 în cazuri individuale. Deşi nu sunt obligatorii pentru instanţele şi autorităţile statelor AELS, prezentele orientări au ca scop să ofere îndrumări pentru aplicarea articolului 53 alineatele (1) şi (3) din Acordul SEE.

(5) Prezentele orientări stabilesc un cadru analitic pentru aplicarea articolului 53 alineatul (3). Scopul este realizarea unei metodologii pentru aplicarea acestei dispoziţii. Această metodologie are la bază abordarea economică deja introdusă şi dezvoltată în orientările privind restricţiile verticale, acordurile de cooperare orizontală şi acordurile de transfer de tehnologie. Autoritatea de Supraveghere a AELS va aplica prezentele orientări, care prevăd o îndrumare mai detaliată, în ceea ce priveşte aplicarea celor patru condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3), decât cea conţinută în orientările privind restricţiile verticale, acordurile de cooperare orizontală şi acordurile de transfer de tehnologie, în cazul acordurilor reglementate de orientările respective.

(6) Principiile stabilite în prezentele orientări trebuie aplicate având în vedere împrejurările specifice fiecărui caz, ceea ce exclude aplicarea mecanică. Fiecare caz trebuie evaluat pe baza propriilor date, iar orientările trebuie aplicate în mod rezonabil şi flexibil.

(7) În ceea ce priveşte anumite aspecte, prezentele orientări conturează starea actuală a jurisprudenţei Curţii de Justiţie a AELS şi pe cea a Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene, în conformitate cu dispoziţiile relevante din Tratatul CE (7). Cu toate acestea, Autoritatea de Supraveghere a AELS intenţionează, de asemenea, să îşi explice politica în privinţa unor aspecte neabordate încă în jurisprudenţă sau care sunt supuse interpretării. Cu toate acestea, poziţia Autorităţii nu aduce atingere jurisprudenţei Curţii de Justiţie a AELS, Curţii de Justiţie şi Tribunalului de Primă Instanţă ale Comunităţilor Europene în ceea ce priveşte interpretarea articolului 53 alineatele (1) şi (3), precum şi interpretarea pe care aceste instanţe o pot da acestor dispoziţii în viitor.

2. CADRUL GENERAL AL ARTICOLULUI 53 DIN ACORDUL SEE

2.1. Dispoziţii ale Acordului SEE

(8) Articolul 53 alineatul (1) interzice toate acordurile între întreprinderi, toate deciziile asociaţiilor de întreprinderi şi toate practicile concertate care pot aduce atingere comerţului dintre părţile la Acordul SEE (8) şi care au drept obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei (9).

(9) Prin derogare de la această regulă, articolul 53 alineatul (3) prevede că interdicţia menţionată la articolul 53 alineatul (1) poate fi declarată inaplicabilă în cazul acordurilor care contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau a distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic, asigurând totodată consumatorilor o parte echitabilă din beneficiul obţinut, şi care nu impun întreprinderilor în cauză restricţii care nu sunt indispensabile pentru atingerea acestor obiective şi nici nu oferă întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză.

(10) În conformitate cu articolul 1 alineatul (1) din capitolul II, acordurile menţionate la articolul 53 alineatul (1) şi care nu îndeplinesc condiţiile prevăzute la articolul 53 alineatul (3) sunt interzise, fără a fi necesară o decizie prealabilă în acest sens (10). În temeiul articolului 1 alineatul (2) din capitolul II, acordurile menţionate la articolul 53 alineatul (1), care îndeplinesc condiţiile prevăzute la articolul 53 alineatul (3), nu sunt interzise, fără a fi necesară o decizie prealabilă în acest sens. Aceste acorduri sunt valabile şi aplicabile din momentul în care condiţiile prevăzute la articolul 53 alineatul (3) sunt îndeplinite şi atât timp cât situaţia rămâne neschimbată.

(11) Evaluarea în temeiul articolului 53 cuprinde două etape. Într-o primă etapă se evaluează dacă un acord între întreprinderi, care poate aduce atingere comerţului dintre părţile la Acordul SEE, are un scop anticoncurenţial sau efecte anticoncurenţiale reale sau potenţiale (11). În a doua etapă, care devine relevantă numai atunci când un acord este considerat că restrânge concurenţa, se stabilesc beneficiile favorabile concurenţei produse de acest acord şi se evaluează dacă aceste efecte favorabile concurenţei depăşesc efectele anticoncurenţiale. Compararea efectelor anticoncurenţiale şi a efectelor favorabile concurenţei se efectuează exclusiv în cadrul prevăzut la articolul 53 alineatul (3) (12).

(12) Evaluarea oricăror beneficii compensatorii în temeiul articolului 53 alineatul (3) necesită în mod obligatoriu stabilirea prealabilă a caracterului restrictiv şi a impactului acordului. Pentru a plasa articolul 53 alineatul (3) în contextul potrivit, ar trebui expus succint obiectivul şi conţinutul de bază al normei prohibitive prevăzute la articolul 53 alineatul (1). Orientările Autorităţii de Supraveghere a AELS privind restricţiile verticale, acordurile de cooperare orizontală şi acordurile de transfer de tehnologie (13) conţin îndrumări importante cu privire la aplicarea articolului 53 alineatul (1) în cazul diferitelor tipuri de acorduri. Prezentele orientări se limitează aşadar la reamintirea cadrului analitic de bază pentru aplicarea articolului 53 alineatul (1).

2.2. Norma prohibitivă prevăzută la articolul 53 alineatul (1)

2.2.1. Observaţii generale

(13) Obiectivul articolului 53 este protejarea concurenţei pe piaţă ca mijloc de creştere a bunăstării consumatorilor şi de asigurare a unei alocări eficiente a resurselor. Concurenţa şi integrarea pieţei servesc acestor scopuri, deoarece crearea şi menţinerea unui Spaţiu Economic European deschis promovează o alocare eficientă a resurselor pe întreg teritoriul aflat sub incidenţa Acordului SEE, în avantajul consumatorilor.

(14) Interdicţia prevăzută la articolul 53 alineatul (1) se aplică acordurilor restrictive şi practicilor concertate între întreprinderi şi deciziilor asociaţiilor de întreprinderi în măsura în care acestea pot aduce atingere comerţului dintre părţile la Acordul SEE. Un principiu general care stă la baza articolului 53 alineatul (1) este acela conform căruia fiecare operator economic trebuie să îşi stabilească în mod individual politica pe care intenţionează să o adopte pe piaţă (14). „Acordurile”, „deciziile” şi „practicile concertate” sunt concepte din dreptul SEE care permit o diferenţiere între conduita unilaterală a unei întreprinderi şi coordonarea conduitelor sau coluziunea între întreprinderi (15). Conduita unilaterală intră numai sub incidenţa articolului 54 din Acordul SEE în ceea ce priveşte dreptul privind concurenţa în cadrul SEE. În plus, norma de convergenţă prevăzută la articolul 3 alineatul (2) din capitolul II nu se aplică conduitei unilaterale. Această dispoziţie se aplică numai acordurilor, deciziilor şi practicilor concertate care pot aduce atingere schimburilor comerciale dintre părţile la Acordul SEE. Articolul 3 alineatul (2) prevede că, atunci când nu sunt interzise de articolul 53, aceste acorduri, decizii şi practici concertate nu pot fi interzise de dreptul naţional al concurenţei. Articolul 3 din capitolul II nu aduce atingere principiului fundamental conform căruia orice conflict între regulile SEE şi dreptul naţional puse în aplicare trebuie soluţionat în aşa fel încât să prevaleze regulile SEE. Astfel, acordurile şi practicile abuzive care sunt interzise în conformitate cu articolele 53 şi 54 pot să nu fie susţinute de dreptul naţional (16).

(15) Tipul de coordonare a conduitelor sau de coluziune între întreprinderi care intră sub incidenţa articolului 53 alineatul (1) este acela în care cel puţin o întreprindere se obligă faţă de altă întreprindere să adopte o anumită conduită pe piaţă sau în care, în urma legăturilor dintre ele, se înlătură sau cel puţin se reduce considerabil orice incertitudine privind conduita acestora pe piaţă (17). Prin urmare, coordonarea poate lua forma obligaţiilor care reglementează conduita pe piaţă a cel puţin uneia dintre părţi, precum şi a acordurilor care influenţează conduita pe piaţă a cel puţin uneia dintre părţi, modificând stimulentele acesteia. Coordonarea nu trebuie, în mod necesar, să fie în interesul tuturor întreprinderilor implicate (18). De asemenea, coordonarea nu trebuie să fie, în mod obligatoriu, expresă. Ea poate fi şi tacită. Pentru a se putea considera că un acord a fost încheiat prin consimţământ tacit, o întreprindere trebuie să invite altă întreprindere, fie în mod expres, fie tacit, să realizeze un obiectiv în comun (19). În anumite împrejurări, un acord poate fi dedus dintr-o relaţie comercială durabilă între părţi şi atribuit acesteia (20). Cu toate acestea, simplul fapt că o măsură adoptată de o întreprindere se înscrie în cadrul relaţiilor comerciale durabile nu este suficient (21).

(16) Acordurile între întreprinderi intră sub incidenţa normei prohibitive prevăzute la articolul 53 alineatul (1) atunci când pot avea un impact nefavorabil de mare amploare asupra parametrilor concurenţei pe piaţă, cum ar fi preţul, producţia, calitatea produselor, varietatea produselor şi inovaţia. Acordurile pot avea acest efect prin reducerea semnificativă a rivalităţii între părţile la acord sau între acestea şi terţi.

2.2.2. Principiile fundamentale de evaluare a acordurilor în temeiul articolului 53 alineatul (1)

(17) Pentru a evalua dacă un acord restrânge concurenţa, trebuie să se examineze concurenţa în contextul real în care aceasta ar apărea în absenţa acordului respectiv cu presupusele sale restricţii (22). Pe parcursul evaluării trebuie să se ţină seama de impactul probabil al acordului respectiv asupra concurenţei între mărci (şi anume concurenţă între furnizori de mărci concurente) şi asupra concurenţei intramarcă (şi anume concurenţă între distribuitorii aceleiaşi mărci). Articolul 53 alineatul (1) interzice restrângerea concurenţei între mărci, cât şi a concurenţei intramarcă (23).

(18) Pentru a determina dacă un acord sau una dintre părţile acestuia pot restrânge concurenţa între mărci şi/sau concurenţa intramarcă, trebuie să se examineze cum şi în ce măsură acest acord aduce atingere sau poate aduce atingere concurenţei pe piaţă. Următoarele două probleme furnizează un cadru util pentru efectuarea acestei evaluări. Prima întrebare se referă la impactul acordului asupra concurenţei între mărci în timp ce a doua se referă la impactul acordului asupra concurenţei intramarcă. Deoarece restricţiile pot aduce atingere concurenţei între mărci şi concurenţei intramarcă în acelaşi timp, poate fi necesară analiza unei restricţii din perspectiva ambelor întrebări înainte de a concluziona dacă, în sensul articolului 53 alineatul (1), concurenţa este sau nu restrânsă: 1. Acordul restrânge concurenţa actuală sau potenţială care ar fi existat în absenţa lui? Dacă da, acordul poate intra sub incidenţa articolului 53 alineatul (1). Pentru a efectua această evaluare, este necesar să se ţină seama de concurenţa dintre părţi şi concurenţa din partea terţilor. De exemplu, atunci când două întreprinderi stabilite în state membre SEE diferite se angajează să nu îşi vândă produsele pe piaţa internă a celeilalte, concurenţa (potenţială) existentă înainte de acord este restrânsă. De asemenea, atunci când un furnizor îşi obligă distribuitorii să nu vândă produse concurente, împiedicând prin aceasta accesul pe piaţă al părţilor terţe, atunci concurenţa actuală sau potenţială care ar fi existat în absenţa acordului este restrânsă. Pentru a determina dacă părţile la un acord sunt concurenţi existenţi sau potenţiali, trebuie să se ia în considerare contextul economic şi juridic. De exemplu, în cazul în care, datorită riscurilor financiare implicate şi capacităţilor tehnice ale părţilor, este puţin probabil, din motive obiective, ca fiecare parte să îşi poată desfăşura pe cont propriu activităţile reglementate de acord, atunci părţile sunt considerate neconcurente în ceea ce priveşte acea activitate (24). Părţile trebuie să prezinte dovezi în acest sens. 2. Acordul restrânge o concurenţă actuală sau potenţială care ar fi putut exista în absenţa restricţiei (restricţiilor) din contract? Dacă da, acordul poate intra sub incidenţa articolului 53 alineatul (1). De exemplu, atunci când un furnizor interzice distribuitorilor săi să concureze între ei, atunci concurenţa (potenţială) care ar fi putut exista între distribuitori în lipsa restricţiilor este restrânsă. Astfel de restricţii includ impunerea preţului de revânzare şi restricţiile de vânzare între distribuitori, şi anume restricţii teritoriale sau privind clientela. Cu toate acestea, anumite restricţii pot, în unele cazuri, să nu intre sub incidenţa articolului 53 alineatul (1), atunci când restricţia este necesară în mod obiectiv pentru existenţa unui acord de acest tip sau de această natură (25). Această excludere din sfera de aplicare a articolului 53 alineatul (1) se poate face numai pe baza unor factori obiectivi externi părţilor, şi nu pe baza unor opinii subiective sau caracteristici ale părţilor. Întrebarea nu este dacă părţile, în situaţia lor specială, nu ar fi acceptat să încheie un acord mai puţin restrictiv, ci dacă, ţinând seama de natura acordului şi de caracteristicile pieţei, nu ar fi fost încheiat un acord mai puţin restrictiv de întreprinderi aflate într-o situaţie similară. De exemplu, este posibil ca restricţiile teritoriale prevăzute într-un acord încheiat între un furnizor şi un distribuitor să nu intre sub incidenţa articolului 53 alineatul (1) pentru o perioadă de timp, în cazul în care restricţiile sunt necesare în mod obiectiv distribuitorului să poată intra pe o piaţă nouă (26). În mod asemănător, este posibil ca interdicţia impusă tuturor distribuitorilor de a nu vinde anumitor categorii de utilizatori finali să nu restrângă concurenţa, în cazul în care această restricţie este, în mod obiectiv, necesară din motive de siguranţă şi sănătate legate de periculozitatea produsului în cauză. Argumentul potrivit căruia, în absenţa unei restricţii, furnizorul ar fi recurs la integrare verticală nu este suficient. Deciziile privind operarea sau nu a unei integrări verticale depind de o gamă largă de factori economici complecşi, dintre care o parte sunt interni întreprinderii în cauză.

(19) La aplicarea cadrului analitic menţionat la punctul anterior trebuie ţinut seama că articolul 53 alineatul (1) distinge între acordurile al căror obiect este restrângerea concurenţei şi acordurile al căror efect este restrângerea concurenţei. Un acord sau o restricţie contractuală este interzis(ă) de articolul 53 alineatul (1) numai dacă obiectul sau efectul său este de a restrânge concurenţa între mărci şi/sau concurenţa intramarcă.

(20) Această distincţie între acordurile care au ca obiect şi cele care au ca efect restrângerea concurenţei este importantă. Dacă s-a stabilit că un acord are ca obiect restrângerea concurenţei, atunci nu este necesar să se ia în considerare efectele sale concrete (27). Altfel spus, în sensul aplicării articolului 53 alineatul (1), existenţa unor efecte anticoncurenţiale reale nu trebuie demonstrată în cazul în care acordul respectiv are ca obiect restrângerea concurenţei. Articolul 53 alineatul (3), în schimb, nu face distincţie între acordurile al căror obiect este restrângerea concurenţei şi acordurile al căror efect este restrângerea concurenţei. Articolul 53 alineatul (3) se aplică tuturor acordurilor care îndeplinesc cele patru condiţii prevăzute la acest articol (28).

(21) Acordurile care au ca obiect restrângerea concurenţei sunt cele care, prin natura lor, au capacitatea de a restrânge concurenţa. Este vorba de restricţii care, având în vedere obiectivele urmărite de regulile SEE privind concurenţa, au un potenţial ridicat de efecte negative asupra concurenţei, astfel încât este inutil, în sensul aplicării articolului 53 alineatul (1), să se demonstreze efectele reale asupra pieţei. Această prezumţie are la bază gravitatea restricţiei şi experienţa care arată că este foarte probabil ca acordurile care au ca obiect restrângerea concurenţei să producă efecte negative asupra pieţei şi să pericliteze obiectivele urmărite de regulile SEE privind concurenţa. Acordurile care au ca obiect restrângerea concurenţei, cum ar fi stabilirea preţurilor şi împărţirea pieţelor, reduc producţia şi cresc preţurile, ducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, deoarece mărfurile şi serviciile solicitate de consumatori nu se produc. Acestea determină, de asemenea, reducerea bunăstării consumatorilor, deoarece aceştia trebuie să plătească preţuri mai mari pentru aceste mărfuri şi servicii.

(22) Mai mulţi factori permit să se evalueze dacă un acord are sau nu ca obiect restrângerea concurenţei. Aceşti factori includ, în special, conţinutul acordului şi scopurile obiective urmărite de acesta. De asemenea, este posibil să fie necesar să se examineze contextul în care acordul se aplică (trebuie să se aplice) şi conduita şi comportamentul efective ale părţilor pe piaţă (29). Altfel spus, o analiză a faptelor care stau la baza acordului şi a circumstanţelor specifice în care acesta funcţionează poate fi necesară înainte de a se determina dacă o anumită restricţie are ca obiect restrângerea concurenţei. Modul în care se pune în aplicare efectiv un acord poate dezvălui o restricţie prin obiect chiar şi în cazul în care acordul formal nu conţine o prevedere expresă în acest sens. Dovada intenţiei subiective din partea părţilor de a restrânge concurenţa este un factor relevant, dar nu o condiţie necesară.

(23) Exceptările pe categorii, orientările şi comunicările Autorităţii de Supraveghere a AELS oferă îndrumări neexhaustive pentru a determina care sunt restricţiile prin obiect. Restricţiile interzise în exceptările pe categorii sau identificate ca fiind restricţii grave în orientări şi comunicări sunt, în general, considerate de Autoritate restricţii prin obiect. În cazul acordurilor orizontale care au ca obiect restrângerea concurenţei, restricţiile includ stabilirea preţurilor, limitarea producţiei şi împărţirea pieţelor şi a clienţilor (30). În cazul acordurilor verticale, categoria restricţiilor prin obiect include, în special, impunerea unui preţ de revânzare fix sau minim şi restricţii care asigură o protecţie teritorială absolută, inclusiv restricţionarea vânzărilor pasive (31).

(24) În cazul în care un acord nu este restrictiv prin obiectul său, este necesar să se examineze dacă are efecte care restrâng concurenţa. Trebuie să se ţină seama atât de efectele actuale, cât şi de cele potenţiale (32). Cu alte cuvinte, acordul trebuie să aibă efecte anticoncurenţiale probabile. În ceea ce priveşte restricţiile prin efect, nu există prezumţia efectelor anticoncurenţiale. Pentru ca un acord să fie restrictiv prin efectele sale, trebuie să aducă atingere concurenţei actuale sau potenţiale în aşa măsură încât efectele negative asupra preţurilor, a producţiei, a inovaţiei sau a varietăţii, sau a calităţii bunurilor şi a serviciilor de pe piaţa relevantă pot fi prevăzute cu suficientă precizie (33). Aceste efecte negative trebuie să fie de amploare. Norma prohibitivă prevăzută la articolul 53 alineatul (1) nu se aplică atunci când efectele anticoncurenţiale identificate sunt nesemnificative (34). Acest criteriu reflectă abordarea economică pe care o adoptă Autoritatea de Supraveghere a AELS. Interdicţia prevăzută la articolul 53 alineatul (1) se aplică numai atunci când, pe baza unei analize adecvate a pieţei, se stabileşte că acordul are efecte anticoncurenţiale probabile asupra pieţei (35). Faptul că părţile au cote de piaţă superioare pragului prevăzut în comunicarea de minimis a Autorităţii de Supraveghere a AELS nu duce singur la stabilirea unei asemenea concluzii (36). Acordurile care se află sub protecţia exceptărilor pe categorii pot intra sub incidenţa articolului 53 alineatul (1), dar acest lucru nu este şi obligatoriu. În plus, faptul că, datorită cotelor de piaţă ale părţilor, un acord nu se află sub protecţia unei exceptări pe categorii, nu permite să se concluzioneze că acordul intră sub incidenţa articolului 53 alineatul (1) sau că nu îndeplineşte condiţiile prevăzute la articolul 53 alineatul (3). Este necesară evaluarea separată a efectelor probabile ale acordului.

(25) Pot apărea efecte negative asupra concurenţei pe piaţa relevantă atunci când părţile au sau dobândesc, individual sau în comun, un anumit grad de putere de piaţă, iar acordul contribuie la crearea, menţinerea sau consolidarea acelei puteri sau permite părţilor să valorifice puterea dobândită. Puterea de piaţă reprezintă capacitatea de a menţine preţurile deasupra nivelului concurenţial o perioadă semnificativă de timp sau de a menţine producţia în ceea ce priveşte cantităţile de produse, calitatea şi varietatea produselor sau inovaţia sub nivelul concurenţial o perioadă semnificativă de timp. Pe pieţele cu costuri fixe ridicate, întreprinderile trebuie să îşi stabilească preţurile mult peste propriile costuri de producţie marginale pentru a asigura un randament competitiv al investiţiei. Prin urmare, faptul că întreprinderile îşi stabilesc preţurile peste costurile marginale nu înseamnă că pe piaţă concurenţa nu funcţionează bine şi că întreprinderile respective deţin o putere de piaţă care le permite să îşi stabilească preţurile peste nivelul concurenţial. În sensul articolului 53 alineatul (1), întreprinderile deţin putere de piaţă atunci când presiunile concurenţei nu sunt suficiente pentru a menţine preţurile şi producţia la niveluri concurenţiale.

(26) Crearea, menţinerea sau consolidarea puterii de piaţă pot rezulta în urma unei restrângeri a concurenţei între părţile la acord, dar şi între oricare dintre părţi şi terţi, de exemplu, deoarece acordul duce la eliminarea concurenţilor sau la creşterea costurilor concurenţilor, limitându-le capacitatea de a concura eficient cu părţile la acord. Puterea de piaţă este o chestiune de nivel. Nivelul puterii de piaţă necesar de obicei pentru constatarea încălcării articolului 53 alineatul (1) în cazul acordurilor care au ca efect restrângerea concurenţei este inferior nivelului puterii de piaţă necesar pentru constatarea unei poziţii dominante în temeiul articolului 54.

(27) În vederea analizării efectelor restrictive ale unui acord, de obicei, este necesar să se definească piaţa relevantă (37). De asemenea, este necesar să se examineze şi să se evalueze, inter alia, natura produselor, poziţia pe piaţă a părţilor, poziţia pe piaţă a concurenţilor, poziţia pe piaţă a cumpărătorilor, existenţa concurenţilor potenţiali şi nivelul barierelor la intrare. Cu toate acestea, în anumite cazuri este posibil să se demonstreze efectele anticoncurenţiale direct analizând comportamentul pe piaţă al părţilor la acord. Se poate, de exemplu, să se determine că un acord a cauzat creşteri de preţ. Orientările privind acordurile de cooperare orizontală şi orientările privind restricţiile verticale au stabilit un cadru detaliat de analiză a impactului diferitelor tipuri de acorduri verticale şi orizontale asupra concurenţei, în temeiul articolului 53 alineatul (1) (38).

2.2.3. Restricţii accesorii

(28) Punctul 18 de mai sus stabileşte un cadru de analiză a impactului unui acord şi a restricţiilor sale individuale asupra concurenţei între mărci şi concurenţei intramarcă. În cazul în care, pe baza acestor principii, se ajunge la concluzia că tranzacţia principală reglementată de acord nu restrânge concurenţa, atunci este necesar să se analizeze dacă restricţiile individuale prevăzute de acord sunt, de asemenea, compatibile cu articolul 53 alineatul (1), în măsura în care acestea sunt accesorii tranzacţiei principale nerestrictive.

(29) În dreptul privind concurenţa în cadrul SEE, noţiunea de restricţii accesorii se referă la orice restricţie presupusă a concurenţei care este legată în mod direct şi necesar de efectuarea unei tranzacţii principale care nu restrânge concurenţa şi care este proporţională cu aceasta (39). În cazul în care un acord, în părţile sale principale (de exemplu, un acord de distribuţie sau de creare a unei societăţi în comun) nu are ca obiect sau efect restrângerea concurenţei, atunci restricţiile care sunt legate în mod direct şi necesar de efectuarea respectivei tranzacţii nu fac obiectul articolului 53 alineatul (1) (40). Aceste restricţii conexe sunt denumite restricţii accesorii. O restricţie este legată în mod direct de tranzacţia principală în cazul în care este subordonată efectuării acestei tranzacţii şi nu poate fi disociată de aceasta. Criteriul necesităţii presupune că restricţia trebuie să fie necesară, în mod obiectiv, pentru efectuarea tranzacţiei principale şi proporţională cu aceasta. Din acest motiv, criteriul restricţiilor accesorii este similar criteriului menţionat la punctul 18 subpunctul 2 de mai sus. Cu toate acestea, criteriul restricţiilor accesorii se aplică în toate cazurile în care tranzacţia principală nu restrânge concurenţa (41). Acesta nu se limitează la stabilirea impactului acordului asupra concurenţei intramarcă.

(30) Trebuie să se facă o distincţie între aplicarea noţiunii de restricţie accesorie şi aplicarea excepţiei prevăzute la articolul 53 alineatul (3) care se referă la anumite beneficii economice produse de acordurile restrictive şi care sunt comparate cu efectele restrictive ale acordurilor. Aplicarea noţiunii de restricţie accesorie nu implică ponderarea efectelor favorabile concurenţei şi a celor anticoncurenţiale. Această ponderare face obiectul articolului 53 alineatul (3) (42).

(31) Prin evaluarea restricţiilor accesorii se stabileşte numai dacă, în contextul specific al tranzacţiei sau al activităţii principale nerestrictive, o anumită restricţie este necesară pentru efectuarea tranzacţiei sau a activităţii respective şi este proporţională cu aceasta. În cazul în care, pe baza unor factori obiectivi, se poate constata că, în absenţa restricţiei, efectuarea tranzacţiei principale nerestrictive ar fi dificilă sau imposibilă, atunci restricţia poate fi considerată necesară din punct de vedere obiectiv pentru efectuarea tranzacţiei şi poate fi considerată proporţională cu aceasta (43). În cazul în care, de exemplu, obiectul principal al unui acord de franciză nu restrânge concurenţa, atunci restricţiile, care sunt necesare pentru funcţionarea corespunzătoare a acordului, cum ar fi obligaţiile de a proteja uniformitatea şi prestigiul sistemului de franciză, nu mai intră sub incidenţa articolului 53 alineatul (1) (44). În mod asemănător, în cazul în care o societate în comun, prin natura sa, nu restrânge concurenţa, atunci restricţiile care sunt necesare pentru funcţionarea corespunzătoare a acordului sunt considerate auxiliare tranzacţiei principale şi, prin urmare, nu intră sub incidenţa articolului 53 alineatul (1). De exemplu, în decizia sa în cauza TPS (45), Comisia a stabilit că obligaţia impusă părţilor de a nu deţine participaţiuni în societăţi care practică distribuţia şi comercializarea programelor de televiziune prin satelit era auxiliară formării societăţii în comun în etapa iniţială şi, prin urmare, restricţia nu intra sub incidenţa articolului 81 alineatul (1) din Tratatul CE pentru o perioadă de trei ani. Pentru a ajunge la această concluzie, Comisia a ţinut seama de investiţiile mari şi de riscurile comerciale care apar la intrarea pe piaţa televiziunii cu plată.

2.3. Excepţia prevăzută la articolul 53 alineatul (3)

(32) Evaluarea acordurilor care au ca obiect şi ca efect restrângerea concurenţei în temeiul articolului 53 alineatul (1) reprezintă numai o parte a analizei. Cealaltă parte, prevăzută la articolul 53 alineatul (3), se referă la evaluarea efectelor economice pozitive ale acordurilor restrictive.

(33) Regulile de concurenţă din cadrul SEE au scopul de a proteja concurenţa pe piaţă ca mijloc de creştere a bunăstării consumatorilor şi de asigurare a unei alocări eficiente a resurselor. Acordurile care restrâng concurenţa pot avea în acelaşi timp efecte favorabile concurenţei sub forma creşterilor în eficienţă (46), care pot crea o valoare suplimentară prin reducerea costului de producţie a unui bun, îmbunătăţirea calităţii produsului sau crearea unui nou produs. Atunci când efectele favorabile concurenţei ale unui acord depăşesc efectele anticoncurenţiale ale acestuia, acordul este favorabil concurenţei în cele din urmă şi este compatibil cu obiectivele regulilor de concurenţă din cadrul SEE. Efectul net al acestor acorduri este promovarea esenţei procesului de concurenţă, care constă în câştigarea consumatorilor prin propunerea unor produse mai bune sau a unor preţuri mai avantajoase decât cele oferite de concurenţi. Acest cadru analitic se reflectă la articolul 53 alineatul (1) şi articolul 53 alineatul (3). Această din urmă dispoziţie recunoaşte în mod expres că acordurile restrictive pot produce beneficii economice obiective, astfel încât să compenseze efectele negative ale restrângerii concurenţei (47).

(34) Aplicarea exceptării în temeiul articolului 53 alineatul (3) este condiţionată de îndeplinirea a patru condiţii cumulative, două pozitive şi două negative: (a) acordul trebuie să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau a distribuţiei de mărfuri ori la promovarea progresului tehnic sau economic; (b) consumatorii trebuie să primească o parte echitabilă din beneficiile obţinute; (c) restricţiile trebuie să fie indispensabile atingerii acestor obiective; (d) acordul trebuie să nu ofere întreprinderilor posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză. Atunci când aceste patru condiţii sunt îndeplinite, acordul consolidează concurenţa pe piaţa relevantă, deoarece stimulează întreprinderile implicate să ofere consumatorilor produse mai ieftine sau de mai bună calitate, despăgubindu-i astfel pe aceştia din urmă pentru efectele nefavorabile ale restrângerilor concurenţei.

(35) Articolul 53 alineatul (3) se poate aplica fie acordurilor individuale, fie categoriilor de acorduri, prin intermediul exceptării pe categorii. Atunci când un acord face obiectul unei exceptări pe categorii, părţile la acordul restrictiv sunt scutite de obligaţia impusă de articolul 2 din capitolul II de a demonstra că acordul individual îndeplineşte toate condiţiile prevăzute la articolul 53 alineatul (3). Părţile trebuie doar să demonstreze că acordul beneficiază de o exceptare pe categorii. Aplicarea articolului 53 alineatul (3) categoriilor de acorduri prin intermediul exceptărilor pe categorii se bazează pe prezumţia că acordurile restrictive care intră în sfera sa de aplicare (48), îndeplinesc toate cele patru condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3).

(36) În cazul în care un anumit acord intră sub incidenţa articolului 53 alineatul (1), iar condiţiile prevăzute la articolul 53 alineatul (3) nu sunt îndeplinite, beneficiul exceptării pe categorii poate fi retras. În temeiul articolului 29 alineatul (1) din capitolul II, Autoritatea de Supraveghere a AELS este autorizată să retragă beneficiul exceptării pe categorii, în cazul în care constată că, într-o anumită situaţie, un acord care face obiectul unei exceptări pe categorii are anumite efecte incompatibile cu articolul 53 alineatul (3) din Acordul SEE. În temeiul articolului 29 alineatul (2) din capitolul II, o autoritate din domeniul concurenţei a unui stat AELS poate, de asemenea, să retragă beneficiul unui exceptări pe categorii în ceea ce priveşte teritoriul său (sau o parte din teritoriul său), în cazul în care acesta prezintă toate caracteristicile unei pieţe geografice distincte. În caz de retragere, autorităţile din domeniul concurenţei trebuie să demonstreze că acordul încalcă dispoziţiile articolului 53 alineatul (1) şi că nu îndeplineşte condiţiile prevăzute la articolul 53 alineatul (3).

(37) Instanţele din statele AELS nu sunt autorizate să retragă beneficiul exceptărilor pe categorii. De asemenea, în aplicarea exceptărilor pe categorii, instanţele statelor AELS nu pot să le modifice sfera de aplicare prin extinderea aplicabilităţii lor la acorduri nereglementate de exceptarea pe categorii în cauză (49). În afara sferei de aplicare a exceptărilor pe categorii, instanţele statelor AELS sunt autorizate să aplice articolul 53 integral (a se vedea articolul 6 din capitolul II).

3. APLICAREA CELOR PATRU CONDIŢII PREVĂZUTE LA ARTICOLUL 53 ALINEATUL (3)

(38) Restul prezentelor orientări examinează fiecare condiţie dintre cele patru prevăzute la articolul 53 alineatul (3) (50). Deoarece cele patru condiţii sunt cumulative (51), atunci când se constată că una dintre condiţiile menţionate la articolul 53 alineatul (3) nu este îndeplinită, nu mai este necesară examinarea celorlalte trei. Prin urmare, în anumite situaţii, se poate recomanda ca cele patru condiţii să fie examinate într-o ordine diferită.

(39) În sensul prezentelor orientări, ar trebui inversată cea de-a doua condiţie cu cea de-a treia, abordându-se astfel problema caracterului indispensabil înainte de cea a transmiterii către consumatori. Analiza acesteia din urmă necesită echilibrarea efectelor negative şi pozitive ale acordului asupra consumatorilor. Această analiză nu ar trebui să includă efectele restricţiilor care oricum nu îndeplinesc criteriul caracterului indispensabil şi care, din această cauză, sunt interzise de articolul 53.

3.1. Principii generale

(40) Articolul 53 alineatul (3) din Acordul SEE devine relevant numai atunci când un acord între întreprinderi restrânge concurenţa în sensul articolului 53 alineatul (1). În cazul acordurilor nerestrictive, nu este necesar să se analizeze beneficiile obţinute prin acord.

(41) În cazul în care s-a demonstrat că un acord restrânge concurenţa în sensul articolului 53 alineatul (1), atunci se poate invoca excepţia prevăzută la articolul 53 alineatul (3). În temeiul articolului 2 din capitolul II, întreprinderea sau asociaţia de întreprinderi care invocă beneficiul dispoziţiilor articolului 53 alineatul (3) trebuie să demonstreze că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la acest alineat. Atunci când condiţiile prevăzute la articolul 53 alineatul (3) nu sunt îndeplinite, acordul este nul de drept [a se vedea articolul 53 alineatul (2)]. Cu toate acestea, nulitatea de drept se aplică numai acelor elemente ale acordului care nu sunt compatibile cu articolul 53, cu condiţia ca aceste elemente să fie separabile de acord în ansamblul său (52). În cazul în care numai anumite elemente ale acordului sunt nule de drept, dreptul naţional aplicabil trebuie să determine consecinţele asupra restului acordului (53).

(42) Cele patru condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3) sunt cumulative (54), şi anume este necesar ca toate să fie îndeplinite pentru ca excepţia să fie aplicabilă. În caz contrar, aplicarea excepţiei prevăzute la articolul 53 alineatul (3) trebuie refuzată (55). Cele patru condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3) sunt, de asemenea, exhaustive. În cazul în care sunt îndeplinite, excepţia se aplică şi nu poate să depindă de orice altă condiţie. Obiectivele urmărite de alte dispoziţii ale Acordului SEE pot fi luate în considerare în măsura în care pot fi integrate în cele patru condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3) (56).

(43) Evaluarea, în temeiul articolului 53 alineatul (3), a beneficiilor care decurg din acorduri restrictive se face, în principiu, în funcţie de piaţa relevantă la care se referă acordul. Regulile de concurenţă din cadrul SEE au ca scop protecţia concurenţei pe piaţă şi nu pot fi disociate de acest obiectiv. Mai mult, condiţia potrivit căreia consumatorii (57) trebuie să primească o parte echitabilă din beneficii presupune că, în general, creşterile în eficienţă produse de acordul restrictiv pe piaţa relevantă trebuie să fie suficiente pentru a compensa efectele anticoncurenţiale produse de acord pe aceeaşi piaţă relevantă (58). Efectele negative asupra consumatorilor pe o anumită piaţă geografică sau pe o anumită piaţă a produsului nu pot fi, de obicei, comparate cu efectele pozitive asupra consumatorilor pe o altă piaţă geografică sau pe o altă piaţă a produsului şi nici compensate prin aceste efecte pozitive. Cu toate acestea, atunci când două pieţe sunt conexe, creşterile în eficienţă dobândite pe pieţe diferite pot fi luate în considerare, cu condiţia ca grupul de consumatori afectaţi de restricţie şi cel care beneficiază de aceste creşteri în eficienţă să fie în mare parte acelaşi (59). Într-adevăr, în anumite situaţii, numai consumatorii de pe o piaţă din aval sunt afectaţi de acord, caz în care trebuie evaluat impactul acordului asupra acestor consumatori. Acest lucru este valabil, de exemplu, în cazul acordurilor de achiziţionare (60).

(44) Acordurile restrictive sunt evaluate în temeiul articolului 53 alineatul (3), în contextul real în care acestea s-au produs (61) şi pe baza faptelor existente la un moment dat. Evaluarea ţine seama de modificările importante ale faptelor. Exceptarea la articolul 53 alineatul (3) se aplică atât timp cât cele patru condiţii sunt îndeplinite, dar încetează să se aplice de îndată ce nu mai este cazul (62). Atunci când se aplică articolul 53 alineatul (3) potrivit acestor principii, trebuie să se ţină seama de investiţiile iniţiale care nu se recuperează, făcute de oricare dintre părţi, şi de termenele şi restricţiile necesare pentru angajarea şi rentabilizarea unei investiţii destinate creşterii eficienţei unei întreprinderi. Articolul 53 nu poate fi aplicat fără a se ţine seama în mod corespunzător de o astfel de investiţie ex ante. Riscurile cu care se confruntă părţile şi investiţiile care nu se recuperează şi care trebuie să fie consimţite pentru a pune în aplicare acordul pot avea, aşadar, drept consecinţă faptul că acesta nu intră sub incidenţa prevederilor articolului 53 alineatul (1) sau că nu îndeplineşte condiţiile prevăzute la articolul 53 alineatul (3), după caz, pe parcursul perioadei necesare rentabilizării investiţiei.

(45) În anumite cazuri acordul restrictiv este un eveniment ireversibil. Odată ce acordul restrictiv a fost pus în aplicare, situaţia ex ante nu poate fi restabilită. În astfel de situaţii, evaluarea trebuie făcută exclusiv pe baza faptelor de la data punerii în aplicare. De exemplu, în cazul unui acord de cercetare şi dezvoltare prin care părţile convin să îşi abandoneze propriul proiect de cercetare şi să îşi pună capacităţile în comun, în mod obiectiv, poate fi imposibil din punct de vedere tehnic şi economic să se redemareze un proiect care a fost abandonat. Evaluarea efectelor anticoncurenţiale şi a celor favorabile concurenţei ale acordului privind abandonarea proiectelor individuale de cercetare trebuie făcută, aşadar, la momentul terminării punerii în aplicare a acordului. În cazul în care, la acel moment, acordul este compatibil cu articolul 53, deoarece, de exemplu, un număr suficient de terţi au proiecte de cercetare şi dezvoltare concurente, atunci acordul părţilor prin care îşi abandonează proiectele individuale rămâne compatibil cu articolul 53, chiar dacă ulterior proiectele terţilor eşuează. Cu toate acestea, interdicţia prevăzută la articolul 53 se poate aplica altor părţi ale acordului în cazul cărora nu apare aspectul ireversibilităţii. În cazul în care, de exemplu, pe lângă o activitate de cercetare şi dezvoltare în comun, acordul prevede şi exploatarea comună, articolul 53 poate fi aplicat acestei părţi a acordului, în cazul în care, datorită evoluţiei ulterioare a pieţei, acordul restrânge concurenţa şi nu (mai) îndeplineşte condiţiile prevăzute la articolul 53 alineatul (3), luându-se în considerare în mod corespunzător investiţiile care nu se recuperează, făcute ex ante (a se vedea punctul anterior).

(46) Articolul 53 alineatul (3) nu elimină a priori din sfera sa de aplicare anumite tipuri de acorduri. În principiu, toate acordurile restrictive care îndeplinesc cele patru condiţii cumulative prevăzute la articolul 53 alineatul (3) sunt reglementate de exceptare (63). Cu toate acestea, este puţin probabil ca restrângerile grave ale concurenţei să poată îndeplini condiţiile prevăzute la articolul 53 alineatul (3). Aceste restricţii sunt de obicei interzise în exceptările pe categorii sau sunt identificate ca fiind restricţii grave în orientările şi comunicările Autorităţii de Supraveghere a AELS. Acordurile de acest tip nu îndeplinesc de obicei (cel puţin) primele două condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3), nu creează beneficii economice obiective (64) şi nici nu aduc beneficii consumatorilor (65). De exemplu, un acord orizontal de stabilire a preţurilor limitează producţia, ducând astfel la alocarea necorespunzătoare a resurselor. De asemenea, transferă valoare de la consumatori la producători, deoarece determină creşterea preţurilor fără a aduce valoare compensatorie consumatorilor pe piaţa relevantă. De asemenea, aceste tipuri de acorduri nu îndeplinesc criteriul caracterului indispensabil, potrivit celei de a treia condiţii (66).

(47) Orice afirmaţie potrivit căreia acordurile restrictive se justifică deoarece scopul lor este de a asigura condiţii echitabile de concurenţă pe piaţă este, prin natura ei, nefondată şi trebuie respinsă (67). Scopul articolului 53 este de a proteja concurenţa efectivă garantând că pieţele rămân deschise şi concurenţiale. Protecţia condiţiilor echitabile de concurenţă intră în sarcina legislatorului în conformitate cu obligaţiile impuse de dreptul SEE (68), iar întreprinderile nu pot să se autoreglementeze.

3.2. Prima condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3): creşteri în eficienţă

3.2.1. Observaţii generale

(48) Potrivit primei condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3), acordul restrictiv trebuie să contribuie la îmbunătăţirea producţiei sau a distribuţiei de mărfuri sau la promovarea progresului tehnic sau economic. Dispoziţia se referă în mod expres la mărfuri, dar se aplică prin analogie şi în cazul serviciilor.

(49) Din jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Comunităţilor Europene rezultă că se ţine seama numai de beneficiile obiective (69). Aceasta înseamnă că nu se evaluează creşterile în eficienţă din punctul de vedere subiectiv al părţilor (70). Economiile de costuri care decurg din simpla exercitare a puterii de piaţă de către părţi nu sunt luate în considerare. De exemplu, atunci când sunt de acord să stabilească preţuri sau să împartă pieţe, întreprinderile îşi reduc producţia şi, prin urmare, costurile de producţie. Concurenţa redusă poate duce, de asemenea, la scăderea vânzărilor şi a cheltuielilor de comercializare. Astfel de reduceri de preţ sunt consecinţa directă a reducerii producţiei şi a valorii. Reducerile de costuri în cauză nu produc efecte favorabile concurenţei pe piaţă. În special, acestea nu duc la crearea valorii prin integrarea activelor şi a activităţilor. Acestea, pur şi simplu, permit întreprinderilor implicate să îşi mărească profitul şi sunt, prin urmare, irelevante sub aspectul articolului 53 alineatul (3).

(50) Scopul primei condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3) constă în definirea tipurilor de creşteri în eficienţă care pot fi luate în considerare şi care pot fi evaluate apoi din prisma condiţiilor a doua şi a treia prevăzute la articolul 53 alineatul (3). Scopul analizei este de a determina care sunt beneficiile obiective produse de acord şi care este importanţa economică a acestor creşteri în eficienţă. Deoarece, pentru ca articolul 53 alineatul (3) să se aplice, efectele favorabile concurenţei care decurg din acord trebuie să compenseze efectele anticoncurenţiale ale acestuia, este necesar să se verifice care este legătura dintre acord şi creşterile în eficienţă pretinse şi care este valoarea acestor creşteri.

(51) În consecinţă, toate pretinsele creşteri în eficienţă trebuie justificate pentru a se putea verifica următoarele: (a) natura creşterilor în eficienţă pretinse; (b) legătura dintre acord şi creşterile în eficienţă; (c) probabilitatea şi importanţa fiecărei creşteri în eficienţă pretinse; şi (d) cum şi când ar putea fi realizată fiecare creştere în eficienţă pretinsă.

(52) Litera (a) permite autorităţii de decizie să verifice dacă pretinsele creşteri în eficienţă sunt obiective prin natura lor (a se vedea punctul 49 de mai sus).

(53) Litera (b) permite autorităţii de decizie să verifice dacă există o legătură de cauzalitate suficientă între acordul restrictiv şi pretinsele creşteri în eficienţă. În conformitate cu această condiţie, creşterile în eficienţă trebuie să decurgă din activitatea economică care reprezintă obiectul acordului. Poate fi vorba, de exemplu, de o activitate de distribuţie, de acordare a licenţelor de tehnologie, de producţie în comun sau de cercetare şi dezvoltare în comun. Cu toate acestea, în măsura în care un acord se traduce prin creşteri în eficienţă mai importante pe piaţa relevantă, de exemplu, deoarece duce la o reducere a costurilor la nivelul întregului sector în cauză, aceste beneficii suplimentare sunt, de asemenea, luate în considerare.

(54) Legătura de cauzalitate dintre acord şi pretinsele creşteri în eficienţă trebuie, de obicei, să fie directă (71). Afirmaţiile referitoare la creşterile în eficienţă bazate pe efecte indirecte sunt, în general, prea incerte şi dificil de verificat pentru a fi luate în considerare. Există legătură de cauzalitate directă, de exemplu, atunci când un acord de transfer de tehnologie permite licenţiatului să producă bunuri noi sau îmbunătăţite sau atunci când un acord de distribuţie permite distribuţia produselor la costuri mai mici sau producerea unor servicii de valoare. Este vorba de efect indirect atunci când se pretinde că un acord restrictiv permite întreprinderilor implicate să îşi mărească profiturile, dându-le posibilitatea să investească mai mult în cercetare şi dezvoltare spre avantajul final al consumatorilor. Deşi poate exista o legătură între rentabilitate şi cercetare-dezvoltare, această legătură nu este de obicei destul de directă pentru a fi luată în considerare în contextul articolului 53 alineatul (3).

(55) Literele (c) şi (d) permit autorităţii de decizie să verifice valoarea creşterilor în eficienţă pretinse, care, potrivit celei de a treia condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3), trebuie să se contrabalanseze cu efectele anticoncurenţiale ale acordului (a se vedea punctul 101 de mai jos). Deoarece articolul 53 alineatul (1) se aplică numai atunci când acordul poate avea efecte negative asupra concurenţei şi a consumatorilor (în cazul restricţiilor grave astfel de efecte se prezumă), creşterile în eficienţă pretinse trebuie susţinute cu probe pentru a putea fi verificate. Afirmaţiile nesusţinute se resping.

(56) Atunci când invocă creşteri în eficienţă realizate din costuri, întreprinderile care solicită beneficiul articolului 53 alineatul (3) trebuie să calculeze sau să estimeze cât mai exact posibil valoarea creşterilor în eficienţă şi să descrie detaliat modul de calcul. Ele trebuie, de asemenea, să descrie metoda sau metodele prin care creşterile în eficienţă au fost sau vor fi realizate. Informaţiile prezentate trebuie să fie uşor de verificat pentru a se putea stabili cu grad suficient de certitudine că aceste creşteri în eficienţă au fost sau vor fi realizate.

(57) În cazul în care creşterile în eficienţă pretinse iau forma de produse noi sau îmbunătăţite sau a altor tipuri de creşteri în eficienţă care nu sunt legate de costuri, întreprinderile care invocă beneficiul articolului 53 alineatul (3) trebuie să descrie şi să explice detaliat natura creşterilor în eficienţă şi de ce acestea constituie un beneficiu economic obiectiv.

(58) Atunci când un acord nu a fost încă aplicat integral, părţile trebuie să îşi justifice orice previziune referitoare la data de la care creşterile în eficienţă vor deveni operaţionale, astfel încât să aibă un impact pozitiv semnificativ pe piaţă.

3.2.2. Diferitele categorii de creşteri în eficienţă

(59) Categoriile de creşteri în eficienţă menţionate la articolul 53 alineatul (3) sunt destul de largi pentru a cuprinde toate creşterile în eficienţă economice obiective. Există o întrepătrundere semnificativă între diferitele categorii menţionate la articolul 53 alineatul (3) şi acelaşi acord poate produce mai multe tipuri de creşteri în eficienţă. Prin urmare, nu este adecvat să se delimiteze în mod clar şi ferm diferitele categorii. În sensul prezentelor orientări, se face distincţie între creşterile în eficienţă realizate din costuri şi creşterile în eficienţă de natură calitativă care creează valoare sub formă de produse noi sau îmbunătăţite, o varietate mai mare de produse etc.

(60) În general, creşterile în eficienţă derivă dintr-o integrare a activităţilor economice prin care întreprinderile îşi reunesc activele pentru a realiza ceea ce nu ar reuşi pe cont propriu la fel de eficient sau prin care încredinţează altei întreprinderi sarcini care pot fi realizate mai eficient de către aceasta.

(61) Procesul de cercetare şi dezvoltare, de producţie şi de distribuţie poate fi considerat ca fiind un lanţ de valori care poate fi împărţit în mai multe etape. În fiecare etapă a acestui lanţ, o întreprindere trebuie să aleagă între desfăşurarea pe cont propriu a activităţii, desfăşurarea activităţii împreună cu una sau mai multe întreprinderi sau externalizarea activităţii, integral, uneia sau mai multor întreprinderi.

(62) În fiecare situaţie în care alegerea făcută presupune cooperare pe piaţă cu o altă întreprindere, de obicei, trebuie încheiat un acord în sensul articolului 53 alineatul (1). Poate fi vorba de acorduri verticale, atunci când părţile funcţionează la niveluri diferite ale lanţului, sau orizontale, atunci când întreprinderile funcţionează la acelaşi nivel al lanţului de valori. Ambele categorii de acorduri pot produce creşteri în eficienţă care permit întreprinderilor implicate să efectueze o anumită activitate la costuri mai mici sau cu o valoare adăugată mai mare pentru consumatori. Aceste acorduri pot, de asemenea, conţine sau pot conduce la restrângerea concurenţei, situaţie în care se pot aplica interdicţia prevăzută la articolul 53 alineatul (1) şi exceptarea prevăzută la articolul 53 alineatul (3).

(63) Tipurile de creşteri în eficienţă menţionate în continuare sunt simple exemple, fără a fi exhaustive.

3.2.2.1. Creşterile în eficienţă realizate din costuri

(64) Creşteri în eficienţă realizate din costuri care decurg din acorduri încheiate între întreprinderi pot avea surse diferite. O sursă foarte importantă a economiilor de costuri este dezvoltarea tehnologiilor şi a metodelor noi de producţie. În general, cel mai mare potenţial de economii de costuri se atinge atunci când se fac salturi tehnologice. De exemplu, introducerea liniei de asamblare a dus la o reducere substanţială a costurilor de producţie a autovehiculelor.

(65) O altă sursă foarte importantă a economiilor de costuri sunt sinergiile care rezultă din integrarea activelor existente. Atunci când părţile la un acord îşi combină activele, este posibil să realizeze o configuraţie cost/producţie care nu ar fi posibilă în altă situaţie. Combinarea a două tehnologii existente care au avantaje complementare poate reduce costurile de producţie sau poate duce la fabricarea unui produs de calitate superioară. De exemplu, este posibil ca activele de producţie ale societăţii A să realizeze o producţie ridicată pe oră, dar să necesite un consum relativ ridicat de materii prime pe unitate de producţie, în timp ce activele de producţie ale societăţii B realizează o producţie mai scăzută pe oră, dar necesită un consum relativ mai scăzut de materii prime pe unitate de producţie. Prin urmare, sinergiile se creează în cazul în care, prin înfiinţarea unei societăţi în comun de producţie prin combinarea activelor de producţie ale societăţilor A şi B, părţile pot atinge un nivel (mai) ridicat al producţiei pe oră cu un consum (mai) scăzut de materii prime pe unitate de producţie. În mod asemănător, în cazul în care o întreprindere a optimizat o parte a lanţului de valori, iar altă întreprindere a optimizat o altă parte a lanţului de valori, combinarea activităţilor lor poate duce la reducerea costurilor. Societatea A poate avea, de exemplu, instalaţii de producţie înalt automatizate care antrenează costuri scăzute pe unitate de producţie, în timp ce societatea B a dezvoltat un sistem eficient de prelucrare a comenzilor. Datorită acestui sistem, producţia poate fi adaptată la cererea consumatorilor, garantând livrarea la termen şi reducând cheltuielile de antrepozitare şi de obsolescenţă. Combinându-şi activele, societăţile A şi B îşi pot reduce costurile.

(66) Creşterile în eficienţă rezultate din costuri mai pot rezulta şi din economiile de scară, şi anume scăderea costului pe unitate de producţie pe măsură ce creşte producţia. De exemplu, investiţia în echipamente şi în alte active trebuie făcută în blocuri indivizibile. În cazul în care o întreprindere nu poate exploata integral un bloc, costurile sale medii vor fi mai ridicate decât dacă l-ar putea exploata integral. De exemplu, costul de exploatare a unui camion este practic acelaşi indiferent dacă este aproape gol, pe jumătate plin sau plin. Acordurile prin care întreprinderile îşi combină operaţiunile de logistică le permit mărirea factorilor de încărcare şi reducerea numărului de vehicule utilizate. O scară mai mare poate totodată permite o mai bună diviziune a muncii, ducând la costuri unitare mai mici. Societăţile pot realiza economii de scară în ceea ce priveşte toate părţile lanţului de valori, inclusiv cercetarea şi dezvoltarea, producţia, distribuţia şi comercializarea. Economiile de învăţare reprezintă un tip conex de eficienţă. Pe măsură ce se dobândeşte experienţă în utilizarea unui anumit proces de producţie sau în efectuarea anumitor sarcini, productivitatea poate creşte deoarece procesul se va aplica mai eficient sau sarcina se va efectua mai rapid.

(67) Economiile de gamă constituie o altă sursă de creşteri în eficienţă rezultate din costuri şi apar atunci când societăţile realizează economii de costuri fabricând produse diferite pe baza aceloraşi factori de producţie. Aceste creşteri în eficienţă sunt consecinţa faptului că este posibil să se utilizeze aceleaşi componente, aceleaşi instalaţii şi acelaşi personal pentru fabricarea unei varietăţi de produse. Similar, economiile de gamă pot apărea şi la nivelul distribuţiei, atunci când mai multe tipuri de produse se distribuie prin aceleaşi vehicule. De exemplu, un producător de pizza congelată şi un producător de legume congelate pot realiza economii de gamă distribuindu-şi produsele împreună deoarece ambele tipuri de produse trebuie distribuite în camioane frigorifice şi probabil exista o suprapunere semnificativă la nivelul clienţilor. Combinându-şi activităţile, cei doi producători îşi pot reduce costurile de distribuţie pe unitate distribuită.

(68) De asemenea, creşterile în eficienţă sub formă de reduceri ale costurilor mai pot rezulta din acorduri care permit o planificare mai bună a producţiei, scăzând nevoia de a avea stocuri costisitoare şi permiţând o utilizare mai bună a capacităţilor de producţie. Aceste creşteri în eficienţă pot rezulta, de exemplu, din recurgerea la achiziţionarea „operativă”, şi anume obligaţia furnizorului de componente de a furniza permanent cumpărătorului în funcţie de necesităţi, astfel încât cumpărătorul nu este nevoit să aibă un stoc semnificativ de componente care riscă să se învechească. Economiile de costuri pot decurge şi din acorduri prin care părţile îşi pot raţionaliza producţia prin toate instalaţiile.

3.2.2.2. Creşterile în eficienţă calitative

(69) Acordurile dintre întreprinderi pot genera diferite creşteri în eficienţă de natură calitativă relevante pentru aplicarea articolului 53 alineatul (3). În anumite situaţii, potenţialul de creşteri în eficienţă al unui acord nu este reprezentat de reducerile de cost, ci de îmbunătăţirea calitativă şi de alte creşteri în eficienţă de natură calitativă. După caz, aceste creşteri în eficienţă pot fi, aşadar, la fel de importante sau mai importante decât creşterile în eficienţă rezultate din costuri.

(70) Progresul tehnic şi tehnologic constituie un element esenţial şi dinamic al economiei, care aduce beneficii considerabile sub forma unor bunuri şi servicii noi sau îmbunătăţite. Prin cooperare, întreprinderile pot obţine creşteri în eficienţă care, în absenţa unui acord restrictiv, nu ar fi fost posibile sau ar fi fost posibile numai cu o întârziere importantă sau cu costuri mai ridicate. Aceste creşteri în eficienţă constituie o sursă importantă de beneficii economice reglementate de prima condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3). Acordurile care pot genera creşteri în eficienţă de această natură sunt în special acordurile de cercetare şi dezvoltare. De exemplu, A şi B ar putea înfiinţa o societate în comun pentru dezvoltarea şi, în caz de succes, producţia în comun de anvelope cu celule. Perforarea unei celule nu afectează alte celule, adică nu există riscul de dezumflare a anvelopei în caz de pană. Această anvelopă este, aşadar, mai sigură decât anvelopele tradiţionale. De asemenea, anvelopa nu trebuie schimbată imediat, nefiind nevoie de una de rezervă. Ambele tipuri de creşteri în eficienţă constituie beneficii obiective în sensul primei condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3).

(71) La fel cum combinarea de active complementare poate duce la economii de costuri, ea poate crea sinergii care să genereze creşteri în eficienţă calitative. Combinarea activelor de producţie poate, de exemplu, duce la realizarea de produse de calitate superioară sau produse cu caracteristici noi. Acesta poate fi, de exemplu, cazul acordurilor de licenţă şi a acordurilor care prevăd producţia în comun de bunuri şi servicii noi sau îmbunătăţite. Acordurile de licenţă pot asigura, în special, răspândirea mai rapidă în cadrul SEE a noilor tehnologii şi permit licenţiatului (licenţiaţilor) să scoată pe piaţă produse noi sau să utilizeze noi tehnici de producţie care duc la îmbunătăţirea calităţii. Prin acordurile de producţie în comun, bunurile sau serviciile noi sau îmbunătăţite pot fi introduse pe piaţă mai rapid şi la costuri mai reduse (72). În sectorul telecomunicaţiilor, de exemplu, s-a afirmat că acordurile de cooperare aduc creşteri în eficienţă deoarece permit comercializarea mai rapidă a noilor servicii globale (73). În sectorul bancar, acordurile de cooperare prin care s-au îmbunătăţit facilităţile de plată transfrontalieră au fost totodată încurajate pentru a crea creşteri în eficienţă care intră sub incidenţa primei condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3) (74).

(72) De asemenea, acordurile de distribuţie pot aduce creşteri în eficienţă calitative. Distribuitorii specializaţi, de exemplu, pot oferi servicii care corespund mai bine nevoilor clienţilor sau pot asigura livrarea mai rapidă sau o calitate mai bună pe întreg lanţul de distribuţie (75).

3.3. A treia condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3): caracterul indispensabil al restricţiilor

(73) Potrivit celei de-a treia condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3), acordul restrictiv nu trebuie să impună restricţii care nu sunt indispensabile realizării creşterilor în eficienţă aduse de acordul în cauză. Această condiţie implică un dublu criteriu. În primul rând, acordul restrictiv în sine trebuie să fie necesar în mod rezonabil pentru realizarea creşterilor în eficienţă. În al doilea rând, restricţiile individuale ale concurenţei care decurg din acord trebuie să fie necesare în mod rezonabil pentru realizarea creşterilor în eficienţă.

(74) În contextul celei de-a treia condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3), factorul decisiv este de a şti dacă acordul restrictiv şi restricţiile individuale permit sau nu efectuarea activităţii în cauză mai eficient decât ar fi fost probabil în absenţa acordului sau a restricţiei în cauză. Întrebarea nu este dacă acordul ar fi fost încheiat în absenţa restricţiei, ci dacă se realizează mai multe creşteri în eficienţă prin acord sau restricţie decât în absenţa acordului sau a restricţiei (76).

(75) Potrivit primului criteriu menţionat la a treia condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3), creşterile în eficienţă trebuie să fie specifice acordului în cauză, în sensul că nu există alte mijloace accesibile din punct de vedere economic şi mai puţin restrictive de realizare a creşterilor în eficienţă. Pentru a face această evaluare, trebuie să se ţină seama de condiţiile de piaţă şi realităţile comerciale la care sunt expuse părţile la acord. Întreprinderile care invocă beneficiul articolului 53 alineatul (3) nu trebuie să ia în considerare alternativele ipotetice sau teoretice. Autoritatea de Supraveghere a AELS nu va interpreta aprecierea comercială a părţilor. Ea va interveni numai atunci când este evident că există alternative realiste şi accesibile. Părţile trebuie să explice şi să demonstreze de ce aceste soluţii aparent realiste şi mult mai puţin restrictive ar fi semnificativ mai puţin eficiente decât acordul.

(76) În special, este relevant să se verifice dacă, având în vedere împrejurările cauzei, părţile ar fi putut obţine creşterile în eficienţă printr-un alt tip de acord mai puţin restrictiv şi, dacă da, la ce moment ar fi putut obţine creşterile în eficienţă. Poate fi, de asemenea, necesar să se verifice dacă părţile ar fi putut obţine creşterile în eficienţă pe cont propriu. De exemplu, atunci când creşterile în eficienţă pretinse se prezintă sub forma reducerilor de cost care rezultă din economii de scară sau de gamă, întreprinderile implicate trebuie să explice şi să justifice de ce aceleaşi creşteri în eficienţă nu ar putea fi obţinute prin creştere internă şi prin concurenţa la nivelul preţurilor. În această evaluare, este important să se determine, inter alia, care este nivelul minim de eficienţă de pe piaţa respectivă, adică nivelul de producţie necesar pentru minimizarea costurilor medii şi epuizarea economiilor de scară (77). Cu cât nivelul minim de eficienţă este mai mare în comparaţie cu dimensiunea actuală a uneia din părţile la acord, cu atât mai probabil creşterile în eficienţă vor fi considerate specifice acordului. În cazul acordurilor care dau naştere unor sinergii considerabile prin combinarea activelor şi a capacităţilor complementare, însăşi natura creşterilor în eficienţă duce la prezumţia că acordul este necesar pentru obţinerea lor.

(77) Aceste principii pot fi ilustrate prin următorul exemplu ipotetic: A şi B îşi combină într-o societate în comun propriile tehnologii de producţie pentru a-şi creşte producţia şi a-şi diminua consumul de materii prime. Societăţii în comun i se acordă licenţă exclusivă privind respectivele tehnologii de producţie. Părţile îşi transferă instalaţiile existente de producţie către societatea în comun. Ele îşi transferă, de asemenea, şi personalul de bază pentru a se asigura că economiile de învăţare existente pot fi exploatate şi dezvoltate în continuare. Se estimează că aceste economii vor reduce costurile de producţie cu încă 5 %. Producţia obţinută de această societate în comun este comercializată în mod separat de A şi B. În acest caz, pentru a determina dacă acordul este indispensabil, ar trebui să se evalueze dacă este sau nu posibil să se obţină beneficii semnificative realizate printr-un acord de licenţă, care probabil ar fi mai puţin restrictiv deoarece A şi B ar continua să producă separat. Nu este cazul în situaţia prezentată anterior deoarece, printr-un acord de licenţă, părţile nu ar putea beneficia, într-un mod flexibil şi permanent, de experienţa lor în aplicarea celor două tehnologii, care antrenează economii de învăţare considerabile.

(78) Atunci când se constată că acordul în cauză este necesar pentru obţinerea creşterilor în eficienţă, trebuie să se evalueze caracterul indispensabil al fiecărei restrângeri a concurenţei care decurge din acord. În acest context trebuie să se evalueze dacă restricţiile individuale sunt necesare în mod rezonabil pentru obţinerea creşterilor în eficienţă. Părţile la acord trebuie să îşi justifice afirmaţia, atât în ceea ce priveşte natura restricţiei, cât şi intensitatea acesteia.

(79) O restricţie este indispensabilă în cazul în care absenţa ei ar elimina sau ar reduce semnificativ creşterile în eficienţă care decurg din acord sau ar fi mult mai puţin probabil ca ele să se materializeze. Evaluarea soluţiilor alternative trebuie să ia în considerare îmbunătăţirea reală şi potenţială în domeniul concurenţei prin eliminarea unei anumite restricţii sau aplicarea unei alternative mai puţin restrictive. Cu cât constrângerea respectivă este mai mare, cu atât este mai strict criteriul prevăzut de condiţia a treia (78). Este puţin probabil ca restricţiile interzise în exceptările pe categorii sau identificate ca restricţii grave în orientările şi comunicările Autorităţii de Supraveghere a AELS să fie considerate indispensabile.

(80) Evaluarea caracterului indispensabil se face în contextul real în care acordul funcţionează şi trebuie, în special, să ţină seama de structura pieţei, de riscurile economice legate de acord şi de stimulentele la care sunt expuse părţile. Cu cât succesul produsului vizat de acord este mai incert, cu atât mai mult o restricţie poate fi necesară pentru a garanta materializarea creşterilor în eficienţă. Restricţiile mai pot fi indispensabile pentru a alinia stimulentele părţilor şi a asigura că acestea îşi unesc eforturile pentru punerea în aplicare a acordului. O restricţie poate fi, de exemplu, necesară pentru evitarea unor probleme de blocaj, atunci când una dintre părţi a făcut o investiţie substanţială care nu se recuperează. De exemplu, odată ce un furnizor a făcut o investiţie importantă pentru a satisface în mod special cererea unui client, atunci furnizorul în cauză depinde de client. Pentru a evita ca, ex post, clientul să se folosească de această dependenţă pentru a obţine condiţii mai favorabile, poate fi necesar să se impună o obligaţie prin care clientul să nu cumpere componenta în cauză de la terţi sau să cumpere cantităţi minime de la furnizor (79).

(81) În anumite situaţii o restricţie poate fi indispensabilă numai pentru o perioadă, situaţie în care excepţia prevăzută la articolul 53 alineatul (3) se aplică numai pe perioada respectivă. Pentru evaluare, este necesar să se ţină seama în mod corespunzător de perioada de timp necesară părţilor pentru realizarea creşterilor în eficienţă, care justifică aplicarea excepţiei (80). În cazul în care beneficiile nu pot fi realizate fără investiţii considerabile, atunci trebuie să se aibă în vedere, în special, perioada de timp necesară pentru asigurarea unei rentabilităţi adecvate a investiţiilor (a se vedea, de asemenea, punctul 44 de mai sus).

(82) Aceste principii pot fi ilustrate prin următoarele exemple ipotetice: P produce şi distribuie pizza congelată, deţinând 15 % din piaţa statului membru X al SEE. Livrările se fac direct comercianţilor cu amănuntul. Deoarece majoritatea comercianţilor cu amănuntul au capacitate limitată de depozitare, sunt necesare livrări relativ frecvente, ceea ce generează un nivel scăzut de utilizare a capacităţii şi utilizarea unor vehicule relativ mici. T este comerciant cu ridicata de pizza congelată şi alte produse congelate, făcând livrări majorităţii clienţilor lui P. În ceea ce priveşte pizza, T deţine 30 % din piaţă. T are un convoi de vehicule mai mari şi un exces de capacitate. P încheie cu T un contract exclusiv de distribuţie pentru statul membru X al SEE şi se obligă să garanteze că distribuitorii din alte state membre ale SEE nu vor vinde activ sau pasiv pe teritoriul lui T. T se obligă să facă publicitate produselor, să realizeze sondaje privind gusturile consumatorilor şi gradul de satisfacţie şi să asigure livrarea tuturor produselor către comercianţii cu amănuntul în termen de 24 de ore. Acordul duce la o reducere de 30 % a costurilor totale de distribuţie, deoarece se utilizează mai bine capacităţile şi se elimină folosirea dublă a rutelor. De asemenea, acordul permite furnizarea de servicii suplimentare consumatorilor. Potrivit exceptării pe categorii privind restricţiile verticale (81), restrângerea vânzărilor pasive constituie o restricţie gravă şi poate fi considerată indispensabilă numai în situaţii excepţionale. Poziţia bine stabilită a lui T pe piaţă şi natura obligaţiilor impuse indică faptul că nu este vorba de o situaţie excepţională. Pe de altă parte, este probabil ca interzicerea vânzările active să fie indispensabilă. Este probabil ca T să aibă mai puţin interes să vândă şi să promoveze marca lui P, în cazul în care distribuitorii din alte state membre ale SEE ar putea vinde activ în statul membru X al SEE, profitând astfel de pe urma eforturilor lui T. Acest lucru este, în special, adevărat deoarece T distribuie şi mărci concurente şi are astfel posibilitatea să sprijine mai multe mărci care sunt expuse cel mai puţin parazitismului. S produce băuturi răcoritoare carbogazoase şi deţine 40 % din piaţă. Concurentul cel mai apropiat deţine 20 % din piaţă. S încheie contracte de furnizare cu clienţi, reprezentând 25 % din cerere, prin care aceştia se obligă să cumpere timp de 5 ani exclusiv de la S. S încheie contracte cu alţi clienţi, reprezentând 15 % din cerere, prin care aceştia primesc reduceri trimestriale condiţionate, în cazul în care achiziţiile acestora depăşesc anumite ţinte stabilite individual. S pretinde că aceste acorduri îi permit să prevadă cererea cu mai multă precizie şi astfel să îşi planifice mai bine producţia, reducând costurile de depozitare şi antrepozitare ale materiilor prime şi evitând penuriile. Datorită poziţiei pe piaţă a lui S şi sferei de aplicare combinate a restricţiilor, este foarte puţin probabil ca restricţiile să fie considerate indispensabile. Obligaţia de cumpărare exclusivă depăşeşte ceea ce este necesar pentru planificarea producţiei, acelaşi lucru fiind valabil şi pentru sistemul de reduceri condiţionate. Anticiparea cererii poate fi realizată prin mijloace mai puţin restrictive. S ar putea, de exemplu, să stimuleze clienţii să comande cantităţi mari oferindu-le reduceri in funcţie de cantitatea comandată sau oferind reduceri clienţilor care fac comenzi ferme în avans pentru livrarea la date stabilite.

3.4. A doua condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3): parte echitabilă din beneficiu rezervată consumatorilor

3.4.1. Observaţii generale

(83) În conformitate cu a doua condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3), consumatorii trebuie să primească o parte echitabilă din beneficiul rezultat din acordul restrictiv.

(84) Noţiunea de „consumatori” se referă la toţi utilizatorii direcţi sau indirecţi ai produselor care fac obiectul acordului, inclusiv producători care utilizează produsele pentru prelucrare, comercianţii cu ridicata, comercianţi cu amănuntul şi consumatori finali, şi anume persoane fizice care acţionează în afara activităţii lor profesionale sau comerciale. Altfel spus, în sensul articolului 53 alineatul (3), consumatorii sunt clienţii părţilor la acord şi cumpărătorii ulteriori. Aceşti clienţi pot fi întreprinderi care cumpără, de exemplu, utilaje industriale sau produse pentru prelucrare ulterioară sau consumatori finali care, de exemplu, cumpără îngheţată pentru consum imediat sau achiziţionează biciclete.

(85) Noţiunea de „parte echitabilă” presupune că transmiterea beneficiilor trebuie cel puţin să compenseze impactul negativ real sau probabil asupra consumatorilor, cauzat de restrângerea concurenţei constatată în temeiul articolului 53 alineatul (1). Potrivit obiectivului general al articolului 53 de prevenire a acordurilor anticoncurenţiale, efectul net al acordului trebuie cel puţin să fie neutru din punctul de vedere al consumatorilor afectaţi direct sau potenţial de acord (82). În cazul în care aceşti consumatori sunt defavorizaţi prin încheierea acordului, atunci a doua condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3) nu este îndeplinită. Efectele pozitive ale unui acord trebuie să fie comparate cu efectele sale negative asupra consumatorilor (83) şi să compenseze aceste efecte. În acest caz, acordul nu dăunează consumatorilor. În plus, societatea în totalitatea ei are de câştigat în această situaţie, în cazul în care creşterile în eficienţă duc fie la utilizarea de resurse mai puţine pentru realizarea producţiei consumate, fie la producerea unor produse de o valoare mai mare şi astfel la alocarea mai eficientă a resurselor.

(86) Consumatorii nu trebuie să primească în mod obligatoriu o parte din fiecare creştere în eficienţă identificată în temeiul primei condiţii. Este suficient să le fie transmise beneficii suficiente pentru a compensa efectele negative ale acordului restrictiv. În acest caz consumatorii obţin o parte echitabilă din beneficiile totale (84). În cazul în care un acord restrictiv ar putea să ducă la creşterea preţurilor, atunci consumatorii trebuie să fie integral compensaţi printr-o calitate superioară sau alte beneficii. În caz contrar, a doua condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3) nu este îndeplinită.

(87) Factorul decisiv este impactul global asupra consumatorilor al produselor de pe piaţa relevantă, şi nu impactul asupra membrilor individuali ai acestei categorii de consumatori (85). În unele situaţii, este necesară o anumită perioadă de timp până la materializarea creşterilor în eficienţă. Până la această dată, acordul poate avea numai efecte negative. Faptul că transmiterea către consumatori intervine cu oarecare întârziere nu exclude în sine aplicarea articolului 53 alineatul (3). Cu toate acestea, cu cât întârzierea este mai mare, cu atât trebuie să fie mai mari creşterile în eficienţă pentru a compensa totodată pierderile consumatorilor pe perioada care precede transmiterea.

(88) Pentru efectuarea evaluării, trebuie să se ţină seama de faptul că, pentru consumatori, valoarea unui câştig viitor nu este aceeaşi cu cea a unui câştig actual. Economisirea a 100 euro astăzi este mai semnificativă decât economisirea aceleiaşi sume peste un an. Câştigul viitor al consumatorilor nu compensează, prin urmare, integral pierderea actuală a unei valori nominale egale. Pentru a putea compara în mod corespunzător o pierdere actuală a consumatorilor cu un câştig viitor al acestora, valoarea câştigurilor viitoare trebuie să fie actualizată. Rata de actualizare aplicată trebuie să reflecte rata inflaţiei, după caz, şi dobânda pierdută pentru a indica valoarea mai scăzută a câştigurilor viitoare.

(89) În alte situaţii, acordul permite părţilor să obţină creşteri în eficienţă mai devreme decât ar fi posibil altfel. În astfel de situaţii, este necesar să se ţină seama de impactul negativ probabil asupra consumatorilor de pe piaţa relevantă după expirarea acestui termen. În cazul în care, prin acordul restrictiv, părţile obţin o poziţie puternică pe piaţă, este posibil ca ele să ceară un preţ cu mult mai mare decât ar fi fost cazul în alte situaţii. Pentru ca a doua condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3) să fie îndeplinită, beneficiul acordat consumatorilor printr-un acces mai rapid la produse trebuie să fie la fel de semnificativ. Acesta poate fi, de exemplu, cazul în care, prin acord, doi producători de anvelope pot să introducă pe piaţă cu trei ani mai devreme o anvelopă nouă şi mult mai sigură, dar în acelaşi timp, pot creşte preţurile cu 5 % ca urmare a creşterii puterii lor de piaţă. Într-o astfel de situaţie, este probabil ca accesul mai rapid la un produs mult îmbunătăţit să compenseze majorarea preţului.

(90) A doua condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3) cuprinde o scară progresivă. Cu cât este mai mare restrângerea concurenţei constatată în temeiul articolului 53 alineatul (1), cu atât trebuie să fie mai mari creşterile în eficienţă şi transmiterea lor consumatorilor. Potrivit acestei abordări a scării progresive, în cazul în care efectele restrictive ale unui acord sunt relativ limitate, iar creşterile în eficienţă sunt substanţiale, este probabil să se transmită consumatorilor o parte echitabilă din economiile de costuri. Prin urmare, în astfel de cazuri, nu este necesar în principiu să se efectueze o analiză detaliată a celei de-a doua condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3), cu condiţia ca celelalte trei condiţii necesare pentru aplicarea acestei dispoziţii să fie îndeplinite.

(91) Pe de altă parte, în cazul în care efectele restrictive ale acordului sunt semnificative, iar economiile de costuri sunt relativ nesemnificative, este puţin probabil ca a doua condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3) să fie îndeplinită. Impactul restrângerii concurenţei depinde de intensitatea restricţiei şi de gradul de concurenţă care rămâne în urma acordului.

(92) În cazul în care acordul are atât efecte anticoncurenţiale semnificative, cât şi efecte favorabile concurenţei semnificative, este necesară o analiză riguroasă. În evaluarea comparării în astfel de situaţii, trebuie să se ţină seama că un important motor de eficienţă şi inovaţie pe termen lung este reprezentat de concurenţă. Întreprinderile care nu sunt supuse unor presiuni concurenţiale efective – cum ar fi, de exemplu, întreprinderile dominante – sunt mai puţin stimulate să menţină sau să realizeze creşteri în eficienţă mai mari. Cu cât impactul acordului asupra concurenţei este mai mare, cu atât este mai probabil că, pe termen lung, consumatorii vor avea de suferit.

(93) Următoarele două secţiuni descriu mai detaliat cadrul analitic de evaluare a transmiterii creşterilor în eficienţă consumatorilor. Prima secţiune se referă la creşterile în eficienţă rezultate din costuri, în timp ce a doua se referă la alte tipuri de creşteri în eficienţă, ca, de exemplu, produsele noi sau îmbunătăţite (creşteri în eficienţă calitative). Cadrul care este prezentat în aceste două secţiuni este deosebit de important atunci când nu este evident de la început că prejudiciul concurenţial depăşeşte beneficiile consumatorilor sau viceversa (86).

(94) În aplicarea principiilor menţionate în continuare, Autoritatea de Supraveghere a AELS va avea în vedere faptul că de multe ori este dificil să se calculeze cu precizie rata de transmitere a beneficiilor către consumatori şi alte tipuri de transmitere către consumatori. Întreprinderile trebuie doar să îşi justifice afirmaţiile punând la dispoziţie estimări şi alte informaţii, în măsura posibilului şi ţinând seama de circumstanţele fiecărui caz.

3.4.2. Transmiterea şi compararea creşterilor în eficienţă rezultate din costuri

(95) Atunci când pieţele, aşa cum este normal, nu sunt perfect concurenţiale, întreprinderile pot influenţa preţul pieţei într-o măsură mai mare sau mai mică, modificându-şi producţia (87). Întreprinderile pot, de asemenea, să discrimineze clienţii din punct de vedere al preţurilor.

(96) Creşterile în eficienţă rezultate din costuri pot duce, în anumite condiţii, la creşterea producţiei şi la scăderea preţurilor pentru consumatorii afectaţi. În cazul în care, datorită acestor creşteri în eficienţă rezultate din costuri, întreprinderile în cauză îşi pot mări profiturile prin creşterea producţiei, atunci se poate produce transmiterea către consumatori. Pentru a evalua în ce măsură creşterile în eficienţă realizate din costuri pot fi transmise consumatorilor şi rezultatul comparării menţionate la articolul 53 alineatul (3), se ţine seama, în special, de următorii factori: (a) caracteristicile şi structura pieţei; (b) natura şi importanţa creşterilor în eficienţă; (c) elasticitatea cererii; şi (d) importanţa restrângerii concurenţei. De obicei, trebuie să se ţină seama de toţi factorii. Deoarece articolul 53 alineatul (3) se aplică numai în situaţiile în care concurenţa pe piaţă este în mod considerabil restrânsă (a se vedea punctul 24 de mai sus), nu se poate presupune că se va garanta consumatorilor, prin concurenţa reziduală, o parte echitabilă din beneficii. Cu toate acestea, gradul de concurenţă reziduală pe piaţă şi natura ei influenţează probabilitatea transmiterii beneficiilor.

(97) Cu cât gradul concurenţei reziduale este mai mare, cu atât este mai probabil ca întreprinderile individuale să încerce să îşi crească propriile vânzări prin transmiterea creşterilor în eficienţă rezultate din costuri. În cazul în care întreprinderile concurează în special prin preţuri şi nu sunt supuse unor constrângeri semnificative privind capacitatea, atunci transmiterea beneficiilor poate apărea relativ repede. În cazul în care concurenţa se exercită în special prin capacităţile de producţie şi adaptarea acestor capacităţii apare cu oarecare întârziere, transmiterea beneficiilor se produce într-un ritm mai lent. Este probabil, de asemenea, ca transmiterea beneficiilor să se producă mai lent atunci când structura pieţei favorizează coluziunea tacită (88). În cazul în care concurenţii pot trece la represalii în cazul creşterii producţiei de către una sau mai multe părţi la acord, stimulentul de creştere a producţiei poate fi temperat, în afară de cazul în care avantajul concurenţial adus de creşterile în eficienţă este atât de mare încât întreprinderile implicate sunt stimulate să încalce politica comună adoptată pe piaţă de membrii oligopolului. Altfel spus, creşterile în eficienţă aduse de acord pot transforma întreprinderile implicate în aşa-numitele „întreprinderi deviante” (89).

(98) Natura creşterilor în eficienţă joacă, de asemenea, un rol important. Potrivit teoriei economice, întreprinderile îşi maximizează profiturile prin vânzarea unităţilor de producţie până când veniturile marginale egalează costurile marginale. Veniturile marginale reprezintă modificarea veniturilor totale care rezultă din vânzarea unei unităţi suplimentare de producţie, iar costurile marginale reprezintă modificarea costurilor totale care rezultă din producţia unei unităţi suplimentare de producţie. Din acest principiu rezultă că, de regulă, deciziile privind producţia şi preţurile ale unei întreprinderi care îşi maximizează profiturile nu sunt determinate de costurile fixe (şi anume costuri care nu se modifică în funcţie de nivelul producţiei), ci de costurile variabile (şi anume costuri care se modifică în funcţie de nivelul producţiei). După ce se suportă costurile fixe şi se stabileşte capacitatea, deciziile privind preţurile şi producţia sunt determinate de costurile variabile şi de condiţiile cererii. De exemplu, se consideră o situaţie în care două societăţi produc fiecare pe cont propriu două produse pe două linii de producţie funcţionând la numai jumătate din capacitatea lor. Un acord de specializare poate permite celor două întreprinderi să se specializeze în producerea unuia dintre cele două produse şi să scoată din funcţiune a doua linie de producţie pentru celălalt produs. Specializarea poate, în acelaşi timp, să permită întreprinderilor să reducă costurile variabile ale factorilor de producţie şi de depozitare. Doar aceste ultime reduceri vor avea efecte directe asupra deciziilor întreprinderilor privind stabilirea preţurilor şi producţia, deoarece ele vor influenţa costurile marginale de producţie. Scoaterea din funcţiune de către fiecare dintre întreprinderi a uneia dintre liniile de producţie nu va reduce costurile variabile şi nu va avea impact asupra costurilor lor de producţie. Rezultă că întreprinderile pot avea un interes direct să transmită către consumatori, sub forma unei producţii mai mari şi a unor preţuri mai mici, creşterile în eficienţă care reduc costurile marginale, în timp ce nu au acest interes direct în ceea ce priveşte creşterile în eficienţă care reduc costurile fixe. În consecinţă, consumatorii au şanse mult mai mari să primească o parte echitabilă din creşterile în eficienţă rezultate din costuri în cazul reducerii costurilor variabile decât ar avea în cazul reducerii costurilor fixe.

(99) Faptul că întreprinderile pot fi interesate să transmită anumite tipuri de creşteri în eficienţă rezultate din costuri nu înseamnă că rata de transmitere este în mod necesar de 100 %. Rata reală de transmitere depinde de reacţia consumatorilor la modificările de preţ, şi anume de elasticitatea cererii. Cu cât este mai mare cererea ca urmare a reducerii de preţ, cu atât este mai mare rata de transmitere. Acest lucru rezultă din următorul fapt: cu cât sunt mai mari vânzările suplimentare generate de reducerea preţurilor datorate creşterii producţiei, cu atât este mai probabil că aceste vânzări să compenseze pierderile de venit cauzate de scăderea preţurilor rezultate din creşterea producţiei. În absenţa discriminării prin preţuri, scăderea preţurilor afectează toate unităţile vândute de întreprindere, situaţie în care veniturile marginale sunt mai mici decât preţul obţinut pentru produsul marginal. În cazul în care întreprinderile implicate pot cere preţuri diferite unor clienţi diferiţi, şi anume să discrimineze prin preţuri, atunci transmiterea va aduce beneficii numai consumatorilor sensibili la preţ (90).

(100) De asemenea, trebuie să se ţină seama şi de faptul că deseori creşterile în eficienţă nu aduc atingere întregii structuri de costuri a întreprinderilor implicate. În astfel de situaţii se reduce impactul asupra preţurilor oferite consumatorilor. De exemplu, în cazul în care un acord permite părţilor să scadă costurile de producţie cu 6 %, dar costurile de producţie reprezintă numai o treime din costurile pe baza cărora se stabilesc preţurile, impactul asupra preţului produsului este de 2 %, presupunând că întreaga valoare este transmisă.

(101) În cele din urmă, o importanţă mare o are necesitatea echilibrării celor două forţe opuse care rezultă din restrângerea concurenţei şi din creşterile în eficienţă rezultate din costuri. Pe de o parte, creşterea puterii de piaţă ca urmare a încheierii unui acord restrictiv permite şi stimulează întreprinderile implicate să crească preţurile. Pe de altă parte, tipurile de creşteri în eficienţă rezultate din costuri luate în considerare pot stimula întreprinderile implicate să reducă preţurile (a se vedea punctul 97 de mai sus). Efectele celor două forţe opuse trebuie echilibrate. În acest sens, se aminteşte faptul că acea condiţie privind transmiterea către consumatori cuprinde o scară progresivă. Atunci când acordul provoacă o reducere considerabilă a presiunii concurenţiale la care sunt expuse părţile, sunt necesare de obicei creşteri considerabile în eficienţă rezultate din costuri pentru a apărea o transmitere de beneficii suficientă.

3.4.3. Transmiterea şi compararea altor tipuri de creşteri în eficienţă

(102) Transmiterea de beneficii către consumatori poate lua forma creşterilor în eficienţă calitative, cum ar fi produse noi şi îmbunătăţite, având o valoare suficientă pentru consumatori în scopul compensării efectelor anticoncurenţiale ale acordului, inclusiv a majorării preţurilor.

(103) Orice analiză în acest sens necesită o judecată de valoare. Este dificil să se atribuie o valoare exactă unor creşteri în eficienţă dinamice de acest fel. Cu toate acestea, obiectivul fundamental al analizei rămâne acelaşi, şi anume stabilirea impactului global al acordului asupra consumatorilor de pe piaţa relevantă. Întreprinderile care invocă beneficiul articolului 53 alineatul (3) trebuie să demonstreze că aceşti consumatori obţin beneficii compensatorii (a se vedea în acest sens punctele 57 şi 86 de mai sus).

(104) Existenţa produselor noi şi îmbunătăţite reprezintă o sursă importantă pentru bunăstarea consumatorilor. Atât timp cât creşterea valorii decurgând din îmbunătăţirea produselor depăşeşte efectele negative provocate de menţinerea sau creşterea preţurilor datorate acordului restrictiv, consumatorii sunt mai favorizaţi decât în absenţa acordului, iar cerinţa de transmitere a beneficiilor către consumatori prevăzută la articolul 53 alineatul (3) este în mod normal îndeplinită. În situaţia în care efectul probabil al acordului este creşterea preţurilor pentru consumatorii de pe piaţa relevantă, trebuie evaluat cu atenţie dacă creşterile în eficienţă pretinse creează valori reale pentru consumatorii de pe piaţa respectivă, astfel încât să compenseze efectele adverse ale restrângerii concurenţei.

3.5. A patra condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3): nu trebuie eliminată concurenţa

(105) În conformitate cu cea de-a patra condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3), acordul nu trebuie să ofere întreprinderilor implicate posibilitatea de a elimina concurenţa pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză. În definitiv, se acordă prioritate protecţiei rivalităţii şi procesului concurenţial pe termen lung faţă de creşterile în eficienţă potenţial favorabile concurenţei care ar putea decurge din acorduri restrictive. Ultima condiţie prevăzută la articolul 53 alineatul (3) admite că existenţa rivalităţii între întreprinderi reprezintă un imbold esenţial al eficienţei economice, inclusiv al creşterilor în eficienţă dinamice sub forma inovaţiei. Altfel spus, scopul final al articolului 53 este de a proteja procesul concurenţial. Atunci când se elimină concurenţa, procesul concurenţial ia sfârşit, iar creşterile în eficienţă pe termen scurt sunt depăşite de pierderi pe termen lung care decurg, inter alia, din cheltuieli suportate de întreprindere existente pentru a-şi păstra poziţia (căutarea unor avantaje personale), din alocarea necorespunzătoare a resurselor, din inovaţie redusă şi preţuri mai mari.

(106) Noţiunea de eliminare a concurenţei pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză, prevăzută la articolul 53 alineatul (3), reprezintă o noţiune din dreptul SEE, specifică articolului 53 alineatul (3) (91). Cu toate acestea, pentru aplicarea acestei noţiuni, trebuie să se ţină seama de legătura dintre articolul 53 şi articolul 54. Aplicarea articolului 53 alineatul (3) nu poate împiedica aplicarea articolului 54 din Acordul SEE (92). În afară de aceasta, deoarece articolele 53 şi 54 urmăresc menţinerea concurenţei efective pe piaţă, din motive de coerenţă trebuie ca articolul 53 alineatul (3) să fie interpretat ca excluzând orice aplicare a acestei dispoziţii în cazul acordurilor restrictive care reprezintă un abuz de poziţie dominantă (93) (94). Cu toate acestea, nu toate acordurile restrictive încheiate de o întreprindere dominantă reprezintă un abuz de poziţie dominantă. De exemplu, acesta este cazul în care o întreprindere care ocupă o poziţie dominantă este parte într-o societate în comun fără funcţionalitate deplină (95), care pare că restrânge concurenţa, dar care implică în acelaşi timp o integrare semnificativă de active.

(107) Faptul de a fi sau nu eliminată concurenţa în sensul ultimei condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3) depinde de gradul de concurenţă care exista înainte de încheierea acordului şi de impactul acordului restrictiv asupra concurenţei, şi anume reducerea concurenţei în urma acordului. Cu cât concurenţa este deja mai redusă pe piaţa în cauză, cu atât va fi mai mică reducerea necesară pentru eliminarea concurenţei în sensul articolului 53 alineatul (3). Mai mult, cu cât reducerea concurenţei prin acord este mai mare, cu atât este mai mare probabilitatea eliminării concurenţei pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză.

(108) Aplicarea ultimei condiţii prevăzute la articolul 53 alineatul (3) necesită o analiză realistă a diferitelor surse de concurenţă de pe piaţă, nivelul constrângerilor concurenţiale pe care le impun părţilor la acord şi impactul acordului asupra acestei constrângeri concurenţiale. Trebuie să se ia în considerare atât concurenţa actuală, cât şi cea potenţială.

(109) Deşi cotele de piaţă sunt relevante, importanţa altor surse de concurenţă actuală nu poate fi evaluată exclusiv pe baza cotelor de piaţă. De obicei, se impune o analiză calitativă şi cantitativă mai detaliată. Trebuie examinată capacitatea concurenţilor existenţi de a concura şi stimulentele lor de a proceda astfel. De exemplu, în cazul în care concurenţii se confruntă cu constrângeri de capacitate sau au costuri de producţie relativ mai mari, atunci reacţia lor concurenţială va fi în mod necesar limitată.

(110) În evaluarea impactului acordului asupra concurenţei, este relevantă şi examinarea influenţei acestuia asupra diferiţilor parametri ai concurenţei. Ultima condiţie de exceptare în temeiul articolului 53 alineatul (3) nu este îndeplinită în cazul în care acordul elimină concurenţa în ceea ce priveşte unul dintre cele mai importante aspecte ale sale. Acesta este, în special, cazul în care un acord elimină concurenţa prin preţ (96) sau concurenţa în domeniul inovaţiei şi al dezvoltării de noi produse.

(111) Comportamentul real pe piaţă al părţilor poate asigura o mai bună cunoaştere a impactului acordului. În cazul în care, în urma încheierii acordului, părţile au aplicat şi au menţinut majorări substanţiale ale preţurilor sau s-au implicat în altă conduită care denotă existenţa unui înalt grad de putere de piaţă, atunci este evident că părţile nu sunt supuse niciunei presiuni concurenţiale reale, iar concurenţa a fost eliminată pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză.

(112) Interacţiunea concurenţială anterioară poate, de asemenea, indica impactul acordului asupra interacţiunii concurenţiale viitoare. O întreprindere poate elimina concurenţa în sensul articolului 53 alineatul (3) prin încheierea unui acord cu un concurent care în trecut a fost o „întreprindere deviantă” (97). Un astfel de acord poate modifica stimulentele şi capacităţile concurenţiale ale concurentului şi astfel poate elimina de pe piaţă o importantă sursă de concurenţă.

(113) În situaţiile care implică produse diferenţiate, şi anume produse diferite din punctul de vedere al consumatorilor, impactul acordului poate depinde de legătura concurenţială dintre produsele vândute de părţile la acord. Atunci când întreprinderile oferă produse diferenţiate, constrângerea concurenţială pe care produsele individuale o impun unul asupra celuilalt diferă în funcţie de gradul de substituibilitate între ele. De aceea, trebuie să se ţină seama de gradul de substituibilitate între produsele oferite de părţi, şi anume care este constrângerea concurenţială pe care produsele o impun unul asupra celuilalt. Cu cât gradul de substituibilitate între produsele oferite de părţile la acord este mai mare, cu atât este mai important efectul restrictiv probabil al acordului. Altfel spus, cu cât produsele sunt mai substituibile, cu atât mai mare este modificarea probabilă determinată de acord în ceea ce priveşte restrângerea concurenţei pe piaţă şi cu atât mai probabile sunt riscurile de eliminare a concurenţei pe o parte semnificativă a pieţei produselor în cauză.

(114) Deşi sursele de concurenţă actuală sunt de obicei cele mai importante, deoarece pot fi verificate cel mai uşor, sursele de concurenţă potenţială trebuie luate şi ele în considerare. Evaluarea concurenţei potenţiale necesită o analiză a barierelor la intrare pe care le întâmpină întreprinderile care nu concurează încă pe piaţa relevantă. În sprijinul oricărei afirmaţii a părţilor potrivit cărora barierele la intrarea pe piaţă sunt reduse, trebuie aduse informaţii prin care se identifică sursele de concurenţă potenţială, iar părţile trebuie să demonstreze de ce respectivele surse constituie o presiune concurenţială reală asupra lor.

(115) Pentru evaluarea barierelor la intrare şi a posibilităţii reale de intrare pe piaţă la scară mare, trebuie examinate, inter alia, următoarele: (i) cadrul de reglementare pentru deter