DECIZIA NR. 3/17/COL A AUTORITĂȚII AELS DE SUPRAVEGHERE

din 18 ianuarie 2017

de modificare, pentru a o sută doua oară, a normelor procedurale și de fond în domeniul ajutoarelor de stat prin introducerea de noi orientări privind noțiunea de ajutor de stat, astfel cum este menționată la articolul 61 alineatul (1) din Acordul privind Spațiul Economic European [2017/2413]

AUTORITATEA AELS DE SUPRAVEGHERE („Autoritatea”),

având în vedere:

Acordul privind Spațiul Economic European („Acordul privind SEE”), în special articolele 61-63 și Protocolul 26,

Acordul dintre statele AELS privind instituirea unei Autorități de Supraveghere și a unei Curți de Justiție („Acordul privind Autoritatea de Supraveghere și Curtea de Justiție”), în special articolul 24 și articolul 5 alineatul (2) litera (b),

Protocolul 3 la Acordul privind Autoritatea de Supraveghere și Curtea de Justiție („Protocolul 3”),

întrucât:

în temeiul articolului 24 din Acordul privind Autoritatea de Supraveghere și Curtea de Justiție, Autoritatea pune în aplicare dispozițiile Acordului privind SEE referitoare la ajutoarele de stat;

în temeiul articolului 5 alineatul (2) litera (b) din Acordul privind Autoritatea de Supraveghere și Curtea de Justiție, Autoritatea emite notificări sau orientări privind aspectele tratate în Acordul privind SEE, în cazul în care acordul respectiv sau Acordul privind Autoritatea de Supraveghere și Curtea de Justiție prevede în mod expres acest lucru sau în cazul în care Autoritatea îl consideră necesar;

la 19 mai 2016, Comisia Europeană a adoptat o Comunicare privind noțiunea de ajutor de stat astfel cum este menționată la articolul 107 alineatul (1) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (1);

această comunicare are relevanță și pentru Spațiul Economic European;

aplicarea uniformă a normelor SEE privind ajutoarele de stat trebuie asigurată pe tot teritoriul Spațiului Economic European, în conformitate cu obiectivul de omogenitate stabilit la articolul 1 din Acordul privind SEE;

în conformitate cu punctul II din titlul „GENERALITĂȚI” de la pagina 11 din anexa XV la Acordul privind SEE, Autoritatea, după consultarea Comisiei, trebuie să adopte acte corespunzătoare celor adoptate de Comisia Europeană,

DUPĂ consultarea Comisiei Europene,

DUPĂ consultarea statelor membre AELS,

ADOPTĂ PREZENTA DECIZIE:

Articolul 1

Normele de fond în domeniul ajutoarelor de stat se modifică prin introducerea de noi orientări privind noțiunea de ajutor de stat, astfel cum este menționată la articolul 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE. Noile orientări sunt anexate prezentei decizii și fac parte integrantă din aceasta.

Articolul 2

Numai versiunea în limba engleză a prezentei decizii este autentică.

(1) JO C 262, 19.7.2016, p. 1.

ANEXĂ

ORIENTĂRI PRIVIND NOȚIUNEA DE AJUTOR DE STAT ASTFEL CUM ESTE MENȚIONATĂ LA ARTICOLUL 61 ALINEATUL (1) DIN ACORDUL PRIVIND SEE (*1)

Cuprins

1. Introducere

2. Noțiunea de întreprindere și de activitate economică

2.1. Principii generale

2.2. Exercitarea prerogativelor de autoritate publică

2.3. Securitate socială

2.4. Asistență medicală

2.5. Învățământ și activități de cercetare

2.6. Cultură și conservarea patrimoniului, inclusiv conservarea naturii

3. Acordare de către stat

3.1. Imputabilitate

3.1.1. Indicatori privind imputabilitatea

3.1.2. Imputabilitatea și obligațiile care decurg din dreptul SEE

3.2. Resurse de stat

3.2.1. Principii generale

3.2.2. Influența dominantă asupra resurselor

3.2.3. Participarea statului la redistribuirea între entități private

4. Avantaj

4.1. Noțiunea de avantaj în general

4.2. Testul operatorului economic privat în economia de piață (OEP)

4.2.1. Introducere

4.2.2. Principii generale

4.2.3. Stabilirea conformității cu condițiile de piață

4.3. Avantajul indirect

5. Selectivitate

5.1. Principii generale

5.2. Selectivitate materială

5.2.1. Selectivitate de jure și de facto

5.2.2. Selectivitate care decurge din practici administrative discreționare

5.2.3. Evaluarea selectivității materiale pentru măsurile de reducere a obligațiilor normale ale întreprinderilor

5.3. Selectivitate regională

5.3.1. Autonomie instituțională

5.3.2. Autonomie procedurală

5.3.3. Autonomie economică și financiară

5.4. Aspecte specifice referitoare la măsurile fiscale

5.4.1. Societăți cooperative

5.4.2. Organisme de plasament colectiv

5.4.3. Amnistii fiscale

5.4.4. Decizii fiscale și tranzacții fiscale

5.4.5. Norme privind deprecierea/amortizarea

5.4.6. Regimul de impozitare pe o bază fixă pentru activități specifice

5.4.7. Norme antiabuz

5.4.8. Accize

6. Efectul asupra schimburilor comerciale și asupra concurenței

6.1. Principii generale

6.2. Denaturarea concurenței

6.3. Efectul asupra schimburilor comerciale

7. Infrastructură: anumite clarificări specifice

7.1. Introducere

7.2. Ajutor pentru dezvoltator/proprietar

7.2.1. Activitate economică versus activitate neeconomică

7.2.2. Denaturarea concurenței și impactul asupra schimburilor comerciale

7.2.3. Ajutor pentru dezvoltatorul/proprietarul unei infrastructuri – o imagine de ansamblu pentru fiecare sector

7.3. Ajutor pentru operatori

7.4. Ajutor pentru utilizatorii finali

8. Dispoziții finale

1. INTRODUCERE

1. În contextul modernizării ajutoarelor de stat, Autoritatea dorește să furnizeze mai multe clarificări cu privire la principalele concepte referitoare la noțiunea de ajutor de stat astfel cum este menționată la articolul 61 alineatul (1) din Acordul privind Spațiul Economic European („Acordul privind SEE”), pentru a contribui la o punere în aplicare mai ușoară, mai transparentă și mai coerentă a acestei noțiuni în întregul Spațiu Economic European („SEE”).

2. Prezentele orientări se referă numai la noțiunea de ajutor de stat astfel cum este menționată la articolul 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE, pe care atât Autoritatea, cât și autoritățile naționale (inclusiv instanțele naționale) trebuie să o aplice în legătură cu notificarea și clauzele de standstill prevăzute la articolul 1 alineatul (3) din partea I a Protocolului 3 la Acordul dintre statele AELS privind instituirea unei Autorități de Supraveghere și a unei Curți de Justiție („Acordul privind Autoritatea de Supraveghere și Curtea de Justiție”). Ele nu se referă la compatibilitatea ajutorului de stat cu funcționarea Acordului privind SEE în temeiul articolului 61 alineatele (2) și (3) și al articolului 59 alineatul (2) din Acordul privind SEE, care trebuie să fie evaluată de către Autoritate.

3. Având în vedere că noțiunea de ajutor de stat este un concept obiectiv și juridic definit direct în Acordul privind SEE (2), prezentele orientări clarifică modul în care Autoritatea înțelege articolul 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE, astfel cum a fost interpretat de către Curtea de Justiție, Tribunal și Curtea AELS („instanțele SEE”). În ceea ce privește aspectele care nu au fost încă examinate de instanțele SEE, Autoritatea va prezenta modul în care consideră că noțiunea de ajutor de stat ar trebui să fie interpretată. Opiniile expuse în prezentele orientări nu aduc atingere interpretării noțiunii de ajutor de stat de către instanțele SEE (3); referința primară pentru interpretarea Acordului privind SEE este întotdeauna jurisprudența instanțelor SEE.

4. Ar trebui subliniat faptul că Autoritatea este obligată să respecte această noțiune obiectivă și nu dispune decât de o marjă limitată de apreciere pentru aplicarea sa, mai precis în cazul în care aprecierile Autorității au caracter tehnic sau complex, în special în situațiile care implică evaluări economice complexe (4).

5. Articolul 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE definește ajutorul de stat ca fiind „orice ajutor acordat de statele membre ale CE, de statele AELS sau din resurse de stat, sub orice formă, care denaturează sau amenință să denatureze concurența prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producției anumitor mărfuri […], în măsura în care afectează comerțul dintre părțile contractante”. Prezentele orientări vor clarifica diferitele elemente constitutive ale noțiunii de ajutor de stat: existența unei întreprinderi, imputabilitatea măsurii în seama statului, finanțarea prin intermediul resurselor de stat, acordarea unui avantaj, selectivitatea măsurii și efectul acesteia asupra concurenței și asupra schimburilor comerciale dintre statele SEE. În plus, având în vedere necesitatea unor orientări specifice exprimată de statele SEE, prezentele orientări oferă clarificări specifice în ceea ce privește finanțarea infrastructurilor din fonduri publice.

2. NOȚIUNEA DE ÎNTREPRINDERE ȘI DE ACTIVITATE ECONOMICĂ

6. Normele privind ajutoarele de stat se aplică numai în cazul în care beneficiarul unei măsuri este o „întreprindere”.

2.1. Principii generale

7. Instanțele SEE au definit în mod sistematic întreprinderile ca fiind entități care desfășoară o activitate economică, indiferent de statutul juridic și de modul de finanțare a acestora (5). Încadrarea unei anumite entități în categoria întreprinderilor depinde astfel, în totalitate, de natura activităților sale. Acest principiu general are trei consecințe importante.

8. În primul rând, statutul entității în dreptul intern nu este determinant. De exemplu, o entitate care, în dreptul intern, are statut de asociație sau de club sportiv poate, cu toate acestea, să fie considerată ca fiind o întreprindere în sensul articolului 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE. Același lucru se aplică unei entități care face parte în mod oficial din administrația publică. Singurul criteriu relevant este dacă aceasta desfășoară sau nu o activitate economică.

9. În al doilea rând, aplicarea normelor privind ajutoarele de stat nu este condiționată de existența unui scop lucrativ al entității instituite. Entitățile fără scop lucrativ pot oferi, de asemenea, bunuri și servicii pe o piață (6). Dacă acest lucru nu se întâmplă, entitățile fără scop lucrativ rămân în afara domeniului de aplicare al controlului ajutoarelor de stat.

10. În al treilea rând, clasificarea unei entități ca întreprindere se face întotdeauna în raport cu o activitate specifică. O entitate care desfășoară atât activități economice, cât și activități neeconomice trebuie considerată ca fiind o întreprindere numai în ceea ce privește prima categorie de activități (7).

11. Se poate considera că mai multe entități juridice distincte formează o singură unitate economică în sensul aplicării normelor privind ajutoarele de stat. Această unitate economică este considerată în consecință a fi întreprinderea în cauză. În acest scop, Curtea de Justiție consideră ca fiind relevantă existența unei participații de control și a altor legături funcționale, economice sau organice (8).

12. Pentru a clarifica distincția dintre activitățile economice și cele neeconomice, instanțele SEE au statuat în mod constant faptul că orice activitate care constă în furnizarea de bunuri și servicii pe o piață constituie o activitate economică (9).

13. Existența sau nu a unei piețe pentru anumite servicii poate depinde de modul în care serviciile respective sunt organizate în statul SEE în cauză (10) și, prin urmare, poate varia de la un stat SEE la altul. De asemenea, în funcție de opțiunile politice sau de evoluțiile economice, clasificarea unei anumite activități poate varia în timp. O activitate care astăzi nu este considerată economică poate deveni economică în viitor și viceversa.

14. Decizia unei autorități publice de a nu permite terților să furnizeze un anumit serviciu (de exemplu, deoarece dorește să furnizeze serviciul prin mijloace proprii) nu exclude existența unei activități economice. În pofida unei astfel de închideri a pieței, o activitate economică poate exista atunci când alți operatori sunt dispuși și capabili să furnizeze serviciul în cauză pe piața avută în vedere. În termeni generali, faptul că un serviciu anume este furnizat prin mijloace proprii nu are relevanță pentru caracterul economic al activității (11).

15. Întrucât distincția între o activitate economică și o activitate neeconomică depinde într-o anumită măsură de alegerile politice și de evoluția economică din statul SEE în cauză, este imposibil să se întocmească o listă exhaustivă a activităților care a priori nu vor avea niciodată un caracter economic. O astfel de listă nu ar oferi o securitate juridică reală și, prin urmare, ar avea o utilitate limitată. Punctele 17-37 urmăresc totuși să clarifice această distincție pentru mai multe domenii importante.

16. Simplul fapt că o entitate deține acțiuni, chiar și o participare majoritară, într-o întreprindere care furnizează bunuri sau servicii pe o piață nu înseamnă că entitatea respectivă trebuie să fie automat considerată o întreprindere în sensul articolului 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE. În cazul în care participarea nu conferă deținătorului decât dreptul de a-și exercita drepturile aferente statutului de acționar, precum și, dacă este cazul, de a beneficia de dividende, care sunt pur și simplu rezultatul deținerii unui activ, entitatea respectivă nu va fi considerată o întreprindere în cazul în care aceasta nu oferă ea însăși bunuri sau servicii pe o piață (12).

2.2. Exercitarea prerogativelor de autoritate publică

17. Articolul 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE nu se aplică atunci când statul acționează „prin exercitarea prerogativelor de autoritate publică” (13) sau în cazurile în care entitățile publice acționează „în calitatea lor de autorități publice” (14). Se poate considera că o entitate acționează prin exercitarea prerogativelor de autoritate publică în cazul în care activitatea respectivă face parte din funcțiile esențiale ale statului sau este legată de acele funcții, prin natura sa, prin obiectivul său și prin normele care se aplică în cazul acesteia (15). În general, activitățile care fac parte în mod intrinsec din prerogativele autorității oficiale și care sunt exercitate de stat nu constituie activități economice, cu excepția cazului în care statul SEE în cauză a decis să introducă mecanisme de piață. Exemple de astfel de activități sunt următoarele: (a) armata sau poliția (16); (b) siguranța și controlul navigației aeriene (17); (c) controlul și siguranța traficului maritim (18); (d) supravegherea antipoluare (19); (e) organizarea, finanțarea și executarea pedepselor cu închisoarea (20); (f) dezvoltarea și revitalizarea terenurilor publice de către autoritățile publice (21); și (g) colectarea de date pentru a fi utilizate în scopuri publice pe baza unei obligații legale impuse întreprinderilor în cauză de a dezvălui acest tip de date (22).

18. În măsura în care o entitate publică exercită o activitate economică care poate fi separată de exercitarea prerogativelor de autoritate publică, entitatea în cauză funcționează ca o întreprindere, cu privire la activitatea respectivă. În schimb, în cazul în care activitatea economică nu poate fi separată de exercitarea prerogativelor de autoritate publică, activitățile exercitate de entitatea respectivă în ansamblu rămân legate de exercitarea prerogativelor de autoritate publică și, prin urmare, nu se încadrează în noțiunea de întreprindere (23).

2.3. Securitate socială

19. Decizia de a clasifica sistemele din domeniul securității sociale ca implicând activități economice depinde de modul în care acestea sunt instituite și structurate. În esență, jurisprudența face deosebirea între sistemele bazate pe principiul solidarității și sistemele economice.

20. Sistemele de securitate socială bazate pe solidaritate, care nu implică o activitate economică au, de regulă, următoarele caracteristici: (a) afilierea la sistem este obligatorie (24); (b) sistemul urmărește un obiectiv exclusiv social (25); (c) sistemul nu are un scop lucrativ (26); (d) prestațiile acordate nu depind de contribuțiile făcute (27); (e) prestațiile plătite nu sunt neapărat proporționale cu câștigurile salariale ale persoanei asigurate (28); și (f) sistemul este supus controlului statului (29).

21. Trebuie să se facă distincția între astfel de sisteme bazate pe principiul solidarității și sistemele care implică o activitate economică (30). Acestea din urmă sunt, de regulă, caracterizate prin: (a) caracterul opțional al afilierii (31); (b) principiul capitalizării (corelarea drepturilor cu contribuțiile plătite și cu rezultatele financiare ale sistemului) (32); (c) caracterul lor lucrativ (33); și (d) acordarea unor drepturi care sunt în plus față de cele acordate de un sistem de bază (34).

22. Unele sisteme combină caracteristici din ambele categorii. În astfel de cazuri, clasificarea sistemului depinde de o analiză a diferitelor elemente și a importanței lor respective (35).

2.4. Asistență medicală

23. În cadrul SEE, sistemele de asistență medicală sunt foarte diferite de la un stat SEE la altul. Gradul de concurență care există pe piață între diferiții furnizori de servicii medicale depinde de particularitățile naționale.

24. În unele state SEE, spitalele publice sunt parte integrantă a unui serviciu național de sănătate și sunt bazate aproape în totalitate pe principiul solidarității (36). Astfel de spitale sunt finanțate direct din contribuțiile de securitate socială și din alte resurse de stat și furnizează serviciile respective gratuit, pe baza principiului acoperirii universale (37). Instanțele SEE au confirmat faptul că, acolo unde există o astfel de structură, organizațiile în cauză nu acționează în calitate de întreprinderi (38).

25. În cazul în care structura respectivă există, chiar și activitățile care în sine ar putea avea un caracter economic, dar care se desfășoară doar cu scopul de a furniza un alt serviciu neeconomic, nu au un caracter economic. O organizație care achiziționează bunuri – chiar și în cantități mari – cu scopul de a furniza un serviciu neeconomic nu acționează ca întreprindere doar pentru că este un cumpărător pe o anumită piață (39).

26. În multe alte state SEE, spitalele și alți furnizori de servicii medicale își oferă serviciile contra unei remunerații obținute fie direct de la pacienți, fie de la societatea de asigurări la care sunt afiliați aceștia (40). În cadrul acestor sisteme, există un anumit grad de concurență între spitale în ceea ce privește furnizarea serviciilor medicale. Acolo unde se întâmplă acest lucru, faptul că un serviciu medical este furnizat de un spital public nu este suficient pentru ca activitatea respectivă să fie clasificată ca fiind neeconomică.

27. Instanțele SEE au clarificat, de asemenea, faptul că serviciile medicale pe care le prestează medicii independenți și alți practicieni privați contra cost și pe propriul risc trebuie considerate ca reprezentând o activitate economică (41). Aceleași principii se aplică în cazul farmaciilor.

2.5. Învățământ și activități de cercetare

28. Învățământul public organizat în cadrul sistemului național de învățământ finanțat și controlat de stat poate fi considerat o activitate neeconomică. În această privință, Curtea de Justiție a indicat că statul „prin stabilirea și menținerea unui astfel de sistem de învățământ public finanțat în întregime sau în mare parte din fonduri publice și nu de către elevi sau de către părinții lor […] nu intenționa să se angajeze în activități remunerate, ci își îndeplinea misiunea în domeniile social, cultural și educativ față de populație” (42).

29. Caracterul neeconomic al învățământului public nu este afectat, în principiu, de faptul că elevii sau părinții lor sunt nevoiți uneori să plătească taxe de înscriere sau de studii care contribuie la cheltuielile de funcționare ale sistemului. Astfel de contribuții financiare reprezintă adeseori doar o fracțiune din costurile reale ale serviciului și, prin urmare, pot să nu fie considerate drept o remunerație pentru serviciul furnizat. Prin urmare, acestea nu afectează caracterul neeconomic al unui serviciu de învățământ general finanțat în principal din fonduri publice (43). Aceste principii pot viza serviciile de învățământ public, cum ar fi formarea profesională (44), școlile primare (45) și grădinițele (46) publice și private, activitățile de învățământ cu titlu accesoriu desfășurate în universități (47), precum și cursurile predate în universități (48).

30. Trebuie să se facă distincția între furnizarea unor astfel de servicii de învățământ public și serviciile care sunt finanțate, în principal, de către părinți sau elevi ori din venituri comerciale. De exemplu, cursurile de învățământ superior finanțate în întregime de studenți se încadrează evident în această ultimă categorie. În anumite state SEE, și instituțiile publice pot oferi servicii educaționale care, având în vedere natura lor, structura lor financiară și existența unor organizații private concurente, trebuie considerate ca având un caracter economic.

31. Având în vedere principiile prevăzute la punctele 28, 29 și 30, Autoritatea consideră că anumite activități ale universităților și ale organizațiilor de cercetare nu intră în domeniul de aplicare al normelor privind ajutoarele de stat. Este vorba despre activitățile de bază ale acestora, și anume: (a) activitățile de formare în vederea sporirii și îmbunătățirii calificării resurselor umane; (b) desfășurarea de activități independente de cercetare și dezvoltare în vederea dobândirii unor cunoștințe mai vaste și a unei mai bune înțelegeri, inclusiv activități de cercetare și dezvoltare în colaborare; (c) diseminarea rezultatelor cercetării.

32. Autoritatea consideră că activitățile de transfer de cunoștințe (acordarea de licențe, crearea de spin-off-uri sau alte forme de gestionare a cunoștințelor create de către organizația sau infrastructura de cercetare) nu au un caracter economic în cazul în care activitățile respective sunt desfășurate fie de organizația de cercetare sau de infrastructura de cercetare (inclusiv departamentele și filialele acestora), fie în comun cu astfel de entități, fie în numele acestora, și toate veniturile din aceste activități sunt reinvestite în activitățile de bază ale organizațiilor sau infrastructurilor de cercetare în cauză (49).

2.6. Cultură și conservarea patrimoniului, inclusiv conservarea naturii

33. Cultura este un vehicul de identități, de valori și de sensuri care oglindesc și modelează societățile SEE. Domeniul culturii și al conservării patrimoniului acoperă o gamă largă de obiective și activități, printre care: muzee, arhive, biblioteci, centre sau spații artistice și culturale, teatre, opere, săli de concerte, situri arheologice, monumente, situri și clădiri istorice, obiceiuri tradiționale și artizanat, festivaluri și expoziții, precum și activități de educație culturală și artistică. Patrimoniul natural bogat al Europei, inclusiv conservarea biodiversității, a habitatelor și a speciilor oferă, de asemenea, beneficii importante pentru societățile din SEE.

34. Ținând seama de caracterul special al acestora, anumite activități legate de cultură și de conservarea patrimoniului și a naturii pot fi organizate într-un mod necomercial, neavând astfel un caracter economic. Finanțarea publică a acestora ar putea, prin urmare, să nu constituie ajutor de stat. Autoritatea consideră că finanțarea publică a unei activități culturale sau de conservare a patrimoniului accesibilă publicului larg în mod gratuit îndeplinește un scop pur social și cultural care are un caracter neeconomic. În aceeași ordine de idei, faptul că vizitatorii unei instituții culturale sau participanții la o activitate culturală sau de conservare a patrimoniului, inclusiv de conservare a naturii, deschisă publicului larg trebuie să plătească o contribuție bănească care acoperă numai o fracțiune din costurile reale nu afectează caracterul neeconomic al activității respective, deoarece această contribuție nu poate fi considerată drept o remunerație veritabilă pentru serviciul furnizat.

35. Spre deosebire de cele expuse mai sus, activitățile culturale sau de conservare a patrimoniului (inclusiv de conservare a naturii) finanțate preponderent din taxele plătite de vizitatori sau de utilizatori sau prin alte mijloace comerciale (de exemplu, expoziții cu caracter comercial, cinematografe, evenimente muzicale și festivaluri cu caracter comercial, precum și școli de artă finanțate în principal din taxele de școlarizare) ar trebui să fie calificate ca având caracter economic. Similar, activitățile culturale sau de conservare a patrimoniului de care beneficiază exclusiv anumite întreprinderi, și nu publicul larg (de exemplu, restaurarea unei clădiri istorice utilizate de o companie privată) ar trebui în mod normal să fie calificate ca având un caracter economic.

36. În plus, multe activități culturale sau de conservare a patrimoniului sunt nesubstituibile în mod obiectiv (de exemplu, păstrarea arhivelor publice care dețin documente unice) și, prin urmare, exclud existența unei piețe reale. În opinia Autorității, astfel de activități ar putea fi calificate, de asemenea, ca neavând un caracter economic.

37. În cazurile în care o entitate desfășoară activități culturale sau de conservare a patrimoniului, dintre care unele sunt activități neeconomice, astfel cum sunt descrise la punctele 34 și 36 și unele sunt activități economice, finanțarea publică pe care o primește va intra sub incidența normelor privind ajutoarele de stat numai în măsura în care aceasta acoperă costurile legate de activitățile economice (50).

3. ACORDARE DE CĂTRE STAT

38. Acordarea unui avantaj direct sau indirect prin intermediul resurselor de stat și imputabilitatea unei astfel de măsuri în sarcina statului sunt două condiții separate și cumulative pentru existența ajutorului de stat (51). Cu toate acestea, ele sunt adesea luate în considerare împreună atunci când se evaluează o măsură în temeiul articolului 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE, întrucât ambele se referă la originea publică a măsurii în cauză.

3.1. Imputabilitate

39. În cazul în care o autoritate publică acordă un avantaj unui beneficiar, măsura este prin definiție imputabilă statului, chiar dacă autoritatea în cauză beneficiază de autonomie juridică față de alte autorități publice. Același lucru este valabil și în cazul în care o autoritate publică desemnează un organism privat sau public pentru administrarea unei măsuri care conferă un avantaj. Într-adevăr, legislația SEE nu poate permite ca normele privind ajutoarele de stat să fie eludate prin crearea de instituții autonome responsabile de alocarea ajutoarelor (52).

40. Cu toate acestea, imputabilitatea este mai puțin evidentă în cazul în care avantajul este acordat prin intermediul unor întreprinderi publice (53). În astfel de cazuri, este necesar să se stabilească dacă autoritățile publice pot fi considerate a fi implicate, într-un fel sau altul, în adoptarea măsurii (54).

41. Simplul fapt că o măsură este luată de o întreprindere publică nu este în sine suficient pentru a considera că aceasta este imputabilă statului (55). Cu toate acestea, nu este necesar să se demonstreze că, într-un anumit caz, autoritățile publice au incitat în mod specific întreprinderea publică să ia măsura în cauză (56). În fapt, având în vedere că relațiile dintre stat și întreprinderile publice sunt strânse, există un risc real ca ajutoarele de stat să fie acordate prin intermediul acestor întreprinderi, într-un mod netransparent și cu nerespectarea regimului ajutoarelor de stat prevăzut în Acordul privind SEE (57). Pe de altă parte, ca regulă generală, unui terț îi va fi foarte dificil, în special din cauza relațiilor privilegiate existente între stat și întreprinderile publice, să demonstreze într-un caz concret că măsurile luate de o asemenea întreprindere au fost efectiv adoptate în urma instrucțiunilor autorităților publice (58).

42. Din aceste motive, imputabilitatea în sarcina statului a unei măsuri luate de o întreprindere publică poate fi dedusă dintr-un ansamblu de indicatori care rezultă din împrejurările cazului și din contextul în care a fost luată măsura (59).

3.1.1. Indicatori privind imputabilitatea

43. Printre posibilii indicatori pentru a stabili dacă o măsură este imputabilă se numără următorii (60): (a) faptul că organismul în cauză nu putea adopta decizia contestată fără a ține seama de cerințele autorităților publice; (b) prezența unor factori de natură organică care leagă întreprinderea publică de stat; (c) faptul că întreprinderea prin intermediul căreia a fost acordat ajutorul a trebuit să țină seama de directivele emise de organismele guvernamentale (61); (d) integrarea întreprinderii publice în structurile administrației publice; (e) natura activităților întreprinderii publice (62) și exercitarea acestora pe piață în condiții normale de concurență cu operatorii privați; (f) statutul juridic al întreprinderii (dacă aceasta este reglementată de dreptul public sau de dreptul comun al întreprinderilor), deși simplul fapt că o întreprindere publică a fost constituită sub forma unei societăți de capitaluri de drept comun nu poate fi considerat drept un motiv suficient pentru a exclude imputabilitatea (63), având în vedere autonomia pe care o astfel de formă juridică este susceptibilă să i-o confere; (g) intensitatea tutelei exercitate de autoritățile publice asupra administrării întreprinderii; (h) orice alt indicator care să evidențieze o implicare a autorităților publice sau improbabilitatea neimplicării lor în adoptarea unei măsuri, având în vedere amploarea, conținutul acesteia sau condițiile pe care le presupune.

3.1.2. Imputabilitatea și obligațiile care decurg din dreptul SEE

44. O măsură nu este imputabilă unui stat SEE în cazul în care statul SEE are obligația de a o pune în aplicare în temeiul legislației SEE, fără nici o putere discreționară. În acest caz, măsura rezultă dintr-o obligație în temeiul legislației SEE și nu este imputabilă statului SEE (64).

45. Nu este însă cazul situațiilor în care legislația SEE permite doar anumite măsuri naționale și statul SEE se bucură de putere discreționară (i) privind adoptarea sau nu a măsurilor în cauză sau (ii) pentru a stabili caracteristicile măsurii concrete care sunt relevante din perspectiva ajutoarelor de stat (65).

46. Măsurile adoptate în comun de mai multe state SEE sunt imputabile tuturor statelor SEE în cauză în conformitate cu articolul 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE (66).

3.2. Resurse de stat

3.2.1. Principii generale

47. Numai avantajele acordate direct sau indirect din resurse de stat pot constitui ajutor de stat în sensul articolului 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE (67).

48. Resursele de stat includ toate resursele din sectorul public (68), inclusiv resursele entităților intrastatale (descentralizate, federale, regionale sau de altă natură) (69) și, în anumite circumstanțe, resursele organismelor private (a se vedea punctele 57 și 58). Este irelevant dacă o instituție din sectorul public este autonomă sau nu (70). Fondurile furnizate de banca centrală a unui stat SEE anumitor instituții de credit implică, în general, transferul unor resurse de stat (71).

49. Resursele întreprinderilor publice reprezintă, de asemenea, resurse de stat în sensul articolului 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE deoarece statul este în măsură să controleze utilizarea resurselor respective (72). În sensul legislației privind ajutoarele de stat, transferurile în cadrul unui grup public pot constitui, de asemenea, ajutor de stat, de exemplu, în cazul în care resursele sunt transferate de la întreprinderea-mamă spre filiala sa (chiar dacă ele constituie o singură întreprindere din punct de vedere economic) (73). Măsura în care transferul unor astfel de resurse este imputabil statului este abordată în secțiunea 3.1. Faptul că o întreprindere publică este un beneficiar al unei măsuri de ajutor nu înseamnă că întreprinderea respectivă nu poate acorda ajutor unui alt beneficiar prin intermediul unei măsuri de ajutor diferite (74).

50. Faptul că o măsură prin care se acordă un avantaj nu este finanțată direct de către stat, ci de către un organism public sau privat înființat sau desemnat de stat pentru administrarea ajutorului nu înseamnă în mod necesar că măsura nu este finanțată din resurse de stat (75). O măsură adoptată de o autoritate publică și care favorizează anumite întreprinderi sau produse nu pierde caracterul unui avantaj gratuit în virtutea faptului că aceasta este, în totalitate sau parțial, finanțată prin contribuții impuse de autoritatea publică și percepute de la întreprinderile în cauză (76).

51. Transferul resurselor de stat poate lua multe forme, cum ar fi subvențiile directe, împrumuturile, garanțiile, investițiile directe în capitalul întreprinderilor și prestațiile în natură. Un angajamentul ferm și concret de a face astfel încât resursele de stat să fie disponibile ulterior este, de asemenea, considerat un transfer de resurse de stat. Nu trebuie să aibă loc un transfer pozitiv de fonduri; este suficientă renunțarea la veniturile de stat. Renunțarea la venituri care altfel ar fi fost plătite statului constituie un transfer de resurse de stat (77). De exemplu, un „deficit” în veniturile fiscale și de securitate socială ca urmare a exonerării sau reducerilor la plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale acordate de către statul SEE sau ca urmare a scutirilor de la obligația de a plăti amenzi sau alte sancțiuni pecuniare îndeplinește cerința privind resursele de stat prevăzută la articolul 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE (78). Crearea unui risc concret de a impune o sarcină suplimentară pentru stat în viitor, printr-o garanție sau o ofertă contractuală, este suficientă în sensul articolului 61 alineatul (1) (79).

52. În cazul în care autoritățile publice sau întreprinderile publice furnizează bunuri sau servicii la un preț sub prețul pieței sau investesc într-o întreprindere în vreun mod care nu respectă testul operatorului economic privat în economia de piață, conform descrierii de la punctul 73 și următoarele, aceasta implică o renunțare la resurse de stat (precum și acordarea unui avantaj).

53. Permiterea accesului la un domeniu public sau la resurse naturale sau acordarea de drepturi speciale sau exclusive (80) fără o remunerație adecvată în conformitate cu nivelul pieței poate constitui o renunțare la venituri de stat (precum și acordarea unui avantaj) (81).

54. În astfel de cazuri trebuie să se stabilească dacă statul, pe lângă rolul de administrator al activelor publice în cauză, acționează ca un organism de reglementare care urmărește obiective de politică, supunând procesul de selecție a întreprinderilor în cauză unor criterii calitative (stabilite ex ante în mod transparent și nediscriminatoriu) (82). Atunci când statul acționează ca un organism de reglementare, acesta poate decide în mod legitim să nu maximizeze veniturile care ar fi putut fi obținute altfel, fără a se încadra în domeniul de aplicare a normelor privind ajutoarele de stat, cu condiția ca toți operatorii în cauză să fie tratați în conformitate cu principiul nediscriminării și să existe o legătură inerentă între realizarea obiectivului de reglementare și renunțarea la venituri (83).

55. În orice caz, un transfer de resurse de stat are loc atunci când, într-un anumit caz, autoritățile publice nu percep valoarea normală în cadrul sistemului lor general pentru permiterea accesului la domeniul public sau la resursele naturale ori pentru acordarea anumitor drepturi speciale sau exclusive.

56. Un efect negativ indirect asupra veniturilor de stat provenind din măsuri de reglementare nu constituie un transfer de resurse de stat în cazul în care acesta este un element inerent al măsurii (84). De exemplu, o derogare de la dispozițiile din legislația muncii care modifică cadrul pentru relațiile contractuale între întreprinderi și angajați nu constituie un transfer de resurse de stat, deși aceasta poate reduce contribuțiile la asigurările sociale și impozitele datorate către stat (85). În mod similar, normele naționale care stabilesc un preț minim pentru anumite bunuri nu implică transferul de resurse de stat (86).

3.2.2. Influența dominantă asupra resurselor

57. Originea resurselor nu este relevantă, cu condiția ca, înainte de a fi transferate direct sau indirect către beneficiari, acestea să intre sub controlul public și, prin urmare, să fie disponibile pentru autoritățile naționale (87), chiar dacă resursele nu devin proprietatea autorității publice (88).

58. Astfel, subvențiile finanțate prin taxe parafiscale sau din contribuții obligatorii impuse de stat și care sunt gestionate și repartizate în conformitate cu dispozițiile normelor publice implică un transfer de resurse de stat, chiar dacă nu sunt administrate de autoritățile publice (89). În plus, simplul fapt că subvențiile sunt finanțate parțial prin contribuții private voluntare nu este suficient pentru a exclude prezența resurselor de stat, întrucât factorul relevant nu este originea resurselor, ci gradul de intervenție a autorității publice în definirea măsurii și a metodei de finanțare a acesteia (90). Transferul resurselor de stat poate fi exclus doar în împrejurări foarte specifice, în special în cazul în care resursele de la membrii unei asociații profesionale sunt alocate pentru finanțarea unui scop specific în interesul membrilor, sunt stabilite conform deciziei unei organizații private și au un scop pur comercial, și în cazul în care statul SEE acționează doar ca un vehicul pentru a impune obligativitatea contribuției introduse de organizația profesională (91).

59. Un transfer de resurse de stat este, de asemenea, prezent în cazul în care resursele sunt la dispoziția comună a mai multor state SEE care decid în comun cu privire la utilizarea resurselor respective (92). Acest lucru ar fi valabil, de exemplu, pentru fondurile de la Mecanismul european de stabilitate (MES).

60. Resursele acordate de SEE (de exemplu, din fondurile structurale sau din granturile acordate de SEE/Norvegia), de Banca Europeană de Investiții sau de Fondul european de investiții sau de instituții financiare internaționale precum Fondul Monetar Internațional sau Banca Europeană pentru Reconstrucție și Dezvoltare sunt considerate resurse de stat în cazul în care autoritățile naționale au putere discreționară în ceea ce privește utilizarea resurselor respective (în special, selecția beneficiarilor) (93). În schimb, dacă astfel de resurse sunt acordate direct de către Uniunea Europeană, Banca Europeană de Investiții sau Fondul european de investiții, fără putere discreționară din partea autorităților naționale, acestea nu constituie resurse de stat [de exemplu, finanțarea acordată în contextul gestiunii directe în cadrul programului-cadru Orizont 2020, al programului UE pentru competitivitatea întreprinderilor și a întreprinderilor mici și mijlocii (COSME) sau al fondurilor pentru rețeaua transeuropeană de transport (TEN-T)].

3.2.3. Participarea statului la redistribuirea între entități private

61. Reglementarea care conduce la redistribuirea financiară de la o entitate privată către o alta, fără intervenția ulterioară a statului, nu presupune, în principiu, un transfer de resurse de stat, în cazul în care fondurile sunt transferate direct de la o entitate privată la alta, fără a trece prin intermediul unui organism public sau privat desemnat de stat pentru administrarea transferului (94).

62. De exemplu, o obligație impusă de un stat SEE furnizorilor privați de energie electrică de a cumpăra energie electrică produsă din surse de energie regenerabile la prețuri minime fixe nu implică transferul direct sau indirect de resurse de stat către întreprinderile care produc acest tip de energie electrică (95). În acest caz, întreprinderile în cauză (și anume, furnizorii privați de energie electrică) nu sunt numite de către stat pentru a gestiona un sistem de ajutor, ci sunt obligate doar să cumpere un anumit tip de energie electrică din propriile resurse financiare.

63. Cu toate acestea, este prezent un transfer de resurse de stat în cazul în care taxele plătite de persoane private trec printr-o entitate publică sau privată desemnată pentru direcționarea acestora către beneficiari.

64. De exemplu, acest lucru este valabil chiar și atunci când o entitate privată este desemnată prin lege să colecteze astfel de taxe în numele statului și să le direcționeze către beneficiari, dar nu îi este permis să utilizeze sumele încasate din taxe pentru alte scopuri decât cele prevăzute de lege. În acest caz, sumele în cauză rămân sub control public și, prin urmare, sunt la dispoziția autorităților naționale, acesta fiind un motiv suficient pentru a le considera resurse de stat (96). Întrucât acest principiu se aplică atât organismelor publice, cât și entităților private desemnate să colecteze taxele și să proceseze plățile, schimbarea statutului unui intermediar din entitate publică în entitate privată nu are nicio relevanță pentru criteriul resurselor de stat, atât timp cât statul continuă să monitorizeze îndeaproape entitatea respectivă (97).

65. În plus, un mecanism de compensare integrală a costurilor suplimentare impuse întreprinderilor din cauza obligației de a achiziționa un produs de la anumiți furnizori la un preț mai mare decât prețul pieței, care este finanțat de către toți consumatorii finali ai produsului menționat, constituie, de asemenea, o intervenție prin intermediul resurselor de stat, chiar și în cazul în care acest mecanism se bazează parțial pe un transfer direct de resurse între entități private (98).

4. AVANTAJ

4.1. Noțiunea de avantaj în general

66. Un avantaj, în sensul articolului 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE, este orice beneficiu economic pe care întreprinderea nu l-ar fi putut obține în condiții normale de piață, și anume în absența intervenției statului (99). Secțiunea 4.2 din prezentele orientări oferă orientări detaliate cu privire la măsura în care un avantaj poate fi considerat a fi obținut în condiții normale de piață.

67. Doar efectul măsurii asupra întreprinderii este relevant, și nu cauza sau obiectivul intervenției statului (100). Ori de câte ori situația financiară a unei întreprinderi este îmbunătățită ca rezultat al intervenției statului (101) în condiții care diferă de condițiile normale de piață, este prezent un avantaj. Pentru a evalua acest aspect, ar trebui să fie comparată situația financiară a întreprinderii în urma punerii în aplicare a măsurii cu situația financiară a acesteia în cazul în care măsura nu ar fi fost adoptată (102). Având în vedere că doar efectul măsurii asupra întreprinderii contează, este nerelevant dacă avantajul este obligatoriu sau nu pentru întreprindere, în sensul că aceasta nu a putut evita sau refuza acordarea acestuia (103).

68. Nici forma exactă a măsurii nu este relevantă pentru a determina dacă aceasta conferă sau nu un avantaj economic întreprinderii (104). Nu doar acordarea avantajelor economice pozitive este relevantă pentru noțiunea de ajutor de stat, ci și scutirea de sarcinile economice (105) poate să constituie un avantaj. Aceasta din urmă este o categorie largă care cuprinde orice reducere a taxelor incluse în mod normal în bugetul unei întreprinderi (106). Aceasta se referă la toate situațiile în care operatorii economici sunt scutiți de costurile inerente activităților economice pe care le desfășoară (107). De exemplu, în cazul în care un stat SEE plătește o parte din costurile cu personalul ale unei anumite întreprinderi, acesta scutește întreprinderea respectivă de costuri care sunt inerente activităților economice pe care le desfășoară. De asemenea, există un avantaj atunci când autoritățile publice plătesc un supliment la salariul angajaților unei anumite întreprinderi, chiar dacă întreprinderea nu avea nicio obligație legală de a plăti un astfel de supliment (108). Sunt, de asemenea, vizate situațiile în care anumiți operatori nu trebuie să suporte costuri pe care alți operatori comparabili le suportă de regulă în temeiul unei anumite ordini juridice, indiferent de caracterul neeconomic al activității de care sunt legate costurile (109).

69. Costurile care decurg din obligații de reglementare impuse de stat pot, în principiu, să fie considerate ca având legătură cu costurile inerente ale activității economice, astfel încât orice compensație pentru costurile respective conferă un avantaj întreprinderii (111). Aceasta înseamnă că existența unui avantaj nu este exclusă, în principiu, prin faptul că avantajul nu depășește o compensație pentru un cost care rezultă din impunerea unei obligații de reglementare. Același lucru este valabil, de asemenea, în cazul scutirii de costurile pe care întreprinderea nu le-ar fi suportat în lipsa stimulentelor acordate prin măsura de stat, deoarece în lipsa stimulentelor aceasta și-ar fi structurat activitățile în mod diferit (112). De asemenea, existența unui avantaj nu este exclusă în cazul în care o măsură compensează cheltuielile de natură diferită care nu au legătură cu măsura respectivă (113).

70. În ceea ce privește compensațiile pentru costurile suportate în vederea furnizării unui serviciu de interes economic general, Curtea de Justiție a clarificat în hotărârea Altmark că acordarea unui avantaj poate fi exclusă dacă sunt îndeplinite patru condiții cumulative (114). În primul rând, întreprinderii beneficiare trebuie să i se fi încredințat în mod efectiv exercitarea de obligații de serviciu public, iar aceste obligații trebuie să fie definite cu claritate. În al doilea rând, parametrii pe baza cărora se calculează compensația trebuie stabiliți în prealabil, în mod obiectiv și transparent. În al treilea rând, compensația nu poate depăși necesarul pentru acoperirea integrală sau parțială a costurilor survenite în timpul îndeplinirii obligațiilor de serviciu public, luând în considerare veniturile relevante și un profit rezonabil. În al patrulea rând, în cazul în care întreprinderea care îndeplinește obligațiile de serviciu public nu este selectată în urma unei proceduri de achiziții publice pentru selectarea unui ofertant în măsură să furnizeze serviciile respective la cel mai mic cost pentru comunitate, nivelul compensației necesare trebuie să fie determinat pe baza unei analize a costurilor pe care o întreprindere tipică, bine gestionată și echipată corespunzător cu mijloace pentru a îndeplini cerințele de serviciu public le-ar fi suportat în îndeplinirea obligațiilor respective, luând în considerare veniturile relevante și un profit rezonabil pentru îndeplinirea obligațiilor. Autoritatea a prezentat în detaliu punctul său de vedere în legătură cu aceste condiții în Orientările privind aplicarea normelor referitoare la ajutorul de stat în cazul compensației acordate pentru prestarea unor servicii de interes economic general (115).

71. Existența unui avantaj este exclusă în cazul unei rambursări a impozitelor percepute în mod ilegal (116), al unei obligații a autorităților naționale de a compensa prejudiciile pe care le-au cauzat anumitor întreprinderi (117) sau al plății unei compensații pentru o expropriere (118).

72. Existența unui avantaj nu este exclusă prin simplul fapt că întreprinderile concurente în alte state SEE se află într-o poziție mai avantajoasă (119), întrucât noțiunea de avantaj se bazează pe o analiză a situației financiare a unei întreprinderi în propriul context de drept și de fapt, în prezența și în absența măsurii respective.

4.2. Testul operatorului economic privat în economia de piață (OEP)

4.2.1. Introducere

73. Ordinea juridică a SEE este neutră în ceea ce privește regimul proprietății (120) și nu aduce în niciun fel atingere dreptului statelor SEE de a acționa ca operatori economici. Cu toate acestea, atunci când autoritățile publice, în mod direct sau indirect, efectuează tranzacții economice sub orice formă (121), acestea sunt supuse normelor SEE privind ajutoarele de stat.

74. Tranzacțiile economice efectuate de organisme publice (inclusiv întreprinderi publice) nu conferă un avantaj pentru contrapartidă și, prin urmare, nu constituie ajutor de stat în cazul în care acestea sunt efectuate conform condițiilor normale de piață (122). Acest principiu a fost dezvoltat cu privire la diferite tranzacții economice. Instanțele SEE au dezvoltat „principiul investitorului în economia de piață” pentru a identifica prezența ajutoarelor de stat în cazuri de investiții publice (în special, infuziile de capital): pentru a determina dacă investiția unui organism public constituie ajutor de stat, este necesar să se evalueze dacă, în împrejurări similare, un investitor privat de dimensiune comparabilă, care își desfășoară activitatea în condițiile normale ale unei economii de piață, ar fi putut decide să facă investiția în cauză (123). În mod similar, instanțele SEE au elaborat „testul creditorului privat” pentru a analiza dacă renegocierile unei datorii de către creditorii publici implică ajutor de stat, făcând o comparație între comportamentul unui creditor public și cel al creditorilor privați ipotetici care se găsesc într-o situație similară (124). În cele din urmă, instanțele SEE au elaborat „testul vânzătorului privat” pentru a evalua dacă o vânzare efectuată de un organism public implică ajutor de stat, analizând dacă un vânzător privat, în condiții normale de piață, ar fi putut obține același preț sau un preț mai bun (125).

75. Aceste teste sunt variații ale aceluiași concept de bază conform căruia comportamentul organismelor publice ar trebui să fie comparat cu cel al operatorilor economici similari din sectorul privat în condiții normale de piață pentru a stabili dacă tranzacțiile economice efectuate de organismele respective constituie un avantaj pentru contrapartide. Prin urmare, în prezentele orientări, Autoritatea se va referi, în termeni generali, la testul „operatorului economic privat în economia de piață” („OEP”) ca metodă relevantă pentru a evalua dacă o serie de tranzacții economice efectuate de către organisme publice au loc în condiții normale de piață și, prin urmare, dacă acestea implică acordarea unui avantaj (care nu ar fi fost posibil în condiții normale de piață) pentru contrapartide. Principiile generale și criteriile relevante pentru aplicarea testului OEP sunt prevăzute în secțiunile 4.2.2. și 4.2.3.

4.2.2. Principii generale

76. Scopul testului OEP este de a evalua dacă statul a acordat un avantaj unei întreprinderi prin faptul că nu a acționat ca un operator economic privat în economia de piață în ceea ce privește o anumită tranzacție. În această privință, nu este relevant dacă intervenția constituie un mijloc rațional pentru organismele publice de a urmări considerentele de politică publică (de exemplu, ocuparea forței de muncă). În mod similar, rentabilitatea sau lipsa rentabilității beneficiarului nu reprezintă, în sine, un indicator decisiv pentru a stabili dacă tranzacția economică în cauză este sau nu conformă cu condițiile de piață. Elementul decisiv este dacă organismele publice au acționat sau nu la fel ca un operator în economia de piață aflat într-o situație similară. În caz negativ, întreprinderii beneficiare i-a fost acordat un avantaj economic pe care aceasta nu l-ar fi obținut în condiții normale de piață, (126), ceea ce îi conferă un statut mai favorabil în raport cu concurenții săi (127).

77. În scopul testului OEP, doar beneficiile și obligațiile statului în calitate de operator economic – cu excepția celor legate de calitatea sa de autoritate publică – vor fi luate în considerare (128). Într-adevăr, testul OEP nu se aplică în mod normal dacă statul acționează în calitate de autoritate publică și nu ca operator economic. De exemplu, în cazul în care o intervenție a statului este determinată de motive de politică publică (de exemplu, din motive de ordin social sau de dezvoltare regională), comportamentul statului, deși rațional din perspectiva politicii publice, ar putea, în același timp, să includă considerente pe care un operator economic privat în economia de piață nu le-ar avea în vedere în mod normal. În consecință, testul OEP ar trebui aplicat făcând abstracție de toate considerentele care se referă exclusiv la rolul unui stat SEE în calitate de autoritate publică (de exemplu considerente de politică socială, regională sau sectorială) (129).

78. Examinarea conformității intervenției statului cu condițiile pieței trebuie să aibă loc pe o bază ex ante, având în vedere informațiile disponibile la momentul în care a fost decisă intervenția respectivă (130). De fapt, orice operator economic privat în economia de piață care este prudent ar efectua, în mod normal, propria sa evaluare ex ante a strategiei și a perspectivelor financiare ale unui proiect (131), de exemplu, prin intermediul unui plan de afaceri. Nu este suficient să se recurgă la evaluări economice ex post care implică o constatare retrospectivă cu privire la faptul că investițiile realizate de statul SEE în cauză au fost într-adevăr profitabile (132).

79. În cazul în care un stat SEE consideră că a acționat în calitate de operator economic privat în economia de piață, dacă există dubii, acesta trebuie să furnizeze dovezi care arată că decizia de a efectua tranzacția a fost luată pe baza unor evaluări economice comparabile cu cele pe care, în circumstanțe similare, le-ar fi efectuat un operator economic privat în economia de piață rațional (având caracteristici similare cu cele ale organismului public în cauză) pentru a determina rentabilitatea sau avantajele economice ale tranzacției (133).

80. Stabilirea măsurii în care o tranzacție este sau nu în concordanță cu condițiile pieței trebuie să se facă printr-o evaluare globală a efectelor tranzacției asupra întreprinderii în cauză, fără a lua în considerare dacă mijloacele specifice utilizate pentru a efectua tranzacția sunt disponibile pentru operatorii economici privați în economia de piață. De exemplu, aplicabilitatea testului OEP nu poate fi exclusă doar pentru că mijloacele folosite de stat sunt de natură fiscală (134).

81. În anumite cazuri, mai multe măsuri consecutive de intervenție a statului, în sensul articolului 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE, pot să fie considerate drept o singură intervenție. Aceasta este situația, în special, în cazul în care intervențiile consecutive sunt atât de strâns legate între ele, având în vedere mai ales istoricul, scopul acestora și situația întreprinderii la momentul intervențiilor, încât acestea sunt inseparabile (135). De exemplu, o serie de intervenții ale statului care au loc în legătură cu aceeași întreprindere, într-o perioadă de timp relativ scurtă, sunt legate între ele sau au fost toate planificate sau previzibile la momentul primei intervenții pot să fie evaluate drept o singură intervenție. Pe de altă parte, în cazul în care intervenția ulterioară a fost rezultatul unor evenimente neprevăzute la momentul intervenției anterioare (136) cele două măsuri ar trebui, în mod normal, să fie evaluate în mod separat.

82. Pentru a evalua dacă anumite tranzacții sunt în conformitate cu condițiile pieței, ar trebui să fie luate în considerare toate circumstanțele relevante ale cazului respectiv. De exemplu, pot exista circumstanțe excepționale în care achiziția de bunuri sau servicii de către o autoritate publică, chiar dacă are loc la prețurile pieței, nu poate fi considerată conformă cu condițiile de piață (137).

4.2.3. Stabilirea conformității cu condițiile de piață

83. La aplicarea testului OEP, este necesar să se facă distincția între situațiile în care conformitatea tranzacției cu condițiile de piață poate fi stabilită în mod direct pe baza unor date de piață specifice tranzacției și situațiile în care, având în vedere lipsa unor astfel de date, conformitatea tranzacției cu condițiile de piață trebuie să fie evaluată pe baza altor metode disponibile.

4.2.3.1. Cazuri în care conformitatea cu condițiile pieței poate fi stabilită în mod direct

84. Conformitatea unei tranzacții cu condițiile pieței poate fi stabilită în mod direct prin informații de piață specifice tranzacției în următoarele situații: (i) atunci când tranzacția este efectuată „pari passu” de entități publice și operatori privați; sau (ii) atunci când tranzacția se referă la vânzarea și cumpărarea de active, bunuri și servicii (sau alte tranzacții comparabile) prin intermediul unei proceduri de ofertare deschise, transparente, nediscriminatorii și necondiționate.

85. În astfel de cazuri, dacă informațiile de piață specifice privind tranzacția arată că aceasta nu este în conformitate cu condițiile pieței, în mod normal, nu ar fi potrivit să se utilizeze alte metode de evaluare pentru a ajunge la o concluzie diferită (138).

(i) Tranzacții pari passu

86. Atunci când o tranzacție este efectuată în aceiași termeni și în aceleași condiții (și, prin urmare, cu același nivel de risc și de recompense) de către organismele publice și operatorii privați care sunt într-o situație comparabilă (o tranzacție „pari passu”) (139), astfel cum se poate întâmpla în cadrul parteneriatelor public-privat, în mod normal, se poate deduce că o astfel de tranzacție este în concordanță cu condițiile pieței (140). În schimb, în cazul în care un organism public și operatorii privați care sunt într-o situație comparabilă participă la aceeași tranzacție în același timp, dar în termeni sau condiții diferite, în mod normal, aceasta indică faptul că intervenția organismului public nu este în conformitate cu condițiile de piață (141).

87. În special, pentru a considera o tranzacție „pari passu”, trebuie evaluate următoarele criterii: (a) dacă intervenția organismelor publice și a operatorilor privați este sau nu decisă și efectuată în același timp sau dacă a existat sau nu un interval de timp și o schimbare a circumstanțelor economice între intervenții; (b) dacă termenii și condițiile tranzacției sunt sau nu aceiași pentru organismele publice și toți operatorii privați interesați, luând, de asemenea, în considerare posibilitatea măririi sau a reducerii nivelului de risc de-a lungul timpului; (c) dacă intervenția operatorilor privați are sau nu o importanță economică reală și nu este doar simbolică sau marginală (142); și (d) dacă poziția de pornire a organismelor publice și a operatorilor privați interesați este sau nu comparabilă în ceea ce privește tranzacția, luând în considerare, de exemplu, expunerea economică anterioară a acestora față de întreprinderile în cauză (a se vedea secțiunea 4.2.3.3) (1), eventualele sinergii care pot fi obținute (143), măsura în care diferiții investitori suportă costuri de tranzacționare similare (144) sau orice alte circumstanțe specifice pentru organismul public sau operatorul privat care ar putea afecta condițiile de comparare.

88. Condiția „pari passu” poate să nu fie aplicabilă în unele cazuri în care intervenția publică (având în vedere caracterul său sau amploarea sa unică) este de așa natură încât ar putea în practică să nu fie reprodusă de către un operator economic privat în economia de piață.

(ii) Vânzarea și cumpărarea de active, bunuri și servicii (sau alte tranzacții comparabile) prin proceduri de ofertare competitive, transparente, nediscriminatorii și necondiționate

89. În cazul în care vânzarea și cumpărarea de active, bunuri și servicii [sau alte tranzacții comparabile (145)] sunt efectuate în urma unei proceduri de ofertare competitive (146), transparente, nediscriminatorii și necondiționate, în conformitate cu principiile din Acordul privind SEE referitoare la achizițiile publice (147) (a se vedea punctele 90-94), se poate presupune că tranzacțiile respective sunt conforme cu condițiile de piață, dacă s-au utilizat criteriile adecvate de selectare a cumpărătorului sau a vânzătorului astfel cum sunt descrise la punctele 95 și 96. În schimb, în cazul în care un stat SEE decide să acorde sprijin, din motive de politică publică, pentru o anumită activitate și organizează proceduri de ofertare, de exemplu, pentru cuantumul fondurilor puse la dispoziție, precum în cazul sprijinului acordat pentru producția de energie din surse regenerabile sau pentru simpla disponibilitate a capacității de generare de electricitate, aceasta nu ar intra în sfera prezentei subsecțiuni (ii). Într-o astfel de situație, o procedură de ofertare nu poate decât să reducă la minimum suma acordată, însă nu poate exclude un avantaj.

90. O procedură de ofertare trebuie să fie competitivă pentru a permite tuturor ofertanților interesați și calificați să participe la proces.

91. Procedura trebuie să fie transparentă, pentru a permite tuturor ofertanților interesați să fie informați în mod egal și adecvat în fiecare etapă a procedurii de ofertare. Accesibilitatea informațiilor, o perioadă de timp suficientă pentru ofertanții interesați și claritatea selecției și a criteriilor de selecție sunt toate elemente esențiale ale unei proceduri de selecție transparente. O procedură de ofertare trebuie să fie suficient de bine promovată, astfel încât toți ofertanții potențiali să poată lua act de aceasta. Publicitatea necesară pentru a se asigura o promovare suficientă într-un anumit caz depinde de caracteristicile activelor, bunurilor și serviciilor. Activele, bunurile și serviciile care, datorită valorii ridicate sau altor caracteristici, pot să atragă ofertanți care operează la scară europeană sau internațională, ar trebui să fie publicate astfel încât să atragă potențialii ofertanți care operează la scară europeană sau internațională (2).

92. Tratamentul nediscriminatoriu al tuturor ofertanților în toate etapele procedurii și criteriile de selecție și de atribuire obiective stabilite înaintea procesului sunt condiții indispensabile pentru a asigura conformitatea tranzacției cu condițiile pieței. Pentru a garanta egalitatea de tratament, criteriile de atribuire a contractului trebuie să permită compararea și evaluarea ofertelor în mod obiectiv.

93. Utilizarea și respectarea procedurilor prevăzute în directivele privind achizițiile publice (148) pot fi considerate suficiente pentru a îndeplini cerințele de mai sus, sub rezerva îndeplinirii tuturor condițiilor pentru utilizarea procedurii respective. Acest demers nu se aplică în circumstanțe specifice care fac imposibilă stabilirea unui preț de piață, cum ar fi recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare. În cazul în care se depune doar o ofertă, procedura nu ar fi în mod normal suficientă pentru a garanta un preț de piață, cu excepția cazului în care fie (i) există garanții extrem de solide în conceperea procedurii care să asigure concurența veritabilă și efectivă și nu este evident faptul că numai un singur operator este în mod realist în măsură să prezinte o ofertă credibilă, fie (ii) autoritățile publice verifică prin mijloace suplimentare că rezultatul corespunde prețului pieței.

94. O procedură de ofertare pentru vânzarea de active, bunuri sau servicii este necondiționată atunci când un cumpărător potențial are, în general, libertatea de a achiziționa activele, bunurile și serviciile care urmează a fi vândute și de a le utiliza în scopuri proprii, indiferent dacă desfășoară sau nu anumite activități. În cazul în care există o condiție conform căreia cumpărătorul trebuie să își asume obligații speciale în beneficiul autorităților publice sau în interesul public general, pe care un vânzător privat nu le-ar fi solicitat – altele decât cele care decurg din dreptul intern general sau dintr-o decizie a autorităților de planificare –, oferta nu poate fi considerată necondiționată.

95. Atunci când organismele publice vând active, bunuri și servicii, singurul criteriu pertinent pentru selectarea cumpărătorului trebuie să fie prețul cel mai ridicat (149), ținând seama, de asemenea, de dispozițiile contractuale solicitate (de exemplu, garanția vânzătorului sau alte angajamente ulterioare vânzării). Se vor lua în considerare doar ofertele credibile (150) și obligatorii (151).

96. Atunci când organismele publice cumpără active, bunuri și servicii, orice condiții specifice referitoare la procedura de ofertare ar trebui să fie nediscriminatorii și să se refere în mod exact și obiectiv la obiectul și la obiectivul economic specific al contractului. Acestea ar trebui să permită ca oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic să corespundă valorii de piață. Prin urmare, criteriile ar trebui să fie definite astfel încât să permită o procedură de ofertare concurențială efectivă, care asigură ofertantului câștigător o rentabilitate normală, și nu mai mult. În practică, aceasta presupune utilizarea unor proceduri care pun accentul în principal pe componenta de „preț” a ofertei sau care pot în alt mod să genereze concurență (de exemplu, anumite proceduri de ofertare inverse, având criterii de atribuire suficient de bine definite).

4.2.3.2. Stabilirea măsurii în care o tranzacție este în conformitate cu condițiile pieței pe baza analizei comparative sau a altor metode de evaluare

97. În cazul în care o tranzacție a fost realizată prin intermediul unei proceduri de ofertare sau în condiții „pari passu”, prin aceasta se oferă dovezi directe și specifice privind conformitatea sa cu condițiile pieței. Cu toate acestea, în cazul în care o tranzacție nu a fost realizată prin intermediul unei proceduri de ofertare sau în cazul în care intervenția organismelor publice nu este „pari passu” cu cea a operatorilor privați, aceasta nu înseamnă în mod automat că tranzacția nu este conformă cu condițiile pieței (152). În aceste cazuri conformitatea cu condițiile pieței poate fi totuși evaluată prin (i) analiză comparativă sau (ii) alte metode de evaluare (153).

(i) Analiza comparativă

98. Pentru a stabili dacă o tranzacție este în conformitate cu condițiile pieței, tranzacția respectivă poate fi evaluată din perspectiva termenilor în care operatorii privați comparabili au efectuat tranzacții comparabile, în situații comparabile (analiză comparativă).

99. Pentru a identifica o valoare de referință adecvată, este necesar să se acorde o atenție deosebită tipului de operator în cauză (de exemplu, un holding, un fond speculativ sau un investitor pe termen lung care dorește să obțină profituri sigure pe termen lung), tipul tranzacției în cauză (de exemplu, participarea la capital sau tranzacție de împrumut) și piața sau piețele în cauză (de exemplu, piețele financiare, piețele cu dezvoltare rapidă din domeniul tehnologiei, piețele de utilități sau infrastructură). Calendarul tranzacțiilor este, de asemenea, deosebit de relevant atunci când au avut loc evoluții economice semnificative. După caz, ar putea fi necesar ca valorile de referință disponibile pe piață să fie ajustate în funcție de caracteristicile specifice ale tranzacției de stat (de exemplu, situația întreprinderii beneficiare și a pieței relevante) (154). Analiza comparativă poate să nu fie o metodă adecvată pentru a stabili prețurile de piață dacă valorile de referință disponibile nu au fost definite în ceea ce privește considerentele de piață sau prețurile existente sunt semnificativ denaturate datorită intervenției publice.

100. Adeseori analiza comparativă nu stabilește o valoare de referință exactă, ci stabilește mai degrabă o serie de valori posibile prin evaluarea unui set de tranzacții comparabile. În cazul în care scopul evaluării este de a analiza dacă intervenția statului este sau nu în conformitate cu condițiile pieței, de obicei este oportun să se aibă în vedere măsuri de tendință centrală, cum ar fi media sau mediana setului de tranzacții comparabile.

(ii) Alte metode de evaluare

101. Măsura în care o tranzacție este în conformitate cu condițiile pieței poate fi stabilită, de asemenea, pe baza unei metode de evaluare standard, general acceptată (155). O astfel de metodă trebuie să se bazeze pe date disponibile obiective, verificabile și fiabile (156), care ar trebui să fie suficient de detaliate și ar trebui să reflecte situația economică la momentul în care a fost decisă tranzacția, ținând seama de nivelul de risc și de previziuni (157). În funcție de valoarea tranzacției, soliditatea evaluării ar trebui, în mod normal, să fie susținută de efectuarea unei analize a sensibilității, evaluând diferite scenarii de afaceri, pregătind planificări pentru situații neprevăzute și comparând rezultatele cu metode de evaluare alternative. Ar putea fi necesară o nouă evaluare (ex ante) în cazul în care tranzacția este întârziată și trebuie să se țină cont de modificările recente ale condițiilor de piață.

102. O metodă standard acceptată la scară largă pentru a determina randamentul (anual) al investițiilor este de a calcula rata internă de rentabilitate (RIR) (158). Decizia de a investi se poate evalua, de asemenea, pe baza valorii sale actualizate nete (VAN) (159), care produce rezultate echivalente cu cele ale RIR în majoritatea cazurilor (160). Pentru a evalua dacă investiția este realizată în condițiile pieței, rentabilitatea investiției trebuie comparată cu randamentul normal preconizat al pieței. Randamentul normal preconizat (sau costul de capital al investiției) poate fi definit ca randamentul mediu estimat pe care piața îl impune investiției pe baza criteriilor general acceptate, în special riscul de investiție, luând în considerare poziția financiară a întreprinderii și trăsăturile specifice ale sectorului, ale regiunii sau ale țării. În cazul în care randamentul normal nu poate fi preconizat în mod rezonabil, cel mai probabil, investiția nu va fi efectuată în condițiile pieței. În general, cu cât proiectul prezintă un risc mai ridicat, cu atât este mai mare rata randamentului cerută de furnizorii de fonduri, cu alte cuvinte cu atât este mai mare costul capitalului.

103. Metoda de evaluare adecvată ar putea depinde de situația pieței (161), de disponibilitatea datelor sau de tipul de tranzacție. De exemplu, în timp ce un investitor urmărește să genereze un profit prin investiții în întreprinderi (caz în care RIR sau VAN se consideră a fi cea mai adecvată metodă), un creditor urmărește să obțină plata sumelor care îi sunt datorate (suma principală și dobânzi) de către un debitor pe o perioadă stabilită contractual și legal (162) (caz în care evaluarea garanțiilor reale, de exemplu, valoarea activelor, ar putea fi mai relevantă). În cazul vânzărilor de terenuri, o evaluare efectuată de un expert independent înainte de negocierea vânzării, pentru a stabili valoarea de piață pe baza indicatorilor de piață și a standardelor de evaluare general acceptate este, în principiu, satisfăcătoare (163).

104. Metodele de stabilire a RIR sau VAN pentru o investiție nu conduc, de regulă, la o valoare exactă care ar putea fi acceptată, ci mai degrabă la o serie de valori posibile (în funcție de împrejurările economice, juridice și de alte împrejurări speciale ale tranzacției, inerente metodei de evaluare). În cazul în care scopul evaluării este de a analiza dacă intervenția statului este sau nu în conformitate cu condițiile pieței, este normal să se aibă în vedere măsuri de tendință centrală, cum ar fi media sau mediana setului de tranzacții comparabile.

105. De regulă, operatorii economici privați în economia de piață care sunt prudenți își evaluează intervențiile prin utilizarea mai multor metode diferite pentru a corobora estimările (de exemplu, calculele VAN sunt validate prin metodele analizei comparative). Metodele diferite care conduc la obținerea aceleiași valori vor oferi un indiciu suplimentar pentru stabilirea unui preț de piață real. Astfel, prezența metodelor de evaluare complementare care își susțin reciproc constatările va fi considerată drept o indicație pozitivă atunci când evaluează dacă o tranzacție este sau nu în conformitate cu condițiile pieței.

4.2.3.3. Analiza contrafactuală în cazul expunerii economice prealabile față de întreprinderea în cauză

106. Faptul că organismul public în cauză a fost expus în prealabil, din punct de vedere economic, față de o întreprindere ar trebui să fie luat în considerare la examinarea măsurii în care o tranzacție este în concordanță cu condițiile pieței, cu condiția ca un operator privat comparabil să poată avea o astfel de expunere prealabilă (de exemplu, în calitatea sa de acționar al unei întreprinderi) (164).

107. Expunerea prealabilă trebuie să fie luată în considerare în cadrul unor scenarii contrafactuale în scopul testului OEP. De exemplu, în cazul unei intervenții privind capitalurile proprii sau datoriile într-o întreprindere publică aflată în dificultate, rentabilitatea preconizată a unei asemenea investiții ar trebui să fie comparată cu randamentul preconizat în scenariul contrafactual al lichidării întreprinderii. În cazul în care lichidarea prevede un nivel mai ridicat al câștigurilor sau un nivel mai scăzut al pierderilor, un operator economic privat în economia de piață care este prudent ar alege opțiunea respectivă (165). În acest scop, costurile de lichidare care trebuie luate în considerare nu ar trebui să includă costurile legate de responsabilitățile autorităților publice, ci doar costurile pe care un operator economic privat în economia de piață care este rațional ar urma să le suporte (166), ținând seama, de asemenea, de evoluția contextului social, economic și de mediu în care își desfășoară activitatea (167).

4.2.3.4. Considerații specifice pentru a se stabili dacă termenii pentru împrumuturi și garanții sunt în conformitate cu condițiile pieței

108. La fel precum în cazul oricăror alte tranzacții, împrumuturile și garanțiile acordate de organisme publice (inclusiv întreprinderi publice) pot reprezenta ajutor de stat în cazul în care acestea nu sunt în conformitate cu condițiile pieței.

109. În ceea ce privește garanțiile, în mod normal, trebuie analizat un scenariu cu trei părți implicate: o entitate publică în calitate de garant, un debitor și un creditor (168). În cele mai multe cazuri, ajutorul poate fi prezent numai la nivelul debitorului deoarece garanția de stat poate să îi acorde un avantaj prin faptul că îi permite să împrumute la o rată care nu ar fi fost posibil de obținut pe piață fără garanție (169) (sau să împrumute într-o situație în care, în mod excepțional, nu s-ar fi obținut niciun împrumut pe piață, indiferent de rată). Cu toate acestea, în anumite situații specifice, acordarea unei garanții publice ar putea presupune, de asemenea, un ajutor pentru creditor, în special în cazul în care garanția este acordată ex post pentru o obligație existentă între creditor și debitor, în cazul în care nu se asigură un transfer complet al avantajului către debitor (170) sau în cazul în care un împrumut garantat este utilizat pentru a rambursa unul negarantat (171).

110. Orice garanție acordată în condiții mai favorabile decât condițiile pieței, ținând seama de situația economică a debitorului, conferă un avantaj acestuia din urmă (care plătește o taxă care nu reflectă în mod adecvat riscul pe care și-l asumă garantul) (172). În general, garanțiile nelimitate nu sunt în conformitate cu condițiile normale de piață. Acest aspect este valabil, de asemenea, în cazul garanțiilor implicite care decurg din răspunderea statului pentru datoriile întreprinderilor insolvabile protejate de normele generale privind falimentul (173).

111. În absența datelor specifice de pe piață cu privire la o anumită tranzacție cu creanțe, conformitatea instrumentului de creanță cu condițiile de piață poate fi stabilită pe baza unei comparații cu tranzacțiile comparabile de pe piață (și anume, prin analiză comparativă). În cazul împrumuturilor și al garanțiilor, informațiile privind costurile de finanțare ale întreprinderii ar putea, de exemplu, să fie obținute din alte împrumuturi (recente) contractate de întreprinderea în cauză, din randamentul obligațiunilor emise de întreprindere sau din marjele swap-ului pe riscul de credit în cazul întreprinderii respective. Tranzacțiile comparabile de pe piață pot fi, de asemenea, tranzacții de împrumut sau de garantare similare efectuate de un eșantion de întreprinderi de referință, obligațiuni emise de un eșantion de întreprinderi de referință sau marjele swap-ului pe riscul de credit pe un eșantion de întreprinderi de referință. În cazul garanțiilor, dacă nu sunt disponibile prețuri de referință corespunzătoare pe piețele financiare, costul total de finanțare al împrumutului garantat, care include rata dobânzii aferentă creditului și prima de garanție, trebuie comparat cu prețul de piață al unui credit similar, negarantat. Metoda analizei comparative poate fi completată cu metode de evaluare pe baza randamentului capitalurilor (174).

112. Pentru a facilita evaluarea conformității unei măsuri cu testul OEP, Autoritatea a elaborat substituenți (proxies) pentru a determina caracterul de ajutor al împrumuturilor și garanțiilor.

113. În ceea ce privește împrumuturile, metoda pentru calculul unei rate de referință, care ar trebui să servească ca substituent al prețului de piață în situațiile în care tranzacțiile comparabile de pe piață nu sunt simplu de identificat [situație care este mai probabil să se aplice tranzacțiilor cu valoare limitată și/sau tranzacțiilor care implică întreprinderi mici și mijlocii (IMM-uri)], este prevăzută în Orientările privind ratele de referință și de scont (175). Trebuie reamintit că rata de referință este doar un substituent (176). În cazul în care, de regulă, au avut loc tranzacții comparabile la un preț mai mic decât cel menționat ca substituent de rata de referință, statul SEE poate considera că acest preț mai mic este prețul pieței. În cazul în care, pe de altă parte, aceeași întreprindere a efectuat recent tranzacții similare la un preț mai mare decât rata de referință, iar situația sa financiară și condițiile de piață au rămas practic neschimbate, rata de referință poate să nu constituie un substituent valabil al ratelor de piață pentru cazul respectiv.

114. Autoritatea a elaborat orientări detaliate privind substituenții [și prezumțiile absolute („safe harbours”) pentru IMM-uri] în ceea ce privește garanțiile în orientările referitoare la garanții (177). Conform orientărilor respective, pentru a se exclude prezența ajutorului, în mod normal, este suficient ca debitorul să nu aibă dificultăți financiare, garanția să fie aferentă unei anumite tranzacții, creditorul să suporte o parte a riscurilor și debitorul să plătească un preț orientat către piață pentru garanție.

4.3. Avantajul indirect

115. Există posibilitatea de a conferi un avantaj altor întreprinderi decât celor cărora le sunt transferate resursele de stat în mod direct (avantaj indirect) (178). O măsură poate, de asemenea, să constituie un avantaj direct pentru întreprinderea beneficiară și un avantaj indirect pentru alte întreprinderi, de exemplu, pentru întreprinderile care operează la niveluri ulterioare de activitate (179). Beneficiarul direct al avantajului poate să fie o întreprindere sau o entitate (persoană fizică sau juridică) care nu este angajată într-o activitate economică (180).

116. Ar trebui să se facă diferența între astfel de avantaje indirecte și simplele efecte economice secundare, care sunt inerente în aproape toate măsurile de ajutor de stat (de exemplu, prin creșterea producției). În acest scop, efectele previzibile ale măsurii ar trebui examinate din perspectivă ex ante. Un avantaj indirect este prezent în cazul în care măsura este concepută astfel încât să își direcționeze efectele secundare către întreprinderi sau grupuri de întreprinderi identificabile. Acest lucru se întâmplă, de exemplu, în cazul în care ajutorul direct este, de facto sau de jure, condiționat de achiziționarea de bunuri sau servicii produse doar de anumite întreprinderi (de exemplu, doar întreprinderile care își au sediul în anumite zone) (181).

5. SELECTIVITATE

5.1. Principii generale

117. Pentru a se încadra în domeniul de aplicare a articolului 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE, o măsură de stat trebuie să favorizeze „anumite întreprinderi sau producția anumitor bunuri”. Prin urmare, nu toate măsurile care favorizează operatorii economici se încadrează în noțiunea de ajutor, ci numai cele care acordă un avantaj în mod selectiv anumitor întreprinderi sau categorii de întreprinderi sau anumitor sectoare economice.

118. Măsurile cu aplicare pur generală care nu favorizează doar anumite întreprinderi sau doar producția de anumite bunuri nu intră în sfera de aplicare a articolului 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE. Cu toate acestea, în jurisprudență se precizează că, chiar și intervențiile care, la prima vedere, se aplică întreprinderilor în general pot fi într-o anumită măsură selective și, în consecință, pot să fie considerate măsuri menite să favorizeze anumite întreprinderi sau producția anumitor bunuri. (182). Numărul mare de întreprinderi eligibile (care pot include toate întreprinderile dintr-un anumit sector) și diversitatea și dimensiunea sectoarelor de care aparțin nu oferă temeiuri pentru a concluziona că o măsură de stat constituie o măsură generală de politică economică, dacă de pe urma acesteia nu pot beneficia toate sectoarele economice (183). Faptul că ajutorul nu se adresează unuia sau mai multor beneficiari specifici, definiți în prealabil, ci face obiectul unei serii de criterii obiective în conformitate cu care acesta poate fi acordat, în contextul unui buget a cărui alocare globală este prestabilită, unui număr nedefinit de beneficiari care, inițial, nu sunt identificați în mod individual, este insuficient pentru a aduce în discuție caracterul selectiv al măsurii (184).

119. Pentru a clarifica noțiunea de selectivitate în temeiul legislației privind ajutoarele de stat, este util să se facă o distincție între selectivitatea materială și cea regională. De asemenea, este util să se prezinte îndrumări suplimentare cu privire la anumite aspecte specifice măsurilor fiscale (sau similare).

5.2. Selectivitate materială

120. Selectivitatea materială a unei măsuri implică faptul că măsura se aplică numai anumitor (grupuri de) întreprinderi sau anumitor sectoare ale economiei într-un anumit stat SEE. Selectivitatea materială poate fi stabilită de jure sau de facto.

5.2.1. Selectivitate de jure și de facto

121. Selectivitatea de jure rezultă direct din criteriile legale pentru acordarea unei măsuri care este rezervată în mod oficial doar anumitor întreprinderi [de exemplu: cele care au o anumită dimensiune, care își desfășoară activitatea în anumite sectoare (3) sau care au o anumită formă juridică (185); societăți constituite sau nou cotate pe o piață reglementată într-o anumită perioadă (186); societățile care aparțin unui grup având anumite caracteristici sau cărora li s-au încredințat anumite funcții în cadrul unui grup (187); întreprinderi aflate în dificultate (188); sau întreprinderi exportatoare ori întreprinderi care desfășoară activități legate de export (189)].Selectivitatea de facto poate fi stabilită în cazul în care, deși criteriile oficiale de aplicare a măsurii sunt formulate în termeni generali și obiectivi, structura măsurii este de așa natură încât efectele sale favorizează în mod semnificativ un anumit grup de întreprinderi (precum în exemplele din fraza anterioară) (190).

122. Selectivitatea de facto poate fi rezultatul unor condiții sau obstacole impuse de statele SEE pentru a împiedica anumite întreprinderi să beneficieze de pe urma măsurii. De exemplu, aplicarea unei măsuri fiscale (cum ar fi un credit fiscal) numai pentru investițiile care depășesc un anumit prag (altul decât un prag minor, din motive de eficiență administrativă) ar putea însemna că măsura este rezervată de facto întreprinderilor care dețin resurse financiare semnificative (191). O măsură prin care se acordă anumite avantaje doar pentru o scurtă perioadă poate, de asemenea, să fie selectivă de facto (192).

5.2.2. Selectivitate care decurge din practici administrative discreționare

123. Măsurile generale, care prima facie se aplică tuturor întreprinderilor, dar sunt limitate de puterea discreționară a administrației publice sunt selective (193). Acest lucru se întâmplă atunci când îndeplinirea criteriilor respective nu conduce automat la dreptul de a beneficia de măsura în cauză.

124. Administrațiile publice au putere discreționară în aplicarea unei măsuri, în special, în cazul în care criteriile de acordare a ajutorului sunt formulate într-o manieră foarte generală sau vagă care presupune în mod necesar o marjă discreționară în evaluare. Un exemplu ar fi posibilitatea administrației fiscale de a modifica condițiile pentru acordarea unui avantaj fiscal în funcție de caracteristicile proiectului de investiții care îi este înaintat spre evaluare. În mod similar, în cazul în care administrația fiscală are o largă putere discreționară pentru a determina beneficiarii sau condițiile în care este acordat un avantaj fiscal pe baza unor criterii care nu sunt legate de regimul fiscal, cum ar fi menținerea nivelului ocupării forței de muncă, exercitarea puterii discreționare trebuie considerată ca favorizând „anumite întreprinderi sau producția anumitor bunuri”. (194).

125. Faptul că o reducere fiscală necesită autorizare administrativă prealabilă nu înseamnă în mod automat că aceasta constituie o măsură selectivă. Nu acesta este cazul atunci când o autorizare administrativă prealabilă se bazează pe criterii obiective și nediscriminatorii, cunoscute în prealabil, delimitând astfel exercitarea puterii de discreție a administrațiilor publice. Un astfel de sistem de autorizare administrativă prealabilă trebuie, de asemenea, să se bazeze pe un sistem procedural care este ușor accesibil și care poate să asigure faptul că o cerere de autorizare va fi soluționată într-un termen rezonabil, cu obiectivitate și cu imparțialitate și că respingerile cererilor de autorizare pot fi, de asemenea, contestate în cadrul unei proceduri judiciare sau cvasijudiciare (195).

5.2.3. Evaluarea selectivității materiale pentru măsurile de reducere a obligațiilor normale ale întreprinderilor

126. Atunci când statele SEE adoptă măsuri pozitive ad hoc în beneficiul uneia sau al mai multor întreprinderi identificate (de exemplu, acordarea unor sume de bani sau de active anumitor întreprinderi), în mod normal, este ușor să se concluzioneze că astfel de măsuri au un caracter selectiv, întrucât acestea rezervă un tratament favorabil pentru una sau mai multe întreprinderi (196).

127. De regulă, situația este mai puțin clară atunci când statele SEE adoptă măsuri mai ample, aplicabile tuturor întreprinderilor care îndeplinesc anumite criterii, care reduc taxele pe care întreprinderile respective ar trebui, în mod normal, să le suporte (de exemplu, scutiri de la plata impozitelor sau a contribuțiilor de asigurări sociale pentru întreprinderile care îndeplinesc anumite criterii).

128. În astfel de cazuri, selectivitatea măsurilor ar trebui în mod normal să fie evaluată prin intermediul unei analize în trei etape. În primul rând, trebuie să fie identificat sistemul de referință. În al doilea rând, trebuie să se stabilească dacă o anumită măsură constituie o derogare de la sistemul respectiv în măsura în care face distincție între operatorii economici care, având în vedere obiectivele inerente sistemului, se află într-o situație de fapt și de drept comparabilă. Evaluarea existenței unei derogări este elementul-cheie al acestei părți a testului și permite să se ajungă la o concluzie privind selectivitatea prima facie a măsurii. În cazul în care măsura în cauză nu constituie o derogare de la sistemul de referință, aceasta nu este selectivă. Cu toate acestea, dacă măsura constituie o derogare de la sistemul de referință (și, prin urmare, este selectivă prima facie), trebuie să se stabilească, în a treia etapă a testului, dacă derogarea este justificată de natura sau economia generală a sistemului (de referință). (197). În cazul în care o măsură selectivă prima facie se justifică prin natura sau economia generală a sistemului, aceasta nu va fi considerată selectivă și, prin urmare, nu va intra în domeniul de aplicare al articolului 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE (198).

129. Cu toate acestea, analiza în trei etape nu poate fi aplicată în anumite cazuri, ținând seama de efectele practice ale măsurilor în cauză. Trebuie subliniat faptul că articolul 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE nu face distincție între măsurile de intervenție a statului în ceea ce privește cauzele sau obiectivele acestora, ci le definește în funcție de efectele lor, independent de tehnicile utilizate. (199). Aceasta înseamnă că, în anumite cazuri excepționale, nu este suficient să se analizeze dacă o anumită măsură constituie o derogare de la normele sistemului de referință, astfel cum sunt definite de statul SEE în cauză. Este, de asemenea, necesar să se evalueze dacă limitele sistemului de referință au fost concepute în mod coerent sau, dimpotrivă, într-un mod clar arbitrar sau părtinitor, pentru a favoriza anumite întreprinderi care se află într-o situație comparabilă în ceea ce privește logica fundamentală a sistemului în cauză.

130. Astfel, în cauzele conexate C-106/09 P și C-107/09 P (200) privind reforma fiscală din Gibraltar, Curtea de Justiție a constatat că sistemul de referință, astfel cum este definit de statul SEE în cauză, deși întemeiat pe criterii care au fost de natură generală, a discriminat în practică întreprinderile care s-au aflat într-o situație comparabilă în ceea ce privește obiectivul reformei fiscale, având ca rezultat un avantaj selectiv pentru societățile offshore (201). În acest sens, Curtea a constatat că neimpozitarea societăților offshore nu a fost o consecință aleatorie a regimului, ci consecința inevitabilă a faptului că bazele de evaluare au fost concepute astfel încât societățile offshore să nu aibă o bază de impozitare (202).

131. De asemenea, ar putea fi necesară o verificare similară în anumite cazuri privind taxele pentru utilizări speciale, în cazul în care există elemente care să indice că limitele taxei au fost stabilite în mod clar arbitrar sau părtinitor, pentru a favoriza anumite produse sau activități care se află într-o situație comparabilă în ceea ce privește logica fundamentală a taxelor în cauză. De exemplu, în cauza Ferring (203), Curtea de Justiție a considerat că taxa impusă asupra vânzării directe a medicamentelor de către laboratoarele farmaceutice, dar nu și asupra vânzării de către comercianții cu ridicata este selectivă. În lumina circumstanțelor factuale specifice – cum ar fi obiectivul clar al măsurii și efectele acesteia – Curtea nu a examinat doar dacă măsura în cauză va conduce la o derogare de la sistemul de referință constituit de taxă. Curtea a comparat, de asemenea, situațiile laboratoarelor farmaceutice (care plătesc taxa) și ale comercianților cu ridicata (care nu plătesc taxa), concluzionând că neimpunerea taxei pe vânzările directe realizate de comercianții cu ridicata corespunde acordării în favoarea acestora a unei scutiri fiscale selective prima facie (204).

5.2.3.1. Identificarea sistemului de referință

132. Sistemul de referință reprezintă valoarea de referință față de care este evaluat caracterul selectiv al unei măsuri.

133. Sistemul de referință este compus dintr-un set coerent de norme care se aplică în general – pe baza unor criterii obiective – tuturor întreprinderilor care intră sub incidența domeniului său de aplicare, astfel cum este definit prin obiectivul acestuia. De regulă, normele respective definesc nu numai domeniul de aplicare a sistemului, ci și condițiile în care se aplică sistemul, drepturile și obligațiile întreprinderilor care fac obiectul acestuia și aspectele tehnice legate de funcționarea sistemului.

134. În cazul impozitelor, sistemul de referință se bazează pe elemente cum ar fi baza de impozitare, persoanele impozabile, evenimentul impozabil și cotele de impozitare. De exemplu, un sistem de referință ar putea fi identificat în ceea ce privește regimul fiscal privind impozitul pe profit (205), sistemul TVA (206) sau sistemul general de impozitare a asigurărilor (207). Același lucru se aplică, de asemenea, pentru taxele speciale (de sine stătătoare), cum ar fi taxele pe anumite produse sau activități care au un impact negativ asupra mediului sau asupra sănătății, care nu fac parte dintr-un sistem de impozitare mai vast. În consecință și sub rezerva cazurilor speciale enumerate la punctele 129-131 de mai sus, sistemul de referință este, în principiu, taxa în sine (208).

5.2.3.2. Derogarea de la sistemul de referință

135. Odată ce sistemul de referință a fost stabilit, în cadrul următoarei etape a analizei se verifică dacă măsura în cauză face distincție între întreprinderi, prin derogare de la sistemul respectiv. În acest scop, este necesar să se stabilească dacă măsura este susceptibilă să favorizeze anumite întreprinderi sau producția anumitor bunuri, în comparație cu alte întreprinderi care se află într-o situație de fapt și de drept similară, având în vedere obiectivul intrinsec al sistemului de referință (209). Obiectivele de politică externă – cum ar fi obiectivele politicii regionale, ale politicii de mediu sau ale politicii industriale – nu pot fi invocate de statul SEE pentru a justifica tratamentul diferențiat al întreprinderilor (210).

136. Structura anumitor taxe speciale (și, în special, baza de impozitare a acestora), cum ar fi taxele de protecție a mediului și a sănătății impuse pentru a descuraja anumite activități sau produse care au un efect advers asupra mediului sau asupra sănătății umane, va integra în mod normal obiectivele de politică urmărite. În astfel de cazuri, un tratament diferențiat pentru activitățile sau produsele a căror situație diferă de situația activităților sau produselor care fac obiectul taxei în ceea ce privește obiectivul intrinsec urmărit nu constituie o derogare (211).

137. În cazul în care o măsură favorizează anumite întreprinderi sau producerea anumitor bunuri care se află într-o situație de fapt și de drept comparabilă, măsura este selectivă prima facie.

5.2.3.3. Justificarea prin natura sau economia generală a sistemului de referință

138. O măsură care constituie o derogare de la sistemul de referință (selectivitate prima facie) este neselectivă dacă aceasta se justifică prin natura sau economia generală a sistemului respectiv. Acest lucru este valabil în cazul în care o măsură decurge în mod direct din principiile de bază sau directoare intrinseci ale sistemului de referință sau rezultă din mecanismele inerente necesare pentru funcționarea și eficiența sistemului (212). În schimb, nu este posibil să se recurgă la obiective de politică externă care nu sunt inerente sistemului (213).

139. Baza pentru o posibilă justificare ar putea fi, de exemplu, necesitatea de a lupta împotriva fraudei sau a evaziunii fiscale, necesitatea de a lua în considerare cerințe de contabilitate specifice, capacitatea de gestionare (4), principiul neutralității fiscale (214), natura progresivă a impozitului pe venit și scopul redistributiv al acestuia, necesitatea de a evita dubla impunere (215) sau obiectivul de a optimiza recuperarea datoriilor fiscale.

140. Cu toate acestea, statele SEE ar trebui să introducă și să aplice proceduri de supraveghere și de control corespunzătoare pentru a se asigura că derogările sunt conforme cu logica și economia generală a regimului fiscal (216). Pentru ca derogările să fie justificate de natura sau economia generală a sistemului, este necesar, de asemenea, să se asigure că măsurile sunt proporționale și că nu depășesc ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivului legitim urmărit, și anume, obiectivul nu poate fi realizat prin măsuri mai puțin ambițioase (217).

141. Un stat SEE care introduce o diferențiere între întreprinderi trebuie să fie în măsură să demonstreze că diferențierea este justificată de natura și economia generală a sistemului în cauză (218).

5.3. Selectivitate regională

142. În principiu, numai măsurile care se aplică pe întregul teritoriu al statului SEE nu intră sub incidența criteriului de selectivitate regională prevăzut la articolul 61 alineatul (1) din Acordul privind SEE. Cu toate acestea, astfel cum se subliniază mai jos, sistemul de referință nu trebuie neapărat să fie definit ca fiind întregul stat SEE (219). Rezultă de aici că nu toate măsurile care se aplică numai anumitor părți ale teritoriului unui stat SEE sunt în mod automat selective.

143. În conformitate cu jurisprudența (220), măsurile cu un domeniu de aplicare regional sau local pot să nu fie selective dacă sunt îndeplinite anumite cerințe. Această jurisprudență a abordat până în prezent numai măsurile fiscale. Cu toate acestea, întrucât selectivitatea regională este un concept general, principiile stabilite de instanțele SEE în ceea ce privește măsurile fiscale se aplică și altor tipuri de măsuri.

144. Pentru a evalua selectivitatea regională, trebuie să fie diferențiate trei scenarii (221): (1) În primul scenariu, care conduce la selectivitatea regională a unei măsuri, guvernul central dintr-un stat SEE decide să aplice în mod unilateral un nivel de impozitare mai scăzut într-o anumită zonă geografică (5). (2) Cel de-al doilea scenariu corespunde delegării simetrice a competențelor fiscale (222) – un model de distribuire a competențelor fiscale în care toate autoritățile infrastatale de la un anumit nivel (regiuni, districte sau altele) într-un stat SEE au aceeași competență autonomă de drept pentru stabilirea cotei de impozitare aplicabile pe teritoriul lor de competență, independent de administrația centrală. În acest caz, măsurile luate de autoritățile infrastatale sunt neselective, întrucât nu este posibil să se stabilească o cotă de impozitare normală în măsură să constituie cadrul de referință. (3) În cel de-al treilea scenariu – delegarea asimetrică a competențelor fiscale (223) – doar anumite autorități regionale sau locale pot adopta măsurile fiscale aplicabile pe teritoriul lor. În acest caz, evaluarea caracterului selectiv al măsurii în cauză depinde de gradul de autonomie al autorității respective față de administrația centrală a statului SEE (224). Acest lucru se întâmplă atunci când sunt îndeplinite trei criterii cumulative de autonomie: autonomie instituțională, procedurală, economică și financiară (225). În cazul în care toate criteriile de autonomie sunt întrunite, atunci când o autoritate regională sau locală decide să adopte o măsură fiscală aplicabilă numai pe teritoriul său, atunci regiunea în cauză, și nu statul SEE, constituie cadrul geografic de referință.

5.3.1. Autonomie instituțională

145. Existența autonomiei instituționale poate fi stabilită în cazul în care decizia privind măsura fiscală a fost luată de o autoritate regională sau locală în temeiul propriilor puteri constituționale, politice și administrative, separate de cele ale administrației centrale. În cauza Azore, Curtea de Justiție a constatat că, prin Constituția portugheză, Azore a fost recunoscută ca regiune autonomă, cu propriul statut politic și administrativ și instituții autonome, care dispun, la rândul lor, de competență fiscală și de puterea de a adapta dispozițiile fiscale naționale la caracteristicile regionale particulare (226).

146. Evaluarea măsurii în care criteriul autonomiei instituționale a fost îndeplinit în fiecare caz ar trebui să includă, în special, examinarea constituției și a altor acte relevante dintr-un anumit stat SEE, astfel încât să se verifice dacă o anumită regiune are, într-adevăr, propriul statut politic și administrativ și dacă aceasta dispune de propriile instituții autonome, care au puterea de a-și exercita propria competență fiscală.

5.3.2. Autonomie procedurală

147. Existența autonomiei procedurale poate fi stabilită în cazul în care o decizie privind o măsură fiscală a fost adoptată fără ca administrația centrală să poată interveni direct pentru a stabili conținutul acesteia.

14