Cauza T‑42/07

The Dow Chemical Company și alții

împotriva

Comisiei Europene

„Concurență – Înțelegeri – Piața cauciucului butadienic și a cauciucului stiren‑butadienic fabricat prin polimerizare în emulsie – Decizie de constatare a unei încălcări a articolului 81 CE – Imputabilitatea comportamentului ilicit – Amenzi – Gravitatea și durata încălcării – Circumstanțe agravante”

Sumarul hotărârii

1. Concurență – Norme comunitare – Încălcări – Imputare – Societate‑mamă și filiale – Unitate economică – Criterii de apreciere

(art. 81 CE și 82 CE)

2. Concurență – Norme comunitare – Încălcări – Imputare – Societate‑mamă și filiale – Unitate economică – Marja de apreciere a Comisiei

(art. 81 CE și 82 CE)

3. Concurență – Procedură administrativă – Decizie a Comisiei de constatare a unei încălcări – Obligația Comisiei de a face dovada încălcării și a duratei acesteia – Întinderea sarcinii probei

[art. 81 alin. (1) CE]

4. Concurență – Amenzi – Cuantum – Stabilire – Criterii – Gravitatea încălcării – Măsura capacității efective de a cauza prejudicii pe piața afectată

(art. 81 CE și 82 CE; Comunicarea 98/C 9/03 a Comisiei, pct. 1 A primul‑al patrulea și al șaselea paragraf)

5. Concurență – Amenzi – Cuantum – Stabilire – Criterii – Gravitatea încălcării – Apreciere în funcție de natura încălcării – Încălcări foarte grave

(art. 81 CE; Comunicarea 98/C 9/03 a Comisiei)

6. Concurență – Procedură administrativă – Comunicarea privind obiecțiunile – Conținut necesar – Respectarea dreptului la apărare

(art. 81 CE și 82 CE)

7. Concurență – Amenzi – Cuantum – Stabilire – Împărțirea întreprinderilor în cauză în diferite categorii – Cifra de afaceri luată în considerare

[art. 81 alin. (1) CE; Comunicarea 98/C 9/03 a Comisiei, pct. 1 A)

8. Concurență – Amenzi – Cuantum – Stabilire – Criterii – Caracter descurajator al amenzii

(art. 81 CE; Comunicarea 98/C 9/03 a Comisiei)

9. Procedură – Cheltuieli de judecată – Cheltuieli recuperabile – Noțiune

(Regulamentul de procedură al Tribunalului, art. 91)

1. În cazul particular în care o societate‑mamă deține 100 % din capitalul filialei sale care a săvârșit o încălcare a normelor de concurență, pe de o parte, această societate‑mamă poate exercita o influență decisivă asupra comportamentului acestei filiale și, pe de altă parte, există o prezumție relativă potrivit căreia respectiva societate‑mamă exercită în mod efectiv o influență decisivă asupra comportamentului filialei sale. În aceste condiții, este suficient să se dovedească de către Comisie că întregul capital al unei filiale este deținut de societatea sa mamă pentru a prezuma că aceasta din urmă exercită o influență decisivă asupra politicii comerciale a filialei respective. Prin urmare, Comisia va fi în măsură să considere că societatea‑mamă răspunde în solidar pentru plata amenzii aplicate filialei sale, cu excepția cazului în care această societate‑mamă, căreia îi revine obligația de a răsturna această prezumție, prezintă elemente de probă suficiente de natură să demonstreze că filiala sa se comportă în mod autonom pe piață.

Astfel, revine societății‑mamă obligația de a răsturna această prezumție, demonstrând că filiala sa își stabilește în mod autonom politica comercială astfel încât să nu constituie, împreună cu aceasta, o entitate economică unică și, prin urmare, o singură întreprindere în sensul articolului 81 CE. Mai precis, revine societății‑mamă obligația de a prezenta orice element referitor la legăturile organizatorice, economice și juridice dintre filialele sale și ea însăși pe care îl consideră ca fiind de natură să demonstreze că acestea nu constituie o entitate economică unică. În cadrul aprecierii sale, Tribunalul trebuie, astfel, să țină cont de ansamblul elementelor prezentate, al căror caracter și a căror importanță pot varia în funcție de caracteristicile proprii fiecărui caz în parte.

(a se vedea punctele 56, 58 și 59)

2. Imputarea unei încălcări a normelor de concurență în sarcina societății‑mamă este o posibilitate lăsată la aprecierea Comisiei. Simplul fapt că, în practica sa decizională anterioară, Comisia a considerat că circumstanțele unei cauze nu justificau imputarea comportamentului unei filiale în sarcina societății‑mamă a acesteia nu înseamnă că aceasta este obligată să adopte aceeași apreciere într‑o decizie ulterioară.

(a se vedea punctul 75)

3. În ceea ce privește administrarea probei unei încălcări a articolului 81 alineatul (1) CE, revine Comisiei obligația de a dovedi nu numai existența înțelegerii, ci și durata acesteia. Pentru a calcula durata unei încălcări al cărei obiect este restrângerea concurenței, este necesar să se stabilească durata existenței acordului, respectiv perioada dintre data încheierii sale și data la care a încetat. În lipsa unor elemente de probă susceptibile de a stabili în mod direct durata unei încălcări, Comisia trebuie să se întemeieze cel puțin pe elemente de probă având legătură cu fapte suficient de apropiate în timp, astfel încât să se poată admite în mod rezonabil că această încălcare s‑a desfășurat fără întrerupere între două date exacte.

Nu aceasta este situația atunci când Comisia nu indică niciun element concret care să permită să se concluzioneze în sensul existenței unei concordanțe de voințe între întreprinderea în cauză și ceilalți membri ai înțelegerii în perioada indicată și atunci când nu rezultă din înscrisurile prezentate cu ocazia dezbaterilor că s‑ar fi materializat o manifestare de voință din partea unuia dintre membrii înțelegerii față de întreprinderea în cauză vizând un scop anticoncurențial.

Simplul fapt că un angajat al unei societăți care a participat la o înțelegere este detașat în cadrul altei societăți nu poate implica, în sine, că această din urmă societate devine în mod automat membră a înțelegerii. Astfel, nu se poate exclude, în aceste circumstanțe, ca angajatul în cauză să decidă să nu angajeze societatea în cadrul căreia este detașat în practici anticoncurențiale sau ca societatea menționată să ia măsuri care să îi permită să evite acest tip de practici. Revine în acest caz Comisiei să dovedească faptul că, în perioada în cauză, societatea a pus în aplicare, datorită informațiilor obținute de acest angajat în cadrul fostei sale funcții, acordurile încheiate în cadrul înțelegerii și, prin urmare, nu a acționat în mod autonom pe piață.

(a se vedea punctele 88, 89, 91-93 și 95)

4. Liniile directoare privind metoda de stabilire a amenzilor aplicate în temeiul articolului 15 alineatul (2) din Regulamentul nr. 17 și al articolului 65 alineatul (5) din Tratatul CECO disting între încălcările minore, încălcările grave și încălcările foarte grave (punctul 1 A primul și al doilea paragraf din liniile directoare). Pe de altă parte, diferențierea efectuată între întreprinderi constă în determinarea, în conformitate cu punctul 1 A al treilea, al patrulea și al șaselea paragraf din liniile directoare, a contribuției individuale a fiecărei întreprinderi, în ceea ce privește capacitatea economică efectivă, la succesul înțelegerii în vederea clasificării acesteia în categoria corespunzătoare.

Contribuția individuală a fiecărei întreprinderi, în termeni de capacitate economică efectivă, la succesul înțelegerii trebuie să fie distinsă de impactul real al încălcării vizate la punctul 1 A primul paragraf din liniile directoare. În acest ultim caz, impactul real al încălcării este luat în considerare, atunci când poate fi măsurat, pentru a proceda la clasificarea încălcării în încălcare minoră, gravă sau foarte gravă. Contribuția individuală a fiecărei întreprinderi este luată în considerare, la rândul ei, pentru a pondera cuantumurile determinate în funcție de gravitatea încălcării.

Prin urmare, chiar în lipsa unui impact real care poate fi măsurat al încălcării, Comisia poate decide, potrivit punctului 1 A al treilea, al patrulea și al șaselea paragraf din liniile directoare și după calificarea încălcării drept minoră, gravă sau foarte gravă, să procedeze la o diferențiere între întreprinderile în cauză.

(a se vedea punctele 122-124)

5. Din descrierea încălcărilor foarte grave din Liniile directoare privind metoda de stabilire a amenzilor aplicate în temeiul articolului 15 alineatul (2) din Regulamentul nr. 17 și al articolului 65 alineatul (5) din Tratatul CECO rezultă că acorduri sau practici concertate care urmăresc în special stabilirea de obiective de preț sau împărțirea cotelor de piață pot determina, pentru simplul motiv al naturii proprii, calificarea drept „foarte grave”, Comisia nefiind obligată să demonstreze un impact real al încălcării asupra pieței. De asemenea, înțelegerile orizontale în materie de prețuri fac parte din încălcările cele mai grave ale dreptului concurenței și, prin urmare, pot fi calificate, în sine, drept foarte grave.

(a se vedea punctul 126)

6. Dreptul de a fi audiat, în cadrul unei proceduri administrative în fața Comisiei, este un principiu care impune în special ca o comunicare privind obiecțiunile adresată de Comisie unei întreprinderi căreia intenționează să îi aplice o sancțiune pentru încălcarea normelor de concurență să conțină elementele esențiale reținute în privința sa, precum faptele imputate, calificarea acestora și elementele de probă pe care se întemeiază Comisia, pentru ca respectiva întreprindere să fie în măsură să își susțină în mod util argumentele în cadrul procedurii administrative desfășurate împotriva sa. În ceea ce privește, mai precis, calculul amenzilor, Comisia își îndeplinește obligația de a respecta dreptul întreprinderilor de a fi audiate în cazul în care indică în mod expres, în comunicarea privind obiecțiunile, că va examina dacă este necesar să aplice amenzi întreprinderilor în cauză și enunță principalele elemente de fapt și de drept susceptibile să conducă la aplicarea unei amenzi, precum gravitatea și durata presupusei încălcări și împrejurarea că aceasta a fost săvârșită cu intenție sau din neglijență. Procedând astfel, Comisia le acordă elementele necesare pentru a se apăra nu numai împotriva unei constatări a încălcării, ci și împotriva aplicării unei amenzi.

(a se vedea punctul 128)

7. Atunci când Comisia împarte întreprinderile în cauză în categorii în vederea determinării cuantumului amenzilor pentru încălcarea articolului 81 alineatul (1) CE, stabilirea pragurilor pentru fiecare dintre categoriile astfel identificate trebuie să fie coerentă și justificată în mod obiectiv. În plus, printre elementele de apreciere a gravității încălcării pot să figureze, după caz, volumul și valoarea mărfurilor care fac obiectul încălcării, precum și dimensiunea și puterea economică a întreprinderii și, în consecință, influența pe care aceasta a putut să o exercite pe piață. Pe de o parte, rezultă că este permis Comisiei, în vederea determinării cuantumului amenzii, să țină seama atât de cifra de afaceri globală a întreprinderii, care reprezintă o indicație, chiar aproximativă și imperfectă, a dimensiunii și a puterii sale economice, cât și de partea din această cifră ce provine din vânzarea mărfurilor care fac obiectul încălcării și care este, așadar, de natură să dea o informație asupra amplorii acesteia. Pe de altă parte, rezultă de aici că nu trebuie atribuită nici uneia, nici celeilalte dintre aceste cifre de afaceri o importanță disproporționată față de alte elemente de apreciere, astfel încât determinarea cuantumului unei amenzi adecvate nu poate fi rezultatul unui simplu calcul bazat pe cifra de afaceri globală.

În măsura în care este necesară utilizarea cifrei de afaceri a întreprinderilor implicate în aceeași încălcare pentru determinarea relațiilor dintre amenzile care urmează să fie aplicate, trebuie să se delimiteze perioada care trebuie luată în considerare astfel încât cifrele obținute să fie cât mai comparabile posibil. Rezultă de aici că o întreprindere determinată nu poate cere Comisiei să se întemeieze, în privința sa, pe o perioadă diferită de cea reținută în mod general decât cu condiția să demonstreze că cifra de afaceri pe care a realizat‑o în cursul acestei din urmă perioade nu constituie, din motive care îi sunt proprii, o indicație a dimensiunii sale veritabile și a puterii sale economice și nici a amplorii încălcării pe care aceasta a săvârșit‑o.

(a se vedea punctele 131 și 133)

8. Competența Comisiei de a aplica amenzi întreprinderilor care, cu intenție sau din neglijență, săvârșesc o încălcare a dispozițiilor articolului 81 CE constituie unul dintre mijloacele puse la dispoziția acesteia pentru a‑i permite să își îndeplinească misiunea de supraveghere conferită de dreptul comunitar, misiune care cuprinde obligația de a desfășura o politică generală care urmărește aplicarea, în materie de concurență, a principiilor stabilite de tratat și orientarea în acest sens a comportamentului întreprinderilor. De aici rezultă că, pentru a aprecia gravitatea unei încălcări în vederea determinării cuantumului amenzii, Comisia trebuie să asigure caracterul descurajator al acțiunii sale, în special pentru tipurile de încălcări care sunt deosebit de prejudiciabile pentru realizarea obiectivelor Comunității.

Acest lucru impune ca respectivul cuantum al amenzii să fie adaptat pentru a ține seama de impactul urmărit asupra întreprinderii căreia îi este aplicată, și aceasta pentru ca amenda să nu fie considerată neglijabilă sau, dimpotrivă, excesivă, în special din punctul de vedere al capacității financiare a întreprinderii în cauză, în conformitate cu cerințele întemeiate, pe de o parte, pe necesitatea asigurării efectivității amenzii și, pe de altă parte, pe respectarea principiului proporționalității. O întreprindere mare, care dispune de resurse financiare considerabile în raport cu cele ale celorlalți membri ai unei înțelegeri, poate mobiliza mai ușor fondurile necesare pentru plata amenzii sale, ceea ce justifică, în vederea unui efect suficient de descurajator al acesteia din urmă, aplicarea, în special prin utilizarea unui coeficient multiplicator, a unei amenzi proporțional mai ridicate decât cea care sancționează aceeași încălcare săvârșită de o întreprindere care nu dispune de asemenea resurse. În particular, luarea în considerare a cifrei de afaceri globale a fiecărei întreprinderi care face parte dintr‑o înțelegere este pertinentă pentru a stabili cuantumul amenzii.

Obiectivul de descurajare pe care Comisia are dreptul să îl urmărească la stabilirea cuantumului unei amenzi are ca scop asigurarea respectării de către întreprinderi a normelor de concurență stabilite de tratat pentru desfășurarea activităților lor în cadrul Comunității sau al Spațiului Economic European. Rezultă că factorul de descurajare care poate fi inclus în calculul amenzii este evaluat prin luarea în considerare a unei multitudini de elemente, iar nu numai a situației particulare a întreprinderii în cauză. Acest principiu se aplică în special atunci când Comisia a determinat un multiplicator de descurajare care afectează amenda aplicată unei întreprinderi.

(a se vedea punctele 148-151)

9. Cheltuielile suportate de întreprinderile în cauză pentru a constitui o garanție bancară în locul amenzii care le‑a fost aplicată nu reprezintă cheltuieli necesare efectuate de părți în legătură cu procedura și nu fac parte, prin urmare, din cheltuielile de judecată recuperabile în sensul articolului 91 din Regulamentul de procedură.

(a se vedea punctul 172)

HOTĂRÂREA TRIBUNALULUI (Camera întâi)

13 iulie 2007( )

„Concurență – Înțelegeri – Piața cauciucului butadienic și a cauciucului stiren‑butadienic fabricat prin polimerizare în emulsie – Decizie de constatare a unei încălcări a articolului 81 CE – Imputabilitatea comportamentului ilicit – Amenzi – Gravitatea și durata încălcării – Circumstanțe agravante”

În cauza T‑42/07,

The Dow Chemical Company, cu sediul în Midland, Michigan (Statele Unite),

Dow Deutschland Inc., cu sediul în Schwalbach (Germania),

Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH, cu sediul în Schwalbach,

Dow Europe GmbH, cu sediul în Horgen (Elveția),

reprezentate inițial de D. Schroeder, P. Matthey și T. Graf și ulterior de D. Schroeder și T. Graf, avocați,

reclamante,

împotriva

Comisiei Europene, reprezentată inițial de domnii M. Kellerbauer, V. Bottka și de doamna J. Samnadda și ulterior de domnii Kellerbauer, Bottka și V. Di Bucci, în calitate de agenți,

pârâtă,

având ca obiect o cerere de anulare, în privința The Dow Chemical Company, a Deciziei C(2006) 5700 final a Comisiei din 29 noiembrie 2006 privind o procedură în temeiul articolului 81 [CE] și al articolului 53 din Acordul privind SEE (Cazul COMP/F/38.638 – Cauciuc butadienic și cauciuc stiren‑butadienic fabricat prin polimerizare în emulsie) sau anularea, în privința Dow Deutschland Inc., a articolului 1 din decizia menționată sau reducerea, în privința tuturor reclamantelor, a cuantumului amenzii care le‑a fost aplicată,

TRIBUNALUL (Camera întâi),

compus din domnul F. Dehousse (raportor), îndeplinind funcția de președinte, doamna I. Wiszniewska‑Białecka și domnul N. Wahl, judecători,

grefier: doamna K. Pocheć, administrator,

având în vedere procedura scrisă și în urma ședinței din 13 octombrie 2009,

pronunță prezenta

Hotărâre

Istoricul cauzei

1 Prin Decizia C(2006) 5700 final din 29 noiembrie 2006 (Cazul COMP/F/38.638 – Cauciuc butadienic și cauciuc stiren‑butadienic fabricat prin polimerizare în emulsie, denumită în continuare „decizia atacată”), Comisia Comunităților Europene a constatat că mai multe întreprinderi au încălcat articolul 81 alineatul (1) CE și articolul 53 din Acordul privind Spațiul Economic European (SEE) prin participarea la o înțelegere pe piața produselor menționate anterior.

2 Întreprinderile destinatare ale deciziei atacate sunt:

– Bayer AG, cu sediul în Leverkusen (Germania);

– The Dow Chemical Company, cu sediul în Midland, Michigan (Statele Unite) (denumită în continuare „Dow Chemical”);

– Dow Deutschland Inc., cu sediul în Schwalbach (Germania);

– Dow Deutschland Anlagengesellschaft mbH (fostă Dow Deutschland GmbH & Co. OHG), cu sediul în Schwalbach;

– Dow Europe, cu sediul în Horgen (Elveția);

– Eni SpA, cu sediul în Roma (Italia);

– Polimeri Europa SpA, cu sediul în Brindisi (Italia) (denumită în continuare „Polimeri”);

– Shell Petroleum NV, cu sediul în Haga (Țările de Jos);

– Shell Nederland BV, cu sediul în Haga;

– Shell Nederland Chemie BV, cu sediul în Rotterdam (Țările de Jos);

– Unipetrol a.s., cu sediul în Praga (Republica Cehă);

– Kaučuk a.s., cu sediul în Kralupy nad Vltavou (Republica Cehă);

– Trade‑Stomil sp. z o.o., cu sediul în Łódź (Polonia) (denumită în continuare „Stomil”).

3 Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft și Dow Europe sunt controlate în întregime, direct sau indirect, de Dow Chemical [considerentele (16)-(21) ale deciziei atacate].

4 Activitatea Eni în ce privește produsele în cauză era asigurată inițial de EniChem Elastomeri Srl, controlată indirect de Eni, prin intermediul filialei sale EniChem SpA (denumită în continuare „EniChem SpA”). La 1 noiembrie 1997, EniChem Elastomeri a fost absorbită de EniChem SpA. Eni controla 99,97 % din EniChem SpA. La 1 ianuarie 2002, EniChem SpA și‑a transferat activitatea strategică din domeniul chimic (inclusiv activitatea legată de cauciucul butadienic și de cauciucul stiren‑butadienic fabricat prin polimerizare în emulsie) filialei sale Polimeri, deținută în proporție de 100 %. Eni controlează direct și integral Polimeri de la 21 octombrie 2002. Începând cu 1 mai 2003, EniChem SpA și‑a schimbat denumirea în Syndial SpA [considerentele (26)-(32) ale deciziei atacate]. Comisia utilizează în decizia atacată denumirea „EniChem” cu referire la orice societate deținută de Eni (denumită în continuare „EniChem”) [considerentul (36) al deciziei atacate].

5 Shell Nederland Chemie este o filială a Shell Nederland, care este ea însăși controlată în întregime de Shell Petroleum (denumite în continuare, împreună, „Shell”) [considerentele (38)-(40) ale deciziei atacate].

6 Kaučuk a fost înființată în 1997, în urma fuziunii dintre Kaučuk Group a.s. și Chemopetrol Group a.s. La 21 iulie 1997, Unipetrol a achiziționat integralitatea activelor, drepturilor și obligațiilor întreprinderilor fuzionate. Unipetrol deține 100 % din acțiunile Kaučuk [considerentele (45) și (46) ale deciziei atacate]. Pe de altă parte, potrivit deciziei atacate, Tavorex s.r.o. (denumită în continuare „Tavorex”), cu sediul în Republica Cehă, a reprezentat Kaučuk (și pe predecesoarea acesteia, Kaučuk Group) la export între 1991 și 28 februarie 2003. Tot potrivit deciziei atacate, Tavorex reprezenta Kaučuk, din anul 1996, în cadrul reuniunilor Asociației Europene a Cauciucului Sintetic [considerentul (49) al deciziei atacate].

7 Potrivit deciziei atacate, Stomil reprezenta producătorul polonez Chemical Company Dwory S. A. (denumit în continuare „Dwory”) în activitățile sale la export de aproximativ 30 de ani, până în anul 2001 cel puțin. Tot potrivit deciziei atacate, Stomil a reprezentat Dwory, între 1997 și 2000, în cadrul reuniunilor Asociației Europene a Cauciucului Sintetic [considerentul (51) al deciziei atacate].

8 Perioada reținută pentru durata încălcării se întinde de la 20 mai 1996 la 28 noiembrie 2002, pentru Bayer, Eni și Polimeri, de la 20 mai 1996 la 31 mai 1999, pentru Shell Petroleum, Shell Nederland și Shell Nederland Chemie, de la 1 iulie 1996 la 28 noiembrie 2002, pentru Dow Chemical, de la 1 iulie 1996 la 27 noiembrie 2001, pentru Dow Deutschland, de la 16 noiembrie 1999 la 28 noiembrie 2002, pentru Unipetrol și Kaučuk, de la 16 noiembrie 1999 la 22 februarie 2000, pentru Stomil, de la 22 februarie 2001 la 28 februarie 2002, pentru Dow Deutschland Anlagengesellschaft și de la 26 noiembrie 2001 la 28 noiembrie 2002, pentru Dow Europe [considerentele (476)-(485) și articolul 1 din dispozitivul deciziei atacate].

9 Cauciucul butadienic (denumit în continuare „CB”) și cauciucul stiren‑butadienic fabricat prin polimerizare în emulsie (denumit în continuare „CSB”) sunt cauciucuri sintetice utilizate în principal în producția de anvelope. Aceste două produse sunt substituibile între ele și cu alte cauciucuri sintetice, precum și cu cauciucul natural [considerentele (3)-(6) ale deciziei atacate].

10 În plus față de producătorii vizați prin decizia atacată, alți producători stabiliți în Asia și în Europa de Est au vândut cantități limitate de CB și de CSB pe teritoriul SEE. Pe de altă parte, o cantitate importantă de CB este produsă direct de marii producători de anvelope [considerentul (54) al deciziei atacate].

11 La 20 decembrie 2002, Bayer a contactat serviciile Comisiei și și‑a exprimat dorința de a coopera, în temeiul Comunicării Comisiei privind imunitatea la amenzi și reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înțelegeri (JO 2002, C 45, p. 3, denumită în continuare „Comunicarea privind cooperarea”), în privința CB și a CSB. În ceea ce privește CSB, Bayer a furnizat o declarație orală în care descria activitățile înțelegerii. Această declarație orală a fost înregistrată pe casetă [considerentul (67) al deciziei atacate].

12 La 14 ianuarie 2003, Bayer a furnizat o declarație orală în care descria activitățile înțelegerii în privința CB. Această declarație orală a fost înregistrată pe casetă. Bayer a furnizat de asemenea procese‑verbale ale reuniunilor comitetului CB din cadrul Asociației Europene a Cauciucului Sintetic [considerentul (68) al deciziei atacate].

13 La 5 februarie 2003, Comisia a notificat Bayer decizia sa de a‑i acorda o imunitate condiționată la amenzi [considerentul (69) al deciziei atacate].

14 La 27 martie 2003, Comisia a efectuat o vizită de verificare, în temeiul articolului 14 alineatul (3) din Regulamentul nr. 17 al Consiliului din 6 februarie 1962, primul regulament de punere în aplicare a articolelor [81 CE] și [82 CE] (JO 1962, 13, p. 204, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 3), în incintele Dow Deutschland & Co. [considerentul (70) al deciziei atacate].

15 Între luna septembrie 2003 și luna iulie 2006, Comisia a adresat întreprinderilor vizate prin decizia atacată mai multe cereri de informații în temeiul articolului 11 din Regulamentul nr. 17 și al articolului 18 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 [CE] și 82 [CE] (JO 2003, L 1, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 167) [considerentul (71) al deciziei atacate].

16 La 16 octombrie 2003, Dow Deutschland și Dow Deutschland & Co. au avut întâlniri cu serviciile Comisiei și și‑au exprimat dorința de a coopera în temeiul Comunicării privind cooperarea. În cadrul acestei reuniuni, a fost realizată o prezentare orală a activităților înțelegerii pentru CB și CSB. Această prezentare orală a fost înregistrată. A fost predat de asemenea un dosar conținând documente referitoare la înțelegere [considerentul (72) al deciziei atacate].

17 La 4 martie 2005, Dow Deutschland a fost informată cu privire la intenția Comisiei de a‑i acorda o reducere a amenzii cuprinsă între 30 și 50 % [considerentul (73) al deciziei atacate].

18 La 7 iunie 2005, Comisia a deschis procedura și a adresat o primă comunicare privind obiecțiunile întreprinderilor destinatare ale deciziei atacate – cu excepția Unipetrol –, precum și Dwory. Prima comunicare privind obiecțiunile a fost adoptată de asemenea împotriva Tavorex, dar nu i‑a fost notificată, întrucât Tavorex se afla în faliment din luna octombrie 2004. Procedura în privința acesteia a fost, așadar, închisă [considerentele (49) și (74) ale deciziei atacate].

19 Întreprinderile vizate au depus observații scrise cu privire la această primă comunicare privind obiecțiunile [considerentul (75) al deciziei atacate]. Acestea au avut de asemenea acces la dosar, sub forma unui CD‑ROM, și la declarațiile orale și la documentele aferente acestora în incintele Comisiei [considerentul (76) al deciziei atacate].

20 La 3 noiembrie 2005, Manufacture française des pneumatiques Michelin (denumită în continuare „Michelin”) a formulat o cerere de intervenție. Aceasta a prezentat comentarii scrise la 13 ianuarie 2006 [considerentul (78) al deciziei atacate].

21 La 6 aprilie 2006, Comisia a adoptat o a doua comunicare privind obiecțiunile adresată întreprinderilor destinatare ale deciziei atacate. Întreprinderile în cauză au depus observații scrise în această privință [considerentul (84) al deciziei atacate].

22 La 12 mai 2006, Michelin a depus o plângere în temeiul articolului 5 din Regulamentul (CE) nr. 773/2004 al Comisiei din 7 aprilie 2004 privind desfășurarea procedurilor puse în aplicare de Comisie în temeiul articolelor 81 [CE] și 82 [CE] (JO L 123, p. 18, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 242) [considerentul (85) al deciziei atacate].

23 La 22 iunie 2006, întreprinderile destinatare ale deciziei atacate, cu excepția Stomil, precum și Michelin au luat parte la audierea în fața Comisiei [considerentul (86) al deciziei atacate].

24 În lipsa unor elemente de probă suficiente ale participării Dwory la înțelegere, Comisia a decis să închidă procedura în privința sa [considerentul (88) al deciziei atacate]. Comisia a decis de asemenea să închidă procedura în privința Syndial [considerentul (89) al deciziei atacate].

25 Pe de altă parte, deși inițial fuseseră utilizate două numere de cauze distincte, unul pentru CB și unul pentru CSB (COMP/E-1/38.637 și COMP/E-1/38.638), Comisia a utilizat, după prima comunicare privind obiecțiunile, un număr unic (COMP/F/38.638) [considerentele (90) și (91) ale deciziei atacate].

26 Procedura administrativă s‑a finalizat prin adoptarea de către Comisie, la 29 noiembrie 2006, a deciziei atacate.

27 Potrivit articolului 1 din dispozitivul deciziei atacate, întreprinderile următoare au încălcat articolul 81 CE și articolul 53 SEE, prin participarea, în perioadele indicate, la un acord unic și continuu în cadrul căruia au convenit să stabilească obiective de preț, să împartă clienții prin acorduri de neagresiune și să facă schimb de informații sensibile cu privire la prețuri, la concurenți și la clienți în sectoarele CB și CSB:

a) Bayer, de la 20 mai 1996 la 28 noiembrie 2002;

b) Dow Chemical, de la 1 iulie 1996 la 28 noiembrie 2002; Dow Deutschland, de la 1 iulie 1996 la 27 noiembrie 2001; Dow Deutschland Anlagengesellschaft, de la 22 februarie 2001 la 28 februarie 2002; Dow Europe, de la 26 noiembrie 2001 la 28 noiembrie 2002;

c) Eni, de la 20 mai 1996 la 28 noiembrie 2002; Polimeri, de la 20 mai 1996 la 28 noiembrie 2002;

d) Shell Petroleum, de la 20 mai 1996 la 31 mai 1999; Shell Nederland, de la 20 mai 1996 la 31 mai 1999; Shell Nederland Chemie, de la 20 mai 1996 la 31 mai 1999;

e) Unipetrol, de la 16 noiembrie 1999 la 28 noiembrie 2002; Kaučuk, de la 16 noiembrie 1999 la 28 noiembrie 2002;

f) Stomil, de la 16 noiembrie 1999 la 22 februarie 2000.

28 Pe baza constatărilor de fapt și a aprecierilor juridice efectuate în decizia atacată, Comisia a impus întreprinderilor în cauză amenzi al căror cuantum a fost calculat potrivit metodologiei expuse în Liniile directoare privind metoda de stabilire a amenzilor aplicate în temeiul articolului 15 alineatul (2) din Regulamentul nr. 17 și al articolului 65 alineatul (5) din Tratatul CECO (JO 1998, C 9, p. 3, Ediție specială, 08/vol. 3, p. 69, denumite în continuare „liniile directoare”), precum și în Comunicarea privind cooperarea.

29 Prin articolul 2 din dispozitivul deciziei atacate sunt aplicate următoarele amenzi:

a) Bayer: 0 euro;

b) Dow Chemical: 64,575 milioane de euro, din care:

i) 60,27 milioane de euro în solidar cu Dow Deutschland;

ii) 47,355 milioane de euro în solidar cu Dow Deutschland Anlagengesellschaft și Dow Europe;

c) Eni și Polimeri, în solidar: 272,25 milioane de euro;

d) Shell Petroleum, Shell Nederland și Shell Nederland Chemie, în solidar: 160,875 milioane de euro;

e) Unipetrol și Kaučuk, în solidar: 17,55 milioane de euro;

f) Stomil: 3,8 milioane de euro.

30 Articolul 3 din dispozitivul deciziei atacate obligă întreprinderile enumerate la articolul 1 să înceteze imediat încălcările vizate la același articol, în cazul în care nu au făcut deja aceasta, iar pe viitor să se abțină de la repetarea oricărui act sau a oricărei conduite descrise la articolul 1 și de la orice act sau conduită cu un obiect sau cu un efect echivalent.

Procedura și concluziile părților

31 Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 16 februarie 2007, Dow Chemical, Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft și Dow Europe (denumite în continuare, împreună, „Dow”) au introdus prezenta acțiune.

32 Prin Decizia președintelui Tribunalului din 2 aprilie 2009, domnul N. Wahl a fost desemnat pentru completarea camerei ca urmare a împiedicării unuia dintre membrii acesteia.

33 Pe baza raportului judecătorului raportor, Tribunalul (Camera întâi) a decis deschiderea procedurii orale.

34 Pledoariile părților și răspunsurile acestora la întrebările orale adresate de Tribunal au fost ascultate în ședința din 13 octombrie 2009.

35 Dow Chemical solicită Tribunalului anularea deciziei atacate în măsura în care îi este adresată.

36 Dow Deutschland solicită Tribunalului anularea articolului 1 din decizia atacată în măsura în care constată încălcarea de către Dow Deutschland a articolelor 81 CE și 53 SEE începând cu 1 iulie 1996.

37 Toate reclamantele (și Dow Chemical în subsidiar) solicită Tribunalului reducerea substanțială a cuantumului amenzii care le‑a fost aplicată.

38 Toate reclamantele solicită Tribunalului:

– obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată ale reclamantelor și a altor costuri și cheltuieli privind această acțiune, precum și a costurilor suportate de reclamante pentru a constitui o garanție bancară în locul amenzilor aplicate reclamantelor, care fac obiectul contestațiilor formulate de acestea și aflate încă pe rolul Tribunalului;

– adoptarea oricăror altor măsuri pe care Tribunalul le consideră necesare.

39 Comisia solicită Tribunalului:

– respingerea acțiunii;

– obligarea reclamantelor la plata cheltuielilor de judecată.

În drept

40 Dow invocă trei motive în susținerea concluziilor sale. Prin intermediul primului motiv, Dow contestă stabilirea de către Comisie a răspunderii pentru încălcare în sarcina Dow Chemical. Prin intermediul celui de al doilea motiv, Dow consideră că Comisia a săvârșit o eroare în determinarea duratei participării Dow Deutschland la încălcare. Prin intermediul celui de al treilea motiv, Dow susține că Comisia a săvârșit mai multe erori în determinarea cuantumului amenzilor care i‑au fost aplicate.

A – Cu privire la concluziile prin care se solicită anularea în parte a deciziei atacate

1. Cu privire la primul motiv, întemeiat pe stabilirea ilegală a răspunderii pentru încălcare în sarcina Dow Chemical

41 Primul motiv al Dow este alcătuit din trei aspecte. În cadrul primului aspect, Dow consideră că Comisia a aplicat un criteriu eronat de apreciere a răspunderii unei societăți‑mamă. În cadrul celui de al doilea aspect, Dow consideră că, în orice caz, Dow Chemical a răsturnat prezumția instituită în privința sa. În cadrul celui de al treilea aspect, Dow susține că Comisia a săvârșit o eroare întrucât s‑a abținut să își exercite puterea de apreciere pentru a stabili dacă era necesar să adreseze decizia atacată Dow Chemical și întrucât s‑a abținut să motiveze decizia de a stabili, în speță, răspunderea în sarcina societății‑mamă.

a) Cu privire la primul aspect, întemeiat pe aplicarea unui criteriu eronat de stabilire a răspunderii pentru încălcare în sarcina societății‑mamă

42 În cadrul ședinței, Dow a indicat că, ținând cont de Hotărârea Curții din 10 septembrie 2009, Akzo Nobel și alții/Comisia (C‑97/08 P, Rep., p. I‑8237), retrage primul aspect al primului motiv, luându‑se act de acest aspect.

43 Prin urmare, nu este necesară pronunțarea cu privire la primul aspect al primului motiv invocat de Dow.

b) Cu privire la al doilea aspect, întemeiat pe răsturnarea de către Dow Chemical a prezumției instituite în sarcina sa

Argumentele părților

44 Dow susține că, dacă exista o prezumție de influență decisivă a societății‑mamă asupra unei filiale deținute în proporție de 100 %, Dow Chemical a răsturnat această prezumție în prezenta cauză. Dow subliniază, în această privință, că o societate‑mamă poate răsturna prezumția instituită în sarcina sa demonstrând că nu a exercitat nicio influență decisivă asupra comportamentului filialei sale. Societatea‑mamă nu ar trebui să demonstreze că nu mai era în măsură să exercite o influență decisivă asupra filialei. Criteriul aplicabil ar fi acela de a determina dacă filiala „aplică în esență instrucțiunile care îi sunt date de societatea‑mamă” în privința „politicii sale comerciale” (Hotărârea Curții din 16 noiembrie 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comisia, C‑286/98 P, Rec., p. I‑9925). Expresia „în esență” ar cuprinde aspectul dacă filiala respectă normele de concurență sau le încalcă cu scopul de a obține prețuri mai ridicate decât cele pe care le‑ar fi putut obține în mod normal pe piață. Comisia ar fi reținut această abordare în două cauze pe care le menționează Dow. Dow amintește cu privire la acest punct că răspunderea pentru o încălcare a dreptului privind înțelegerile nu este atrasă decât în cazul unei încălcări intenționate sau din neglijență [articolul 23 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003]. Prin urmare, nu se poate considera că societatea‑mamă a încălcat articolul 81 CE decât în cazul în care aceasta a acționat cel puțin în mod neglijent în raport cu încălcarea săvârșită de filiala sa.

45 În speță, Comisia ar prezuma în mod eronat și fără nicio probă că legăturile ierarhice dintre Dow Chemical și filialele sale ar acoperi activitățile înțelegerii și că Dow Chemical era informată despre acestea.

46 În primul rând, Comisia nu ar fi ținut cont de faptul că, astfel cum se indică în răspunsurile Dow la comunicările privind obiecțiunile, Dow Deutschland, Dow Deutschland Anlagengesellschaft și Dow Europe ar fi acționat în mod autonom. În această privință, Dow subliniază că numai câțiva salariați ai acestor trei societăți, puțin numeroși și ocupând o poziție relativ subordonată în ierarhie, ar fi participat la încălcare. Singurul salariat de rang înalt susceptibil să fi avut cunoștință de activitățile înțelegerii ar fi directorul comercial de la acel moment al Dow Deutschland pentru elastomeri sintetici. Totuși, acesta a negat întotdeauna că ar fi avut cunoștință de încălcarea în cauză și niciun element nu demonstrează contrariul. Pe de altă parte, amintind situația angajaților vizați în această cauză, Dow consideră că înțelegerea și caracterul său slab organizat erau deja bine stabilite la momentul participării Dow Deutschland. Nu ar fi existat nicio decizie de a iniția un proces sau de a crea structuri care ar fi putut conduce la participarea Dow Chemical.

47 Dow Chemical nu ar fi fost în măsură să fie informată în mod automat de eventualele acte anticoncurențiale atunci când Dow Deutschland a intrat pe piața în cauză, devenind distribuitor al Buna Sow Leuna Olefinverbund GmbH (denumită în continuare „BSL”), la 1 iulie 1996. Sectorul în cauză ar fi reprezentat o activitate nouă pentru Dow, care nu l‑ar fi integrat în una dintre structurile sale organizaționale existente. Dow amintește în această privință în special că BSL era o filială deținută în proporție de 100 % de Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (BvS), până la 1 septembrie 1999, când Dow a achiziționat o participație de 80 % la capitalul BSL și controlul său comun. În plus, nu ar fi fost sigur că BSL va continua să producă CB și CSB. În plus, Dow nu ar fi devenit producător de CB și de CSB de sine stătător decât prin achiziționarea activității „cauciuc sintetic” a Shell, la 1 iunie 1999.

48 Faptul că Dow Chemical nu a fost informată cu privire la discuțiile asupra prețurilor ar fi concordant cu structura organizațională a grupului. Conducerea activității „elastomeri sintetici” ar fi fost situată în cadrul Dow Deutschland și al Dow Deutschland & Co. (devenită, astfel cum s‑a amintit la punctul 2 de mai sus, Dow Deutschland Anlagengesellschaft). Acest sector nu ar fi fost integrat în niciuna dintre structurile organizaționale existente și ar fi rămas o activitate independentă. Directorul comercial de la acel moment al Dow Deutschland ar fi fost plasat sub responsabilitatea unor salariați ai Dow Chemical, care, în lipsa experienței în materie de cauciuc sintetic, s‑ar fi abținut să interfereze în deciziile comerciale ale acestui director. În consecință, legăturile industriale și economice dintre Dow Chemical și filialele sale din sectorul în cauză nu ar fi fost atât de solide pe cât susține Comisia în considerentul (357) al deciziei atacate. Faptul că directorul comercial de la acel moment al Dow Deutschland depindea de Dow Chemical nu ar însemna că aceasta a avut efectiv cunoștință de înțelegere sau că a dat dovadă de neglijență întrucât nu a descoperit existența acesteia.

49 Dow Chemical nu ar fi fost în măsură să înceteze participarea la încălcare a altor societăți din grup, întrucât nu a avut cunoștință despre aceasta. Ar fi vorba în acest caz despre o diferență esențială între prezenta cauză și cea în care s‑a pronunțat Hotărârea Tribunalului din 14 mai 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Comisia (T‑354/94, Rec., p. II‑2111). Dimpotrivă, toți salariații Dow cu responsabilități comerciale au beneficiat de o formare regulată în dreptul concurenței. În plus, angajații în cauză ar fi fost toți obligați să respecte codul de etică comercială al Dow Chemical, care, în 1999, ar fi conținut printre altele reguli privind „respectarea dreptului concurenței”, citate de Dow. Dacă angajații în cauză s‑ar fi adresat unui jurist al Dow, aceasta din urmă ar fi luat toate măsurile necesare pentru a pune capăt imediat practicilor ilegale.

50 În al doilea rând, Comisia ar afirma că existau „relații de dependență” între Dow Chemical și filialele sale și ar prezuma că aceste relații „[…] acopereau ansamblul aspectelor esențiale ale activităților privind CB și CSB”, că „[î]nțelegerea în litigiu era cu siguranță un factor esențial al politicii comerciale urmărite de filialele Dow active în sectorul CB/CSB și [că] nu se putea admite că era posibil să discute activitățile lor fără să menționeze existența acesteia” [considerentul (357) al deciziei atacate]. Cu toate acestea, Comisia nu ar furniza nicio probă în această privință.

51 Contrar celor susținute de Comisie în considerentul (357) al deciziei atacate, Dow nu ar fi negat în mod general, ci ar fi declarat că, în pofida unei anchete interne complete, nimic nu indica faptul că vreo persoană din cadrul Dow Chemical a fost informată în legătură cu discuțiile cu privire la prețuri. Pentru Dow, faptul că o structură ierarhică există pentru a acoperi ansamblul aspectelor esențiale ale unei activități nu înseamnă că această structură este utilizată pentru a raporta practici de înțelegere la nivelul superior. Dacă simpla existență a legăturilor ierarhice ar fi suficientă pentru a stabili răspunderea în sarcina societății‑mamă pentru comportamentul filialelor sale, nu ar fi posibil să se demonstreze autonomia comportamentului filialelor. O filială s‑ar putea comporta în mod autonom chiar dacă unii dintre salariații săi sunt subordonați unor persoane care ocupă un post în alte societăți din cadrul grupului. Dow adaugă că prezenta speță diferă de cea în care s‑a pronunțat Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2006, Avebe/Comisia (T‑314/01, Rec., p. II‑3085). În această din urmă cauză, cadrele întreprinderii comune (filiala) ar fi ocupat în paralel funcții de conducere în societățile‑mamă. Reprezentanții societăților‑mamă ar fi fost fie implicați direct în încălcare, fie, în mod necesar, la curent cu aceasta. În plus, filiala ar fi fost creată sub o formă juridică specială.

52 În al treilea rând, Dow propune audierea ca martori a mai multor persoane care erau în măsură (sau erau susceptibile de a fi în măsură) să transmită informații privind activitățile înțelegerii către un salariat al Dow Chemical și solicitarea unei confirmări din partea martorilor cu privire la aceasta. Dow propune de asemenea audierea ca martori a persoanelor pe care Comisia le desemnează, fie expres în nota de subsol 218 din decizia atacată, fie prin referire la scrisoarea Dow din 26 iulie 2004, ca fiind situate în structurile ierarhice în cauză.

53 Comisia solicită respingerea celui de al doilea aspect al primului motiv. Aceasta consideră, în esență, că elementele prezentate de Dow nu sunt suficiente pentru a răsturna prezumția care există în speță.

Aprecierea Tribunalului

54 Comisia indică, în decizia atacată, că o societate‑mamă poate fi considerată responsabilă de comportamentul ilegal al unei filiale în măsura în care aceasta din urmă nu își determină în mod autonom comportamentul pe piață. Comisia se referă, în această privință, în special la conceptul de întreprindere în dreptul concurenței [considerentele (333) și (334) ale deciziei atacate]. Comisia indică, pe de altă parte, că poate prezuma că o filială deținută în proporție de 100 % aplică în esență instrucțiunile care îi sunt date de societatea‑mamă, fără a trebui să verifice dacă societatea‑mamă a exercitat efectiv această putere. Ar reveni societății‑mamă sau filialei obligația să răstoarne această prezumție, furnizând elemente de probă care stabilesc faptul că filiala și‑a determinat în mod autonom comportamentul pe piață în loc să aplice instrucțiunile societății‑mamă, astfel încât acestora nu le este aplicabil conceptul de întreprindere [considerentul (335) al deciziei atacate].

55 În continuare, Comisia reține că Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland și Dow Europe sunt responsabile pentru participarea lor directă la încălcare. Comisia precizează că, în cursul încălcării, aceste societăți erau deținute în proporție de 100 %, direct sau indirect, de Dow Chemical. Prin urmare, se putea prezuma, potrivit Comisiei, că societatea‑mamă exercitase o influență decisivă asupra comportamentului filialelor sale. Această prezumție ar fi întărită, în speță, de mai multe elemente. Comisia a concluzionat de aici că decizia atacată trebuia să fie adresată Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland, Dow Europe și Dow Chemical, care trebuiau să fie obligate să răspundă în solidar pentru încălcare [considerentele (340)-(364) ale deciziei atacate].

56 Trebuie amintit în această privință că, în cazul particular în care o societate‑mamă deține 100 % din capitalul filialei sale care a săvârșit o încălcare a normelor comunitare de concurență, pe de o parte, această societate‑mamă poate exercita o influență decisivă asupra comportamentului acestei filiale și, pe de altă parte, există o prezumție relativă potrivit căreia respectiva societate‑mamă exercită în mod efectiv o influență decisivă asupra comportamentului filialei sale. În aceste condiții, este suficient să se dovedească de către Comisie că întregul capital al unei filiale este deținut de societatea sa mamă pentru a prezuma că aceasta din urmă exercită o influență decisivă asupra politicii comerciale a filialei respective. Prin urmare, Comisia va fi în măsură să considere că societatea‑mamă răspunde în solidar pentru plata amenzii aplicate filialei sale, cu excepția cazului în care această societate‑mamă, căreia îi revine obligația de a răsturna această prezumție, prezintă elemente de probă suficiente de natură să demonstreze că filiala sa se comportă în mod autonom pe piață (a se vedea Hotărârea Akzo Nobel și alții/Comisia, punctul 42 de mai sus, punctele 60 și 61 și jurisprudența citată).

57 Întrucât Dow a retras primul aspect al primului motiv, aceasta nu contestă că Comisia putea să prezume că, prin deținerea directă sau indirectă a totalității capitalului filialelor sale, Dow Chemical exercita o influență decisivă asupra comportamentului lor.

58 Prin urmare, revenea Dow Chemical obligația de a răsturna această prezumție, demonstrând că filialele menționate își stabileau în mod autonom politica comercială astfel încât să nu constituie, împreună cu aceasta, o entitate economică unică și, prin urmare, o singură întreprindere în sensul articolului 81 CE.

59 Mai precis, revenea Dow Chemical obligația de a prezenta orice element referitor la legăturile organizatorice, economice și juridice dintre filialele sale și ea însăși pe care îl consideră ca fiind de natură să demonstreze că acestea nu constituie o entitate economică unică. În cadrul aprecierii sale, Tribunalul trebuie, astfel, să țină cont de ansamblul elementelor prezentate, al căror caracter și a căror importanță pot varia în funcție de caracteristicile proprii fiecărui caz în parte (Hotărârea Tribunalului din 12 decembrie 2007, Akzo Nobel și alții/Comisia, T‑112/05, Rec., p. II‑5049, punctul 65).

60 În primul rând, prin argumentele sale, Dow susține în esență că, întrucât nu era implicată în încălcare și nici măcar informată cu privire la aceasta, nu trebuia să fie trasă la răspundere. Dow a indicat totuși în cadrul ședinței că, ținând cont de Hotărârea din 10 septembrie 2009, Akzo Nobel și alții/Comisia, punctul 42 de mai sus, nu era în măsură să respingă prezumția instituită în sarcina sa în această privință, dat fiind că rezultă din hotărârea menționată că influența decisivă exercitată de societatea‑mamă nu trebuie să se refere în mod necesar la politica comercială a filialei sale și, a fortiori, la încălcare. Dow recunoaște astfel că argumentele sale nu sunt în măsură să pună sub semnul întrebării legalitatea deciziei atacate în această privință. Dow a indicat, de altfel, în cursul ședinței că retrage argumentele celui de al doilea aspect al primului motiv referitoare la această problemă.

61 În al doilea rând, cu titlu suplimentar, Comisia indică, în decizia atacată, alte elemente care permit să se considere că Dow Chemical a exercitat o influență decisivă asupra comportamentului filialelor sale. În particular, Comisia arată că angajații care au participat la încălcare erau subordonați directorului comercial (cauciuc sintetic) al Dow Deutschland, el însuși fiind subordonat responsabililor de sector ai Dow Chemical, care îl informau, în cele din urmă, pe președintele‑director general [considerentele (344)-(352) ale deciziei atacate]. Dow nu contestă aceste date de fapt, dar consideră că aceste elemente nu indică faptul că Dow Chemical a avut cunoștință în mod efectiv de înțelegere sau că a dat dovadă de neglijență întrucât nu a descoperit existența acesteia. Or, din motivele expuse la punctul precedent, aceste argumente nu sunt de natură să răstoarne prezumția instituită în sarcina Dow Chemical, ceea ce Dow a recunoscut ea însăși în cadrul ședinței.

62 Dow a indicat totuși, în cadrul ședinței, că Comisia considerase în mod eronat, în considerentul (357) al deciziei atacate, că Dow Chemical era informată cu privire la activitățile înțelegerii. Pentru Dow, dacă afirmația Comisiei ar fi fost exactă, Dow Chemical ar fi fost implicată direct în înțelegere. Or, această afirmație ar depăși răspunderea societății‑mamă în cazul în care aceasta deține 100 % din capitalul filialei sale. Comisia nu ar fi prezentat niciun element de probă în această privință. Făcând trimitere la Hotărârea Curții din 3 septembrie 2009, Papierfabrik August Koehler/Comisia (C‑322/07 P, C‑327/07 P și C‑338/07 P, Rep., p. I‑7191), și considerând că prezenta cauză ar fi comparabilă cu cea în care s‑a pronunțat hotărârea menționată, Dow deduce de aici că decizia atacată ar fi afectată de nelegalitate în această privință.

63 Fără a fi necesar să se pronunțe cu privire la admisibilitatea argumentelor Dow invocate în cadrul ședinței, este suficient să se arate că aceste argumente se întemeiază pe premisa că, dintre elementele menționate în considerentul (357) al deciziei atacate, Comisia ar fi reținut de asemenea răspunderea Dow Chemical pentru participarea sa directă la încălcare și că, din acest motiv, prezenta situație ar fi comparabilă cu cea din cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea Papierfabrik August Koehler/Comisia, punctul 62 de mai sus. Or, rezultă cu claritate din considerentele (340)-(343) ale deciziei atacate că răspunderea Dow Chemical nu a fost reținută decât din cauza faptului că aceasta controla direct sau indirect întreprinderile care au participat direct la încălcare, și anume Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland și Dow Europe. Premisa Dow este, așadar, eronată.

64 Din aceste elemente rezultă că argumentele Dow nu sunt susceptibile să pună sub semnul întrebării faptul că Dow Chemical și filialele sale puteau fi considerate o singură entitate economică. În acest context, Tribunalul consideră că nu este necesar să adopte măsurile de organizare a procedurii solicitate de Dow.

65 Având în vedere aceste elemente, al doilea aspect al primului motiv invocat de Dow trebuie să fie respins ca nefondat.

c) Cu privire la al treilea aspect, întemeiat pe o eroare în exercitarea puterii de apreciere a Comisiei și pe nemotivare

Argumentele părților

66 Dow subliniază că, în orice caz, Comisia arată că, „[î]n cazul societăților‑mamă de bază, adresându‑le o decizie, [aceasta] aplică un principiu general, care este confirmat de o jurisprudență constantă […] și de la care aceasta nu vede niciun motiv imperativ pentru a se îndepărta” [considerentul (362) al deciziei atacate].

67 Totuși, jurisprudența Tribunalului și a Curții la care s‑ar referi considerentele (333)-(336) ale deciziei atacate nu ar confirma nicio politică generală a Comisiei care constă în adresarea unei decizii societății‑mamă a unui grup. Această jurisprudență ar indica numai că, în prezența unei prezumții simple potrivit căreia societatea‑mamă a exercitat în mod efectiv o influență decisivă asupra unei filiale deținute în proporție de 100 % și atunci când această societate‑mamă nu reușește să răstoarne această prezumție, Comisia ar putea (fără ca aceasta să constituie o obligație) să tragă la răspundere societatea‑mamă pentru comportamentul filialei menționate.

68 Pe de altă parte, făcând trimitere la anumite decizii ale Comisiei, Dow arată că, în alte cauze, Comisia nu a tras la răspundere societatea‑mamă, deși aceasta din urmă deținea o participație de 100 % la capitalul filialei sale, fără să indice de ce nu aplicase amenda societății‑mamă.

69 Ținând cont de aceste elemente, Dow susține că Comisia ar trebui să își exercite puterea de apreciere de la caz la caz. Or, în speță, nu ar fi făcut acest lucru, fără a da mai multe explicații, astfel cum ar reieși în particular din considerentul (362) al deciziei atacate. Dow adaugă că există o diferență între o politică generală care constă în introducerea de acțiuni împotriva încălcărilor dreptului comunitar al concurenței și în introducerea de acțiuni împotriva întreprinderilor în cauză și o politică ce constă în a stabili întotdeauna răspunderea în sarcina societății‑mamă.

70 Dow amintește că a susținut, în cursul procedurii administrative, că ar fi prejudiciată în mod nelegitim dacă Comisia ar face din Dow Chemical un destinatar al deciziei pe care intenționa să o adopte, întrucât acest lucru ar conduce probabil la un proces în răspundere civilă nejustificat în Statele Unite. Dow subliniază în această privință că, la câteva zile după anunțul adoptării deciziei atacate, Dow Chemical a fost citată în fața mai multor instanțe din Statele Unite în cadrul unor acțiuni colective. În plus, Dow Chemical ar fi remarcat că faptul de a‑i adresa decizia atacată nu ar fi conform cu politica Comisiei în materie de cooperare, întrucât întreprinderile ar fi mai puțin susceptibile să coopereze dacă cooperarea lor le‑ar expune mai mult unor acțiuni în despăgubire intentate de terți. Comisia ar recunoaște în mod expres acest element la punctul 6 din Comunicarea din 8 decembrie 2006 privind imunitatea la amenzi și reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înțelegeri (JO C 298, p. 17, Ediție specială, 08/vol. 5, p. 3).

71 Dow concluzionează de aici că Comisia nu a luat suficient în considerare aceste argumente, limitându‑se să afirme că erau „de natură eminamente politică”. Comisia ar fi avut totuși obligația de a le lua în considerare și de a le compara cu eventualele argumente favorabile unei notificări a deciziei atacate către Dow Chemical. Or, Comisia nu ar fi făcut acest lucru.

72 În orice caz, decizia atacată ar fi afectată de nemotivare, întrucât Comisia nu ar indica în aceasta motivele pentru care a ales în cele din urmă să adreseze notificarea societății‑mamă în circumstanțele din speță. Nu ar fi deloc necesar ca Comisia să explice de ce nu consideră o societate‑mamă ca fiind responsabilă pentru acțiunile uneia dintre filialele sale, întrucât o asemenea decizie nu ar vătăma pe nimeni. În schimb, ar fi necesar ca Comisia să evalueze diferitele argumente în cauză și să expună motivele deciziei sale atunci când aplică o amendă unei societăți‑mamă din cauza încălcărilor săvârșite de una dintre filialele sale.

73 Comisia solicită respingerea celui de al treilea aspect al primului motiv. Aceasta consideră în esență că, atunci când condițiile cerute pentru a imputa comportamentul filialelor în sarcina societății‑mamă sunt îndeplinite, nu are obligația de a explicita alegerea destinatarilor deciziei sale.

Aprecierea Tribunalului

74 Trebuie amintit că, din motivele expuse în cadrul celui de al doilea aspect al primului motiv, Comisia poate stabili răspunderea pentru o încălcare săvârșită de o filială în sarcina societății‑mamă, în măsura în care această filială nu își determină în mod autonom comportamentul pe piață. În speță, rezultă din considerațiile expuse anterior că Comisia nu a săvârșit o eroare în această privință. Faptul că Dow Chemical este societatea‑mamă din grup nu poate modifica această concluzie, întrucât nu se contestă că ea controlează, chiar și indirect, totalitatea capitalului societăților care au participat direct la încălcare, și anume Dow Deutschland Anlagengesellschaft, Dow Deutschland și Dow Europe (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 30 septembrie 2003, Michelin/Comisia, T‑203/01, Rec., p. II‑4071, punctul 290). Pe de altă parte, trebuie să se sublinieze că Dow Chemical controlează direct totalitatea capitalului Dow Europe, a cărui răspundere pentru participarea sa directă la încălcare a fost reținută de Comisie, fără ca acest aspect să fie contestat în cadrul prezentului litigiu.

75 În ceea ce privește lipsa conformității invocate a deciziei atacate cu practica decizională a Comisiei și în măsura în care Dow invocă o încălcare a principiului egalității de tratament, trebuie amintit mai întâi că, din motivele prezentate la punctul 56 de mai sus, răspunderea pentru comportamentul unei filiale care încalcă normele de concurență poate fi stabilită în sarcina societății‑mamă. Apoi, trebuie arătat că imputarea încălcării în sarcina societății‑mamă este o posibilitate lăsată la aprecierea Comisiei (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 24 septembrie 2009, Erste Bank der österreichischen Sparkassen/Comisia, C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P și C‑137/07 P, Rep., p. I‑8681, punctul 82, și Hotărârea Tribunalului din 14 decembrie 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich și alții/Comisia, T‑259/02-T‑264/02 și T‑271/02, Rec., p. II‑5169, punctul 331). În aceste condiții, trebuie să se considere că simplul fapt că, în practica sa decizională anterioară, Comisia a considerat că circumstanțele unei cauze nu justificau imputarea comportamentului unei filiale în sarcina societății‑mamă a acesteia nu înseamnă că aceasta este obligată să adopte aceeași apreciere într‑o decizie ulterioară (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 20 aprilie 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij și alții/Comisia, cunoscută sub numele „PVC II”, T‑305/94-T‑307/94, T‑313/94-T‑316/94, T‑318/94, T‑325/94, T‑328/94, T‑329/94 și T‑335/94, Rec., p. II‑931, punctul 990). Cu titlu suplimentar, trebuie amintit că, din moment ce o întreprindere a încălcat articolul 81 alineatul (1) CE, aceasta nu poate eluda orice sancțiune pentru motivul că unui alt operator economic nu i‑a fost aplicată o amendă, atunci când Tribunalul nu este sesizat cu situația acestuia din urmă (a se vedea Hotărârea PVC II, citată anterior, punctul 1237 și jurisprudența citată).

76 În ceea ce privește faptul că Dow Chemical ar fi prejudiciată în mod nelegitim întrucât este destinatara deciziei atacate, acesta nu poate pune sub semnul întrebării legalitatea deciziei menționate, întrucât, din motivele expuse anterior, Comisia putea stabili răspunderea pentru încălcarea în cauză în sarcina Dow Chemical.

77 În sfârșit, în ceea ce privește nemotivarea invocată, trebuie amintit că motivarea unei decizii individuale trebuie să menționeze, în mod clar și neechivoc, raționamentul instituției care a emis actul, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile măsurii luate, iar instanței competente, să își exercite controlul. Cerința de motivare trebuie să fie apreciată în funcție de circumstanțele speței. Nu este obligatoriu ca motivarea să specifice toate elementele de fapt și de drept pertinente, în măsura în care problema dacă aceasta respectă condițiile impuse de articolul 253 CE trebuie să fie apreciată nu numai prin prisma modului de redactare a actului în cauză, ci și în raport cu contextul în care a fost adoptat acest act (Hotărârea Curții din 2 aprilie 1998, Comisia/Sytraval și Brink’s France, C‑367/95 P, Rec., p. I‑1719, punctul 63).

78 Exigențele condiției esențiale de formă pe care o reprezintă această obligație de motivare sunt îndeplinite atunci când Comisia arată, în cuprinsul deciziei sale, elementele de apreciere care i‑au permis să măsoare gravitatea și durata încălcării (Hotărârea Curții din 16 noiembrie 2000, Sarrió/Comisia, C‑291/98 P, Rec., p. I‑9991, punctul 73, și Hotărârea Curții din 15 octombrie 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij și alții/Comisia, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P‑C‑252/99 P și C‑254/99 P, Rec., p. I‑8375, punctul 463).

79 În speță, este suficient să se constate că Comisia a identificat în mod clar, în considerentele (333)-(338) și (340)-(364) ale deciziei atacate, elementele de apreciere care i‑au permis să rețină răspunderea Dow Chemical în speță. Dow contestă, de altfel, aceste elemente în cadrul prezentei acțiuni. În aceste condiții, nemotivarea invocată de Dow nu poate fi reținută.

80 Având în vedere aceste elemente, al treilea aspect al primului motiv invocat de Dow trebuie să fie respins ca nefondat și, prin urmare, primul motiv trebuie să fie respins în ansamblul său.

2. Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe determinarea eronată a duratei participării Dow Deutschland la încălcare

a) Argumentele părților

Argumentele Dow

81 În decizia atacată, Comisia ar reține ca punct de pornire al participării unei întreprinderi la încălcare data la care un salariat al întreprinderii în cauză a asistat pentru prima dată la una dintre reuniunile subcomitetului Asociației Europene a Cauciucului Sintetic. În acest mod, data de începere a participării Dow Deutschland Anlagengesellschaft la încălcare a fost fixată la 22 februarie 2001 și cea a Dow Europe la 26 noiembrie 2001 [considerentul (450) al deciziei atacate].

82 Or, deși BSL a pus unul dintre angajații săi la dispoziția Dow Deutschland începând cu 1 iulie 1996 [considerentul (100) al deciziei atacate], acesta ar fi participat la prima sa reuniune în numele Dow Deutschland numai la 2 și la 3 septembrie 1996 [considerentul (167) al deciziei atacate]. Nimic nu ar indica, în decizia atacată, că acest angajat ar fi fost în legătură cu reprezentanți ai celorlalte părți la înțelegere între 1 iulie 1996 și reuniunea din 2 și din 3 septembrie 1996. Metoda utilizată de Comisie ar avea drept efect considerarea Dow ca fiind responsabilă retroactiv pentru participarea acestui angajat la reuniunea din 20 și din 21 mai 1996. Așadar, Comisia ar defavoriza Dow Deutschland în raport cu ceilalți destinatari ai deciziei atacate. Întrucât încălcarea (eventuală) a Dow Chemical ar fi limitată la cea a filialelor sale, aceeași ar fi situația și pentru Dow Chemical în ansamblul său.

83 În plus, Comisia nu ar explica, în decizia atacată, de ce ar fi aplicat Dow Deutschland o metodă diferită, ceea ce ar constitui o nemotivare.

Argumentele Comisiei

84 Potrivit Comisiei, al doilea motiv al Dow este întemeiat pe ipoteza eronată potrivit căreia aceasta ar fi ales, în mod general, data participării la unul dintre subcomitetele Asociației Europene a Cauciucului Sintetic drept punct de plecare al participării la încălcare. Or, dimpotrivă, Comisia ar fi procedat ca de obicei, cu alte cuvinte alegând data la care un salariat al întreprinderii participă pentru prima dată la activitățile înțelegerii [considerentul (444) al deciziei atacate].

85 În cazul Dow Deutschland (și, prin urmare, al Dow Chemical), Comisia, în decizia atacată, ar considera, în mod întemeiat, că participarea sa la încălcare a început la data la care un angajat al BSL, care participa deja la activitățile înțelegerii, a fost detașat la Dow Deutschland. Aceasta ar trebui, așadar, să fie considerată responsabilă de participarea salariatului său începând cu data respectivă. Dow nu ar fi contestat probele potrivit cărora angajatul detașat la Dow Deutschland participa deja la activitățile înțelegerii. De asemenea, acest angajat ar fi continuat să participe la activitățile menționate după detașarea sa la Dow Deutschland [considerentele (166), (167), (169)-(182) ale deciziei atacate].

86 Dow nu ar contesta nici faptul că, în perioada dintre 1 iulie 1996 și reuniunea următoare a Asociației Europene a Cauciucului Sintetic, înțelegerea a rămas în vigoare. În particular, Comisia susține că participarea la activitățile curente ale înțelegerii nu a fost întreruptă în perioada în care nu erau prevăzute nicio reuniune în cadrul înțelegerii și nicio punere în aplicare a deciziilor înțelegerii. Pentru a pune capăt participării la o înțelegere continuă, participantul ar trebui să arate că s‑a distanțat în mod clar de înțelegere, într‑o manieră care nu lasă fostelor societăți coparticipante nicio îndoială asupra faptului că a părăsit înțelegerea (Hotărârea Tribunalului din 17 decembrie 1991, Hercules Chemicals/Comisia, T‑7/89, Rec., p. II‑1711, punctul 232, Hotărârea Tribunalului din 10 martie 1992, Solvay/Comisia, T‑12/89, Rec., p. II‑907, punctul 98, și Hotărârea Tribunalului din 11 decembrie 2003, Marlines/Comisia, T‑56/99, Rec., p. II‑5225, punctul 56).

87 În ceea ce privește nemotivarea invocată de Dow, Comisia face trimitere la considerentul (444) al deciziei atacate, precum și la considerentul (19) al acesteia în ceea ce privește contextul de fapt.

b) Aprecierea Tribunalului

88 Trebuie amintit că, în ceea ce privește administrarea probei unei încălcări a articolului 81 alineatul (1) CE, Comisia trebuie să facă dovada încălcărilor pe care le constată și să stabilească elementele de probă de natură să demonstreze, corespunzător cerințelor legale, existența faptelor constitutive ale unei încălcări (Hotărârea Curții din 17 decembrie 1998, Baustahlgewebe/Comisia, C‑185/95 P, Rec., p. I‑8417, punctul 58, și Hotărârea Curții din 8 iulie 1999, Comisia/Anic Partecipazioni, C‑49/92 P, Rec., p. I‑4125, punctul 86). Orice dubiu al instanței trebuie interpretat în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia de constatare a unei încălcări. Prin urmare, instanța nu poate concluziona că existența încălcării în cauză a fost dovedită de Comisie în mod corespunzător cerințelor legale dacă în percepția sa există încă un dubiu cu privire la acest aspect (Hotărârea Tribunalului din 25 octombrie 2005, Groupe Danone/Comisia, T‑38/02, Rec., p. II‑4407, punctul 215).

89 Pe de altă parte, din jurisprudență rezultă că revine Comisiei obligația de a dovedi nu numai existența înțelegerii, ci și durata acesteia (Hotărârea Tribunalului din 7 iulie 1994, Dunlop Slazenger/Comisia, T‑43/92, Rec., p. II‑441, punctul 79, Hotărârea Tribunalului din 13 decembrie 2001, Acerinox/Comisia, T‑48/98, Rec., p. II‑3859, punctul 55, și Hotărârea Tribunalului din 29 noiembrie 2005, Union Pigments/Comisia, T‑62/02, Rec., p. II‑5057, punctul 36). Pentru a calcula durata unei încălcări al cărei obiect este restrângerea concurenței, este necesar să se stabilească durata existenței acordului, respectiv perioada dintre data încheierii sale și data la care a încetat (Hotărârea Tribunalului din 27 iulie 2005, Brasserie nationale și alții/Comisia, T‑49/02-T‑51/02, Rec., p. II‑3033, punctul 185, și Hotărârea Tribunalului din 5 decembrie 2006, Westfalen Gassen Nederland/Comisia, T‑303/02, Rec., p. II‑4567, punctul 138). În lipsa unor elemente de probă susceptibile de a stabili în mod direct durata unei încălcări, Comisia trebuie să se întemeieze cel puțin pe elemente de probă având legătură cu fapte suficient de apropiate în timp, astfel încât să se poată admite în mod rezonabil că această încălcare s‑a desfășurat fără întrerupere între două date exacte (Hotărârea Tribunalului Dunlop Slazenger/Comisia, citată anterior, punctul 79, și Hotărârea Tribunalului din 16 noiembrie 2006, Peróxidos Orgánicos/Comisia, T‑120/04, Rec., p. II‑4441, punctul 51).

90 În speță, Comisia reține că Dow Deutschland a participat la încălcare începând cu 1 iulie 1996 (articolul 1 din dispozitivul deciziei atacate). Mai precis, Comisia arată că domnul N. a fost pus la dispoziția Dow Deutschland de către BSL începând cu 1 iulie 1996, înainte de a deveni angajat al Dow începând cu 1 octombrie 1997 [considerentul (100) al deciziei atacate]. Comisia arată de asemenea că BSL a participat la prima sa reuniune în cadrul înțelegerii în mai 1996, dar că răspunderea Dow pentru comportamentul BSL nu poate fi reținută înainte de intrarea în vigoare a acordului comercial dintre BSL și Dow, și anume la 1 iulie 1996. În sfârșit, Comisia arată că, după intrarea în vigoare a acordului comercial dintre BSL și Dow, Dow a „continuat” să participe la înțelegere. Comisia arată în această privință că, în cursul reuniunii în cadrul înțelegerii din 2 și din 3 septembrie 1996, domnul N. reprezenta atât BSL, cât și Dow. Comisia concluzionează de aici că participarea Dow la încălcare a început cel târziu la 1 iulie 1996 [considerentul (444) al deciziei atacate].

91 Trebuie să se arate că, în afara detașării domnului N. de către BSL, Comisia nu indică niciun element care ar permite să se considere că Dow Deutschland a participat la încălcare între 1 iulie și 2 septembrie 1996. Mai precis, Comisia nu indică niciun element concret care să permită să se concluzioneze în sensul existenței unei concordanțe de voințe între Dow Deutschland și ceilalți membri ai înțelegerii între 1 iulie și 2 septembrie 1996.

92 Pe de altă parte, nu rezultă din înscrisurile prezentate cu ocazia dezbaterilor că s‑ar fi materializat o manifestare de voință din partea unuia dintre membrii înțelegerii față de Dow Deutschland vizând un scop anticoncurențial.

93 Or, simplul fapt că un angajat al unei societăți care a participat la o înțelegere este detașat în cadrul altei societăți nu poate implica, în sine, că această din urmă societate devine în mod automat membră a înțelegerii. Astfel, nu se poate exclude, în aceste circumstanțe, ca angajatul în cauză să decidă să nu angajeze societatea în cadrul căreia este detașat în practici anticoncurențiale sau ca societatea menționată să ia măsuri care să îi permită să evite acest tip de practici.

94 Pe de altă parte, indicația Comisiei potrivit căreia Dow ar fi „continuat” să participe la înțelegere după 1 iulie 1996 este inexactă, întrucât este cert că Dow, în nicio ipoteză, nu a participat niciodată la încălcare înainte de această dată.

95 În plus, Comisia nu a dovedit că, în perioada 1 iulie-2 septembrie 1996, Dow Deutschland a pus în aplicare, datorită informațiilor obținute de domnul N. în cadrul fostei sale funcții, acordurile încheiate în cadrul înțelegerii și, prin urmare, nu a acționat în mod autonom pe piață. Trebuie să se arate în această privință că, deși jurisprudența a recunoscut uneori că deținerea de informații ale concurenților putea determina să se considere că întreprinderea în cauză nu desfășura o politică autonomă pe piață, chiar în timpul unei pretinse retrageri dintr‑o înțelegere, era vorba despre cazul în care întreprinderea menționată luase deja parte la această înțelegere (a se vedea în special Hotărârea Union Pigments/Comisia, punctul 89 de mai sus, punctul 39 și jurisprudența citată).

96 De aici rezultă că Comisia nu a demonstrat corespunzător cerințelor legale existența unor fapte care constituie o încălcare, în perioada 1 iulie-2 septembrie 1996, în privința Dow Deutschland. Dow nu contestă, în schimb, participarea Dow Deutschland la încălcare începând cu 2 septembrie 1996.

97 Celelalte argumente prezentate de Comisie nu pot pune sub semnul întrebării această concluzie.

98 În ceea ce privește considerentele (166), (167) și (169)-(182) ale deciziei atacate, vizate de Comisie în înscrisurile sale, acestea indică faptul că domnul N. a participat, ca reprezentant al Dow Deutschland și al BSL, la reuniuni în cadrul înțelegerii începând cu 2 și 3 septembrie 1996. Aceste considerente nu demonstrează că domnul N. ar fi participat la activități ale înțelegerii, în numele Dow Deutschland, între 1 iulie și 2 septembrie 1996.

99 În ceea ce privește jurisprudența invocată de Comisie potrivit căreia participarea la activitățile curente ale înțelegerii nu este întreruptă în perioada în care nu sunt prevăzute nicio reuniune în cadrul înțelegerii și nicio punere în aplicare a deciziilor înțelegerii, aceasta este aplicabilă în cazul în care întreprinderea în cauză a participat deja la activitățile înțelegerii, ceea ce nu este cazul Dow Deutschland înainte de reuniunea din 2 și 3 septembrie 1996. Prin urmare, nu se poate imputa Dow Deutschland faptul că nu s‑a distanțat de o înțelegere la care încă nu participase.

100 Având în vedere cele ce precedă, se impune admiterea celui de al doilea motiv și, conform concluziilor Dow Deutschland în această privință, anularea articolului 1 din decizia atacată în măsura în care reține participarea sa la încălcarea în cauză începând cu 1 iulie 1996, în loc de 2 septembrie 1996.

3. Cu privire la al treilea motiv, întemeiat pe determinarea eronată a cuantumului amenzilor aplicate reclamantelor

101 Cel de al treilea motiv al Dow este alcătuit din nouă aspecte. În cadrul primului aspect, Dow consideră că Comisia a săvârșit erori în determinarea gravității încălcării. Al doilea-al șaselea aspect se referă la aplicarea unui tratament diferențiat cuantumurilor de bază ale amenzilor. Al șaptelea și al optulea aspect se referă la aplicarea unui coeficient multiplicator cu scop descurajator. În cadrul celui de al nouălea aspect, Dow susține că Comisia a săvârșit o eroare în determinarea duratei încălcării.

a) Cu privire la primul aspect, întemeiat pe determinarea incorectă a gravității încălcării

Argumentele părților

102 Dow nu contestă concluzia Comisiei potrivit căreia încălcarea poate fi calificată drept foarte gravă în sensul liniilor directoare. Cu toate acestea, principiul nediscriminării ar obliga Comisia să evalueze în detaliu natura încălcării atunci când stabilește cuantumul de plecare al amenzii în cadrul categoriei încălcărilor foarte grave.

103 În speță, Comisia ar fi omis să țină seama de faptul că încălcarea nu rezulta dintr‑un acord pregătit cu grijă și foarte studiat. Participanții la înțelegere s‑ar fi întâlnit pur și simplu în mod informal, de până la patru ori pe an, cu ocazia reuniunilor subcomitetelor Asociației Europene a Cauciucului Sintetic [considerentele (94) și (95) ale deciziei atacate]. Niciunul dintre mecanismele întâlnite frecvent în înțelegeri foarte elaborate – cum ar fi mecanisme de control sau de represalii sistematice – nu ar fi prezente în speță. Comisia ar considera ea însăși că nu a existat un acord sistematic asupra prețurilor [considerentele (270) și (272) ale deciziei atacate]. Aceste elemente, pe care Comisia nu le‑ar fi luat în considerare în considerentul (461) al deciziei atacate, ar pleda în favoarea unui cuantum de bază al amenzii inferior celui stabilit de Comisie. Dow arată că Tribunalul, în Hotărârea Groupe Danone/Comisia, punctul 88 de mai sus (punctul 393), a indicat că absența unui mecanism de punere în aplicare trebuia să fie luată în considerare, conform liniilor directoare, în privința gravității încălcării.

104 Dow adaugă că, în temeiul punctului 1 A a treia liniuță din liniile directoare, Comisia ar putea trata întreprinderile în mod diferențiat, în funcție de natura încălcării comise în cadrul categoriei încălcărilor foarte grave. Prin urmare, Comisia ar trebui să țină seama de circumstanțele specifice ale speței.

105 Comisia solicită respingerea primului aspect al celui de al treilea motiv. Aceasta subliniază, în particular, că cuantumul de plecare al amenzii a fost stabilit în funcție de dimensiunea pieței produselor și de natura încălcării.

Aprecierea Tribunalului

106 Gravitatea încălcărilor trebuie stabilită în funcție de un număr mare de elemente, precum împrejurările specifice ale cauzei, contextul acesteia și valoarea de descurajare a amenzilor, fără să se fi stabilit o listă constrângătoare sau exhaustivă a criteriilor care trebuie luate în considerare în mod obligatoriu (Hotărârea Curții Limburgse Vinyl Maatschappij și alții/Comisia, punctul 78 de mai sus, punctul 465, și Hotărârea Curții din 28 iunie 2005, Dansk Rørindustri și alții/Comisia, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P-C‑208/02 P și C‑213/02 P, Rec., p. I‑5425, punctul 241).

107 Printre elementele de natură să intre în aprecierea gravității încălcărilor figurează comportamentul fiecăreia dintre întreprinderi, rolul avut de fiecare dintre acestea în instituirea înțelegerii, beneficiul pe care l‑au putut obține din aceasta, dimensiunea acestora și valoarea mărfurilor în discuție, precum și riscul pe care încălcările de acest tip îl reprezintă pentru obiectivele Comunității (a se vedea Hotărârea Curții din 25 ianuarie 2007, Dalmine/Comisia, C‑407/04 P, Rep., p. I‑829, punctul 130 și jurisprudența citată).

108 Pe de altă parte, liniile directoare enunță, printre altele, că la evaluarea gravității încălcării trebuie să se țină seama de natura încălcării, de impactul său real asupra pieței, atunci când acesta poate fi măsurat, și de mărimea pieței geografice relevante. Încălcările sunt împărțite, așadar, în trei categorii: încălcări minore, încălcări grave și încălcări foarte grave (punctul 1 A primul și al doilea paragraf din liniile directoare).

109 În speță, Comisia reține mai întâi, în decizia atacată, faptul că întreprinderile în cauză au încheiat acorduri privind obiective de prețuri, precum și împărțirea pieței, și au schimbat date comerciale sensibile. Pentru Comisie, aceste practici sunt, prin natura lor, încălcări foarte grave [considerentul (461) și articolul 1 din dispozitivul deciziei atacate]. În continuare, Comisia indică faptul că nu este posibilă măsurarea impactului real al înțelegerii asupra pieței SEE. Comisia adaugă de asemenea că, deși nu este posibilă măsurarea impactului real al înțelegerii, acordurile în cauză au fost puse în aplicare de întreprinderile vizate și au avut, prin urmare, un efect pe piață. Comisia concluzionează precizând că nu va ține seama de impactul asupra pieței în scopul determinării cuantumului amenzilor [considerentul (462) al deciziei atacate]. În sfârșit, Comisia arată că încălcarea acoperă ansamblul teritoriului SEE [considerentul (463) al deciziei atacate]. Din aceste motive, Comisia consideră că încălcarea în cauză poate fi calificată drept foarte gravă [considerentul (464) al deciziei atacate].

110 Pe de altă parte, Comisia aplică un tratament diferențiat între întreprinderile în cauză pe baza cifrelor de afaceri cumulate privind CB și CSB pentru anul 2001, ultimul an complet al încălcării, mai puțin pentru Shell (1998) și Stomil (1999). Comisia clasifică întreprinderile în cauză în cinci categorii, Dow situându‑se în cea de a doua categorie (41 de milioane de euro ca cuantum de plecare al amenzii) [considerentele (465)-(473) ale deciziei atacate].

111 Dow nu contestă concluzia Comisiei potrivit căreia încălcarea în cauză poate fi calificată drept foarte gravă în sensul liniilor directoare, dar contestă în schimb cuantumul de plecare al amenzii, considerând în special că înțelegerea în cauză ar fi fost caracterizată printr‑un grad redus de formalism.

112 În această privință, în primul rând, trebuie amintit că, în temeiul punctului 1 A din liniile directoare, amenzile posibile pentru o încălcare foarte gravă sunt de peste 20 de milioane de euro și trebuie să se arate că cuantumul de plecare al amenzii reținut pentru Dow decurge dintr‑un anumit număr de elemente, în special din valoarea vânzărilor de CB și de CSB realizate de această întreprindere pe teritoriul SEE în 2001 [și anume 126,93 milioane de euro – considerentul (469) al deciziei atacate].

113 În al doilea rând, trebuie să se constate că, în cadrul acțiunii sale, Dow nu contestă obiectul ilicit al încălcării, astfel cum a fost menționat în decizia atacată, în particular la articolul 1 din dispozitivul său, și anume stabilirea unor obiective de preț, împărțirea pieței și schimbul de informații comerciale sensibile. Prin urmare, ținând cont de multitudinea și de simultaneitatea obiectivelor urmărite de înțelegere și deși aceasta ar fi caracterizată printr‑un grad redus de formalism, aceasta prezenta totuși un nivel ridicat de elaborare (a se vedea în acest sens Hotărârea Groupe Danone/Comisia, punctul 88 de mai sus, punctul 149). În particular, în ceea ce privește argumentul întemeiat pe absența mecanismelor de constrângere de natură să asigure respectarea și punerea în aplicare în practică a acordului și dacă se presupune că susținerea Dow în această privință se confirmă și că poate fi luată în considerare, trebuie amintit că aceasta din urmă nu contestă concluzia Comisiei potrivit căreia încălcarea în cauză poate fi calificată drept foarte gravă în sensul liniilor directoare. În această privință, trebuie să se sublinieze că întreprinderile în cauză au convenit să stabilească obiective de preț, să împartă clienții prin acorduri de neagresiune și să schimbe informații sensibile cu privire la prețuri, la concurenți și la clienți. Pe de altă parte, înțelegerea în cauză acoperea ansamblul teritoriului SEE. În continuare, trebuie să se arate că cuantumul amenzii stabilite pentru Dow nu depășește plafonul de 10 % din cifra sa de afaceri totală realizată în cursului exercițiului financiar precedent prevăzut la articolul 23 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003, această limită vizând evitarea situației în care întreprinderea vizată să fie pusă în imposibilitatea de a plăti amenda în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 7 iunie 1983, Musique Diffusion française și alții/Comisia, 100/80-103/80, Rec., p. 1825, punctul 119). În plus, trebuie amintit că aprecierea gravității încălcării trebuie să facă obiectul unei evaluări globale ținând seama de ansamblul elementelor pertinente ale speței. În prezenta cauză, ținând cont de elementele prezentate de Comisie în decizia atacată, Tribunalul consideră că împrejurarea invocată de Dow, presupunând că este dovedită, nu afectează nivelul cuantumului de plecare al amenzii reținut de Comisie.

114 Având în vedere aceste elemente, primul aspect al celui de al treilea motiv invocat de Dow trebuie să fie respins ca nefondat.

b) Cu privire la al doilea-al șaselea aspect, întemeiate pe aplicarea eronată a unui tratament diferențiat cuantumurilor de bază ale amenzilor

Argumentele părților

115 În cadrul celui de al doilea aspect al celui de al treilea motiv, Dow arată că Comisia aplică un tratament diferențiat cuantumurilor de bază ale amenzilor, pentru a „ține seama de ponderea specifică a fiecărei întreprinderi și, prin urmare, de efectul real al comportamentului său ilicit asupra concurenței” [considerentul (466) al deciziei atacate]. Totuși, Comisia ar indica, în considerentul (462) al deciziei atacate, că „este imposibil să măsoare efectul real asupra pieței SEE al complexului de acorduri care constituie încălcarea”. Declarațiile Comisiei ar fi, prin urmare, contradictorii. Atunci când efectul unei încălcări nu ar fi măsurabil, astfel cum ar fi situația în prezenta cauză, nu ar exista niciun motiv pentru a întemeia amenzile individuale pe o pretinsă „capacitate” de a aduce prejudicii, după cum ar susține Comisia în înscrisurile sale. În această privință, punctul 1 A al patrulea paragraf din liniile directoare ar trebuie să fie coroborat cu al șaselea paragraf al aceluiași punct. Dow adaugă că, în cauzele în care s‑a pronunțat Hotărârea Tribunalului din 9 iulie 2003, Daesang și Sewon Europe/Comisia (T‑230/00, Rec., p. II‑2733), și Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2006, Archer Daniels Midland/Comisia (T‑329/01, Rec., p. II‑3255), vizate de Comisie în înscrisurile sale, efectul pe piață fusese constatat.

116 În cadrul celui de al treilea aspect al celui de al treilea motiv, Dow arată că, în temeiul punctului 1 A din liniile directoare, Comisia este obligată să evalueze „impactul real” (atunci când acesta poate fi măsurat) al încălcării pe piață. Această obligație ar fi fost confirmată de Tribunal în Hotărârea din 9 iulie 2003, Archer Daniels Midland și Archer Daniels Midland Ingredients/Comisia (T‑224/00, Rec., p. II‑2597), și în Hotărârea din 5 aprilie 2006, Degussa/Comisia (T‑279/02, Rec., p. II‑897). În speță, Comisia nu ar fi măsurat efectul real al încălcării pe piață [considerentul (462) al deciziei atacate]. Totuși, aceasta ar concluziona în același considerent că încălcarea „a avut în mod efectiv un efect pe piață, chiar dacă efectul său real este dificil de măsurat”. Hotărârile Tribunalului din 18 iulie 2005, Scandinavian Airlines System/Comisia (T‑241/01, Rec., p. II‑2917) și Groupe Danone/Comisia, punctul 88 de mai sus, vizate în decizia atacată, ar indica faptul că Comisia poate determina efectul real al unei încălcări doar prin estimarea probabilității unui efect sau prin dovedirea faptului că încălcarea a fost pusă în aplicare. În speță, Comisia nu ar estima probabilitatea unui efect și nici nu ar dovedi punerea în aplicare a unui acord anticoncurențial (deși ar fi încercat să dovedească punerea în aplicare a încălcării în cadrul primei comunicări privind obiecțiunile). Afirmația Comisiei din considerentul (462) al deciziei atacate, potrivit căreia „acordurile anticoncurențiale au fost puse în aplicare de producătorii europeni”, nu ar fi susținută de niciun element de probă. Considerentele (148) și (203) ale deciziei atacate, la care Comisia face trimitere în înscrisurile sale, nu ar demonstra în niciun mod existența vreunei puneri în aplicare, ci numai tentative nefructuoase, dintre care una împreună cu o întreprindere în privința căreia procedura a fost închisă (Dwory).

117 În cadrul celui de al patrulea aspect al celui de al treilea motiv, Dow consideră că dreptul său de a fi audiată a fost încălcat și subliniază, în această privință, că prima comunicare privind obiecțiunile a Comisiei cuprindea anumite „elemente de probă economice” privind efectele activităților cartelului. Totuși, Comisia ar fi retras această comunicare privind obiecțiunile după ce unele dintre întreprinderile vizate, printre care se număra Dow, au contestat valoarea probantă a elementelor menționate. A doua comunicare privind obiecțiunile, pe care se întemeiază decizia atacată, nu ar cuprinde niciun element de probă în această privință. De asemenea, aceasta nu ar cuprinde niciun element care să indice că o punere în aplicare a acordurilor anticoncurențiale a avut un efect pe piață. Punctele din a doua comunicare privind obiecțiunile vizate de Comisie în înscrisurile sale nu ar fi pertinente în această privință. În consecință, Dow nu ar fi avut ocazia să își facă cunoscut punctul de vedere cu privire la eventualele efecte ale înțelegerii pe piață. Comisia ar fi prezumat, cu toate acestea, că înțelegerea avusese un efect pe piață atunci când a rezervat un tratament diferențiat destinatarilor deciziei atacate.

118 Având în vedere argumentele dezvoltate în cadrul aspectelor al doilea-al patrulea ale celui de al treilea motiv, Dow deduce de aici că Comisia nu ar fi putut să stabilească cuantumuri de bază diferite pentru amenzile aplicate întreprinderilor în cauză. În speță, Comisia ar fi trebuit să stabilească un cuantum de bază uniform. Întrucât cuantumul de bază al amenzii aplicate Stomil a fost stabilit la 5,5 milioane de euro și s‑a considerat că acest cuantum răspunde gravității obiective a înțelegerii, nu ar exista niciun motiv pentru a stabili un cuantum de bază superior pentru Dow.

119 În cadrul celui de al cincilea aspect al celui de al treilea motiv, care este invocat în subsidiar, Dow susține că, dacă se consideră că Comisia poate aplica un tratament diferențiat între destinatarii deciziei atacate, pentru a ține cont de efectul real asupra concurenței, aceasta s‑a întemeiat în mod eronat pe cifra de afaceri realizată de Dow din vânzările de CB și de CSB în 2001. Comisia ar ignora astfel faptul că cifra de afaceri a Dow nu a crescut în mod semnificativ decât începând cu luna iunie 1999, odată cu achiziționarea activității „cauciuc sintetic” a Shell. În cursul a aproximativ jumătate din durata încălcării, poziția Dow pe piață ar fi fost considerabil mai slabă. Dow subliniază că, în considerentul (479) al deciziei atacate, Comisia a ținut seama de faptul că Dow nu era proprietara activităților privind CB și CSB ale Shell în cursul primilor ani ai încălcării, pentru a calcula majorarea legată de durata acestei încălcări, ceea ce ar fi totuși o problemă distinctă. Dow adaugă că, la momentul achiziționării activităților Shell, nu era informată cu privire la încălcare și că, prin urmare, nu trebuia să își asume o răspundere mai mare. Pe de altă parte, Curtea, în Hotărârea Stora Kopparbergs Bergslags/Comisia, punctul 44 de mai sus, ar fi indicat că nu poate fi imputată unei societăți răspunderea pentru încălcările săvârșite de o societate pe care a achiziționat‑o atunci când acestea sunt anterioare achiziției, pentru simplul motiv că cumpărătoarea a participat ea însăși la înțelegere la acel moment. Dow deduce de aici că Comisia ar fi trebuit să țină seama de evoluția vânzărilor și în cadrul calculului cuantumului de bază al amenzii, întemeindu‑se pe vânzările realizate de Dow în 1998 și în 2001, apoi calculând media acestora. Dow arată, în această privință, că vânzările realizate de ea în 1998 erau considerabil mai mici decât cele ale Shell. Bazându‑se pe vânzările realizate de Dow în 2001 pentru întreaga perioadă a încălcării, Comisia ar fi discriminat‑o față de Shell. Luând în considerare cifra de afaceri din 1998 și metoda pe care o preconizează, Dow solicită stabilirea, în privința sa, a cuantumului de bază al amenzii la 32,4 milioane de euro.

120 În cadrul celui de al șaselea aspect al celui de al treilea motiv, Dow susține că, dacă s­-ar presupune că Comisia putea aplica un tratament diferențiat între destinatarii deciziei atacate, pentru a ține seama de efectul real asupra concurenței, trebuie totuși să se recunoască faptul că Comisia acordat o pondere prea mare acestui element. După cum recunoaște însăși Comisia în considerentul (461) al deciziei atacate, factorul cel mai important pentru a determina cuantumul de bază al unei amenzi ar fi gravitatea obiectivă (sau natura) încălcării. În speță, Comisia ar fi stabilit un cuantum de bază al amenzii pentru Dow de șase ori mai mare decât cel stabilit pentru Stomil, pentru simplul motiv al pretinsei diferențe în ceea ce privește efectul real al participării Dow la încălcare. Acest aspect ar eclipsa în întregime gravitatea încălcării ca factor care intră în calculul amenzii atunci când, cu excepția cazului în care un participant nu a jucat un rol special, efectul real ar trebui să fie același pentru toate întreprinderile. Dow adaugă că, prin al șaselea aspect al celui de al treilea motiv, nu vizează aplicarea unor coeficienți multiplicatori cu scop descurajator, astfel cum ar lăsa să se înțeleagă Comisia în înscrisurile sale.

121 Comisia solicită respingerea aspectelor al doilea-al șaselea ale celui de al treilea motiv. Aceasta consideră, în esență, că nu a săvârșit o eroare în aplicarea unui tratament diferențiat cuantumurilor de bază ale amenzilor.

Aprecierea Tribunalului

– Cu privire la al doilea-al patrulea aspect ale celui de al treilea motiv

122 Liniile directoare disting între încălcările minore, încălcările grave și încălcările foarte grave (punctul 1 A primul și al doilea paragraf din liniile directoare). Pe de altă parte, diferențierea efectuată între întreprinderi constă în determinarea, în conformitate cu punctul 1 A al treilea, al patrulea și al șaselea paragraf din liniile directoare, a contribuției individuale a fiecărei întreprinderi, în ceea ce privește capacitatea economică efectivă, la succesul înțelegerii în vederea clasificării acesteia în categoria corespunzătoare (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 15 iunie 2005, Tokai Carbon și alții/Comisia, T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 și T‑91/03, nepublicată în Repertoriu, punctul 225; a se vedea de asemenea Hotărârea Tribunalului din 18 iunie 2008, Hoechst/Comisia, T‑410/03, Rep., p. II‑881, punctul 360).

123 Or, contribuția individuală a fiecărei întreprinderi, în termeni de capacitate economică efectivă, la succesul înțelegerii trebuie să fie distinsă de impactul real al încălcării vizate la punctul 1 A primul paragraf din liniile directoare. În acest ultim caz, impactul real al încălcării este luat în considerare, atunci când poate fi măsurat, pentru a proceda la clasificarea încălcării în încălcare minoră, gravă sau foarte gravă. Contribuția individuală a fiecărei întreprinderi este luată în considerare, la rândul ei, pentru a pondera cuantumurile determinate în funcție de gravitatea încălcării.

124 Prin urmare, chiar în lipsa unui impact real care poate fi măsurat al încălcării, Comisia poate decide, potrivit punctului 1 A al treilea, al patrulea și al șaselea paragraf din liniile directoare și după calificarea încălcării drept minoră, gravă sau foarte gravă, să procedeze la o diferențiere între întreprinderile în cauză.

125 În consecință, argumentele Dow reproduse în cadrul aspectelor al doilea-al patrulea ale celui de al treilea motiv nu sunt de natură să afecteze clasificarea realizată de Comisie în interiorul categoriei reținute, și anume cea de încălcare foarte gravă.

126 În orice caz, după cum s‑a menționat la punctul 113 de mai sus, în cadrul acțiunii sale, Dow nu contestă obiectul ilicit al înțelegerii, astfel cum a fost redat în decizia atacată, în particular la articolul 1 din dispozitivul acesteia. În această privință, din descrierea încălcărilor foarte grave din liniile directoare rezultă că acorduri sau practici concertate care urmăresc în special, precum în speță, stabilirea de obiective de preț sau împărțirea cotelor de piață pot determina, pentru simplul motiv al naturii proprii, calificarea drept „foarte grave”, Comisia nefiind obligată să demonstreze un impact real al încălcării asupra pieței (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 3 septembrie 2009, Prym și Prym Consumer/Comisia, C‑534/07 P, Rep., p. I‑7415, punctul 75; a se vedea de asemenea Hotărârea Brasserie nationale și alții/Comisia, punctul 89 de mai sus, punctul 178, și Hotărârea Hoechst/Comisia, punctul 122 de mai sus, punctul 345). De asemenea, potrivit unei jurisprudențe constante, înțelegerile orizontale în materie de prețuri fac parte din încălcările cele mai grave ale dreptului comunitar al concurenței și, prin urmare, pot fi calificate, în sine, drept foarte grave (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 12 iulie 2001, Tate & Lyle și alții/Comisia, T‑202/98, T‑204/98 și T‑207/98, Rec., p. II‑2035, punctul 103, și Hotărârea Groupe Danone/Comisia, punctul 88 de mai sus, punctul 147).

127 Comisia nu a săvârșit, așadar, nicio eroare atunci când a considerat că practicile în cauză erau, prin natura lor, încălcări foarte grave, fără să țină seama de impactul real al încălcării pe piață. În această privință, trebuie să se arate, contrar celor susținute în esență de Dow, că Comisia a indicat în mod clar, în considerentul (462) al deciziei atacate, că nu va ține seama de impactul real al încălcării pe piață în scopul determinării cuantumului amenzilor.

128 În ceea ce privește argumentul potrivit căruia dreptul de a fi audiată al Dow ar fi fost încălcat, trebuie amintit că acest principiu impune în special ca o comunicare privind obiecțiunile adresată de Comisie unei întreprinderi căreia intenționează să îi aplice o sancțiune pentru încălcarea normelor de concurență să conțină elementele esențiale reținute în privința sa, precum faptele imputate, calificarea acestora și elementele de probă pe care se întemeiază Comisia, pentru ca respectiva întreprindere să fie în măsură să își susțină în mod util argumentele în cadrul procedurii administrative desfășurate împotriva sa (a se vedea Hotărârea Curții din 2 octombrie 2003, Arbed/Comisia, C‑176/99 P, Rec., p. I‑10687, punctul 20 și jurisprudența citată). În ceea ce privește, mai precis, calculul amenzilor, Comisia își îndeplinește obligația de a respecta dreptul întreprinderilor de a fi audiate în cazul în care indică în mod expres, în comunicarea privind obiecțiunile, că va examina dacă este necesar să aplice amenzi întreprinderilor în cauză și enunță principalele elemente de fapt și de drept susceptibile să conducă la aplicarea unei amenzi, precum gravitatea și durata presupusei încălcări și împrejurarea că aceasta a fost săvârșită „cu intenție sau din neglijență”. Procedând astfel, Comisia le acordă elementele necesare pentru a se apăra nu numai împotriva unei constatări a încălcării, ci și împotriva aplicării unei amenzi (Hotărârea Dansk Rørindustri și alții/Comisia, punctul 106 de mai sus, punctul 428; a se vedea Hotărârea Tribunalului din 20 martie 2002, LR AF 1998/Comisia, T‑23/99, Rec., p. II‑1705, punctul 199 și jurisprudența citată, și Hotărârea Tribunalului Tokai Carbon și alții/Comisia, punctul 122 de mai sus, punctul 139). În speță, este suficient să se constate că Comisia nu a ținut seama de impactul înțelegerii pe piață în scopul determinării gravității încălcării [considerentul (462) al deciziei atacate]. În aceste condiții, nu ar exista, în această privință, nicio încălcare a dreptului de a fi audiată al Dow.

129 Prin urmare, argumentele Dow dezvoltate în cadrul aspectelor al doilea-al patrulea ale celui de al treilea motiv sunt, în orice caz, lipsite de orice temei.

130 Având în vedere aceste elemente, se impune respingerea ca nefondate ale aspectelor al doilea-al patrulea ale celui de al treilea motiv invocat de Dow.

– Cu privire la al cincilea aspect al celui de al treilea motiv, invocat în subsidiar

131 Diferențierea efectuată între întreprinderi constă în determinarea, în conformitate cu punctul 1 A al treilea, al patrulea și al șaselea paragraf din liniile directoare, a contribuției individuale a fiecărei întreprinderi, în termeni de capacitate economică efectivă, la succesul înțelegerii în vederea clasificării acesteia în categoria corespunzătoare (a se vedea în acest sens Hotărârea Tokai Carbon și alții/Comisia, punctul 122 de mai sus, punctul 225; a se vedea de asemenea Hotărârea Hoechst/Comisia, punctul 122 de mai sus, punctul 360). Mai precis, în ceea ce privește punctul 1 A al șaselea paragraf din liniile directoare, acesta permite să se țină seama de „de ponderea specifică și, prin urmare, de impactul real al comportamentului infracțional al fiecărei întreprinderi asupra concurenței, în special atunci când există o diferență considerabilă între dimensiunile întreprinderilor care comit o încălcare de același tip”. În acest cadru, atunci când Comisia procedează la o clasificare pe categorii, aceasta trebuie să respecte principiul egalității de tratament, potrivit căruia este interzis ca situații comparabile să fie tratate în mod diferit și ca situații diferite să fie tratate în același mod, cu excepția cazului în care un astfel de tratament este justificat în mod obiectiv (Hotărârea Tribunalului din 19 martie 2003, CMA CGM și alții/Comisia, T‑213/00, Rec., p. II‑913, punctul 406, Hotărârea Tribunalului din 29 aprilie 2004, Tokai Carbon și alții/Comisia, T‑236/01, T‑239/01, T‑244/01-T‑246/01, T‑251/01 și T‑252/01, Rec., p. II‑1181, punctul 219, și Hotărârea Tribunalului Degussa/Comisia, punctul 116 de mai sus, punctul 324). Pe de altă parte, potrivit jurisprudenței, cuantumul amenzilor trebuie, cel puțin, să fie proporțional în raport cu elementele luate în considerare pentru aprecierea gravității încălcării (Hotărârea Tate & Lyle și alții/Comisia, punctul 126 de mai sus, punctul 106, Hotărârea din 29 aprilie 2004, Tokai Carbon și alții/Comisia, citată anterior, punctul 219, și Hotărârea Degussa/Comisia, punctul 116 de mai sus, punctul 324). În consecință, atunci când Comisia împarte întreprinderile în cauză în categorii în vederea determinării cuantumului amenzilor, stabilirea pragurilor pentru fiecare dintre categoriile astfel identificate trebuie să fie coerentă și justificată în mod obiectiv (Hotărârea CMA CGM și alții/Comisia, citată anterior, punctul 416, și Hotărârea Degussa/Comisia, punctul 116 de mai sus, punctul 325). În sfârșit, potrivit unei jurisprudențe constante, printre elementele de apreciere a gravității încălcării pot să figureze, după caz, volumul și valoarea mărfurilor care fac obiectul încălcării, precum și dimensiunea și puterea economică a întreprinderii și, în consecință,