CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

VERICA TRSTENJAK

prezentate la 4 iunie 2009 ( 1 )

Cauza C-536/07

Comisia Comunităților Europene

împotriva

Republicii Federale Germania

Cuprins

I — Introducere II — Cadrul juridic III — Situația de fapt IV — Procedura precontencioasă V — Procedura în fața Curții și argumentele părților VI — Principalele argumente ale părților A — Cu privire la admisibilitatea acțiunii B — Cu privire la temeinicia acțiunii VII — Apreciere juridică A — Cu privire la admisibilitatea acțiunii B — Cu privire la temeinicia acțiunii 1. Remarci introductive 2. Poziția orașului Köln ca autoritate contractantă în raport cu GKM-GbR 3. Contractul principal din 6 august 2004, contract mixt de achiziții publice de lucrări și de servicii 4. Determinarea obiectului principal al contractului principal mixt din 6 august 2004 5. Concluzie VIII — Cu privire la cheltuielile de judecată IX — Concluzie

„Neîndeplinirea obligațiilor de către un stat membru — Contracte de achiziții publice de lucrări — Directiva 93/37/CEE — Contract între o entitate publică și o întreprindere privată privind închirierea către cea dintâi a unor pavilioane de expunere care urmează să fie construite de cea de a doua — Remunerație pentru întreprinderea privată prin plata unei chirii lunare timp de 30 de ani”

I — Introducere

1. Prezenta cauză are ca obiect o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor introdusă de Comisia Comunităților Europene, formulată în temeiul articolului 226 CE, prin care aceasta solicită Curții să constate că Republica Federală Germania a încălcat obligațiile care îi revin în temeiul prevederilor coroborate ale articolelor 7 și 11 din Directiva 93/37/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări ( 2 ), întrucât orașul Köln a încheiat cu Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR (denumită în continuare „GKM-GbR”) un contract privind construcția și folosința ulterioară pe o perioadă de 30 de ani a patru pavilioane de expunere, inclusiv suprastructura și infrastructura acestora, fără organizarea unei proceduri de atribuire prin cerere de ofertă europeană, potrivit prevederilor menționate.

2. Pentru examinarea acestei acțiuni trebuie mai întâi să se verifice dacă efectele încălcării invocate a dreptului achizițiilor publice erau epuizate în întregime înainte de expirarea termenului stabilit în avizul motivat, ceea ce ar avea drept consecință faptul că acțiunea ar trebui respinsă pentru inadmisibilitate. Ulterior, trebuie să se verifice dacă există un contract de achiziții publice de lucrări, în sensul dreptului achizițiilor publice, în care orașul Köln ar fi autoritate contractantă.

II — Cadrul juridic

3. Al doilea și al zecelea considerent ale Directivei 93/37 au următorul cuprins: „întrucât realizarea simultană a libertății de stabilire și a liberei prestări a serviciilor în domeniul contractelor de achiziții publice de lucrări, încheiate în statele membre în numele statului, al colectivităților teritoriale și al altor organisme de drept public, presupune, în paralel cu eliminarea restricțiilor, o coordonare a procedurilor naționale de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări; […] întrucât pentru dezvoltarea unei concurențe efective în domeniul achizițiilor publice este necesară o publicitate comunitară a anunțurilor de participare stabilite de autoritățile contractante ale statelor membre; întrucât informațiile cuprinse în respectivele anunțuri trebuie să permită antreprenorilor din Comunitate să aprecieze dacă sunt interesați de contractele propuse; întrucât, în acest scop, trebuie să li se prezinte informații suficiente privind prestațiile care trebuie furnizate și condițiile aferente […]” [traducere neoficială]

4. Articolul 1 din Directiva 93/37 prevede: „În sensul prezentei directive: (a) «Contractele de achiziții publice de lucrări» sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între, pe de o parte, un antreprenor și, pe de altă parte, o autoritate contractantă definită la litera (b), care au ca obiect fie execuția, fie atât execuția, cât și proiectarea lucrărilor referitoare la una dintre activitățile menționate în anexa II sau a unei lucrări definite la litera (c), fie realizarea, prin orice mijloc, a unei lucrări care să răspundă necesităților precizate de autoritatea contractantă; (b) «autorități contractante» înseamnă statul, colectivitățile teritoriale, organismele de drept public și asociațiile formate din una sau mai multe din aceste colectivități sau unul sau mai multe organisme de drept public. «Organism de drept public» înseamnă orice organism: — constituit pentru a îndeplini în mod expres cerințe de interes general, de altă natură decât industrial sau comercial și — care are personalitate juridică și — a cărui activitate este finanțată în cea mai mare parte de stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public sau a cărui gestionare face obiectul controlului acestora din urmă sau al cărui consiliu de administrare, de conducere sau de supraveghere este alcătuit din membri desemnați în proporție de peste 50% de către stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public; (c) prin «lucrare» se înțelege rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcție sau de lucrări publice destinat să îndeplinească prin el însuși o funcție economică sau tehnică; […] (e) «licitațiile deschise» înseamnă procedurile naționale în cadrul cărora orice antreprenor interesat poate depune o ofertă; (f) «licitațiile restrânse» înseamnă procedurile naționale în cadrul cărora numai operatorii economici invitați de autoritățile contractante își pot depune ofertele; (g) «proceduri negociate» înseamnă procedurile naționale în cadrul cărora autoritățile contractante consultă antreprenori aleși de acestea și negociază condițiile contractuale cu unul sau mai mulți dintre ei; […]” [traducere neoficială]

5. Potrivit articolului 6 din Directiva 93/37, aceasta nu se aplică în cazul contractelor de achiziții publice de lucrări a căror valoare nu depășește 5000000 de euro.

6. Conform articolului 7 alineatul (1) din Directiva 93/37, pentru atribuirea contractelor de achiziții publice de lucrări, autoritățile contractante aplică procedurile deschise, restrânse sau de negociere prevăzute la articolul 1 sub o formă adaptată directivei. Articolul 7 alineatul (2) enumeră în continuare cazurile în care contractele de achiziții publice de lucrări pot fi atribuite prin recurgere la procedura de negociere cu publicarea unui anunț de participare, iar alineatul (3) prevede cazurile în care contractele de achiziții publice de lucrări pot fi atribuite prin recurgere la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. În toate celelalte cazuri, în temeiul articolului 7 alineatul (4) din directiva menționată, autoritățile contractante atribuie contractele de achiziții publice de lucrări prin recurgere la procedura deschisă sau la procedura restrânsă.

7. Articolul 11 din Directiva 93/37 prevede: „(1) Autoritățile contractante fac cunoscute, prin intermediul unui anunț indicativ, caracteristicile esențiale ale contractelor de achiziții publice de lucrări pe care intenționează să le atribuie și ale căror valori sunt egale sau mai mari decât pragul prevăzut la articolul 6 alineatul (1). (2) Autoritățile contractante care doresc să atribuie un contract de achiziții publice de lucrări printr-o procedură deschisă, restrânsă sau, în condițiile prevăzute la articolul 7 alineatul (2), printr-o procedură de negociere își fac cunoscută intenția prin intermediul unui anunț. […] ”[traducere neoficială]

8. Articolul 1 din Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii ( 3 ) prevede: „În sensul prezentei directive: (a) «Contractele de achiziții publice de servicii» sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între un prestator de servicii și o autoritate contractantă, cu excepția: […] (iii) contractelor care au ca obiect achiziția sau locațiunea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, de construcții existente sau de alte bunuri imobile sau referitoare la drepturile asupra respectivelor bunuri; cu toate acestea, contractele de servicii financiare încheiate în paralel, înainte sau simultan cu contractul de achiziție sau de închiriere, indiferent de formă, sunt reglementate de prezenta directivă; […]” [traducere neoficială]

III — Situația de fapt

9. Prezenta acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor se referă la construcția, la inițiativa orașului Köln, a patru noi pavilioane de expunere, inclusiv suprastructura și infrastructura, de către o întreprindere privată, GKM-GbR. S-a prevăzut de la început că aceste pavilioane de expunere vor fi exploatate de Kölnmesse GmbH, o societate de drept privat în care 79% din părțile sociale erau deținute de orașul Köln, iar 20% de landul Renania de Nord-Westfalia și al cărei obiect este, potrivit statutelor, organizarea și găzduirea de târguri și expoziții de promovare a industriei, a comerțului și a artizanatului.

10. Primele planuri pentru construirea celor patru noi pavilioane de expunere pe spațiul târgului fuseseră deja întocmite de Kölnmesse GmbH la începutul anilor 1990. Plecând de la constatarea că „pavilioanele renane” (pavilioanele de expunere 1, 2, 3 și 5) utilizate de aceasta în calitate de succesoare („Erbbaurechtnehmer”) a orașului Köln pentru organizarea unor târguri care nu mai corespundeau exigențelor, Kölnmesse GmbH elaborase o schemă directoare în anii 2000/2001 care prevedea printre altele construirea a patru noi pavilioane de expunere până în 2012. În 2003, orașul Köln s-a raliat la această schemă directoare, întrucât intenționa să pună pavilioanele utilizate de Kölnmesse GmbH la dispoziția postului de televiziune RTL începând de la începutul anului 2008 pentru a împiedica anunțata mutare a acestuia din Köln În acest context Kölnmesse GmbH și orașul Köln au convenit să avanseze construcția a patru noi pavilioane de expunere, inclusiv suprastructura și infrastructura, prevăzută de schema directoare.

11. Pentru finanțarea acestui proiect de construcție, orașul Köln și Kölnmesse GmbH au optat în final pentru un model de finanțare în care nu orașul Köln sau Kölnmesse GmbH însele, ci o întreprindere privată – GKM-GbR – va construi, în calitate de antreprenor, pavilioanele de expunere, precum și toată infrastructura necesară, urmând să le închirieze ulterior către orașul Köln. Într-o a doua etapă, orașul Köln urma să subînchirieze către Kölnmesse GmbH pavilioanele de expunere închiriate, aceasta trebuind să obțină din organizarea și găzduirea de târguri și expoziții veniturile necesare pentru plata sumelor datorate de orașul Köln către GKM-GbR.

12. Acest model de finanțare a condus la o structură complexă pe plan contractual și pe planul dreptului imobiliar, în centrul căruia se afla orașul Köln. La 6 august 2004, acesta a încheiat cu GKM-GbR un „contract de închiriere a unui teren pe care se află patru pavilioane de expunere, o construcție «intrare nord», un bulevard și o bretea de acces în parcare, cinci instalații de legătură între pavilioanele de expunere, parcările și instalațiile exterioare din Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße u. a.” (denumit în continuare „contractul principal”), în temeiul căruia GKM-GbR va închiria orașului parcul de expunere cu pavilioanele nr. 8, 9, 10 și 11, inclusiv clădirile de comunicare, infrastructura și cel puțin 505 locuri de parcare, precum și instalațiile exterioare. Se prevedeau data de ca dată de începere a contractului de închiriere, precum și o durată fixă normală de 30 de ani. În contraprestație, orașul Köln se angaja să plătească o chirie lunară de 1725000 de euro, chiriile nefiind datorate pentru primele 13 luni din durata contractului de închiriere.

13. În acest sens, orașul Köln a încheiat cu Kölnmesse GmbH la 11 august 2004 un „contract de subînchiriere” ( 4 ) care reglementa în condiții în mare măsură identice închirierea subsecventă către Kölnmesse GmbH a acestor pavilioane de expunere, inclusiv clădirile de comunicare (denumit în continuare „contractul de subînchiriere”). Potrivit acestuia, se prevedea subînchirierea pavilioanelor de expunere, a suprastructurii și a infrastructurii incluse pentru o durată totală de 30 de ani și în schimbul unei chirii lunare de 1730000 de euro, chiriile nefiind datorate pentru primele 13 luni din durata contractului de închiriere.

14. În plus, pentru simplificarea executării relațiilor contractuale care decurg din contractul principal și din contractul de subînchiriere, orașul Köln și Kölnmesse GmbH au încheiat, la 11 și la 16 august 2004, o convenție de executare a contractului de subînchiriere, prin care orașul Köln mandata Kölnmesse GmbH să execute și să exercite cea mai mare parte a drepturilor și obligațiilor asumate de orașul Köln în cadrul relațiilor sale cu GKM-GbR. Scopul acestei convenții de executare era simplificarea derulării negocierilor de punere de acord și de predare cu GKM-GbR, de primire a instrucțiunilor tehnice, de exercitare a drepturilor și obligațiilor legate de lucrările care rămâneau de executat și de defecțiunile de construcție și, în general, de evitare a consecințelor juridice negative pentru părți în raporturile reciproce. Cu toate acestea, sunt excluse în mod expres „plățile de chirii”, care trebuie să aibă loc separat în cadrul relațiilor contractuale respective. În plus, se prevedea că exercitarea de către Kölnmesse GmbH a unor drepturi care modifică raportul juridic existent (precum denunțarea, rezilierea) cu orașul Köln era condiționată de acordul prealabil al acestuia.

15. În cadrul pregătirii încheierii acestor contracte, orașul Köln, precum și Kölnmesse GmbH vânduseră încă de la sfârșitul anului 2003 investitorului privat terenurile necesare pentru construirea celor patru noi pavilioane de expunere, astfel încât la data încheierii „contractelor de închiriere” GKM-GbR era deja proprietară a acestor terenuri.

16. La 30 noiembrie 2005, pavilioanele de expunere au fost predate oficial de GKM-GbR orașului Köln.

IV — Procedura precontencioasă

17. După ce, la 7 septembrie 2005, a fost primită o plângere potrivit căreia ar fi fost încălcat dreptul comunitar la atribuirea contractului de achiziții publice de lucrări privind cele patru noi pavilioane de expunere din Köln, Comisia, prin scrisoarea din , a informat Republica Federală Germania în legătură cu faptul că era susceptibilă de a nu-și fi îndeplinit obligațiile care decurg din dispozițiile coroborate ale articolelor 7 și 11 din Directiva 93/37, prin faptul că autoritatea contractantă implicată în acest proiect de lucrări nu ar fi supus unei proceduri europene deschise sau restrânse de cerere de ofertă contractul de construire și de închiriere sau de orice tip de punere la dispoziție a pavilioanelor de expunere. Prin urmare, guvernul Republicii Federale Germania a fost invitat, potrivit articolului 226 CE, să se pronunțe cu privire la acest aspect și să comunice contractele încheiate, precum și orice alt document relevant în termen de două luni.

18. În răspunsul din 15 februarie 2006, Republica Federală Germania a arătat că Kölnmesse GmbH nu reprezenta o autoritate contractantă în sensul articolului 1 litera (b) din Directiva 93/37 și că, prin urmare, nu exista o neîndeplinire a obligațiilor care decurg din dreptul comunitar. Ca răspuns la o scrisoare de punere în întârziere complementară a Comisiei din , prin care Republica Federală Germania era invitată să ofere informații mai ample și documentele relevante, aceasta, prin scrisoarea din , și-a reafirmat în esență punctul de vedere referitor la calitatea de autoritate contractantă a Kölnmesse GmbH și a adăugat că orașul Köln nu încheiase în raport cu acest proiect de construcție decât acte juridice care nu intră în sfera dreptului achizițiilor publice. Republica Federală Germania a arătat de asemenea că nu are acces la contractele și celelalte documente ale Kölnmesse GmbH, întrucât era vorba despre un operator economic de drept privat. Prin urmare, Republica Federală Germania nu a furnizat decât contractul principal, contractul de subînchiriere, convenția de executare, un raport al Bezirksregierung Köln din , precum și o „Letter of Intent” din a orașului Köln adresată Kölnmesse GmbH.

19. Prin scrisoarea din 18 octombrie 2006, potrivit articolului 226 primul paragraf CE, Comisia a adresat Republicii Federale Germania un aviz motivat. Ca răspuns la acest aviz motivat, printr-o scrisoare din , Republica Federală Germania și-a reafirmat punctul de vedere referitor la absența unei neîndepliniri materiale a obligațiilor care decurg din dreptul comunitar și a invocat un nou argument potrivit căruia contractul de vânzare a terenului, încheiat anterior între Kölnmesse GmbH și GKM-GbR, la , cuprindea și obligația GKM-GbR de ridicare a construcțiilor în cauză în zona de expoziții vândută. În plus, aceasta a arătat că respectivul contract de achiziții publice de lucrări al Kölnmesse GmbH își epuizase efectele prin finalizarea și predarea pavilioanelor de expunere la , așadar, înainte de expirarea termenului stabilit în avizul motivat. Potrivit acesteia, chiar admițând că a existat o neîndeplinire a obligațiilor care decurg din dreptul achizițiilor publice, introducerea și continuarea unei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor ar fi inadmisibile din cauza încheierii anterioare a operațiunii de construcție contestate. În același timp, Republica Federală Germania a depus un extras de 5 pagini dintr-un act notarial de vânzare din data de .

20. Referindu-se la o promisiune verbală a primarului orașului Köln către domnul McCreevy, membru al Comisiei răspunzând de piața internă, „de a renunța pe viitor la astfel de aranjamente contractuale și de a organiza, potrivit dreptului în vigoare, o cerere de ofertă europeană pentru toate contractele care depășesc pragurile stabilite de directivele din domeniul achizițiilor publice”, Republica Federală Germania, printr-o scrisoare ulterioară din 18 aprilie 2007, a solicitat Comisiei să stopeze procedura.

V — Procedura în fața Curții și argumentele părților

21. Prin cererea introductivă primită la grefă la 30 noiembrie 2007, Comisia solicită Curții: — constatarea faptului că, întrucât orașul Köln a încheiat cu societatea Grundstückgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR contractul din 6 august 2004 fără aplicarea procedurii de atribuire prin cerere de ofertă europeană potrivit prevederilor menționate mai jos, Republica Federală Germania nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 7 coroborat cu articolul 11 din Directiva 93/37; — obligarea Republicii Federale Germania la plata cheltuielilor de judecată.

22. În memoriul în răspuns primit la 25 februarie 2008, Republica Federală Germania solicită Curții: — respingerea acțiunii; — obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.

23. După depunerea memoriului în replică al Comisiei la 30 aprilie 2008 și a memoriului în duplică al Republicii Federale Germania la , a fost încheiată procedura scrisă.

24. În cadrul ședinței din 25 martie 2009, reprezentanții Comisiei și ai guvernului Republicii Federale Germania au prezentat observații orale.

VI — Principalele argumente ale părților

25. Potrivit Comisiei, întrucât contractul principal din 6 august 2004 a fost încheiat de orașul Köln, în calitate de autoritate contractantă, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare și în relație economică directă cu încheierea anterioară a contractului de vânzare imobiliară dintre Kölnmesse GmbH și GKM-GbR, Republica Federală Germania a încălcat articolele 7 și 11 din Directiva 93/37.

26. Republica Federală Germania invocă mai multe motive întemeiate pe inadmisibilitatea acțiunii și susține că aceasta este neîntemeiată.

A — Cu privire la admisibilitatea acțiunii

27. Republica Federală Germania susține mai întâi inadmisibilitatea acțiunii pentru motivul că încălcarea invocată a dreptului achizițiilor publice ar fi încetat înainte de expirarea termenului stabilit în avizul motivat. Potrivit acesteia, la expirarea termenului toate prestările de lucrări fuseseră deja finalizate și puse la dispoziția orașului Köln în calitate de locatar principal. În opinia sa, astfel, „efectele relevante” ale contractului sau ale contractului de achiziții publice contestate erau epuizate înainte de expirarea termenului, astfel încât acțiunea exercitată ca urmare de către Comisie trebuie respinsă pentru inadmisibilitate, potrivit jurisprudenței constante a Curții.

28. Potrivit Republicii Federale Germania, în cadrul examinării admisibilității trebuie să se opereze o distincție între, pe de o parte, efectele „potențial contrare dreptului achizițiilor publice” și, pe de altă parte, efectele „licite” ale contractului de achiziții publice în litigiu, numai primele fiind relevante față de aprecierea respectării termenului stabilit în avizul motivat. Dintre aceste efecte „potențial contrare dreptului achizițiilor publice” fac parte în special prestările de lucrări care trebuie furnizate de către ofertant. Dimpotrivă, efectele „licite” care nu sunt relevante față de aprecierea admisibilității includ obligațiile financiare ale autorității contractante, care ar trebui, potrivit Republicii Federale Germania, calificate ca fiind neutre. Potrivit acesteia, întrucât în prezenta cauză prestările de lucrări ar fi fost furnizate în întregime înainte de expirarea termenului stabilit în avizul motivat, acțiunea în constatarea neîndeplinirii obligațiilor ar trebui respinsă pentru inadmisibilitate. Potrivit Republicii Federale Germania, faptul că orașul Köln ar fi încă ținut, după expirarea acestui termen, de obligații de plată „neutre” nu ar avea nicio incidență în cadrul aprecierii admisibilității acțiunii.

29. La acest motiv de inadmisibilitate Comisia răspunde susținând că Republica Federală Germania ar trebui să mai facă dovada că GKM-GbR a furnizat toate prestările de lucrări relevante înainte de expirarea termenului. În plus, potrivit Comisiei, contractul principal din 6 august 2004 ar prevedea o serie de obligații contractuale atât în sarcina GKM-GbR, cât și a orașului Köln, care ar trebui îndeplinite în cadrul executării contractului și, prin urmare, după expirarea termenului stabilit în avizul motivat. Potrivit Comisiei, o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor care decurg din dreptul achizițiilor publice nu ar fi inadmisibilă din cauza încetării neîndeplinirii obligațiilor înainte de expirarea termenului stabilit în avizul motivat decât în cazul în care totalitatea efectelor contractului în litigiu sunt deja epuizate la expirarea termenului stabilit în avizul motivat, ceea ce nu ar fi, în mod vădit, situația din speță.

B — Cu privire la temeinicia acțiunii

30. În plus, Republica Federală Germania apreciază că acțiunea în constatarea neîndeplinirii obligațiilor este neîntemeiată, întrucât contractul în litigiu din 6 august 2004 nu ar fi un contract de achiziții publice de lucrări, ci – din punct de vedere funcțional – numai un contract care urmărește să garanteze din punct de vedere financiar un contract încheiat între GKM-GbR și Kölnmesse GmbH, având ca obiect folosința pavilioanelor de expunere care urmează să fie ridicate, Kölnmesse GmbH neputând astfel să fie calificată drept organism de drept public supus directivelor privind achizițiile publice. Potrivit Republicii Federale Germania, chiar neacceptând această analiză funcțională, contractul principal în litigiu ar trebui calificat drept contract de închiriere, pe baza formei și a întinderii sale. În opinia acesteia, în funcție de abordarea adoptată, obiectul principal al contractului din constă într-o închiriere sau în prestarea unei finanțări, ceea ce, prin forța lucrurilor, ar exclude acest contract din domeniul de aplicare al Directivei 93/37.

31. Față de această susținere, Comisia răspunde că respectivul contract principal din 6 august 2004 are ca obiect în esență furnizarea unei prestări de lucrări – și în special ridicarea pavilioanelor de expunere, inclusiv suprastructura și infrastructura sa – și, în consecință, ar trebui calificat ca fiind contract de achiziții publice de lucrări, orașul Köln trebuind astfel să fie considerat autoritate contractantă, în calitate de cocontractant direct al GKM-GbR. Încheierea contractului din ar constitui, așadar, potrivit Comisiei, un contract de achiziții publice de lucrări care a fost atribuit de orașul Köln cu încălcarea dreptului achizițiilor publice, întrucât nu a organizat o cerere de ofertă la scară europeană, impusă pentru o astfel de atribuire.

VII — Apreciere juridică

A — Cu privire la admisibilitatea acțiunii

32. Republica Federală Germania susține în esență că acțiunea în constatarea neîndeplinirii obligațiilor introdusă de Comisie ar fi inadmisibilă pentru motivul că încălcarea dreptului achizițiilor publice invocată ar fi încetat în întregime înainte de expirarea termenului stabilit în avizul motivat.

33. Conform jurisprudenței constante, o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor întemeiată pe articolul 226 CE nu poate fi exercitată decât atunci când statul membru în cauză nu s-a conformat avizului motivat în termenul stabilit în acesta. Existența unei neîndepliniri a obligațiilor trebuie astfel apreciată în funcție de situația prezentă în statul membru la expirarea acestui termen ( 5 ).

34. În temeiul acestor norme generale, o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor trebuie respinsă atunci când se dovedește că neîndeplinirea obligațiilor invocată și-a epuizat toate efectele la expirarea termenului stabilit în avizul motivat ( 6 ). Potrivit finalității sale, procedura precontencioasă urmărește astfel eliminarea unei încălcări a dreptului comunitar înainte de procedura contencioasă, așa încât – în spiritul logicii care stă la baza acestei proceduri –, atunci când această încălcare a fost în întregime eliminată înainte de expirarea termenului acordat în acest scop, lipsește un motiv pentru continuarea acțiunii în constatarea neîndeplinirii obligațiilor ( 7 ).

35. Acest principiu este confirmat de o analiză mai detaliată a modului de redactare a articolului 226 al doilea paragraf CE, în temeiul căruia Comisia poate sesiza Curtea în cazul în care statul nu s-a conformat avizului Comisiei în termenul stabilit de aceasta. Rezultă că, a contrario, Comisia nu mai este abilitată să introducă o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor atunci când încălcarea invocată a încetat în termenul stabilit de Comisie ( 8 ).

36. De aici rezultă că, în ceea ce privește acțiunile în constatarea neîndeplinirii obligațiilor impuse de dreptul achizițiilor publice întemeiate pe articolul 226 CE, că o astfel de acțiune trebuie respinsă pentru inadmisibilitate dacă, la expirarea termenului stabilit în avizul motivat, contractul încheiat cu încălcarea prevederilor directivei aplicabile din materia achizițiilor publice își epuizase deja toate efectele ( 9 ). În schimb, faptul că însăși procedura de atribuire a contractului a fost finalizată în întregime înainte de expirarea termenului stabilit nu prezintă nicio relevanță ( 10 ).

37. Ceea ce este decisiv pentru aprecierea excepției de inadmisibilitate invocate de Republica Federală Germania este, prin urmare, aspectul dacă respectivul contract principal din 6 august 2004 criticat de Comisie se afla sau încă nu se afla în stadiu de executare la expirarea termenului stabilit în avizul motivat, mai exact la .

38. Suntem convinși că executarea relevantă din punct de vedere juridic a contractului principal nu era finalizată încă la 18 decembrie 2006.

39. Cu toate acestea, potrivit unei jurisprudențe constante, în cadrul unei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor, revine Comisiei sarcina de a stabili existența pretinsei neîndepliniri a obligațiilor și de a prezenta Curții elementele necesare pentru ca aceasta să verifice existența neîndeplinirii obligațiilor ( 11 ); în cadrul examinării excepției de inadmisibilitate întemeiate pe o încetare a neîndeplinirii obligațiilor în interiorul termenului, invocată de un stat membru, în temeiul adagiului reus in exceptione fit actor, există în principiu o inversare a sarcinii probei.

40. Ca probă a faptului că lucrările de construcție erau finalizate material la 1 decembrie 2005, Republica Federală Germania a depus un „proces-verbal de predare a bunului locativ «extindere nord» a Kölnmesse în Köln” din , precum și mai multe articole de presă referitoare la deschiderea unui târg la .

41. Desigur, aceste documente dovedesc că la această dată lucrările la pavilioanele de expunere, la suprastructura și la infrastructura lor erau în mare parte finalizate; cu toate acestea, nu este mai puțin adevărat că procesul-verbal de predare menționează o serie întreagă de lucrări care rămân de efectuat și defecte de construcție. În plus, în acest proces-verbal se face referire la alte „procese-verbale privind constatarea prestărilor din datele de 30.10.2005 și ” care nu sunt anexate și care cuprind de asemenea informații referitoare la lucrări care rămân de efectuat și la defecte de construcție. Documentele depuse nu cuprind nicio indicație concretă privind data de finalizare a acestor lucrări care rămân de efectuat. În această privință, se arată numai în procesul-verbal de predare că locatorul își propune să efectueze înainte de cea mai mare parte posibilă de lucrări care rămân de efectuat și de corectări ale defectelor de construcție. În plus, orașul Köln atrăsese atenția asupra faptului că, din cauza găzduirii unor târguri în perioada -, nu va fi posibil să se efectueze corectarea defectelor de construcție și a lucrărilor care rămân de efectuat, sau cel puțin numai într-o măsură foarte restrânsă și după ce se va conveni în prealabil în acest sens, ceea ce constituie un indiciu că executarea lucrărilor care rămân de efectuat urma să se deruleze pe o perioadă de mai multe luni.

42. Contractul principal prevede de asemenea o serie de obligații de întreținere și de reparație „a fațadelor și a acoperișurilor” în sarcina GKM-GbR, în temeiul cărora aceasta poate fi ținută pe toată durata contractului să efectueze lucrări de o amploare mai mare sau mai mică asupra elementelor portante ale lucrării, a fațadelor, a acoperișurilor pavilioanelor de expunere și a instalațiilor, precum și a etanșeității părților acestei lucrări care se află pe sol. Având în vedere faptul că renovarea și întreținerea fațadelor, etanșeitatea, precum și lucrările la acoperișuri sunt clasificate în mod expres în anexa II la Directiva 93/37 printre activitățile de „lucrări de construcție și lucrări publice”, mai exact „construcție de imobile”, aceste lucrări prevăzute de contract trebuie de asemenea considerate „lucrări” în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37 și prezintă, așadar, relevanță în cadrul examinării admisibilității.

43. Având în vedere informațiile care reies din dosar, nu se poate exclude, prin urmare, că, chiar după expirarea termenului stabilit în avizul motivat, GKM-GbR a mai realizat lucrări de reparații de o amploare mai mare sau mai mică legate de activitatea de construcție sau că, din punct de vedere contractual, poate fi obligată să efectueze acest tip de lucrări în viitor.

44. În plus, trebuie subliniat că respectiva contraprestație datorată contractual de orașul Köln – mai exact plata lunară a unei sume de bani – trebuia efectuată în mod continuu începând cu 1 ianuarie 2007, pe o perioadă de aproape 29 de ani, și, prin urmare, mult timp după expirarea termenului stabilit în avizul motivat.

45. Trebuie respins argumentul Republicii Federale Germania potrivit căruia, în cadrul examinării admisibilității unei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor care decurg din dreptul achizițiilor publice de lucrări, este importantă numai data finalizării de către ofertant a lucrărilor de construcție contrare dreptului achizițiilor publice, în timp ce data furnizării contraprestației, calculate în bani, de către autoritatea contractantă nu ar prezenta nicio relevanță în această privință.

46. O astfel de distincție între efectele „contrare dreptului achizițiilor publice” și efectele „neutre din punct de vedere juridic” ale unui contract încheiat cu încălcarea dreptului achizițiilor publice nu rezultă nici din cuprinsul articolului 1 din Directiva 93/37, nici din jurisprudența Curții.

47. Potrivit articolului 1 litera (a) din Directiva 97/37, un contract de achiziții publice de lucrări este un contract cu titlu oneros între o întreprindere și o autoritate contractantă privind furnizarea unor prestări de lucrări determinate. Întrucât contractul de achiziții publice de lucrări trebuie să fie calificat în consecință drept un contract în esență sinalagmatic, nu este posibil, în cadrul examinării admisibilității, să se opereze din punct de vedere sistematic o distincție între prestările de lucrări datorate de antreprenor și obligațiile de plată ale autorității contractante. Astfel, tocmai această obligație de plată a autorității contractante este cea care determină ca prestările datorate de întreprindere să intre în sfera dreptului achizițiilor publice. În acest context, avocatul general Léger a constatat în mod întemeiat în Concluziile prezentate în cauza Ordine degli Architetti și alții ( 12 ) că atribuirile discriminatorii de contracte de achiziții publice de către autoritățile contractante sunt nelegale în raport cu directivele privind achizițiile publice, tocmai pentru că presupun plăți în beneficiul întreprinderilor reținute.

48. Trebuie în plus să se sublinieze că Directiva 93/37 – astfel cum rezultă din al doilea considerent – vizează promovarea unei concurențe reale în domeniul achizițiilor publice de lucrări. Atunci când un contract de achiziții publice este atribuit în afara procedurii aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziții publice și, prin urmare, fără crearea prealabilă a condițiilor concurențiale, autoritatea contractantă va plăti în general o sumă mai mare decât dacă ar fi organizat o cerere de ofertă conformă dreptului achizițiilor publice. Tocmai prin obligațiile de plată aflate în sarcina autorității contractante se manifestă consecințele unei încălcări a dreptului achizițiilor publice, astfel încât aceste obligații pot fi cu greu calificate drept efect „neutru”, în raport cu dreptul achizițiilor publice, al contractului încheiat cu încălcarea acestuia.

49. În cadrul examinării problemei dacă un contract și-a epuizat deja efectele la expirarea termenului stabilit de Comisie, contraprestația (în bani) datorată de autoritatea contractantă nu poate fi calificată, prin urmare, drept „neutră în raport cu dreptul achizițiilor publice”. În consecință, continuarea existenței unei obligații contractuale de plată în sarcina autorității contractante trebuie de asemenea considerată un efect relevant din punct de vedere juridic al contractului încheiat cu încălcarea directivei aplicabile în materia achizițiilor publice.

50. Această apreciere este susținută de jurisprudența existentă a Curții cu privire la admisibilitatea acțiunilor în constatarea neîndeplinirii obligațiilor care decurg din dreptul achizițiilor publice, în care se stabilește în mod expres o legătură cu data executării complete a contractului încheiat cu încălcarea dreptului achizițiilor publice ( 13 ) sau cu data la care contractul sau cererea de ofertă în litigiu și-au epuizat toate efectele ( 14 ). Acest criteriu se aplică independent de aspectul dacă este vorba despre un contract de achiziții publice de bunuri, despre un contract de achiziții publice de servicii sau despre un contract de achiziții publice de lucrări și, în acest sens, are în mod incontestabil un caracter general în raport cu dreptul achizițiilor publice.

51. În lumina acestui criteriu, continuarea existenței neîndeplinirii obligațiilor invocată nu poate fi repusă în discuție în principiu atunci când o prestare de lucrări convenită cu încălcarea dreptului achizițiilor publice nu a fost încă pe deplin furnizată la expirarea termenului stabilit de Comisie, și aceasta indiferent de amploarea lucrărilor care rămân de efectuat. Furnizarea de prestări de lucrări după expirarea termenului stabilit implică, așadar, prin ea însăși, continuarea existenței încălcării invocate, astfel încât nu este necesar să se prezinte în acest sens indicii sau probe suplimentare, chiar atunci când este vorba numai de prestări de lucrări de o amploare relativ scăzută ( 15 ). În schimb, atunci când prestările de lucrări datorate au fost furnizate integral, trebuie să se verifice dacă respectivul contract produce încă alte efecte relevante din punct de vedere juridic.

52. O confirmare explicită a acestui principiu potrivit căruia, în cadrul examinării admisibilității, totul depinde de efectele contractului în ansamblul său, se găsește în Hotărârea din 11 octombrie 2007, Comisia/Grecia, C-237/05 ( 16 ). În această cauză, Curtea trebuia să se pronunțe, în cadrul unei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor care decurg din dreptul achizițiilor publice referitoare la aplicarea Directivei 92/50, cu privire la un acord-cadru din încheiat între autoritățile elene competente și Confederația panelenă a uniunilor cooperativelor agricole, precum și cu privire la contractele de executare a acestuia încheiate între această confederație și autoritățile elene. Aceste contracte de executare prevedeau printre altele că uniunile locale ale cooperativelor agricole vor informa agricultorii vizați cu privire la noile sisteme de gestionare și de control al ajutoarelor de stat și îi va asista în pregătirea și depunerea solicitărilor de ajutoare. Confederația panelenă a uniunilor cooperativelor agricole era obligată să coordoneze lucrările membrilor săi. Încălcarea dreptului achizițiilor publice invocată de Comisie nu viza astfel decât asistența acordată de uniunile cooperativelor agricole pentru pregătirea cererilor de ajutoare în anul 2001, în timp ce termenul stabilit în avizul motivat nu a expirat decât la . În cadrul examinării admisibilității acțiunii în constatarea neîndeplinirii obligațiilor, Curtea a început prin a aminti principiul general potrivit căruia o astfel de acțiune este inadmisibilă dacă, la data expirării termenului stabilit în avizul motivat, contractul în cauză își epuizase toate efectele. Prin urmare, trebuie verificat dacă, la data expirării termenului stabilit în avizul motivat, contractele în litigiu se aflau încă, cel puțin în parte, în curs de executare. În cadrul analizei situației de fapt din speță, Curtea a subliniat că aceste contracte cuprindeau o clauză potrivit căreia acestea nu mai sunt în vigoare atunci când toate ajutoarele financiare au fost plătite agricultorilor care le-au solicitat. Întrucât toate ajutoarele solicitate în anul 2001 fuseseră plătite în cursul anului următor, deci înaintea expirării termenului stabilit în avizul motivat și, în consecință, contractele încetaseră în întregime să mai fie în vigoare, Curtea a constatat că toate efectele acordului-cadru și ale contractelor de executare în litigiu erau deja epuizate la expirarea termenului acordat, astfel încât acțiunea în constatarea neîndeplinirii obligațiilor a fost respinsă ca inadmisibilă.

53. În această hotărâre din 11 octombrie 2007, Curtea nu s-a raportat la data executării de către ofertant a prestărilor, ci, dimpotrivă, la încetarea completă a contractului, care a intervenit numai după plata ajutoarelor solicitate.

54. Raportarea, în cadrul examinării admisibilității unei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor care decurg din dreptul achizițiilor publice de lucrări, la contract în ansamblul său permite de asemenea să se țină cont de faptul că, în zilele noastre, chiar contracte de achiziții publice de lucrări foarte importante pot fi puse în aplicare în foarte mare măsură într-un interval de timp relativ scurt, în timp ce Comisia nu este informată adesea decât în urma unei plângeri și, prin urmare, cu întârziere în legătură cu încălcarea vizată a dreptului achizițiilor publice. În prezenta cauză, de asemenea, rezultă din dosar că nu a fost informată Comisia cu privire la o eventuală încălcare a dreptului achizițiilor publice privind construirea pavilioanelor de expunere decât printr-o plângere din 7 septembrie 2005, cu toate că aceste pavilioane au început să fie exploatate din decembrie 2005, mai exact cu doar câteva luni mai târziu. Acest exemplu demonstrează clar că o examinare prea restrictivă a admisibilității în cadrul căreia criteriul s-ar limita la prestările de lucrări care trebuie furnizate de ofertant ar aduce prejudicii aplicării efective a directivelor privind achizițiile publice de lucrări.

55. În aceste condiții, trebuie subliniat de asemenea, din perspectivă procedurală, că expirarea termenului stabilit de Comisie în avizul motivat și introducerea subsecventă a unei acțiuni nu se finalizează în mod obligatoriu cu oprirea lucrărilor de construcție contestate. În cazul în care la expirarea termenului stabilit de Comisie o lucrare este terminată în proporție de 85%, de exemplu, iar autoritatea contractantă contestă existența unei încălcări a dreptului achizițiilor publice, lucrările de construcție vor fi, ca regulă generală, complet finalizate la data pronunțării hotărârii în procedura acțiunii în constatarea neîndeplinirii obligațiilor. În această privință, o astfel de ipoteză nu se deosebește în final, din punct de vedere pur concret, de cea în care prestările de lucrări au fost deja în întregime furnizate la expirarea termenului stabilit de Comisie, dar autoritatea contractantă nu și-a executat încă obligațiile de plată și astfel contractul a continuat să producă efecte după expirarea termenului stabilit.

56. Având în vedere cele ce precedă, ajungem la concluzia că, în cadrul examinării admisibilității unei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor care decurg din dreptul achizițiilor publice de lucrări, este necesar să se verifice dacă toate efectele contractului încheiat cu încălcarea dreptului achizițiilor publice sunt epuizate la expirarea termenului stabilit de Comisie. Dintre aceste efecte face parte de asemenea contraprestația constând în plata unei sume de bani de către autoritatea contractantă.

57. În rezumat, trebuie, prin urmare, să se rețină că excepția de inadmisibilitate întemeiată pe încetarea neîndeplinirii obligațiilor înainte de expirarea termenului stabilit în avizul motivat trebuie respinsă în cazul în care, la finalul acestui termen, contractul se afla încă, cel puțin în parte, în curs de executare, executarea contraprestației (în bani) datorată de autoritatea contractantă trebuind astfel să fie considerată o modalitate relevantă de executare a contractului.

58. În aceste condiții, în prezenta cauză, faptul că orașul Köln a furnizat sau trebuia să furnizeze contraprestația (în bani) datorată lunar după expirarea termenului este suficient pentru a se reține că, la expirarea termenului stabilit în avizul motivat, contractul din 6 august 2004 se afla încă, cel puțin în parte, în curs de executare, și producea, prin urmare, efecte juridice relevante.

59. Având în vedere considerațiile ce precedă, excepția de inadmisibilitate invocată de Republica Federală Germania, întemeiată pe o încetare înainte de expirarea termenului stabilit în avizul motivat a neîndeplinirii obligațiilor invocată nu poate fi admisă. În opinia noastră, nimic nu se opune admisibilității acțiunii.

B — Cu privire la temeinicia acțiunii

1. Remarci introductive

60. Argumentele invocate de Republica Federală Germania cu privire la caracterul neîntemeiat al prezentei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor au la bază în esență teza potrivit căreia nu ar fi fost atribuit în favoarea GKM-GbR un contract de achiziții publice de lucrări, în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37, și – în subsidiar –, în orice caz, contractul nu a fost atribuit de orașul Köln prin contractul în litigiu din 6 august 2004. Republica Federală Germania susține aceste argumente în principal calificând contractul principal din ca fiind contract de închiriere sau de finanțare.

61. Este cert că, ținând cont de folosința pentru o lungă perioadă determinată care este convenită, acest contract cuprinde un element important, propriu prestării de servicii. Prin urmare, va trebui să se verifice dacă și în ce măsură acest contract îndeplinește, pe de altă parte, și criteriile din definiția unui contract de achiziții publice de lucrări și dacă elementele stabilite ca fiind proprii unui astfel de contract sunt suficiente pentru a face ca întreg acest contract (mixt) să intre în domeniul de aplicare al Directivei 93/37. Înainte de a ne ocupa de acest aspect, trebuie, cu toate acestea, să se examineze în prealabil argumentul Republicii Federale Germania potrivit căruia, în speță, nu orașul Köln, ci, dimpotrivă, Kölnmesse GmbH trebuie considerată, din punctul de vedere al dreptului achizițiilor publice, veritabila autoritate contractantă.

2. Poziția orașului Köln ca autoritate contractantă în raport cu GKM-GbR

a) Orașul Köln trebuie calificat drept autoritate contractantă în raport cu GKM-GbR

62. Nu se contestă că respectivul contract principal din 6 august 2004 a fost încheiat de orașul Köln cu GKM-GbR și că ulterior orașul Köln a încheiat cu Kölnmesse GmbH un „contract de subînchiriere”. Referindu-se la interpretarea funcțională a noțiunii „autoritate contractantă” în jurisprudența Curții, precum și la voința Curții care se degajă din aceasta de a efectua o analiză globală completă a aranjamentelor complexe din materia dreptului achizițiilor publice pentru a putea determina veritabila natură a contractelor și a le controla ulterior legalitatea, Republica Federală Germania susține totuși că, în speță, Kölnmesse GmbH ar trebui, din punct de vedere funcțional și după o examinare a contextului global, să fie considerată veritabila autoritate contractantă în raport cu GKM-GbR.

63. Chiar dacă este exact faptul că a fost statuat de mult de către Curte că noțiunea de autoritate contractantă nu trebuie interpretată din punct de vedere formal, ci din punct de vedere funcțional ( 17 ), trebuie totuși să se sublinieze că această jurisprudență nu are la bază un principiu general al dreptului achizițiilor publice potrivit căruia elementul „autoritate contractantă” ar trebui examinat într-un mod pur funcțional, fără a se ține cont de aranjamentul contractual de atribuire a contractului de achiziții publice. Dimpotrivă, această jurisprudență demonstrează voința Curții de a descompune piețele naționale închise și de a le deschide – potrivit obiectivelor enunțate în considerentele directivelor privind achizițiile publice – către piața comună ( 18 ). În acest context, Curtea a optat pentru o interpretare funcțională a noțiunii „autoritate contractantă” potrivit căreia este puțin important, pentru a califica un organism național drept autoritate contractantă, în sensul dreptului comunitar al achizițiilor publice, că această calitate se raportează în legislațiile naționale vizate la unele caracteristici instituționale determinate ( 19 ).

64. Chiar și în cauzele în care Curtea a acceptat să ia în considerare, în cadrul examinării temeiniciei acțiunii, rațiunile de a exista ale unui aranjament complex în raport cu dreptul achizițiilor publice, aceasta a procedat întotdeauna astfel pentru a garanta aplicarea directivelor vizate din materia achizițiilor publice în lumina realizării simultane a libertății de stabilire și a liberei circulații a serviciilor în domeniul achizițiilor publice ( 20 ).

65. În speță, nimic nu lasă să se înțeleagă că ar trebui, în cadrul unei interpretări teleologice a Directivei 93/37, să nu se ia în considerare aranjamentul contractual pentru care au optat GKM-GbR, orașul Köln și Kölnmesse GmbH și în care orașul Köln este principala autoritate contractantă.

66. Astfel, pe de o parte, trebuie să se sublinieze că orașul Köln nu a transferat către Kölnmesse GmbH drepturile și obligațiile sale care decurg din „contractul de închiriere” din 6 august 2004, astfel încât nu există o relație contractuală directă între Kölnmesse GmbH și GKM-GbR ( 21 ). Cu certitudine, obligațiile care decurg din contractul din se reflectă în esență în „contractul de subînchiriere” încheiat între orașul Köln și Kölnmesse GmbH, iar convenția de executare cuprinde prevederi destinate să coordoneze și să simplifice executarea contractului principal și a contractului de subînchiriere; cu toate acestea, în fine, în ceea ce privește GKM-GbR, numai orașul Köln este ținut de obligații și beneficiază de drepturi în temeiul contractului din ( 22 ). În plus, se convenise deja, înainte de încheierea acestor contracte, că asumarea de facto de către Kölnmesse GmbH a obligațiilor de plată ale orașului Köln s-ar anula începând cu 2012 dacă s-ar dovedi că Kölnmesse GmbH nu va reuși să obțină din organizarea de târguri venituri suficiente pentru plata sumelor datorate lunar ( 23 ).

67. Pe de altă parte, aceasta s-ar opune realizării libertății de stabilire și liberei circulații a serviciilor în materia achizițiilor publice dacă, printr-o interpretare prea largă a noțiunii funcționale de autoritate contractantă, s-ar oferi autorităților contractante posibilitatea de a disimula, datorită unor aranjamente contractuale complexe, identitatea veritabilei autorități contractante și de a obține astfel un avantaj procedural. Există adesea, în ceea ce privește acțiunile în constatarea neîndeplinirii obligațiilor care decurg din dreptul achizițiilor publice, o repartizare asimetrică a informațiilor, Comisia nedispunând întotdeauna imediat de toate datele necesare pentru a descifra aranjamentele contractuale alese de persoanele interesate. Dacă o interpretare funcțională a noțiunii de autoritate contractantă în dreptul achizițiilor publice ar conduce la concluzia că o parte ale cărei drepturi nu își au originea în mod direct în contractul prin care a fost atribuit contractul de achiziții publice se poate prezenta drept „veritabila autoritate contractantă (funcțională)” în locul „părții contractante care a atribuit în mod oficial contractul”, atunci numeroase acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor care decurg din dreptul achizițiilor publice ar risca să fie sortite eșecului din cauza interdicției procedurale de a modifica sau de a extinde obiectul litigiului – care se aplică în mod deosebit de strict în cadrul acțiunilor în constatarea neîndeplinirii obligațiilor ( 24 ) –, de exemplu pentru că procedura precontencioasă se întemeiase pe o autoritate contractantă „eronată” sau pe un contract de atribuire a contractului de achiziții publice „eronat” ( 25 ).

68. De asemenea, în prezenta cauză, argumentația avansată de Republica Federală Germania referitoare la calitatea de autoritate contractantă a Kölnmesse GmbH se traduce, în final, prin susținerea motivului conform căruia Comisia nu s-a bazat în acțiunea sa pe o eventuală încălcare de către Kölnmesse GmbH a directivei din domeniul achizițiilor publice. Întrucât dimensiunile examinării efectuate de Curte în cadrul unei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor se limitează la criticile pe care Comisia le-a expus în mod clar în cererea introductivă, potrivit argumentației susținute de Republica Federală Germania, problema dacă, în calitate de veritabilă autoritate contractantă, Kölnmesse GmbH ar fi trebuit să lanseze o cerere de ofertă pentru atribuirea contractului în litigiu nu ar face obiectul prezentei acțiuni în constatarea neîndeplinirii obligațiilor.

69. Pentru motivele deja evocate, argumentația Republicii Federale Germania referitoare la calitatea de autoritate contractantă a Kölnmesse GmbH nu poate fi primită. Poziția orașului Köln în calitate de cocontractant și de autoritate contractantă a GKM-GbR nu poate fi contestată nici prin referire la interpretarea funcțională a noțiunii „autoritate contractantă”, nici în cadrul unei interpretări teleologice a Directivei 93/37.

70. Având în vedere considerațiile care precedă, concluzionăm că în speță nu Kölnmesse GmbH, ci orașul Köln trebuie calificat drept autoritate contractantă în raporturile cu GKM-GbR.

b) În subsidiar: în ipoteza în care Kölnmesse GmbH ar trebui calificată drept „veritabila” autoritate contractantă în raport cu GKM-GbR

71. În ipoteza în care Curtea ar trebui să ajungă la o apreciere diferită privind calitatea de autoritate contractantă a Kölnmesse GmbH, vom expune în continuare pe scurt, cu titlu subsidiar, consecințele care decurg de aici.

72. Potrivit jurisprudenței constante, din articolul 38 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul de procedură al Curții rezultă că orice cerere introductivă trebuie să indice obiectul litigiului și expunerea sumară a motivelor și că această indicare trebuie să fie suficient de clară și de precisă pentru a permite pârâtei să își pregătească apărarea, iar Curții să își exercite controlul. Din cele arătate rezultă că elementele esențiale de fapt și de drept pe care se întemeiază o acțiune trebuie să reiasă într-un mod coerent și inteligibil chiar din textul cererii, iar concluziile acesteia din urmă trebuie să fie formulate într-un mod neechivoc, astfel încât Curtea să nu se pronunțe ultra petita sau să nu omită să se pronunțe asupra unei obiecțiuni ( 26 ).

73. Atât în cadrul procedurii precontencioase, cât și în cererea introductivă, Comisia a susținut că, întrucât orașul Köln a încheiat cu GKM-GbR contractul principal din 6 august 2004 fără aplicarea procedurii de atribuire prin cerere de ofertă europeană potrivit dispozițiilor menționate mai jos, Republica Federală Germania nu și-ar fi îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 7 coroborat cu articolul 11 din Directiva 93/37. Astfel, Comisia a stabilit în mod clar solicitările sale în sensul că numai contractul încheiat la de orașul Köln constituie obiectul acțiunii în constatarea neîndeplinirii obligațiilor pendinte.

74. În cazul în care Curtea ar trebui să ajungă la concluzia că Kölnmesse GmbH trebuie considerată veritabila autoritate contractantă, acțiunea în constatarea neîndeplinirii obligațiilor introdusă de Comisie în prezenta procedură ar trebui respinsă.

75. Astfel, în acest caz, ar trebui să se răspundă la un mare număr de alte probleme de drept sau de fapt care nu au fost sau au fost doar în mică măsură luate în considerare de către părți, ca de exemplu dacă, în calitate de societate organizatoare de târguri, Kölnmesse GmbH îndeplinește criteriile din definiția autorității contractante în sensul articolului 1 litera (b) din Directiva 93/37, astfel încât normele dreptului european al achizițiilor publice i s-ar aplica și ei în mod indirect.

76. În principiu, nu se poate răspunde la problema calificării unei societăți organizatoare de târguri drept autoritate contractantă, în sensul prevederilor directivelor privind achizițiile publice decât printr-o decizie de la caz la caz și ținând cont de toate împrejurările concrete din speță. În ceea ce privește Kölnmesse GmbH, trebuie să se constate totuși că dosarul cuprinde mai multe elemente care par în principiu să deschidă posibilitatea ca aceasta să fie calificată drept autoritate contractantă în sensul articolului 1 litera (b) din Directiva 93/37.

77. Potrivit articolului 1 litera (b) din Directiva 93/37, prin organism de drept public și, prin urmare, prin autoritate contractantă se înțelege orice organism cu personalitate juridică, constituit pentru a îndeplini în mod expres cerințe de interes general, de altă natură decât industrial sau comercial și a cărui activitate este finanțată în cea mai mare parte de stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public.

78. În cadrul examinării aspectului dacă o societate organizatoare de târguri precum Kölnmesse GmbH îndeplinește cele trei criterii principale din definiția noțiunii de autoritate contractantă, condițiile referitoare la existența unei personalități juridice și a unui control din partea autorităților publice nu ar trebui să ridice prea multe probleme. În plus, în Hotărârea Agorà și Excelsior, Curtea a statuat că activitățile legate de organizarea de târguri, expoziții și alte inițiative asemănătoare trebuie considerate că îndeplinesc cerințe de interes general ( 27 ).

79. Chiar dacă noțiunea de organism public trebuie să primească o interpretare funcțională ( 28 ) și în general trebuie interpretată în sens larg ( 29 ), este mai puțin evident că o societate organizatoare de târguri precum Kölnmesse GmbH poate de asemenea să îndeplinească criteriul naturii, alta decât industrială sau comercială, fie și numai pentru că, în Hotărârea Agorà și Excelsior, Curtea a exclus deja posibilitatea ca „oficiul responsabil de târgul internațional din Milano” să fie calificat drept organism de drept public în sensul articolului 1 litera (b) din Directiva 92/50, întrucât exercită activități cu caracter comercial ( 30 ).

80. Cu toate acestea, în această privință, analiza care stă la baza Hotărârii Agorà și Excelsior nu pare la prima vedere a putea fi transpusă societăților germane organizatoare de târguri precum Kölnmesse GmbH, fie și numai pentru că, în jurisprudența mai recentă referitoare la criteriul naturii, alta decât industrială sau comercială, a organismelor de drept public – în special în Hotărârile Aigner ( 31 ) și Korhonen și alții ( 32 ) –, Curtea pune accentul pe aspectul dacă organismele în cauză își exercită sau nu își exercită activitățile în condiții de concurență. Astfel, pot constitui indicii serioase ale naturii industriale sau comerciale a activităților exercitate faptul că organismul vizat operează în condiții normale de piață, faptul că urmărește un scop lucrativ și faptul că suportă pierderile legate de exercitarea activității sale ( 33 ).

81. În acest context, în ceea ce privește societățile germane organizatoare de târguri, trebuie mai întâi să se sublinieze în general că de regulă acestea sunt înființate de Länder și de comune, ca instrumente de promovare a economiei regionale pentru consolidarea atractivității unui pol economic. În această privință, ele sunt deosebit de asemănătoare cu societățile de promovare a economiei care sunt menționate în mod expres în anexa I secțiunea III punctul 2 din Directiva 93/37 ca organisme de drept public, în sensul articolului 1 litera (b) din directiva menționată ( 34 ).

82. În măsura în care societățile organizatoare de târguri care sunt deținute de autoritățile publice sunt utilizate ca instrumente de promovare a economiei, activitățile lor nu au scopul exclusiv de a maximiza profitul întreprinderii ( 35 ). În aceste condiții, orașele și comunele exercită o influență asupra pieței germane a târgurilor acordând subvenții și oferind garanții pentru societățile organizatoare de târguri, astfel încât acestea se bucură în final de o poziție specială din punct de vedere concurențial ( 36 ).

83. În cadrul unei interpretări teleologice a directivelor privind achizițiile publice, în esență această poziție specială din punct de vedere concurențial a societăților germane organizatoare de târguri, deținute de autoritățile publice, este cea care constituie – având în vedere Hotărârile Aigner și Korhonen și alții – un foarte puternic indiciu al naturii, alta decât industrială sau comercială, a activităților lor ( 37 ).

84. Potrivit jurisprudenței constante, obiectivul directivelor privind atribuirea contractelor de achiziții publice este de a exclude atât riscul ca o preferință să fie acordată ofertanților sau candidaților naționali cu ocazia oricărei atribuiri a unui contract efectuate de autoritățile contractante, cât și posibilitatea ca un organism finanțat sau controlat de stat, de colectivitățile teritoriale sau de alte organisme de drept public să se lase ghidat de alte considerente decât cele economice ( 38 ).

85. Dacă într-un caz concret ar trebui să se dovedească faptul că o societate organizatoare de târguri nu operează în condițiile normale de piață și că nu suportă ea însăși în întregime pierderile legate de activitatea sa, ar exista un risc real ca alte considerente decât cele economice să joace un rol în procedura de atribuire a contractelor și ca aceasta să se desfășoare, prin urmare, în condiții nejustificate din punct de vedere economic ( 39 ). Într-un astfel de caz, în opinia noastră, activitățile unei astfel de societăți organizatoare de târguri ar trebui considerate ca fiind altele decât cele industriale sau comerciale, astfel încât aceasta – celelalte criterii din definiție fiind pe de altă parte îndeplinite – ar trebui calificată drept autoritate contractantă, în sensul directivelor privind achizițiile publice.

3. Contractul principal din 6 august 2004, contract mixt de achiziții publice de lucrări și de servicii

86. În speță, după cum am explicat deja, orașul Köln trebuie considerat autoritate contractantă și cocontractant al GKM-GbR ( 40 ). Prin urmare, trebuie să se verifice dacă respectivul contract principal din 6 august 2004 încheiat între orașul Köln și GKM-GbR îndeplinește criteriile esențiale din definiția unui contract de achiziții publice de lucrări, în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37.

87. Potrivit jurisprudenței constante, definiția unui contract de achiziții publice de lucrări, în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37, intră în sfera dreptului comunitar ( 41 ). Prin urmare, pentru a se răspunde la întrebarea dacă a fost atribuit un contract de achiziții publice de lucrări în favoarea GKM-GbR nu prezintă relevanță nici dreptul german, nici calificarea juridică a contractului de către părți.

88. În această privință, trebuie să se constate că prezenta cauză se raportează în plus la problematica contractului simulat, calificarea juridică a unor astfel de contracte având la bază de asemenea, în ordinile juridice naționale, în mare măsură cuprinsul concret al contractului ( 42 ).

89. Potrivit articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37, existența unui contract de achiziții publice de lucrări presupune de fapt că a fost încheiat, în scris și cu titlu oneros, între un antreprenor și o autoritate contractantă, un contract având ca obiect execuția sau execuția și proiectarea unor construcții determinate definite mai precis în directiva menționată, prin orice mijloc, care să răspundă necesităților precizate de autoritatea contractantă.

90. Această noțiune de contract de achiziții publice de lucrări trebuie interpretată în lumina obiectivelor Directivei 93/37, care urmărește – astfel cum rezultă din considerentele sale – eliminarea restricțiilor la libertatea de stabilire și la libera prestare a serviciilor în domeniul contractelor de achiziții publice de lucrări ( 43 ) și asigurarea unei concurențe efective pentru aceste contracte ( 44 ). Aceste obiective pot fi de asemenea compromise în cazul în care autoritatea contractantă comandă o lucrare asupra căreia va acorda după finalizare drepturi reale sau personale – mai mult sau mai puțin extinse. Riscul ca un tratament preferențial acordat anumitor operatori de piață să antreneze o denaturare a concurenței există, astfel, din momentul în care o autoritate contractantă decide să atribuie lucrări unui antreprenor, oricare ar fi motivele și contextul realizării lucrării și oricare ar fi destinația acesteia ( 45 ).

91. Împrejurarea că GKM-GbR a realizat proiectul de construcție în calitate de antreprenor pe un teren care îi aparținea, cu toate că orașul Köln nu pare în primul rând să acorde decât un drept de folosință de lungă durată asupra lucrării respective, nu este, așadar, determinantă pentru a se răspunde la problema dacă, prin contractul principal din 6 august 2004, orașul Köln a încredințat către GKM-GbR un contract care intră în sfera dreptului achizițiilor publice privind ridicarea unor pavilioane de expunere ( 46 ). Este la fel de puțin determinant că orașul Köln sau Kölnmesse GmbH beneficiază de o opțiune de răscumpărare asupra terenului, inclusiv pavilioanele de expunere, care poate fi invocată în justiție ( 47 ).

92. Astfel, în Hotărârea Auroux și alții, Curtea a statuat că o convenție prin care orașul francez Roanne a încredințat unei societăți de amenajare urbană cu capital mixt realizarea unui spațiu de petrecere a timpului liber constituia un contract de achiziții publice de lucrări, în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37, în pofida faptului că elemente importante ale acestui spațiu erau destinate să fie vândute unor terți și că elementele destinate orașului nu îi vor fi cedate decât după finalizare. Argumentul potrivit căruia nici partea din acel spațiu destinată a fi vândută unor terți, nici cea care trebuia cedată orașului după finalizare nu putea constitui obiectul unui contract de achiziții publice de lucrări, în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37, a fost respins de Curte pentru motivul că era lipsit de importanță dacă comuna Roanne este sau devine proprietara unei părți din lucrare sau a întregii lucrări ( 48 ).

93. În consecință, ceea ce este determinant pentru a se răspunde la problema dacă un contract îndeplinește criteriile esențiale ale unui contract de lucrări care intră în sfera dreptului achizițiilor publice este constatarea obiectivă că acest contract are ca obiect edificarea cu titlu oneros a unei lucrări.

94. În speță, problema determinantă pentru calificarea contractului principal din 6 august 2004 în raport cu dreptul achizițiilor publice este de a se stabili dacă acest contract – alături de elementele sale referitoare la închiriere – reglementează și realizarea (și proiectarea) pavilioanelor de expunere care să răspundă necesităților precizate de orașul Köln.

95. Deși contractul principal din 6 august 2004 a fost intitulat de către părți „contract de închiriere a unui teren conținând patru pavilioane de expunere, o construcție «intrare nord», un bulevard și o bretea de acces în parcare, cinci instalații de legătură între pavilioanele de expunere, parcările și instalațiile exterioare din Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße u. a.” și nu se formulează în mod expres o obligație pentru GKM-GbR de a ridica lucrarea în cauză, executarea obligațiilor care decurg din contractul de închiriere presupune în mod obligatoriu realizarea prealabilă a întregii lucrări. La data încheierii contractului, lucrările „închiriate” urmau să fie ridicate în întregime, astfel încât obligația de construire a pavilioanelor vizate, inclusiv suprastructura și infrastructura, fusese convenită în contractul principal, cu siguranță în mod implicit, dar cu toate acestea incontestabil.

96. Această analiză este susținută de diferite trimiteri, mai mult sau mai puțin explicite, la obligațiile referitoare la realizarea materială a construcției în sarcina GKM-GbR, care apar la o analiză mai precisă a cuprinsului contractului principal din 6 august 2004.

97. Un indiciu important rezultă chiar din titlul alineatului 2 din acest contract, mai exact „Realizarea, amenajarea și folosința bunului locativ”. Astfel, noțiunea „realizarea bunului locativ” face trimitere fără echivoc la realizarea datorată de GKM-GbR a construcției pavilioanelor de expunere potrivit specificațiilor descrise în această parte a contractului. Aceasta rezultă în special din articolul 2 punctul 1 din contract, unde este vorba, cu certitudine, în fraza introductivă, numai despre „punerea la dispoziție” a obiectului în discuție, dar unde se menționează totuși, după constatările referitoare la amenajare, la dimensiuni, la natura și la caracteristicile pavilioanelor de expunere, că GKM-GbR are obligația „realizării de natură și de calitate cel puțin medie”, ceea ce, evident, se referă la realizarea construcției. Prin urmare, „indicațiile referitoare la caracteristici”, deosebit de detaliate ( 49 ), enumerate în această parte a contractului, trebuie considerate în realitate specificații ale proprietarului construcției referitoare la realizarea lucrării de către GKM-GbR.

98. Într-adevăr, la articolul 2 punctul 1 din contract se menționează că descrierile detaliate ale prestațiilor și documentele de proiectare au fost elaborate de comun acord de către cocontractanți; cu toate acestea rezultă în mod clar din expunerea situației de fapt de către Republica Federală Germania că GKM-GbR a ridicat pavilioanele de expunere, inclusiv instalațiile și infrastructura, potrivit specificațiilor care i-au fost impuse și, prin urmare, „la comandă” ( 50 ).

99. În plus, faptul că întreprinderea generală angajată de GKM-GbR pentru executarea lucrărilor de construcție este desemnată ca „prepus” („Erfüllungsgehilfen”) al GKM-GbR în raporturile cu orașul Köln ( 51 ) confirmă în mod clar, astfel cum a arătat Comisia în mod întemeiat, existența unei obligații contractuale a GKM-GbR față de orașul Köln de ridicare a construcției.

100. În opinia noastră, contractul principal din 6 august 2004 cuprinde, așadar, prevederi detaliate privind construirea pavilioanelor de expunere, inclusiv a suprastructurii și a infrastructurii, care răspund necesităților precizate de orașul Köln, astfel încât acest contract prevede o obligație a GKM-GbR, anterioară celor care decurg din contractul de închiriere, al cărei conținut este reglementat până la detalii, de construire a pavilioanelor de expunere și a celorlalte lucrări în conformitate cu prevederile contractuale.

101. Prin urmare, contractul principal din 6 august 2004 îndeplinește criteriile esențiale din definiția contractului de achiziții publice de lucrări, în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37.

102. Cu toate acestea, nu trebuie pierdut din vedere că respectivul contract principal reglementează în mod expres, alături de obligația de realizare a lucrărilor de construcție aflată în sarcina GKM-GbR, obligația acesteia de a pune la dispoziția orașului Köln pentru o durată determinată lucrările care trebuie realizate, care este și ea reglementată în detaliu. Această formă de cedare a folosinței pentru o perioadă determinată lungă trebuie calificată drept contract de închiriere și, prin urmare, drept prestare de servicii, astfel încât contractul principal cuprinde în același timp elemente specifice realizării de lucrări și elemente specifice prestării de servicii.

103. Cu titlu de concluzie intermediară, trebuie constatat că respectivul contract principal din 6 august 2004 are ca obiect în același timp furnizarea de lucrări de construcție și prestarea de servicii și, prin urmare, trebuie calificat, în raport cu dreptul achizițiilor publice, drept contract mixt sau complex.

4. Determinarea obiectului principal al contractului principal mixt din 6 august 2004

104. Atunci când un contract conține atât elemente specifice unui contract de achiziție publică de lucrări, cât și elemente specifice prestării de servicii, în temeiul jurisprudenței constante a Curții, obiectul principal al contractului este cel care determină ce directivă comunitară privind contractele de achiziții publice își găsește, în principiu, aplicarea ( 52 ). Această cerință de a se lua în considerare centrul de greutate al contractului pentru delimitarea domeniului de aplicare material al Directivei 93/37 privind achizițiile publice de lucrări în raport cu cel al Directivei 92/50 privind achizițiile publice de servicii a fost stabilită în mod explicit în al șaisprezecelea considerent al acestei ultime directive, subliniindu-se că un contract nu poate fi considerat contract de achiziții publice de lucrări decât dacă obiectul său constă în realizarea unei lucrări și că, în măsura în care aceste lucrări sunt accesorii și nu constituie obiectul contractului, ele nu pot determina clasificarea contractului ca fiind contract de achiziții publice de lucrări ( 53 ).

105. Contrar situației referitoare la un contract mixt ce are ca obiect în același timp bunuri și servicii, pentru care, în temeiul articolului 2 din Directiva 92/50, determinarea centrului de greutate are la bază exclusiv valoarea prestațiilor respective ( 54 ), în cazul unui contract mixt având ca obiect în același timp servicii și lucrări trebuie să se efectueze, alături de o comparație a costurilor respective, și o analiză obiectivă a contractului în ansamblul său ( 55 ).

106. În speță, cu siguranță este relativ simplu – fără a se ține seama de ulterioare „creșteri ale chiriei” – să se evalueze în valoare absolută la suma de 598575000 de euro cuantumul global al contraprestației datorate pe o perioadă de 30 de ani de orașul Köln. În schimb, în absența din contract a criteriilor obiective de raportare, a susține cu precizie această sumă, în funcție de elementele legate de un contract de achiziții publice de lucrări și de elementele legate de prestarea unui serviciu care figurează în contractul principal din 6 august 2004, se dovedește a fi aproape imposibil.

107. Cu toate acestea, dosarul cuprinde suficiente alte criterii de raportare pentru a permite determinarea obiectului principal al contractului din 6 august 2004 în cadrul unei examinări obiective a contractului de achiziții publice în ansamblul său.

108. S-a stabilit că, încă de la începutul anilor 1990, Kölnmesse GmbH a lucrat asupra unor planuri pentru construcția unor noi pavilioane de expunere și că acestea, ca urmare a unei serii de evenimente survenite în 2003, au dobândit foarte repede o formă concretă. În acest context, presate de timp, Kölnmesse GmbH și orașul Köln au căutat împreună un model adaptat de finanțare sau de investiție pentru susținerea financiară a construcției rapide a pavilioanelor de expunere și în final au optat pentru contractul principal din 6 august 2004 încheiat cu GKM-GbR ( 56 ). Rațiunea încheierii contractului era, prin urmare, ridicarea rapidă a pavilioanelor de expunere conform specificațiilor orașului Köln și, așadar, realizarea lucrărilor de către GKM-GbR este cea care se află pe primul plan.

109. Astfel, trebuie subliniat că specificațiile orașului Köln referitoare la construirea de către GKM-GbR a pavilioanelor de expunere – în măsura în care rezultă din dosar – depășesc cerințele obișnuite ale unui locatar față de un nou imobil, ceea ce, din nou, readuce centrul de greutate al contractului spre un contract de achiziții publice de lucrări ( 57 ).

110. În plus, dosarul cuprinde indicii foarte clare ale existenței unui acord între părțile interesate, în temeiul căruia i se facilita Kölnmesse GmbH, la finalul duratei contractului de 30 de ani, posibilitatea de a răscumpăra terenul, inclusiv pavilioanele de expunere, în schimbul unui preț, deja stabilit înainte de încheierea contractului principal, de 70 de milioane de euro, care reprezenta valoarea viitoare estimată a terenului (fără suprastructură). Cu siguranță, înțelegerile în cauză nu au fost confirmate în mod expres în contractul din 6 august 2004, dar totuși rezultă în mod clar din declarațiile publice referitoare la negocierile contractuale derulate de responsabilul financiar al orașului Köln ( 58 ), precum și dintr-un raport al Bezirksregierung Köln din privind construirea noilor pavilioane de expunere ( 59 ) că orașul Köln avea convingerea că a asigurat din punct de vedere juridic pentru Kölnmesse GmbH un drept de răscumpărare în schimbul unui preț stabilit în prealabil, de asemenea în valoare de 70 de milioane de euro.

111. Rezultă printre altele din raportul din 27 ianuarie 2006 al Bezirksregierung Köln privind construirea noilor pavilioane de expunere, care cuprinde și un tabel cronologic al negocierilor contractuale cu GKM-GbR, că la sfârșitul anului 2003 s-a negociat un „proiect de contract de închiriere” pe o durată de 30 de ani, în schimbul unei „chirii” de 20,7 milioane de euro pe an – așadar de 1,725 milioane de euro pe lună – în care fusese calculat în același timp „în costul actualizat al ofertei un preț de răscumpărare în 2036 de 70 de milioane de euro”. Cu toate că această opțiune de răscumpărare nu a devenit niciodată un element obligatoriu al contractului, nu este mai puțin adevărat că „chiria” de 1,725 milioane de euro prevăzută în acest proiect a fost în final convenită în contractul principal din . În consecință, prevederea contractului principal referitoare la contraprestația datorată de orașul Köln se întemeiază în mod clar pe calculul care stă la baza proiectului de contract, potrivit căruia, la expirarea duratei contractului, GKM-GbR ar ceda terenul târgului în favoarea Kölnmesse GmbH în schimbul unui preț de aproximativ 70 de milioane de euro ( 60 ). Această analiză nu poate fi repusă în discuție nici de scutirea de chirie timp de 13 luni – care a fost evident convenită a posteriori – întrucât Republica Federală Germania nu a menționat-o nici în cadrul discuției privind această scutire de chirie, nici în cadrul analizei exhaustive a posibilităților de răscumpărare sau de preempțiune. Potrivit argumentației Republicii Federale Germania – atât din memoriul în duplică, cât și din ședință –, acordarea unei astfel de scutiri de chirie ar reprezenta o operațiune absolut curentă, prin care randamentul unui bun locativ poate fi oficial majorat în interesul locatorului.

112. Pe fond, nu este necesar să se determine dacă s-a acordat în final în favoarea Kölnmesse GmbH un drept de preempțiune opozabil din punct de vedere juridic, în schimbul unui preț (al terenului) stabilit în prealabil la 70 de milioane de euro. Ceea ce este important este că orașul Köln și GKM-GbR au încheiat contractul principal, evident în perspectiva că la expirarea contractului terenul târgului – care fusese cu puțin timp înainte cumpărat fără construcții de la orașul Köln sau de la Kölnmesse GmbH în schimbul unui preț de aproximativ 67 de milioane de euro – va fi răscumpărat, inclusiv pavilioanele de expunere, de către Kölnmesse GmbH pentru un preț de 70 de milioane de euro, astfel încât aranjamentul contractual care trebuie analizat în speță are la bază în final această perspectivă.

113. În opinia noastră, rezultă de aici că respectiva contraprestație datorată lunar de orașul Köln trebuie în primul rând considerată drept plată eșalonată pentru prestațiile de construcție furnizate de GKM-GbR. Având în vedere prevederile financiare convenite între părți, contractul principal din 6 august 2004 pare a fi, prin urmare, ținând cont de centrul său de greutate, un contract de achiziții publice de lucrări cu plata eșalonată, cedarea simultană a folosinței fiind în esență condiționată de durata acestei plăți eșalonate și decurgând, așadar, în mod obligatoriu din obiectul real al contractului principal, și anume un contract de achiziții publice de lucrări.

114. Această analiză este susținută de prevederea contractuală privind repartizarea eventualelor costuri suplimentare sau economii de construcție care ar putea să rezulte în mod necesar din adaptările planurilor de aprobare și de executare a construcțiilor datorită cerințelor autorităților, ale inginerului care realizează analiza sau ale întreprinderilor de aprovizionare și de colectare a deșeurilor. Potrivit contractului principal ( 61 ) orașul Köln și GKM-GbR trebuie să convină cu privire la o compensare a acestor costuri suplimentare și economii, ceea ce implică în final o repartizare economică a riscurilor care corespunde repartizării riscurilor între autoritatea contractantă și ofertant în cadrul unui contract de achiziții publice de lucrări.

115. În cadrul unei examinări obiective a ansamblului contractului și în special a aranjamentului contractual negociat în prezenta cauză, având în vedere cele ce precedă, concluzia care se impune este că finalitatea principală a contractului încheiat între GKM-GbR și orașul Köln nu era cedarea folosinței clădirilor care trebuiau construite, ci mai degrabă construirea acestor clădiri. În consecință, încheierea contractului principal din 6 august 2004 urmărea în primul rând să asigure pentru orașul Köln prestarea unor lucrări, cedarea folosinței clădirilor care trebuiau construite nefiind în esență decât un instrument destinat finanțării acestei prestări de lucrări. Astfel, „chiria” lunară de 1,725 milioane de euro trebuie considerată în primul rând drept contraprestație pentru construcțiile furnizate de GKM-GbR, durata de 30 de ani a acestei plăți și a cedării folosinței care este legată de aceasta explicându-se în esență prin considerații legate de tehnica de finanțare.

116. Având în vedere considerațiile care precedă, concluzia noastră este că elementele specifice ale unui contract de achiziții publice de lucrări constituie obiectul principal al acestui contract, astfel încât aceasta intră în domeniul de aplicare material al Directivei 93/37.

5. Concluzie

117. Având în vedere considerațiile care precedă, trebuie, prin urmare, să se presupună că respectivul contract principal din 6 august 2004, obiect al litigiului, trebuie calificat drept contract de achiziții publice de lucrări, în sensul articolului 1 litera (a) din Directiva 93/37, pe care orașul Köln, în calitate de autoritate contractantă, ar fi trebuit să îl atribuie în consecință potrivit prevederilor articolului 7 alineatul (4) din directiva menționată, în cadrul unei proceduri deschise sau restrânse de atribuire a contractelor de achiziții publice, cu respectarea normelor referitoare la publicare prevăzute la articolul 11.

VIII — Cu privire la cheltuielile de judecată

118. Potrivit articolului 69 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Întrucât Republica Federală Germania a căzut în pretenții, se impune obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată.

IX — Concluzie

119. Având în vedere considerațiile care precedă, propunem Curții: 1) să constate că Republica Federală Germania nu și-a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul prevederilor coroborate ale articolelor 7 și 11 din Directiva 93/37/CEE a Consiliului din 14 iunie 1993 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, întrucât orașul Köln a încheiat cu societatea Grundstücksgesellschaft Köln Messe 15 bis 18 GbR contractul din fără organizarea unei proceduri de atribuire a contractului de achiziții publice la scară europeană, potrivit prevederilor menționate și cu respectarea normelor aplicabile referitoare la publicare; 2) să oblige Republica Federală Germania la plata cheltuielilor de judecată.

( 1 ) Limba originală: germana.

( 2 ) JO L 199, p. 54.

( 3 ) JO L 209, p. 1.

( 4 ) Titlul complet al acestui contract este „contract de subînchiriere având ca obiect închirierea unui teren pe care se află patru pavilioane de expunere, o construcție «intrare nord», un bulevard și o bretea de acces în parcare, cinci instalații de legătură între pavilioanele de expunere, parcările și instalațiile exterioare din Köln-Deutz, Deutz-Müllheimer-Straße u. a.”.

( 5 ) Hotărârea din 3 iulie 1997, Comisia/Franța (C-60/96, Rec., p. I-3827, punctul 15), Hotărârea din , Comisia/Țările de Jos (C-3/96, Rec., p. I-3031, punctul 36), Hotărârea din , Comisia/Spania (C-29/01, Rec., p. I-2503, punctul 11), Hotărârea din , Comisia/Italia (C-525/03, Rec., p. I-9405, punctul 13 și urm.), Hotărârea din , Comisia/Italia (C-412/04, Rep., p. I-619, punctul 42), Hotărârea din , Comisia/Luxemburg (C-319/06, Rep., p. I-4323, punctul 72), și Hotărârea din , Comisia/Austria (C-311/07, punctul 26).

( 6 ) Hotărârea din 27 octombrie 2005, Comisia/Italia (citată la nota de subsol 5, punctul 16).

( 7 ) A se vedea în acest sens Concluziile avocatului general Lenz prezentate în cauza Comisia/Italia (Hotărârea din 31 martie 1992, C-362/90, Rec., p. I-2353), punctul 11 și urm.

( 8 ) A se vedea în acest sens și Concluziile avocatului general Mengozzi prezentate în cauza Comisia/Grecia (Hotărârea din 11 octombrie 2007, C-237/05, Rep., p. I-8203), punctul 62.

( 9 ) Hotărârea Comisia/Grecia (citată la nota de subsol 8, punctul 29), cu privire la Directiva 92/50. A se vedea de asemenea Hotărârea din 2 iunie 2005, Comisia/Grecia (C-394/02, Rec., p. I-4713), cu privire la Directiva 93/38/CEE a Consiliului din de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții în sectoarele apei, energiei, transporturilor și telecomunicațiilor. A se vedea de asemenea în acest sens Lenaerts, K./Arts, D./Maselis, I., Procedural Law of the European Union, ediția a doua, Londra, 2006, p. 159 și urm., punctul 5-052.

( 10 ) Curtea a înlăturat ferm abordarea pur formalistă potrivit căreia dreptul comunitar al achizițiilor publice trebuie considerat ca fiind alcătuit din norme pur procedurale, astfel încât toate efectele unei încălcări a acestor norme ar fi epuizate în momentul săvârșirii acestei încălcări; a se vedea Hotărârea din 10 aprilie 2003, Comisia/Germania (C-20/01 și C-28/01, Rec., p. I-3609, punctele 31-37).

( 11 ) Hotărârea din 25 mai 1982, Comisia/Țările de Jos (96/81, Rec., p. 1791, punctul 6), și Hotărârea din , Comisia/Franța (C-159/94, Rec., p. I-5815, punctul 102).

( 12 ) Concluziile avocatului general Léger prezentate în cauza Ordine degli Architetti și alții (Hotărârea din 12 iulie 2001, C-399/98, Rec., p. I-5409), punctul 94.

( 13 ) Hotărârea Comisia/Germania (citată la nota de subsol 10, punctul 35 și urm.).

( 14 ) Hotărârea din 31 martie 1992, Comisia/Italia (citată la nota de subsol 7, punctul 11), și Hotărârea din , Comisia/Austria (C-328/96, Rec., p. I-7479, punctele 42-45).

( 15 ) În acest sens trebuie înțeleasă Hotărârea din 2 iunie 2005, Comisia/Grecia (citată la nota de subsol 9). Curtea a început prin a confirma că o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor este inadmisibilă atunci când contractul în cauză și-a epuizat toate efectele la expirarea termenului stabilit în avizul motivat. Este motivul pentru care, în speță, întrucât lucrările convenite prin contract nu au fost finalizate decât în proporție de 85% la expirarea acestui termen, excepția de inadmisibilitate a fost respinsă.

( 16 ) Hotărârea citată la nota de subsol 9, punctul 29 și urm.

( 17 ) Hotărârea din 20 septembrie 1988, Beentjes (31/87, Rec., p 4635, punctul 11), Hotărârea din , BFI Holding (C-360/96, Rec., p. I-6821, punctul 62), Hotărârea din , Comisia/Franța (C-237/99, Rec., p. I-939, punctul 43), și Hotărârea din , Universale-Bau și alții (C-470/99, Rec., p. I-11617, punctul 53).

( 18 ) A se vedea Marx, F./Prieß, H., în Jestaedt/Kemper/Marx/Prieß, Das Recht der Auftragsvergabe, Neuwied, 1999, p. 16.

( 19 ) A se vedea Hotărârea Beentjes (citată la nota de subsol 17, punctul 11), în care Curtea a subliniat că noțiunea de stat vizată la articolul 1 din Directiva 71/305/CEE a Consiliului din 26 iulie 1971 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări (JO L 185, p. 5) trebuie să primească o interpretare funcțională, întrucât scopul directivei menționate, care urmărește realizarea efectivă a libertății de stabilire și a liberei prestări a serviciilor în domeniul achizițiilor publice de lucrări, ar fi compromis dacă aplicarea directivei ar fi exclusă numai din cauza faptului că un contract de achiziții publice de lucrări este atribuit de un organism care, deși creat pentru îndeplinirea unor sarcini conferite de lege, nu este integrat oficial în administrația de stat.

( 20 ) A se vedea, de exemplu, Hotărârea din 10 noiembrie 2005, Comisia/Austria (C-29/04, Rec., p. I-9705).

( 21 ) Situația ar putea fi eventual apreciată diferit dacă, încă de la început, orașul Köln ar fi acționat în contul Kölnmesse GmbH și i-ar fi transferat, prin urmare, totalitatea drepturilor și a obligațiilor care decurg din contractul din 6 august 2004. În această privință, în Hotărârea din , Mannesmann Anlagenbau Austria și alții (C-44/96, Rec., p. I-73, punctul 42 și urm.), Curtea a apreciat că un contract de achiziții publice de lucrări atribuit de o autoritate contractantă nu mai este supus prevederilor Directivei 93/37 atunci când, înainte de finalizarea lucrărilor, autoritatea contractantă transferă drepturile și obligațiile care îi revin în cadrul unei cereri de ofertă unei întreprinderi care nu este autoritate contractantă, în măsura în care din contextul global rezultă că acel contract a fost atribuit pe seama acestei întreprinderi și că în plus se referă la un proiect care de la origine face parte integral din obiectul de activitate al întreprinderii vizate. A se vedea de asemenea Bovis, C., „Case C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG”, în Common Market Law Review, 1999, p. 205 și 212.

( 22 ) Potrivit convenției de executare, orașul Köln a mandatat Kölnmesse GmbH să execute și să exercite toate drepturile și obligațiile asumate de acesta în cadrul relațiilor sale cu GKM-GbR, exercitarea drepturilor care modifică raportul juridic existent necesitând totuși acordul prealabil al orașului Köln. Prin urmare, nu rezultă din acest aranjament contractual că orașul Köln a transferat drepturile și obligațiile sale către Kölnmesse GmbH, ci numai că aceasta își poate asuma, în numele orașului Köln, aceste drepturi și obligații față de GKM-GbR. În plus, orașul Köln și-a rezervat dreptul de a rezilia în orice moment, în tot sau în parte, convenția de executare și de a interzice Kölnmesse GmbH să își asume în numele său drepturile și obligațiile contractuale față de GKM-GbR.

( 23 ) Această prevedere rezultă în special dintr-o „Letter of Intent” din 8 decembrie 2003 a orașului Köln către Kölnmesse GmbH, în care s-a stabilit în mod expres că chiriile datorate de Kölnmesse GmbH orașului Köln trebuiau adaptate la modificarea situației economice a întreprinderii, în cazul în care Kölnmesse GmbH nu reușea, după 2012, să compenseze costurile suplimentare organizând mai multe manifestări. Această promisiune a fost confirmată în mod expres într-o „Letter of Intent” din a orașului Köln către Kölnmesse GmbH, potrivit căreia orașul Köln se declara gata să se angajeze, în anumite condiții economice determinate, să adapteze chiriile datorate de Kölnmesse GmbH pentru noile pavilioane de expunere care trebuiau construite.

( 24 ) A se vedea Rengeling, H.-W./Middeke, A./Gellermann, M., Handbuch des Rechtsschutzes in der Europäischen Union, München, 2003, § 23, punctul 37, p. 426.

( 25 ) Potrivit jurisprudenței constante, obiectul acțiunii formulate în temeiul articolului 226 CE este limitat de procedura precontencioasă prevăzută de articolul menționat, astfel încât avizul motivat al Comisiei și acțiunea trebuie să fie întemeiate pe critici identice. Cu siguranță, această cerință nu implică în mod obligatoriu că modul de redactare a acțiunii trebuie să coincidă perfect cu criticile formulate în scrisoarea de punere în întârziere sau în dispozitivul avizului motivat, dar totuși cu condiția ca obiectul litigiului să nu fie extins sau modificat. În schimb, obiectul litigiului poate fi restrâns (a se vedea Hotărârea din 9 noiembrie 1999, Comisia/Italia, C-365/97, Rec., p. I-7773, punctele 23 și 25, Hotărârea din , Comisia/Finlanda, C-229/00, Rec., p. I-5727, punctele 44 și 46, și Hotărârea din , Comisia/Germania, C-433/03, Rec., p. I-6985, punctul 28). De asemenea, se permite Comisiei să își precizeze criticile inițiale în cererea introductivă, evident tot cu condiția de a nu modifica obiectul litigiului (Hotărârea din , C-195/04, Rep., p. I-3351, punctul 18 și jurisprudența citată).

( 26 ) Hotărârea din 21 februarie 2008, Comisia/Italia (citată la nota de subsol 5, punctul 103), și Hotărârea din , Comisia/Finlanda (citată la nota de subsol 25, punctul 22). A se vedea în același sens și Hotărârea din , Meroni/Înalta Autoritate (46/59 și 47/59, Rec., p. 783, 801), și Hotărârea din , Comisia/Franța (C-296/01, Rec., p. I-13909, punctul 121).

( 27 ) Hotărârea din 10 mai 2001, Agorà și Excelsior (C-223/99 și C-260/99, Rec., p. I-3605, punctul 33 și urm.). Ca justificare, Curtea a arătat că organizatorul unor astfel de manifestări, reunind în același loc geografic fabricanți și comercianți, nu acționează numai în interesul particular al acestora, care beneficiază astfel de un spațiu de promovare a produselor și mărfurilor lor, ci oferă de asemenea consumatorilor care frecventează aceste manifestări informații care le permit să aleagă în condiții optime. Impulsionarea schimburilor care rezultă de aici poate fi „considerată ca fiind de interes general”.

( 28 ) Hotărârea din 13 decembrie 2007, Bayerischer Rundfunk și alții (C-337/06, Rep., p. I-11173, punctul 36 și urm.).

( 29 ) Hotărârea din 27 februarie 2003, Adolf Truley, (C-373/00, Rec., p. I-1931, punctul 42. A se vedea în acest sens și Concluziile avocatului general Mazák din prezentate în cauza Hans & Christophorus Oymanns (C-300/07, Rep., p. I-4779), punctul 27.

( 30 ) Hotărâre citată la nota de subsol 27, punctul 35 și urm. În această privință, Curtea a arătat în special că organizarea de târguri, de expoziții și alte inițiative asemănătoare reprezintă o activitate economică, ce constă în oferirea de servicii pe piață. Aceste servicii sunt furnizate în schimbul plății unei contraprestații și satisfac necesități de natură comercială. Chiar dacă târgul respectiv nu urmărește un scop lucrativ, el funcționează, astfel cum rezultă din articolul 1 din statutul său, potrivit unor criterii de randament, de eficiență și de rentabilitate și, întrucât nu este prevăzut niciun mecanism de compensare a eventualelor pierderi financiare, el însuși suportă riscul economic al activităților sale. Ceea ce era de asemenea determinant pentru Curte era faptul că târgul operează într-un mediu concurențial. Referitor la aceste criterii, a se vedea Brown, A., „Cases C-223/99 and C-260/99: the definition of contracting authorities and of needs in the general interest that lack a commercial character”, în PPLR, 2001, p. 107 și 109.

( 31 ) Hotărârea din 10 aprilie 2008, Aigner (C-393/06, Rep., p. I-2339, punctul 41).

( 32 ) Hotărârea din 22 mai 2003, Korhonen și alții (C-18/01, Rec., p. I-5321, punctul 49). A se vedea de asemenea Hotărârea din , Comisia/Spania (C-283/00, Rec., p. I-11697, punctul 81 și urm.).

( 33 ) Hotărârea Korhonen și alții (citată la nota de subsol 32, punctul 51).

( 34 ) A se vedea în acest sens Marx, F., în Motzke/Pietzcker/Prieß, Beck’scher VOB-Kommentar Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, ediția întâi, § 98 Auftraggeber, punctul 32; Werner, M., în Byok, J./Jaeger, W., Kommentar zum Vergaberecht, Heidelberg, 2000, § 98, punctul 313, Byok, J./Goodarzi, R., „Messegesellschaften und Auftragsvergabe“, în NVwZ, 2006, p. 281 și 285. A se vedea și Dreher, M., în Dreher, M./Stockmann, K., Kartellvergaberecht, ediția a patra, München, 2008, § 98, punctul 136, potrivit căruia societățile organizatoare de târguri trebuie calificate în general ca fiind organisme de drept public.

( 35 ) A se vedea în acest sens Marx, F./Prieß, H., op. cit. (nota de subsol 18), p. 38 și urm., care subliniază că organizarea de piețe și de târguri face parte din activitățile de natură publică și nu poate, în general, să fie finanțată decât prin punerea în aplicare a unor fonduri publice considerabile. Potrivit acestor autori, ceea ce ar fi determinant pentru calificarea drept autoritate contractantă a acestor societăți organizatoare de târguri este faptul că ele nu sunt chiar întreprinderi industriale sau comerciale care urmăresc exclusiv maximizarea profiturilor.

( 36 ) Byok, J./Goodarzi, R., op. cit. (nota de subsol 34), p. 281 și 285, care oferă numeroase exemple ce demonstrează această poziție specială în termeni de concurență.

( 37 ) A se vedea Dreher, M., op. cit. (nota de subsol 34), § 98, punctul 77, care subliniază că lipsa caracterului industrial sau comercial are în final aceeași semnificație ca și existența unei poziții speciale pe piața de origine statală. A se vedea de asemenea Concluziile avocatului general Léger prezentate în cauza Mannesmann Anlagenbau Austria și alții, citată la nota de subsol 21, punctul 69, în care a subliniat că legiuitorul comunitar a intenționat ca directiva din domeniul achizițiilor publice să se aplice organismelor care urmăresc satisfacerea unor necesități de interes general, a căror activitate nu urmează logica pieței, în întregime sau parțial.

( 38 ) A se vedea în special Hotărârile Korhonen și alții (citată la nota de subsol 32, punctul 52) și Universale-Bau (citată la nota de subsol 17, punctul 52).

( 39 ) A se vedea de asemenea punctul 32 din Concluziile avocatului general Geelhoed prezentate în cauza Comisia/Germania (Hotărârea din 18 noiembrie 2004, C-126/03, Rec., p. I-11197), în care se subliniază că un organism care urmărește un scop lucrativ și suportă el însuși riscurile legate de activitatea sa nu se va angaja în mod normal într-o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice în condiții care nu ar fi justificate din punct de vedere economic.

( 40 ) A se vedea punctul 62 și urm. din prezentele concluzii.

( 41 ) Hotărârea din 18 ianuarie 2007, Auroux și alții (C-220/05, Rep., p. I-385, punctul 40). În ceea ce privește Directiva 92/50, a se vedea Hotărârea din , Comisia/Franța (C-264/03, Rec., p. I-8831, punctul 36).

( 42 ) Aprecierea potrivit căreia, în cazul unui contract simulat, calificarea sa juridică se realizează în funcție de cuprinsul concret al convențiilor apare deja în adagiul de drept roman plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur (Codul Iustinian, cartea IV, titlul 22). În această privință, articolul 117 alineatul 2 din Codul civil german prevede de asemenea că atunci când actul aparent disimulează un alt act se aplică prevederile valabile pentru actul ascuns. Rezultă că în ceea ce privește actele care nu sunt supuse niciunei condiții de formă, potrivit adagiului falsa demonstratio non nocet, actul ascuns încheiat de comun acord este cel care trebuie luat în considerare (a se vedea Larenz, K./Wolf, M., Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, ediția a noua, München, 2004, § 35 punctul 34). O prevedere similară acestei norme germane figurează și la articolul 50 alineatul 2 din Obligacijski zakonik (Codul sloven al obligațiilor) [a se vedea: Dolenc, M., în Juhart, M., Plavšak, N. (ed.), Obligacijski zakonik s komentarjem, cartea 1, GV založba, Ljubljana, 2003, comentariul articolului 50, p. 207]. În același sens, articolul 916 alineatul 1 a doua teză din Codul civil austriac prevede că un eventual act simulat trebuie apreciat în funcție de adevărata sa natură. Această orientare de principiu se regăsește de asemenea în ordinile juridice franceză și belgiană, în care instanțele pot înlătura, în cadrul calificării juridice a contractelor, modalitatea de desemnare a contractului aleasă de părți, pentru a determina adevărata natură juridică a contractului în cauză și, prin urmare, dreptul aplicabil (în ceea ce privește Franța, a se vedea Le Tourneau, P., Droit de la responsabilité et des contrats, ediția a șasea, Paris, 2006, punctul 3615; pentru Belgia, a se vedea Cornelis, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, 2000, punctul 229). De asemenea, potrivit articolului 1281 alineatul 2 din Codigo Civil (Codul civil spaniol), în caz de contradicție, intenția vădită a părților este mai importantă decât modul de redactare a contractului în cauză. În hotărârea din 28 mai 1990 (rezumat în Moreno Gil, O., Código civil y jurisprudencia concordada, ediția a patra, Madrid, 2006, punctul 4.230), Tribunal Supremo a dedus din această prevedere că nu modalitatea de desemnare a contractului aleasă de părți, ci obligațiile contractuale convenite sunt cele care prezintă relevanță pentru calificarea contractului.

( 43 ) Al doilea considerent al Directivei 93/37.

( 44 ) Al zecelea considerent al Directivei 93/37.

( 45 ) A se vedea în acest sens punctul 43 din Concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza Auroux și alții, citată la nota de subsol 41.

( 46 ) A se vedea de asemenea Franke, H., în Grabitz/Hilf, Das Rec