CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

MELCHIOR WATHELET

prezentate la 11 iunie 2015 ( 1 )

Cauza C‑215/14

Société des Produits Nestlé SA

împotriva

Cadbury UK Ltd

[cerere de decizie preliminară formulată de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, Intellectual Property (Regatul Unit)]

„Mărci — Directiva 2008/95/CE — Articolul 3 alineatul (1) litera (e) — Noțiunea de caracter distinctiv dobândit prin utilizare — Marcă tridimensională — Semn constituit atât din forma impusă chiar de natura produsului, cât și din cea necesară obținerii unui rezultat tehnic — Batoane de ciocolată Kit Kat”

I – Introducere

1. Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 3 alineatul (1) litera (b) și litera (e) punctele (i) și (ii) și alineatul (3) din Directiva 2008/95/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 octombrie 2008 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci ( 2 ) (denumită în continuare „Directiva privind mărcile”).

2. Această problemă a fost ridicată în cadrul unui litigiu între Société des Produits Nestlé SA (denumită în continuare „Nestlé”), pe de o parte, și Cadbury UK Ltd (denumită în continuare „Cadbury”), pe de altă parte, în legătură cu opoziția formulată de aceasta din urmă împotriva cererii Nestlé privind înregistrarea ca marcă în Regatul Unit a unui semn tridimensional reprezentând forma unei napolitane cu patru batoane învelite în ciocolată.

3. Miza acestei cauze este eventuala posibilitate a unei întreprinderi de a‑și asigura un monopol perpetuu prin înregistrarea unui semn tridimensional ca marcă ( 3 ).

II – Cadrul juridic

A – Dreptul Uniunii

4. Articolul 3 din Directiva privind mărcile are următorul cuprins: „(1) Sunt refuzate înregistrării sau pot să fie declarate nule, dacă sunt înregistrate: […] (b) mărcile fără caracter distinctiv; […] (e) semne constituite exclusiv: (i) din forma impusă chiar de natura produsului; (ii) din forma produsului necesară obținerii unui rezultat tehnic; (iii) din forma care dă valoare substanțială produsului; […] (3) Unei mărci nu i se refuză înregistrarea sau, dacă este înregistrată, nu poate fi declarată nulă în aplicarea alineatului (1) literele (b), (c) sau (d) dacă, înainte de data cererii de înregistrare și după utilizarea ei, aceasta a dobândit un caracter distinctiv. În plus, statele membre pot prevedea ca prezenta dispoziție să se aplice și atunci când caracterul distinctiv a fost dobândit după cererea de înregistrare sau după înregistrare. […]”

B – Dreptul Regatului Unit

5. Potrivit articolului 3 alineatul (1) din Legea din 1994 privind mărcile (Trade Marks Act 1994), sunt refuzate la înregistrare mărcile care sunt lipsite de caracter distinctiv, cu excepția situației în care, înainte de data depunerii cererii de înregistrare, acestea au dobândit efectiv un caracter distinctiv ca urmare a utilizării.

6. În temeiul alineatului (2) al aceluiași articol, un semn nu este înregistrat ca marcă în cazul în care este constituit exclusiv din forma impusă chiar de natura produsului sau din forma produsului necesară obținerii unui rezultat tehnic.

III – Situația de fapt din litigiul principal

7. Produsul în discuție în cauza principală a fost comercializat în Regatul Unit începând cu anul 1935 de societatea Rowntree & Co Ltd, sub denumirea „Rowntree’s Chocolote Crisp”. În 1937, denumirea produsului a fost modificată în „Kit Kat Chocolate Crisp” și a fost scurtată ulterior în „Kit Kat”. În anul 1988, Rowntree plc a fost achiziționată de către Nestlé.

8. Deși produsul a fost comercializat mulți ani cu două straturi de ambalaj, o folie interioară de aluminiu și o hârtie exterioară imprimată cu un logo în alb și roșu cuprinzând cuvintele „Kit Kat”, ambalajul actual are un singur strat care poartă același logo. Designul logo‑ului a evoluat de‑a lungul anilor, fără a suferi totuși modificări importante. Forma actuală a logo‑ului este reprodusă mai jos:

9. Forma de bază a produsului a rămas aproape identică încă din anul 1935, numai dimensiunile sale fiind ușor modificate. Aspectul actual al produsului neambalat este prezentat mai jos:

10. Trebuie arătat că fiecare baton este marcat cu cuvintele „Kit Kat” în relief, precum și cu segmentele de oval care fac parte din logo.

11. La 8 iulie 2010, Nestlé a solicitat înregistrarea semnului grafic tridimensional reprezentat mai jos (denumit în continuare „marca”) în calitate de marcă în Regatul Unit:

12. Marca solicitată diferă astfel de adevărata formă a produsului prin faptul că nu cuprinde cuvintele „Kit Kat” în relief.

13. Cererea a fost formulată pentru următoarele produse din clasa 30 în sensul Aranjamentului de la Nisa: „Ciocolată; produse de cofetărie din ciocolată; produse din ciocolată; dulciuri; preparate pe bază de ciocolată; produse de panificație; produse de patiserie; biscuiți; biscuiți cu glazură de ciocolată; napolitane cu glazură de ciocolată; prăjituri; fursecuri; vafe”.

14. Cererea a fost acceptată de Oficiul de Proprietate Intelectuală britanic și publicată în vederea formulării de opoziții. În opinia acestuia, chiar dacă marca este lipsită de caracter distinctiv intrinsec, solicitantul a demonstrat că aceasta dobândise un caracter distinctiv ca urmare a utilizării.

15. La 28 ianuarie 2011, Cadbury a formulat o opoziție împotriva cererii de înregistrare, întemeindu‑se în special pe dispozițiile Legii privind mărcile din 1994 care transpun articolul 3 alineatul (1) litera (b) și litera (e) punctele (i) și (ii) și alineatul (3) din Directiva privind mărcile.

16. Prin decizia din 20 iunie 2013, un examinator din cadrul Oficiului de Proprietate Intelectuală britanic a considerat că marca era lipsită de caracter distinctiv intrinsec și că aceasta nici nu dobândise un astfel de caracter în urma utilizării.

17. Examinatorul a apreciat că forma pentru care era solicitată înregistrarea prezenta trei caracteristici: — forma de bază de bloc dreptunghiular; — prezența, poziția și profunzimea canelurilor dispuse de‑a lungul fiecărei tablete și — numărul de caneluri, care împreună cu lățimea barei determină numărul de „batoane”.

18. Potrivit examinatorului, prima dintre aceste caracteristici este o formă care rezultă chiar din natura produselor și, prin urmare, nu poate face obiectul unei înregistrări, cu excepția însă a „prăjiturilor” și a „produselor de patiserie”, pentru care forma mărcii se îndepărtează în mod semnificativ de normele din cadrul sectorului. Întrucât celelalte două caracteristici sunt necesare obținerii unui rezultat tehnic, acesta a respins cererea de înregistrare în rest.

19. La 18 iulie 2013, Nestlé a declarat apel împotriva acestei decizii la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, Intellectual Property (Regatul Unit), contestând afirmația potrivit căreia marca nu dobândise un caracter distinctiv prin utilizare înainte de data relevantă. În plus, Nestlé arată că marca nu constă exclusiv fie în forma impusă chiar de natura produsului, fie în forma necesară obținerii unui rezultat tehnic.

20. Prin apelul incident din aceeași zi, Cadbury contestă decizia pentru faptul că aceasta a reținut că, în ceea ce privește prăjiturile și produsele de patiserie, marca avea un caracter distinctiv intrinsec și nu consta exclusiv fie în forma impusă chiar de natura produsului, fie în cea necesară obținerii unui rezultat tehnic.

21. High Court of Justice apreciază mai întâi că examinatorul nu ar fi trebuit să stabilească o distincție între prăjiturile și produsele de patiserie, pe de o parte, și toate celelalte produse din clasa 30 din Aranjamentul de la Nisa, pe de altă parte, nici cu privire la proba caracterului distinctiv al mărcii, nici cu privire la aplicabilitatea articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctele (i) și (ii) din Directiva privind mărcile.

22. În continuare, în ceea ce privește problema dacă marca dobândise un caracter distinctiv prin utilizare înainte de data relevantă, instanța de trimitere, după ce a amintit jurisprudența în materie, ridică problema dacă este suficient, pentru a stabili că o marcă a dobândit un caracter distinctiv, faptul că, la data relevantă, un segment semnificativ al mediilor interesate recunoaște marca și o asociază cu produsele solicitantului. Astfel, aceasta consideră că revine mai degrabă solicitantului să stabilească dacă un segment semnificativ al mediilor interesate consideră că marca, spre deosebire de orice altă marcă care poate fi de asemenea prezentă, indică originea bunurilor.

23. În sfârșit, în ceea ce privește forma impusă chiar de natura produsului și de cea necesară obținerii unui rezultat tehnic, instanța de trimitere arată că jurisprudența referitoare la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctele (i) și (ii) din Directiva privind mărcile este redusă.

24. Având îndoieli cu privire la argumentul formulat de Nestlé potrivit căruia ar reieși în mod clar din modul de redactare a articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (ii) din Directiva privind mărcile, astfel cum este interpretat de jurisprudența Curții, că un semn poate fi refuzat la înregistrare numai atunci când toate caracteristicile sale esențiale sunt caracteristici de formă necesare obținerii unui rezultat tehnic, instanța de trimitere preferă să urmeze argumentele formulate de Cadbury, în sensul că nici modul de redactare a articolului 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile, nici obiectivele pe care le urmărește nu conduc la concluzia că o formă, care conține o caracteristică esențială care este impusă chiar de natura produsului [în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (i) din Directiva privind mărcile], în timp ce celelalte două caracteristici esențiale sunt necesare obținerii unui rezultat tehnic [în sensul articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (ii) din această directivă], poate face obiectul unei înregistrări ca urmare a faptului că niciunul dintre aceste motive de refuz nu se aplică celor trei caracteristici în același timp.

25. În plus, instanța de trimitere ezită să adopte poziția Nestlé potrivit căreia ar decurge în mod vădit din Hotărârile Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punctul 78) și Lego Juris/OAPI (C‑48/09 P, EU:C:2010:516, punctul 84) că articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (ii) din Directiva privind mărcile se aplică atunci când forma este necesară obținerii unui rezultat tehnic în ceea ce privește funcția bunurilor, iar nu atunci când forma este doar necesară obținerii unui rezultat tehnic în ceea ce privește modul în care sunt fabricate bunurile.

IV – Cererea de decizie preliminară și procedura în fața Curții

26. În acest cadru, High Court of Justice a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare: „1) Pentru a stabili dacă o marcă a dobândit caracter distinctiv ca urmare a utilizării, în sensul articolului 3 alineatul (3) din Directiva [privind mărcile], este suficient ca solicitantul înregistrării să demonstreze că la data relevantă un segment semnificativ al mediilor interesate recunoaște marca și o asociază cu produsele solicitantului, astfel încât, dacă ar trebui să identifice persoana care a comercializat produsele care poartă această marcă, l‑ar indica pe solicitant, sau este necesar ca solicitantul să demonstreze că un segment semnificativ al mediilor interesate consideră marca respectivă (spre deosebire de orice alte mărci care ar putea fi de asemenea prezente) drept indicație a originii produselor? 2) În cazul în care forma constă în trei caracteristici esențiale, dintre care una este impusă chiar de natura produsului, iar celelalte două sunt necesare obținerii unui rezultat tehnic, înregistrarea acestei forme ca marcă este interzisă de articolul 3 alineatul (1) [litera] (e) punctul (i) și/sau punctul (ii) din Directiva [privind mărcile]? 3) Articolul 3 alineatul (1) [litera] (e) punctul (ii) din Directiva [privind mărcile] trebuie interpretat în sensul că interzice înregistrarea formelor care sunt necesare obținerii unui rezultat tehnic din punctul de vedere al modului în care produsele sunt fabricate, iar nu din punctul de vedere al modului în care funcționează produsele?”

27. Părțile din litigiul principal, guvernele german, polonez și al Regatului Unit, precum și Comisia Europeană au depus observații scrise.

28. În plus, acestea și‑au exprimat punctul de vedere în ședința care a avut loc la 30 aprilie 2015.

V – Analiză

A – Observație introductivă referitoare la directiva aplicabilă

29. Directiva a cărei interpretare se solicită este Directiva privind mărcile. Cu toate acestea, jurisprudența relevantă privește în esență Prima directivă 89/104/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1988 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci ( 4 ).

30. Trimiterile la această jurisprudență rămân însă pertinente. Astfel, după cum a precizat Curtea în Hotărârea Oberbank și alții (C‑217/13 și C‑218/13, EU:C:2014:2012, punctul 31), dispozițiile din Directiva privind mărcile în discuție în prezenta cauză nu au suferit nicio modificare substanțială în ceea ce privește modul de redactare, contextul sau obiectivul lor, în raport cu dispozițiile echivalente din Prima directivă 89/104. Astfel, potrivit considerentului (1) al acesteia, Directiva privind mărcile a operat doar o codificare a Primei directive 89/104.

31. În ceea ce privește, mai precis, articolul 3 alineatul (1) din Directiva privind mărcile, doar liniuțele din cuprinsul enumerării care figurează la litera (e) au fost înlocuite cu punctele (i), (ii) și (iii). Cuvântul „sau” care separă prima și a doua liniuță, precum și a doua și a treia liniuță ale articolului 3 alineatul (1) litera (e) din Prima directivă 89/104 a fost de asemenea eliminat din versiunile lingvistice în care acesta apărea ( 5 ).

B – Cu privire la prima întrebare preliminară

32. Potrivit articolului 3 alineatul (1) litera (b) din Directiva privind mărcile, sunt refuzate înregistrării mărcile fără caracter distinctiv. Cu toate acestea, articolul 3 alineatul (3) din aceeași directivă derogă de la această normă, precizând că o astfel de marcă va putea fi înregistrată dacă, înainte de data cererii de înregistrare și după utilizarea ei, aceasta a dobândit un asemenea caracter distinctiv.

33. Prin intermediul primei întrebări, instanța de trimitere solicită Curții să stabilească dacă, pentru a dovedi că o marcă a dobândit acest „caracter distinctiv după utilizarea ei”, în sensul articolului 3 alineatul (3) din Directiva privind mărcile, este suficient ca solicitantul înregistrării să demonstreze că, la data relevantă, un segment semnificativ al mediilor interesate recunoaște marca și o asociază cu produsele sale, astfel încât, dacă ar trebui să identifice persoana care a comercializat produsele care poartă această marcă, l‑ar indica pe solicitant, sau dacă este necesar ca solicitantul să demonstreze că un segment semnificativ al mediilor interesate consideră marca respectivă (spre deosebire de orice alte mărci care ar putea fi de asemenea prezente) drept indicație a originii produselor.

34. Conform High Court of Justice, problema ar exprima o incertitudine persistentă în cadrul instanțelor engleze, în pofida faptului că acestea au adresat deja întrebări Curții în două rânduri cu privire la acest aspect ( 6 ).

35. Prin urmare, prezenta cauză oferă Curții ocazia de a stabili dacă simpla dovadă că forma unui produs care a fost comercializat este recunoscută de o parte semnificativă a publicului relevant în sensul că desemnează mărfurile unui anumit operator este suficientă pentru a stabili dacă o marcă a dobândit un caracter distinctiv după utilizare sau dacă trebuie să se demonstreze că publicul relevant utilizează forma și se bazează pe aceasta ca garanție a originii comerciale ( 7 ).

1. Funcția unei mărci: identificarea sau garantarea identității originii produselor

36. Astfel cum a fost definită în mod clar de o jurisprudență constantă a Curții, funcția unei mărci este inerentă caracterului său distinctiv.

37. Astfel, caracterul distinctiv al unei mărci constituie, potrivit articolului 3 alineatul (1) litera (b) din Directiva privind mărcile, una dintre condițiile generale impuse pentru înregistrarea unei mărci. Acest caracter distinctiv, intrinsec sau dobândit prin utilizare, înseamnă că marca permite să se identifice produsul sau serviciul pentru care se solicită înregistrarea ca provenind de la o întreprindere determinată și, așadar, să se distingă acel produs sau acel serviciu de cele ale altor întreprinderi ( 8 ).

38. Cu alte cuvinte, „funcția esențială a mărcii este aceea de a garanta consumatorului sau utilizatorului final identitatea originii produsului sau serviciului desemnat de marcă, permițându‑i să distingă, fără nicio posibilitate de confuzie, acest produs sau serviciu de cele care au o altă proveniență” ( 9 ). Astfel, „marca trebuie să constituie garanția că toate produsele sau serviciile pe care le desemnează au fost fabricate sau furnizate sub controlul unei întreprinderi unice, căreia i se poate atribui răspunderea pentru calitatea acestora” ( 10 ).

39. Marca permite nu numai titularului său să se distingă de concurenții săi, ci garantează și consumatorului sau utilizatorului final că toate produsele sau serviciile vizate de semnul constitutiv al mărcii au aceeași origine comercială ( 11 ).

40. În plus, acest caracter distinctiv, intrinsec sau dobândit prin utilizare, trebuie apreciat prin raportare, pe de o parte, la produsele sau la serviciile pentru care se solicită înregistrarea mărcii și, pe de altă parte, la percepția unui consumator mediu al categoriei de produse sau de servicii în cauză, normal informat și suficient de atent și de avizat ( 12 ).

41. Astfel cum a explicat perfect Curtea foarte recent, „[t]rebuie întotdeauna să se verifice dacă o […] marcă permite consumatorului mediu al [produsului respectiv], care este normal informat și suficient de atent și de avizat, să deosebească, fără să efectueze o analiză și fără să dea dovadă de o atenție specială, produsul în cauză față de cele ale altor întreprinderi” ( 13 ). Cu alte cuvinte, marca, „astfel cum este percepută de publicul relevant, [trebuie să fie] susceptibilă să individualizeze produsele vizate de marca respectivă și să le diferențieze de cele care au o altă origine comercială” ( 14 ).

42. Din această jurisprudență reiese că solicitantul înregistrării nu se poate limita să demonstreze că consumatorul mediu al categoriei de produse sau de servicii în cauză, normal informat și suficient de atent și de avizat, recunoaște marca și o asociază cu produsele sale. Acesta trebuie să prezinte dovada că, pentru consumatorul mediu, normal informat și suficient de atent și de avizat, marca a cărei înregistrare se solicită indică originea exclusivă a produselor în discuție, spre deosebire de orice altă marcă care poate fi de asemenea prezentă, fără nicio posibilitate de confuzie.

2. Limitele în ceea ce privește cadrul probatoriu al utilizării unui semn ca element al unei mărci înregistrate sau în combinație cu o marcă înregistrată

43. Potrivit Nestlé, nu ar fi totuși necesar ca o marcă să fi fost utilizată izolat pentru ca aceasta să fi putut dobândi un caracter distinctiv prin utilizare. Identificarea mărcii și, așadar, dobândirea unui caracter distinctiv ar putea rezulta din utilizarea, ca parte a unei mărci înregistrate, a unui element al acesteia sau din utilizarea unei mărci distincte în combinație cu o marcă deja înregistrată. În aceste ipoteze, ar fi suficient, ca urmare a acestei utilizări „comune”, ca mediile interesate să perceapă efectiv produsul sau serviciul, desemnat de marca a cărei înregistrare se solicită în combinație cu un alt element, ca provenind de la o întreprindere determinată.

44. Nu împărtășim această interpretare.

45. Desigur, Curtea a avut deja ocazia să precizeze că, în ceea ce privește dobândirea unui caracter distinctiv prin utilizare, identificarea de către mediile interesate a produsului sau a serviciului ca provenind de la o întreprindere determinată trebuie efectuată datorită utilizării mărcii „în calitate de marcă” fără ca aceasta să implice în mod necesar ca marca a cărei înregistrare se solicită să fi făcut obiectul unei utilizări independente ( 15 ).

46. Astfel, potrivit Curții, expresia „utilizare a mărcii în calitate de marcă” trebuie să fie înțeleasă ca referindu‑se numai la o utilizare a mărcii în vederea identificării de către mediile interesate a produsului sau a serviciului ca provenind de la o întreprindere determinată. Or, o asemenea identificare și, așadar, dobândirea caracterului distinctiv pot rezulta atât din utilizarea, ca parte a unei mărci înregistrate, a unui element al acesteia, cât și din utilizarea unei mărci distincte în combinație cu o marcă înregistrată ( 16 ).

47. Cu toate acestea, în Hotărârea Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432), Curtea s‑a preocupat să precizeze că, în orice situație, „este suficient ca, în urma acestei utilizări, mediile interesate să perceapă efectiv produsul sau serviciul, desemnat numai de marca a cărei înregistrare se solicită, ca provenind de la o întreprindere determinată” ( 17 ).

48. Cu alte cuvinte, chiar dacă este posibil ca marca a cărei înregistrare se solicită să fi dobândit un caracter distinctiv în combinație cu o altă marcă, este necesar ca, la un moment dat, pentru a fi ea însăși protejată ca o marcă veritabilă, să fie susceptibilă în sine să îndeplinească funcția de identificare a originii produsului.

49. Este vorba despre o problemă probatorie foarte bine explicată, în ipoteza unei mărci complexe, de avocatul general Kokott în Concluziile prezentate în cauza Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:61), în care se precizează că, „[p]entru a dovedi caracterul distinctiv dobândit prin utilizare ca element al unei mărci complexe, nu este suficient să se dovedească utilizarea mărcii în ansamblu. Trebuie să se demonstreze de asemenea că mediile interesate percep elementul în cauză, în ipoteza unei utilizări separate, astfel încât acesta identifică un produs ca provenind de la o anumită întreprindere și îl distinge astfel de cele ale altor întreprinderi” ( 18 ).

50. După cum a indicat Curtea în mod expres în cadrul interpretării articolului 7 alineatul (3) din Regulamentul nr. 40/94, „independent de aspectul dacă utilizarea privește un semn ca parte a unei mărci înregistrate sau în combinație cu aceasta, condiția esențială este aceea ca, drept consecință a acestei utilizări, semnul a cărui înregistrare ca marcă se solicită [și numai acesta, am adăuga în mod redundant] să poată desemna, în percepția mediilor interesate, produsele la care se referă ca provenind de la o anumită întreprindere” ( 19 ).

51. Această interpretare este confirmată de precizarea făcută de către Curte în cadrul aceleiași cauze și potrivit căreia o marcă înregistrată care este utilizată numai ca parte a unei mărci complexe sau împreună cu o altă marcă trebuie să fie percepută în continuare ca o indicație a originii produsului în cauză pentru ca această utilizare să corespundă noțiunii „utilizare serioasă” ( 20 ).

52. În contextul cauzei principale, se ridică, așadar, problema dacă forma a cărei înregistrare este solicitată de Nestlé ca marcă, într‑o utilizare separată a ambalajului sau a oricărei trimiteri la mențiunea „Kit Kat”, permite identificarea produsului ca fiind, fără nicio posibilitate de confuzie, napolitana Kit Kat comercializată de Nestlé cu excluderea oricărei alte mărci de asemenea prezente ( 21 ).

53. Revine astfel autorității competente sarcina de a aprecia dacă mediile interesate sau cel puțin un segment semnificativ al acestora identifică, datorită mărcii în cauză, produsul sau serviciul ca provenind exclusiv de la o întreprindere determinată, în sensul că au aceeași origine comercială ( 22 ).

54. În schimb, considerăm că determinarea precisă a identității juridice a întreprinderii producătoare – în speță, Nestlé în opoziție cu Cadbury – depășește cunoștințele care pot fi așteptate în mod legitim de la mediile interesate, astfel cum sunt definite în jurisprudența Curții, și anume percepția unui consumator mediu al categoriei de produse sau de servicii în cauză, normal informat și suficient de atent și de avizat ( 23 ).

55. În consecință, având în vedere considerațiile de mai sus, considerăm că trebuie să se răspundă la prima întrebare preliminară că solicitantul înregistrării nu se poate limita să demonstreze că mediile interesate recunosc marca a cărei înregistrare se solicită și o asociază cu produsele sau cu serviciile sale. Acesta trebuie să prezinte dovada că doar marca a cărei înregistrare se solicită indică originea exclusivă a produselor sau a serviciilor în cauză, spre deosebire de orice altă marcă care poate fi de asemenea prezentă, fără nicio posibilitate de confuzie.

C – Cu privire la a doua întrebare preliminară

56. Forma în discuție în cauza principală are trei caracteristici esențiale: prima rezultă chiar din natura produsului și celelalte două sunt necesare obținerii unui rezultat tehnic.

57. În aceste împrejurări, instanța de trimitere ridică problema dacă articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (i) și/sau punctul (ii) din Directiva privind mărcile se opune înregistrării acestei forme ca marcă. Cu alte cuvinte, aceasta ridică, în esență, problema posibilității unei aplicări cumulative a criteriilor enunțate la articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile.

1. Observații introductive cu privire la obiectivul urmărit de articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile

58. Dreptul mărcilor reprezintă un element esențial al sistemului concurențial în Uniunea Europeană. În acest sistem, astfel cum am indicat deja în cadrul examinării primei întrebări preliminare, fiecare întreprindere trebuie, pentru a‑și fideliza clientela prin calitatea produselor sau a serviciilor sale, să fie în măsură să își înregistreze ca mărci semne care permit consumatorului sau utilizatorului final să distingă, fără nicio posibilitate de confuzie, aceste produse sau servicii de cele care au o altă proveniență ( 24 ).

59. Forma unui produs figurează printre semnele susceptibile să constituie o marcă, cu condiția ca aceasta să poată, ca orice alt semn definit la articolul 2 din Directiva privind mărcile, să distingă produsele sau serviciile unei întreprinderi de cele ale altor întreprinderi, sub rezerva motivelor de refuz sau de nulitate prevăzute la articolul 3 din directiva menționată.

60. Aceste motive de refuz al înregistrării trebuie interpretate în lumina interesului general care se află la baza fiecăruia dintre ele ( 25 ). Or, ratio legis a articolului 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile, atunci când prevede motive de refuz al înregistrării, constă în a evita ca protecția în temeiul dreptului asupra mărcii să confere titularului său un monopol asupra unor soluții tehnice sau caracteristici utilitare ale unui produs, susceptibile să fie căutate de utilizator la produsele concurenților ( 26 ). Articolul 3 alineatul (1) litera (e) urmărește astfel să evite ca protecția conferită de dreptul asupra mărcii să se extindă dincolo de semnul care permite să se distingă un produs sau un serviciu de cele oferite de concurenți, erijându‑se în obstacol în calea posibilității acestora de a oferi în mod liber produse care încorporează respectivele soluții tehnice sau caracteristici utilitare în condiții de concurență cu titularul mărcii ( 27 ).

61. Cu alte cuvinte, astfel cum a constatat Curtea foarte recent în Hotărârea Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233), obiectivul imediat al interdicției de a înregistra formele impuse chiar de natura produsului, prevăzută la articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (i) din Directiva privind mărcile, sau formele pur funcționale prevăzute la litera (e) punctul (ii) din această dispoziție sau cele care dau o valoare substanțială produsului, în sensul literei (e) punctul (iii) a aceleiași dispoziții, „este de a evita ca dreptul exclusiv și permanent pe care îl conferă o marcă să poată servi la perpetuarea, nelimitată în timp, a altor drepturi pe care legiuitorul Uniunii a dorit să le supună unor termene de perempțiune” ( 28 ).

62. Astfel, cele trei motive prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile urmăresc să mențină în domeniul public caracteristicile esențiale ale produsului în cauză care se reflectă în forma sa ( 29 ).

2. Cu privire la posibilitatea unei aplicări cumulative a celor trei motive prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile

63. Răspunsul la a doua întrebare preliminară se află în Hotărârea Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233).

64. Astfel, întrebată cu privire la problema dacă articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile trebuia interpretat în sensul că motivele de refuz al înregistrării enunțate la litera (e) punctele (i) și (ii) din această dispoziție se puteau aplica în mod „combinat”, Curtea a răspuns negativ.

65. Cu toate acestea, este necesar să nu înțelegem eronat întinderea acestui răspuns. Deși Curtea a constatat în această cauză că articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Prima directivă 89/104 trebuia interpretat în sensul că motivele de refuz al înregistrării enunțate la prima și la a treia liniuță a acestei dispoziții nu s‑ar putea aplica în mod combinat, aceasta nu înseamnă că motivele de refuz prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (e) din această directivă (sau din Directiva privind mărcile) nu pot fi aplicate cumulativ aceleiași forme.

66. Astfel, în motivarea concluziei sale, Curtea începe prin a afirma că cele trei motive de refuz al înregistrării prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Prima directivă 89/104 (și, așadar, și din Directiva privind mărcile) au o natură autonomă. Aceasta înseamnă că fiecare dintre acestea trebuie să se aplice independent de fiecare dintre celelalte două ( 30 ). În continuare, Curtea deduce de aici că, în cazul în care unul singur dintre criteriile prevăzute de această dispoziție este îndeplinit, semnul constituit exclusiv din forma unui produs sau dintr‑o reprezentare grafică a acestei forme nu poate fi înregistrat ca marcă ( 31 ). Curtea precizează că, în această privință, nu are relevanță faptul că acest semn poate fi refuzat în temeiul mai multor motive de refuz, în condițiile în care unul singur dintre aceste motive se aplică pe deplin semnului menționat ( 32 ).

67. Astfel cum sugera avocatul general Szpunar în Concluziile prezentate în cauza Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322), această interpretare a articolului 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile „nu exclude, așadar, posibilitatea ca aceleași împrejurări să facă obiectul unor analize paralele din perspectiva aplicabilității unuia sau mai multor motive la care se face referire la diferitele liniuțe” ( 33 ). În schimb, ceea ce se exclude este aplicarea acestei dispoziții într‑o situație în care niciunul din cele trei motive enunțate de dispoziția menționată nu este aplicabil pe deplin ( 34 ).

68. Prin urmare, aceasta înseamnă într‑adevăr că diferitele motive de refuz prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile pot fi aplicate cumulativ aceleiași forme, cu condiția ca fiecare și, în orice caz, cel puțin unul dintre acestea să se aplice „pe deplin” acesteia.

69. Orice altă interpretare ar fi contrară obiectivului urmărit de articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile, care este acela de a evita, potrivit unei jurisprudențe constante reiterate în Hotărârea Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, punctul 19), ca protecția în temeiul dreptului mărcilor să confere titularului său un monopol asupra soluțiilor tehnice sau caracteristicilor utilitare ale unui produs, care pot fi căutate de utilizator la produsele concurente ( 35 ) sau, mai general, ca dreptul exclusiv și permanent pe care îl conferă o marcă să poată servi la perpetuarea, nelimitată în timp, a altor drepturi pe care legiuitorul Uniunii a dorit să le supună unor termene de perempțiune ( 36 ).

70. Astfel cum arată guvernul polonez în observațiile sale scrise, fiecare dintre motivele de excludere enumerate la articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile urmărește să protejeze de orice monopol un aspect legat în mod diferit de forma produsului (prin chiar natura sa, prin necesitatea de a obține un rezultat tehnic sau prin valoarea sa substanțială). În consecință, ar fi paradoxal să se interpreteze această dispoziție în sensul că interzice aplicarea cumulativă a motivelor respective întrucât aceasta ar echivala cu a se susține că posibilitatea de a distinge, într‑o singură formă, mai multe aspecte care trebuie să fie protejate în temeiul articolului 3 alineatul (1) litera (e) ar elimina necesitatea de a proteja unul sau altul dintre aceste aspecte sau chiar pe fiecare dintre ele ( 37 ).

71. Având în vedere considerațiile de mai sus, apreciem că trebuie să se răspundă la a doua întrebare preliminară că articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile trebuie interpretat în sensul că se opune înregistrării unei forme ca marcă atunci când aceasta cuprinde trei caracteristici esențiale dintre care una este impusă chiar de natura produsului, iar celelalte două sunt necesare obținerii unui rezultat tehnic, cu condiția ca cel puțin unul dintre motivele respective să se aplice pe deplin acesteia.

D – Cu privire la a treia întrebare preliminară

72. Prin intermediul celei de a treia întrebări, instanța de trimitere solicită Curții să se pronunțe cu privire la domeniul de aplicare al articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (ii) din Directiva privind mărcile, care exclude de la dreptul la înregistrare semnele constituite „din forma produsului necesară obținerii unui rezultat tehnic”. Instanța de trimitere urmărește să afle în esență dacă expresia „necesară obținerii unui rezultat tehnic” are în vedere doar modul în care bunurile în discuție funcționează sau dacă se aplică și modului în care sunt fabricate bunurile respective.

73. O interpretare literală a articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (ii) din Directiva privind mărcile conduce la excluderea din domeniul său de aplicare a formelor impuse de procesul de fabricație.

74. Pe de o parte, textul privește în mod expres și exclusiv forma „produsului”, fără a evoca în niciun mod procesul de fabricație. Pe de altă parte, forma este avută în vedere prin aceea că este necesară obținerii unui rezultat. În succesiunea temporală a evenimentelor, produsul este anterior rezultatului tehnic. Numai acest rezultat, care este în mod necesar consecința, dorită și urmărită, a formei produsului, este avut în vedere de modul de redactare a articolului 3 alineatul (1) litera (e) punctul (ii) din Directiva privind mărcile.

75. Cu toate acestea, este posibil ca acest rezultat tehnic să nu poată fi obținut decât în urma unui proces de fabricație specific. Astfel, este în discuție în cauza principală prezența unor caneluri care conferă produsului forma necesară obținerii rezultatului tehnic dorit, și anume acela de a permite consumatorului să separe cu ușurință batoanele de biscuiți unele de celelalte. Or, unghiul laturilor produsului și cel al canelurilor sunt condiționate de un proces specific de turnare a ciocolatei, cu alte cuvinte metoda de fabricare a produsului ( 38 ).

76. În plus, întemeindu‑se pe obiectivul motivelor de refuz al înregistrării prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva privind mărcile, care este acela de a evita ca protecția în temeiul dreptului asupra mărcii să confere titularului un monopol asupra soluțiilor tehnice sau caracteristicilor utilitare ale unui produs, susceptibile să fie căutate de utilizator la produsele concurenților, Curtea a statuat în privința semnelor constituite exclusiv din forma produsului necesară obținerii unui rezultat tehnic prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (e) a doua liniuță din Prima directivă 89/104, că „această dispoziție vizează respingerea înregistrării formelor ale căror caracteristici esențiale îndeplinesc o funcție tehnică, astfel încât exclusivitatea inerentă dreptului asupra mărcii s‑ar opune posibilității concurenților de a oferi un produs care să încorporeze o astfel de funcție sau cel puțin posibilității lor de a alege liber soluția tehnică pe care intenționează să o adopte pentru a încorpora o astfel de funcție în produsul lor” ( 39 ).

77. Utilizarea conjuncției „sau”, accentuată de alăturarea cuvintelor „cel puțin”, presupune că articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (ii) din Directiva privind mărcile are în vedere două situații distincte. Prima dintre acestea privește produsul ca atare (care încorporează funcția dorită, și anume rezultatul tehnic urmărit). Cea de a doua, în mod necesar diferită, înglobează în domeniul de aplicare al dispoziției în discuție soluția tehnică pe care producătorul dorește să o adopte pentru a încorpora funcția respectivă în produsul său. O soluție tehnică adoptată pentru a încorpora o funcție într‑un produs este, în mod evident, parafrazarea unui „proces de fabricație” ( 40 ).

78. În consecință, considerăm că trebuie să se răspundă la a treia întrebare preliminară că articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (ii) din Directiva privind mărcile trebuie interpretat în sensul că se opune înregistrării ca marcă a unei forme care este necesară obținerii unui rezultat tehnic nu numai din punctul de vedere al modului în care produsele funcționează, ci și din punctul de vedere al modului în care acestea sunt fabricate.

VI – Concluzie

79. Având în vedere considerațiile de mai sus, propunem Curții să răspundă la întrebările preliminare adresate de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, Intellectual Property, după cum urmează: „1) Solicitantul înregistrării nu se poate limita să demonstreze că mediile interesate recunosc marca a cărei înregistrare se solicită și o asociază cu produsele sau cu serviciile sale. Acesta trebuie să prezinte dovada că doar marca a cărei înregistrare se solicită indică originea exclusivă a produselor sau a serviciilor în discuție, spre deosebire de orice altă marcă care poate fi de asemenea prezentă, fără nicio posibilitate de confuzie. 2) Articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Directiva 2008/95/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 22 octombrie 2008 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci trebuie interpretat în sensul că se opune înregistrării unei forme atunci când aceasta cuprinde trei caracteristici esențiale, dintre care una rezultă chiar din natura produsului, iar celelalte două sunt necesare obținerii unui rezultat tehnic, cu condiția ca cel puțin unul dintre motivele respective să se aplice pe deplin acesteia. 3) Articolul 3 alineatul (1) litera (e) punctul (ii) din Directiva 2008/95 trebuie interpretat în sensul că se opune înregistrării unei forme necesare obținerii unui rezultat tehnic nu numai din punctul de vedere al modului în care produsele funcționează, ci și din punctul de vedere al modului în care acestea sunt fabricate.”

( 1 ) Limba originală: franceza.

( 2 ) JO L 299, p. 25, rectificare în JO 2009, L 11, p. 86.

( 3 ) Deși prezenta cauză privește cererea de înregistrare ca marcă în Regatul Unit, forma în discuție a fost de asemenea înregistrată ca marcă comunitară pentru anumite produse din clasa 30 din Aranjamentul de la Nisa privind clasificarea internațională a produselor și serviciilor în vederea înregistrării mărcilor din 15 iunie 1957, cu revizuirile și cu modificările ulterioare (denumit în continuare „Aranjamentul de la Nisa”). Cadbury a introdus o cerere de declarare a nulității acestei înregistrări, care a fost respinsă prin Decizia Camerei a doua de recurs a Oficiului pentru Armonizare în cadrul Pieței Interne (mărci, desene și modele industriale) (OAPI). O acțiune împotriva acestei decizii se află în prezent pe rolul Tribunalului Uniunii Europene cu numărul T‑112/13 și a fost suspendată până la pronunțarea în prezenta cauză. O a treia procedură de înregistrare cu privire la o versiune cu două batoane a mărcii în discuție face la rândul său obiectul unei suspendări a procedurii desfășurate în fața camerei de recurs a OAPI.

( 4 ) JO 1989, L 40, p. 1, și rectificare în JO 1989, L 207, p. 44, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 92.

( 5 ) A se vedea, de exemplu, versiunile în limbile engleză și germană în comparație cu versiunile în limbile franceză și italiană.

( 6 ) Cu toate acestea, Curtea nu a avut încă ocazia de a răspunde la întrebare. Astfel, prima cauză a fost retrasă (Ordonanța președintelui Curții Nestlé, C‑7/03, EU:C:2003:268), iar în cea de a doua s‑a statuat în temeiul articolului 2 din Prima directivă 89/104, Curtea constatând lipsa unui semn care să poată constitui o marcă, fără a aborda problema caracterului distinctiv dobândit prin utilizare în sensul articolului 3 din această directivă (Hotărârea Dyson, C‑321/03, EU:C:2007:51).

( 7 ) Această reformulare a primei întrebări preliminare adresate de instanța de trimitere corespunde unei combinări a celei de a doua și a celei de a treia întrebări adresate de High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division în cauza în care s‑a pronunțat Ordonanța președintelui Curții Nestlé (C‑7/03, EU:C:2003:268).

( 8 ) A se vedea Hotărârile Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punctul 35) și Oberbank și alții (C‑217/13 și C‑218/13, EU:C:2014:2012, punctul 38).

( 9 ) Hotărârea Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punctul 30), sublinierea noastră. Este vorba despre o jurisprudență constantă a Curții. A se vedea în special Hotărârile Hoffmann‑La Roche (102/77, EU:C:1978:108, punctul 7), HAG GF (C‑10/89, EU:C:1990:359, punctul 14), Loendersloot (C‑349/95, EU:C:1997:530, punctul 24), Canon (C‑39/97, EU:C:1998:442, punctul 28), precum și Pi‑Design și alții/Yoshida Metal Industry (C‑337/12 P-C‑340/12 P, EU:C:2014:129, punctul 42).

( 10 ) Hotărârea Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punctul 30). Astfel cum explică profesorul Monteagudo, marca nu este doar „semnul” în discuție, ci legătura dintre acesta și produsul (sau serviciul) la care se raportează și care permite să fie diferențiat sau individualizat față de cu alte produse (sau servicii) identice sau similare propuse de alte persoane. Este vorba despre funcția predominantă a mărcii, și anume o funcție de identificare a originii produsului [Monteagudo, M., „Los requisitos de validez de una marca tridimensional (Comentario a la Sentencia del TJCE de 18 de junio de 2002, asunto C‑299/99, caso «Koninklijke Philips Electronics NV v. Remington Consumer Products Ltd»)”, Actas de derecho industrial y derecho de autor, 2002, p. 391-408, în special p. 397].

( 11 ) Basire, Y., „La fonction patrimoniale de la marque”, Légicom, nr. 44, 2010, p. 17-26, în special p. 24 și 25.

( 12 ) A se vedea în acest sens Hotărârile Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punctele 59 și 63), Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432, punctul 25), precum și Oberbank și alții (C‑217/13 și C‑218/13, EU:C:2014:2012, punctul 39).

( 13 ) Hotărârea Voss of Norway/OAPI (C‑445/13 P, EU:C:2015:303, punctul 92).

( 14 ) Ibidem (punctul 94).

( 15 ) A se vedea în acest sens Hotărârea Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432, punctele 26 și 27).

( 16 ) A se vedea în acest sens Hotărârea Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432, punctele 29 și 30). A se vedea de asemenea, în privința articolului 7 alineatul (3) din Regulamentul (CE) nr. 40/94 al Consiliului din 20 decembrie 1993 privind marca comunitară (JO 1994, L 11, p. 1, Ediție specială, 17/vol. 1, p. 146), care corespunde în esență articolului 3 alineatul (3) din Directiva privind mărcile, Hotărârea Colloseum Holding (C‑12/12, EU:C:2013:253, punctul 27).

( 17 ) Punctul 30, sublinierea noastră.

( 18 ) Punctul 43.

( 19 ) Hotărârea Colloseum Holding (C‑12/12, EU:C:2013:253, punctul 28). Sublinierea noastră.

( 20 ) Ibidem (punctul 35).

( 21 ) Deși cuvintele „Kit Kat” apar în relief pe fiecare dintre batoanele care compun biscuitul „Kit Kat”, forma a cărei înregistrare se solicită este lipsită de orice inscripție și ar putea fi identificată eventual de publicul interesat în sensul că se raportează la produse ale altor întreprinderi. În acest caz, marca nu ar avea caracterul distinctiv necesar. Sarcina de a verifica acest aspect revine instanței de trimitere.

( 22 ) A se vedea în acest sens Basire, Y., „La fonction patrimoniale de la marque”, Légicom, nr. 44, 2010, p. 17-26, în special p. 25.

( 23 ) Hotărârile Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punctele 59 și 63), Nestlé (C‑353/03, EU:C:2005:432, punctul 25), precum și Oberbank și alții (C‑217/13 și C‑218/13, EU:C:2014:2012, punctul 39).

( 24 ) A se vedea în acest sens Hotărârea Lego Juris/OAPI (C‑48/09 P, EU:C:2010:516, punctul 38 și jurisprudența citată).

( 25 ) A se vedea în acest sens Hotărârea Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, punctul 17 și jurisprudența citată).

( 26 ) Ibidem (punctul 18).

( 27 ) A se vedea în acest sens Hotărârea Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punctul 78).

( 28 ) Punctul 19. Curtea adaugă de asemenea, la punctul 20 din această hotărâre, că „motivul de refuz al înregistrării prevăzut la articolul 3 alineatul (1) litera (e) prima liniuță din Directiva privind mărcile urmărește același obiectiv ca cel urmărit prin a doua și a treia liniuță ale acestei dispoziții”. Drepturile avute în vedere sunt în esență cele conferite de reglementarea privind brevetele și modelele și desenele industriale [a se vedea în acest sens Concluziile avocatului general Ruiz‑Jarabo Colomer prezentate în cauza Philips (C‑299/99, EU:C:2001:52, punctul 30)]. A se vedea de asemenea, în privința diferenței de obiective între aceste reglementări, Concluziile avocatului general Szpunar prezentate în cauza Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322, punctele 35-37). În doctrină, a se vedea în special Vanbrabant, B., La propriété intellectuelle – Nature juridique et régime patrimonial, Bruxelles, Larcier, 2015 (în curs de apariție), volumul 1, p. 352; Monteagudo, M., „Los requisitos de validez de una marca tridimensional (Comentario a la Sentencia del TJCE de 18 de junio de 2002, asunto C‑299/99, caso «Koninklijke Philips Electronics NV v. Remington Consumer Products Ltd»)”, Actas de derecho industrial y derecho de autor, 2002 p. 391-408, în special p. 403 și 404.

( 29 ) A se vedea în acest sens, în privința Primei directive 89/104, Concluziile avocatului general Szpunar prezentate în cauza Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:322, punctul 28).

( 30 ) Hotărârea Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, punctul 39).

( 31 ) Ibidem (punctul 40). Această deducție nu este nouă. Curtea interpretase dispoziția în discuție în acest mod în Hotărârea Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punctul 76) și o repetase în Hotărârea Benetton Group (C‑371/06, EU:C:2007:542, punctul 26 a treia liniuță).

( 32 ) Hotărârea Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, punctul 41). Sublinierea noastră.

( 33 ) Punctul 105.

( 34 ) Ibidem (punctul 99).

( 35 ) A se vedea în acest sens, pe lângă Hotărârea Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233), Hotărârile Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punctul 78), Linde și alții (C‑53/01-C‑55/01, EU:C:2003:206, punctul 72), precum și Lego Juris/OAPI (C‑48/09 P, EU:C:2010:516, punctul 43).

( 36 ) A se vedea în acest sens Hotărârea Hauck (C‑205/13, EU:C:2014:2233, punctul 19), precum și, în privința soluțiilor tehnice, Hotărârea Lego Juris/OAPI (C‑48/09 P, EU:C:2010:516, punctele 45 și 46).

( 37 ) Nu este lipsit de interes să se observe că, pentru doamna Suthersanen, în comentariul său la Hotărârea Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377), posibilitatea de a cumula cele trei excepții prevăzute la articolul 3 alineatul (1) litera (e) din Prima directivă 89/104 nu este pusă în discuție. Problema care se ridică este aceea de a stabili care sunt testele care trebuie realizate pentru a determina dacă o formă este exclusă de la dreptul de înregistrare pe baza unui singur motiv (ori a două motive, am adăuga) sau a celor trei motive prevăzute de această dispoziție (Suthersanen, U., „The European Court of Justice in Philips v Remington – Trade Marks and Market Freedom”, Intellectual Property Quarterly, 2003, nr. 3, p. 257-283, în special p. 258).

( 38 ) Conform observațiilor examinatorului reluate de instanța de trimitere la punctul 29 din cererea de decizie preliminară.

( 39 ) Hotărârea Philips (C‑299/99, EU:C:2002:377, punctul 79). Sublinierea noastră.

( 40 ) În opinia lui Iván L. Sempere Massa, există mai multe criterii pentru a aprecia dacă forma unui produs îndeplinește o funcție tehnică. Printre acestea, autorul citează exemplul unei forme care a făcut deja obiectul unui brevet, dar și ipoteza unui producător care, la publicitatea produsului, ar fi făcut trimitere la avantajele tehnice pe care forma respectivă le are pentru utilizarea sau pentru fabricarea sa (Sempere Massa, I., L., La protección de las formas como marca tridimensional, Tirant, Valencia, 2011, în special p. 101).