Cauza T‑163/05

Bundesverband deutscher Banken eV

împotriva

Comisiei Europene

„Ajutoare de stat — Transfer de active publice către Landesbank Hessen‑Thüringen Girozentrale — Decizie de declarare a ajutorului parțial incompatibil cu piața comună și prin care se dispune recuperarea acestuia — Criteriul investitorului privat — Obligația de motivare”

Sumarul hotărârii

1. Ajutoare acordate de state — Noțiune — Criteriul investitorului privat

[art. 87 alin. (1) CE]

2. Ajutoare acordate de state — Noțiune — Apreciere potrivit criteriului investitorului privat

[art. 87 alin. (1) CE]

3. Ajutoare acordate de state — Noțiune — Punerea în aplicare a criteriului investitorului privat — Puterea de apreciere a Comisiei

[art. 87 alin. (1) CE]

4. Ajutoare acordate de state — Noțiune — Apreciere potrivit criteriului investitorului privat

[art. 87 alin. (1) CE]

5. Ajutoare acordate de state — Noțiune — Apreciere potrivit criteriului investitorului privat

[art. 87 alin. (1) CE]

1. Pentru a aprecia dacă o măsură de stat constituie ajutor, trebuie să se determine dacă întreprinderea beneficiară primește un avantaj economic pe care nu l‑ar fi obținut în condiții normale de piață. În această privință, nu se poate considera că exercițiul intelectual care constă în a verifica dacă o operațiune s‑a desfășurat în condiții normale ale economiei de piață trebuie în mod necesar să fie efectuat prin referire numai la investitorul sau numai la întreprinderea beneficiară a investiției, de vreme ce interacțiunea dintre diferiții agenți economici este tocmai ceea ce caracterizează economia de piață. Pe de altă parte, acest exercițiu nu impune nici să se facă abstracție totală de constrângerile legate de natura patrimoniului transferat, având în vedere că trebuie să considere drept referință comportamentul unui investitor privat care, în măsura în care este posibil, se află în situația investitorului public.

În aceste împrejurări, pentru a aprecia dacă pentru întreprindere există un avantaj pe care aceasta nu l‑ar fi putut obține în condiții de piață, Comisia este obligată să facă o analiză completă a tuturor elementelor pertinente ale operațiunii în litigiu și a contextului acesteia, inclusiv a situației întreprinderii beneficiare și a pieței relevante. În această privință, Comisia poate în special să examineze dacă întreprinderea ar fi putut să își procure de la alți investitori fonduri care să îi ofere aceleași avantaje și, eventual, în ce condiții, din moment ce o măsură nu poate constitui ajutor de stat dacă nu plasează întreprinderea într‑o situație mai avantajoasă decât cea în care s‑ar afla fără intervenția autorității publice.

(a se vedea punctele 35-37 și 175)

2. O autoritate publică ce conferă unei bănci un aport în capital care prevede o remunerație pe baza unui model progresiv, potrivit căruia, în cursul primilor ani care urmează integrării aportului respectiv, remunerația stabilită pentru funcția de extindere a activităților comerciale nu este plătită pentru totalitatea aportului, ci pentru tranșe stabilite în avans, nu conferă în mod necesar băncii un avantaj pe care aceasta nu l‑ar fi putut obține altfel.

În lipsa unor argumente care să permită să se demonstreze că a fost săvârșită de către Comisie o eroare vădită de apreciere, aceasta poate considera că, într‑o situație caracterizată, pe de o parte, de faptul că o autoritate publică dorea să investească un patrimoniu nelichid pe care nu vroia să îl divizeze și, pe de altă parte, de faptul că banca respectivă nu avea nevoie nici pe termen scurt, nici pe termen mediu de un capital de importanța fondului special, un investitor privat nu ar fi reușit să obțină din partea băncii remunerarea imediată a totalității aportului în litigiu la valoarea dobânzii reținute pentru remunerația funcției de extindere a activităților comerciale ale băncii. În orice caz, nu pare să fie în mod vădit greșit să se considere că o bancă nu va accepta să plătească dobânda corespunzătoare remunerației funcției de extindere a activităților sale comerciale în ceea ce privește fondurile despre care aceasta știe dinainte că nu va fi capabilă sa le utilizeze în acest scop. Astfel, deși aceste fonduri îi pot permite să își consolideze solvabilitatea sau să evite o degradare a acesteia și, prin urmare, să reducă sau să mențină costurile sale de finanțare, fondurile respective nu îi permit să obțină venituri suplimentare din operațiuni noi.

În consecință, un investitor privat aflat în situația unei astfel de autorități ar fi trebuit să țină seama de faptul că, întrucât băncii îi era imposibil să utilizeze imediat totalitatea aportului disponibil din punct de vedere prudențial pentru extinderea activităților sale comerciale, partea din aport pe care aceasta nu era în măsură să o utilizeze nu îndeplinea aceeași funcție economică pentru bancă precum partea pe care o putea utiliza.

(a se vedea punctele 51, 58 și 66-68)

3. Aprecierea de către Comisie a chestiunii dacă o investiție procură un avantaj pe care întreprinderea nu l‑ar fi putut obține pe piață implică o apreciere economică complexă. Or, în momentul în care adoptă un act ce implică o astfel de apreciere, Comisia se bucură de o largă putere de apreciere, iar controlul jurisdicțional al acelui act, deși, în principiu, este complet în ceea ce privește problema dacă o măsură intră în domeniul de aplicare al articolului 87 alineatul (1) CE, se limitează la verificarea respectării normelor de procedură și de motivare, a acurateței situației de fapt reținute pentru a efectua alegerea contestată, a absenței unei erori vădite de apreciere a acestei situații de fapt sau a absenței unui abuz de putere. În special, nu este de competența Tribunalului să substituie aprecierea economică a autorului deciziei cu propria sa apreciere.

Astfel, compararea aportului în capital în litigiu cu alte instrumente hibride constituie un aspect de o complexitate economică certă, pentru care Comisia beneficiază de o largă putere de apreciere. În plus, calificarea aportului în litigiu drept aport tacit pe durată determinată sau drept investiție în capitalul social constituie numai un instrument analitic utilizat de Comisie în cadrul aplicării articolului 87 alineatul (1) CE.

Aprecierea Comisiei în această privință nu permite, așadar, să se determine în mod automat existența și dimensiunea unui ajutor de stat, ci îi permite numai să dispună, în vederea formulării unei aprecieri, de un punct de plecare care ia în considerare condițiile în care anumiți investitori privați au realizat operațiuni cât mai asemănătoare cu putință. Prin urmare, concluzia Comisiei în această privință nu o scutește de obligația de a realiza o analiză completă a tuturor elementelor pertinente ale operațiunii în litigiu și a contextului acesteia, inclusiv a situației întreprinderii beneficiare și a pieței relevante, pentru a verifica dacă întreprinderea beneficiară primește un avantaj economic pe care nu l‑ar fi putut obține în condiții normale de piață.

(a se vedea punctele 38 și 96-98)

4. Deși subscrierea totalității unui aport în capital care reprezintă 40 % din fondurile proprii ale băncii emitente implică un risc mare pentru investitor, o majorare a remunerației nu poate fi justificată decât dacă această împrejurare determină pentru banca emitentă obținerea unui avantaj pentru care aceasta este dispusă să plătească sau dacă această bancă are nevoie de fondurile propuse de investitor și nu este în măsură să le obțină de la alte persoane. În schimb, dacă majorarea riscului pentru investitor decurge dintr‑o decizie pe care acesta a adoptat‑o pentru motive care îi sunt proprii, fără a fi influențat de dorințele sau de necesitățile băncii, aceasta va refuza să plătească o majorare a remunerației și își va procura fondurile de la alți investitori.

(a se vedea punctele 229 și 234)

5. În ceea ce privește calificarea unei investiții într‑o întreprindere drept ajutor de stat, elementul determinant îl constituie existența unui avantaj pentru întreprindere. Rezultă de aici că, într‑un caz în care o autoritate publică urmărește să investească un activ de o natură particulară, nu se poate considera că o operațiune dă naștere unui ajutor de stat atunci când, în urma negocierii dintre această autoritate publică ce dorește să investească și întreprindere, condițiile pe care aceasta din urmă este dispusă să le accepte din cauza dezavantajelor pe care natura capitalului transferat le prezintă pentru aceasta implică o remunerație mai mică decât cea convenită pe piață pentru investiții lichide. Astfel, în măsura în care aceste condiții nu sunt mai avantajoase pentru întreprindere decât cele pe care le‑ar fi putut obține dacă operațiunea ar fi privit, astfel cum este normal, capitaluri lichide, aceasta nu primește un avantaj pe care nu l‑ar fi putut obține pe piață. În schimb, nu se poate considera că, pentru ca o operațiune de acest tip să nu fie considerată că dă naștere unui ajutor de stat, autoritatea publică trebuie întotdeauna să primească pentru investiția sa aceeași remunerație precum un investitor dispus să transfere un capital lichid.

(a se vedea punctul 277)

HOTĂRÂREA TRIBUNALULUI (Camera a patra)

3 martie 2010( )

„Ajutoare de stat – Transfer de active publice către Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – Decizie de declarare a ajutorului parțial incompatibil cu piața comună și prin care se dispune recuperarea acestuia – Criteriul investitorului privat – Obligația de motivare”

În cauza T‑163/05,

Bundesverband deutscher Banken eV, cu sediul în Berlin (Germania), reprezentată de H.‑J. Niemeyer, K.‑S. Scholz și J.‑O. Lenschow, avocați,

reclamantă,

împotriva

Comisiei Europene, reprezentată de domnii N. Khan și T. Scharf, în calitate de agenți,

pârâtă,

susținută de

Republica Federală Germania, reprezentată de domnul M. Lumma și de doamna C. Schulze-Bahr, în calitate de agenți, asistați de J. Witting, avocat,

de

Land Hessen (Germania), reprezentat inițial de H.‑J. Freund și de M. Holzhäuser, și ulterior de H.‑J. Freund și de S. Lehr, avocați,

și de

Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale, cu sediul în Frankfurt am Main (Germania), reprezentată de H.‑J. Freund, avocat,

interveniente,

având ca obiect o cerere de anulare a Deciziei 2006/742/CE a Comisiei din 20 octombrie 2004 privind un ajutor acordat de Germania în favoarea întreprinderii Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (JO 2006, L 307, p. 159),

TRIBUNALUL (Camera a patra),

compus din domnii O. Czúcz (raportor), președinte, și V. Vadapalas și doamna I. Labucka, judecători,

grefier: doamna C. Kristensen, administrator,

având în vedere procedura scrisă și în urma ședinței din 9 septembrie 2008,

pronunță prezenta

Hotărâre

Istoricul cauzei

A – Aportul în litigiu

1 Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (denumită în continuare „Helaba”) este una dintre cele mai mari bănci din Germania. Aceasta are statutul juridic de organism de drept public. De la 1 ianuarie 2001, proprietarii Helaba sunt Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen, cu o participație de 85 %, landul Hessen (denumit în continuare „landul”), cu o participație de 10 %, și landul Turingia, cu o participație de 5 %. Helaba îndeplinește rolul de bancă principală a landului și a landului Turingia, precum și cel de bancă centrală a caselor de economii din Hesse și din Turingia. Aceasta mai desfășoară și activități de bancă comercială, atât pe piața națională, cât și pe piețele internaționale.

2 Prin Legea din 17 decembrie 1998, landul a creat un fond special, denumit Wohnungswesen und Zukunftsinvestition (Locuințe și investiții pentru viitor, denumit în continuare „fondul special”). Acest fond special cuprinde creanțele landului care provin din creditele cu dobândă mică acordate între 1948 și 1998 pentru promovarea construirii de locuințe sociale. La 31 decembrie 1998, portofoliul de împrumuturi se ridica la 7,829 miliarde de mărci germane (DEM) (aproximativ 4 miliarde de euro). Doi experți independenți au apreciat valoarea actualizată a acestuia la 2,473 miliarde DEM (1,264 miliarde de euro).

3 În temeiul unui contract (denumit în continuare „contractul”) încheiat între Helaba și land, fondul special a fost integrat în capitalul băncii Helaba sub forma unei societăți interne în calitate de „aport tacit la capital”, producând efecte de la 31 decembrie 1998 (denumit în continuare „aportul în litigiu”). Potrivit articolului 1 alineatul 2 din contract, aportul trebuia să servească, în permanență, drept fond propriu de garanție pentru Helaba, sub formă de fond propriu de bază. Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Oficiul Federal de Supraveghere a Instituțiilor de Credit, denumit în continuare „BAKred”) a recunoscut, într‑adevăr, totalitatea aportului drept fond propriu de bază. Astfel, s‑a considerat în special că aportul era în conformitate cu declarația de la Sydney, un comunicat de presă al Comitetului de la Basel pentru supraveghere bancară din 27 octombrie 1998, în care se arăta că partea reprezentată de instrumente de capitaluri proprii hibride (instrumente care au anumite caracteristici specifice atât titlurilor de participare, cât și titlurilor de creanță) în cadrul fondurilor proprii de bază ale instituțiilor de credit nu poate depăși 15 %, cu excepția instrumentelor pentru care se prevede, în contractul care le guvernează, că acel capital este acordat cu caracter permanent și nu are nicio caracteristică explicită – alta decât o simplă opțiune de rambursare anticipată a emitentului – care poate conduce la o rambursare a instrumentului.

4 Părțile la contract au convenit că Helaba plătește landului în schimbul acestui aport tacit o remunerație de 1,4 % pe an din valoarea aportului, după deducerea părții necesare pentru garantarea activităților de ajutor pentru construirea de locuințe sociale. Această remunerație include o remunerație de 1,2 % pe an pentru funcția de garanție și o majorare de 0,2 % pentru permanența aportului și pentru dreptul de reziliere unilaterală de care dispune Helaba. Se prevedea în această privință, conform unui sistem progresiv, că, în cursul primilor patru ani (1998-2002), remunerația nu era aplicată la valoarea totală a activelor transferate, ci la tranșe care creșteau progresiv în fiecare an (sistem denumit în continuare „model progresiv”). Tranșele au fost fixate la 700 de milioane, 1,2 miliarde, 1,6 miliarde și 2 miliarde DEM (și anume, aproximativ 380 de milioane, 610 milioane, 820 de milioane și, respectiv, 1,02 miliarde de euro).

B – Cauze privind Landesbanken germane

5 Prin scrisorile din 31 mai și din 21 decembrie 1994, reclamanta, Bundesverband deutscher Banken eV (Federația Germană a Băncilor Private), a adus la cunoștința Comisiei Comunităților Europene că un anumit număr de Länder, printre care se numără și landul Renania de Nord-Westfalia, au integrat împrumuturi pentru construirea de locuințe în fondurile proprii de garanție ale anumitor Landesbanken (bănci regionale), precum Westdeutsche Landesbank Girozentrale (denumită în continuare „WestLB”) sau, dacă încă nu o făcuseră, aveau intenția să procedeze astfel. Potrivit reclamantei, în schimbul acestor aporturi nu a fost decisă nicio remunerație conformă criteriului investitorului privat care operează într‑o economie de piață (denumit în continuare „criteriul investitorului privat”), astfel încât creșterea fondurilor proprii ale Landesbanken vizate care rezultă din aceste operațiuni denatura concurența în favoarea băncilor beneficiare.

6 Prin două scrisori, din 6 august 1997 și din 30 iulie 1998, reclamanta a informat Comisia cu privire la două cesiuni de active suplimentare, printre care se numără și aportul în litigiu.

7 Într‑o primă etapă, Comisia a examinat cesiunea de active în favoarea WestLB (denumită în continuare „cauza WestLB”), declarând în același timp că va examina cesiunile în favoarea celorlalte bănci în lumina rezultatelor acestei cauze. La 8 iulie 1999, Comisia a adoptat Decizia 2000/392/CE privind măsura aplicată de Germania în favoarea WestLB (JO 2000, L 150, p. 1, denumită în continuare, „Decizia WestLB din 1999”), prin care aceasta a declarat că operațiunea în cauză cuprindea un ajutor de stat incompatibil cu piața comună și a dispus recuperarea acelui ajutor. Această decizie a fost anulată prin Hotărârea Tribunalului din 6 martie 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale și Land Nordrhein-Westfalen/Comisia (T‑228/99 și T‑233/99, Rec., p. II‑435, denumită în continuare „Hotărârea WestLB”), din cauza nemotivării.

8 Prin scrisoarea din 13 noiembrie 2002, Comisia a informat Republica Federală Germania cu privire la decizia sa de a iniția procedurile oficiale de investigare privind, printre altele, aportul în litigiu. Decizia de a iniția procedura privind aportul în litigiu a fost publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JO 2003, C 72, p. 3).

C – Decizia atacată

9 La 20 octombrie 2004, Comisia a adoptat Decizia 2006/742/CE privind un ajutor acordat de Germania în favoarea întreprinderii Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale (JO 2006, L 307, p. 159, denumită în continuare „decizia atacată”).

10 În decizia atacată, Comisia a considerat că, din moment ce fondul special a fost recunoscut de BAKred drept fond propriu de bază al Helaba, trebuia, pentru a examina dacă landul a avut un comportament care corespundea comportamentului unui investitor privat, să se compare aportul în litigiu cu instrumentele de capitaluri proprii care erau recunoscute drept fonduri proprii de bază în Germania în cursul anului în care s‑a realizat aportul și care se aflau în mod concret la dispoziția băncii Helaba în momentul cesiunii pentru o investiție de această anvergură, și anume cu mult mai mare de 15 % din fondurile proprii de bază ale Helaba. În această privință, Comisia a respins argumentul reclamantei potrivit căruia caracteristicile aportului în litigiu, astfel cum rezultau din contractul încheiat între land și Helaba, făceau ca aportul respectiv să se asemene mai mult cu un aport de capital social decât cu un aport tacit „normal”, și anume pe durată determinată [considerentele (128)-(139) ale deciziei atacate].

11 În ceea ce privește calculul remunerației pe care un investitor privat ar fi solicitat‑o pentru un aport precum aportul în litigiu, Comisia a făcut distincție între suma care se afla la dispoziția băncii Helaba pentru a‑i garanta activitățile comerciale și suma care, pentru diverse motive, nu putea, în opinia acesteia, să fie folosită de Helaba în acest scop [considerentele (141) și (142 ) ale deciziei atacate].

12 În ceea ce privește suma care era la dispoziția băncii Helaba pentru a‑i garanta activitățile comerciale, în primul rând, Comisia a apreciat că trebuia să ia în considerare faptul că Helaba era obligată să plătească impozitul aferent exploatațiilor industriale și comerciale (denumit în continuare „taxa profesională”), pe care trebuie să îl achite investitorii industriali și comerciali care își exercită activitățile în Germania, însă care, în speță, trebuia plătit de Helaba ,întrucât landul nu era obligat în acest sens [considerentele (157)-(159) ale deciziei atacate].

13 În al doilea rând, Comisia arată că, pe piață, dobânda utilizată drept referință pentru calculul remunerației este fixă – corespunzând, în general, randamentului împrumuturilor publice cu o valoare reziduală de zece ani – sau variabilă – corespunzând dobânzilor de pe piața monetară interbancară, precum dobânzile Libor sau Euribor. Aceasta arată că, în mod independent de tipul de dobândă de referință utilizată, se adaugă o majorare a remunerației, a cărei compoziție variază în funcție de tipul remunerației, variabilă sau fixă. Comisia arată că, în cazul în care remunerația este variabilă, majorarea remunerației corespunde remunerației funcției de garanție pe care o îndeplinește aportul tacit respectiv (denumită în continuare „remunerația garanției”). În schimb, în cazul în care remunerația este fixă, majorarea remunerației este compusă din două elemente: majorarea de refinanțare, și anume majorarea aplicată la randamentul împrumuturilor de stat pe care banca trebuie să o plătească pe piață pentru a‑și procura lichidități, și remunerația garanției, corespunzătoare profilului de risc al aportului tacit respectiv [considerentul (162) al deciziei atacate].

14 Având în vedere că aportul în litigiu nu implică un transfer de lichidități și implică cheltuieli de refinanțare suplimentare pentru Helaba, Comisia consideră că aceasta nu trebuie să plătească landului decât o remunerație a garanției [considerentele (162) și (184)-(187) ale deciziei atacate].

15 Așadar, în ceea ce privește conformitatea cu piața a remunerației convenite, majorată ca urmare a efectului taxei profesionale, Comisia a considerat că, din moment ce acea remunerație se situa în partea superioară a marjei de pe piață pentru remunerația garanției, nimic nu îi permitea să concluzioneze că Helaba ar fi fost favorizată și că, prin urmare, aceasta ar fi beneficiat de un ajutor de stat [considerentele (172) și (183) ale deciziei atacate].

16 În ceea ce privește suma care, în opinia Comisiei, nu se afla la dispoziția băncii Helaba pentru a‑i garanta activitățile comerciale, fie pentru că aceasta trebuia să servească la garantarea activităților de ajutor ale fondului special pentru construirea de locuințe sociale, fie din cauza modelului progresiv, Comisia a considerat că înregistrarea sumei respective în bilanțul băncii Helaba din momentul realizării aportului îi procura acesteia un avantaj, odată ce funcționa ca un aval, care trebuia remunerat, contrar celor prevăzute de părți, remunerația fiind de 0,3 % pe an înainte de impozitare. Astfel, Comisia a considerat că Helaba a primit un ajutor de stat în valoare de 6,09 milioane de euro [considerentele (155) și (190) ale deciziei atacate].

Procedura și concluziile părților

17 Prin cererea introductivă depusă la grefa Tribunalului la 18 aprilie 2005, reclamanta a introdus prezenta acțiune.

18 Prin actele depuse la grefa Tribunalului la 29 iulie 2005, la 4 august 2005 și, respectiv, la 8 august 2005, Helaba, Republica Federală Germania și landul au solicitat să intervină în prezenta procedură în susținerea Comisiei. Prin Ordonanța din 30 septembrie 2005, președintele Camerei a treia a Tribunalului a admis aceste intervenții.

19 Prin scrisorile din 9 august 2005, din 23 august 2005 și din 15 decembrie 2005, reclamanta a solicitat ca anumite elemente confidențiale din cererea introductivă și din replică să nu fie comunicate intervenientelor. Aceasta a prezentat o versiune neconfidențială a memoriilor respective. Comunicarea către interveniente a acelor memorii a fost limitată la aceste versiuni neconfidențiale. Intervenientele nu au ridicat obiecții în această privință.

20 Prin scrisoarea din 20 decembrie 2005, reclamanta a indicat Tribunalului că nu a dezvăluit numele băncilor care i‑au dat anumite informații ce figurează în replică pentru motivul că acele bănci se temeau că relațiile lor comerciale cu Helaba ar fi afectate în mod grav dacă Helaba ar afla numele lor. Reclamanta a explicat că aceste informații vor fi furnizate numai Tribunalului, la cererea acestuia.

21 Intervenientele au depus memorii în termenele acordate. Reclamanta, de asemenea, a depus observații privind memoriile în intervenție în termenele acordate. Comisia a renunțat să prezinte observații privind aceste memorii.

22 Prin scrisoarea din 28 martie 2006, Comisia a solicitat Tribunalului să retragă din dosar anumite anexe la replică. Întrucât reclamanta nu s‑a opus acestei cereri în ceea ce privește anexa C.3 la replică, aceasta a fost retrasă din dosar prin Decizia președintelui Camerei a treia din 28 iunie 2006. Decizia privind celelalte cereri a căror retragere a fost solicitată de Comisie a fost amânată.

23 Întrucât compunerea camerelor Tribunalului a fost modificată, judecătorul raportor a fost repartizat la Camera a patra, căreia, în consecință, i‑a fost atribuită prezenta cauză.

24 Având în vedere sfârșitul mandatului unuia dintre membrii camerei, președintele Tribunalului a desemnat un alt judecător pentru a completa această cameră, în temeiul articolului 32 alineatul (3) din Regulamentul de procedură al Tribunalului.

25 Pe baza raportului judecătorului raportor, Tribunalul (Camera a patra) a decis deschiderea procedurii orale și, în cadrul măsurilor de organizare a procedurii prevăzute la articolul 64 din Regulamentul de procedură, a solicitat Comisiei să depună anumite documente și a adresat în scris întrebări părților, la care acestea au răspuns în termenul acordat.

26 Pledoariile părților și răspunsurile acestora la întrebările orale adresate de Tribunal au fost ascultate în ședința din 9 septembrie 2008. La finalul acestei ședințe, Comisia a fost autorizată să răspundă în scris la una dintre întrebările adresate de Tribunal. Comisia a răspuns prin scrisoarea din 19 septembrie 2008 și, la 2 octombrie 2008, reclamanta a depus observații privind acest răspuns. Procedura orală a fost declarată terminată la 8 octombrie 2008.

27 Reclamanta solicită Tribunalului:

– anularea deciziei atacate;

– obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.

28 Comisia, susținută de interveniente, solicită Tribunalului:

– declararea inadmisibilității acțiunii și, în subsidiar, respingerea acesteia drept nefondată;

– obligarea reclamantei la plata cheltuielilor de judecată.

În drept

A – Cu privire la admisibilitate

29 Comisia susține că acțiunea este probabil inadmisibilă, din moment ce reclamanta nu ar fi vizată în mod individual prin decizia atacată.

30 Trebuie amintit că instanța are dreptul să aprecieze, în funcție de împrejurările fiecărei cauze, dacă o bună administrare a justiției justifică respingerea pe fond a acțiunii fără a se pronunța în prealabil asupra excepției de inadmisibilitate invocate de pârât (Hotărârea Curții din 26 februarie 2002, Consiliul/Boehringer, C‑23/00 P, Rec., p. I‑1873, punctele 51 și 52, și Hotărârea Tribunalului din 13 septembrie 2006, Sinaga/Comisia, T‑217/99, T‑321/00 și T‑222/01, Rec., p. II‑67*, punctul 68).

31 În speță, trebuie observat că, deși prezenta cauză și cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea Tribunalului de astăzi, Bundesverband deutscher Banken/Comisia (T‑36/06, nepublicată încă în Repertoriu), ridică probleme de admisibilitate parțial diferite din cauza temeiului juridic al fiecăreia dintre deciziile atacate, acestea ridică probleme de fond care sunt, în esență, similare, părțile repetând în cauza în care s‑a pronunțat această din urmă hotărâre un număr mare de argumente prezentate în cadrul prezentei proceduri. Prin urmare, Tribunalul consideră că trebuie să se pronunțe de la bun început cu privire la motivele invocate de reclamantă, fără a se pronunța în prealabil cu privire la cauza de inadmisibilitate invocată de Comisie, acțiunea în anulare fiind, în orice caz și pentru motivele prezentate mai jos, nefondată.

B – Cu privire la fond

32 Reclamanta susține că decizia atacată este contrară articolului 87 alineatul (1) CE, întrucât remunerația convenită de land și de Helaba pentru partea din aport pe care aceasta o putea utiliza pentru a‑și garanta activitățile comerciale nu este conformă cu remunerația pe care ar fi solicitat‑o un investitor privat în momentul în care operațiunea a avut loc și că renunțarea de către land la o remunerație adecvată constituie un ajutor de stat. În plus, reclamanta susține că anumite aprecieri conținute în decizia atacată sunt insuficient motivate.

33 Mai exact, potrivit primelor susțineri ale reclamantei, Comisia nu s‑ar fi întemeiat pe situația pieței din momentul în care a fost realizat aportul în litigiu. În continuare, reclamanta critică aprecierile Comisiei referitoare la fiecare dintre etapele pe care aceasta le‑a urmat pentru a ajunge la concluzia că remunerația convenită pentru partea din aportul în litigiu pe care Helaba o putea utiliza pentru a‑și garanta activitățile comerciale nu constituie un ajutor de stat. În primul rând, aceasta critică faptul că, în opinia Comisiei, pentru a compara remunerația convenită pentru aportul în litigiu cu remunerația altor operațiuni realizate pe piață, aportul respectiv se asemăna mai mult cu un aport tacit pe durată determinată decât cu o investiție în capitalul social. În al doilea rând, reclamanta critică acceptarea de către Comisie a soluției care prevede o remunerație progresivă a părții din aportul în litigiu pe care Helaba o putea utiliza pentru a‑și garanta activitățile comerciale, conform modelului progresiv. În al treilea rând, aceasta critică aprecierea Comisiei referitoare la eventualele majorări și reduceri care ar putea fi aplicate marjei remunerației garanției care rezultă de pe piață, în scopul de a lua în considerare specificitățile aportului în litigiu. În al patrulea rând, reclamanta critică faptul că, din remunerația care ar fi cerută pe piață, Comisia a scăzut cheltuielile de refinanțare suportate de Helaba din cauza pretinsei lipse de lichiditate a aportului.

34 Cu titlu introductiv, trebuie amintit că articolul 87 alineatul (1) CE are drept obiect evitarea situațiilor în care schimburile comerciale dintre statele membre să fie afectate prin avantaje acordate de autoritățile publice, care, sub diverse forme, denaturează sau amenință să denatureze concurența prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri.

35 Pentru a aprecia dacă o măsură de stat constituie ajutor, trebuie, așadar, să se determine dacă întreprinderea beneficiară primește un avantaj economic pe care nu l‑ar fi obținut în condiții normale de piață (Hotărârea Curții din 11 iulie 1996, SFEI și alții, C‑39/94, Rec., p. I‑3547, punctul 60, Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, punctele 207 și 243).

36 În această privință, nu se poate considera că exercițiul intelectual care constă în a verifica dacă o operațiune s‑a desfășurat în condiții normale ale economiei de piață trebuie în mod necesar să fie efectuat prin referire numai la investitorul sau numai la întreprinderea beneficiară a investiției, de vreme ce interacțiunea dintre diferiții agenți economici este tocmai ceea ce caracterizează economia de piață (Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, punctul 327). Pe de altă parte, acest exercițiu nu impune nici să se facă abstracție totală de constrângerile legate de natura patrimoniului transferat, având în vedere că trebuie să considere drept referință comportamentul unui investitor privat care, în măsura în care este posibil, se află în situația investitorului public (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 16 mai 2002, Franța/Comisia, C‑482/99, Rec., p. I‑4397, punctul 70, Hotărârea Curții din 28 ianuarie 2003, Germania/Comisia, C‑334/99, Rec., p. I‑1139, punctul 133, și Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, punctul 270).

37 În aceste împrejurări, pentru a aprecia dacă pentru întreprindere există un avantaj pe care aceasta nu l‑ar fi putut obține în condiții de piață, Comisia este obligată să facă o analiză completă a tuturor elementelor pertinente ale operațiunii în litigiu și a contextului acesteia, inclusiv a situației întreprinderii beneficiare și a pieței relevante (Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, punctul 251). În această privință, Comisia poate în special să examineze dacă, într‑un caz precum cel din cauză, întreprinderea ar fi putut să își procure de la alți investitori fonduri care să îi ofere aceleași avantaje și, eventual, în ce condiții, din moment ce o măsură nu poate constitui ajutor de stat dacă nu plasează întreprinderea într‑o situație mai avantajoasă decât cea în care s‑ar afla fără intervenția autorității publice.

38 În sfârșit, trebuie amintit că aprecierea de către Comisie a chestiunii dacă o investiție procură un avantaj pe care întreprinderea nu l‑ar fi putut obține pe piață implică o apreciere economică complexă. Or, în momentul în care adoptă un act ce implică o astfel de apreciere, Comisia se bucură de o largă putere de apreciere, iar controlul jurisdicțional al acelui act, deși, în principiu, este complet în ceea ce privește problema dacă o măsură intră în domeniul de aplicare al articolului 87 alineatul (1) CE, se limitează la verificarea respectării normelor de procedură și de motivare, a acurateței situației de fapt reținute pentru a efectua alegerea contestată, a absenței unei erori vădite de apreciere a acestei situații de fapt sau a absenței unui abuz de putere., În special, nu este de competența Tribunalului să substituie aprecierea economică a autorului deciziei cu propria sa apreciere (Hotărârea Tribunalului din 15 septembrie 1998, BFM și EFIM/Comisia, T‑126/96 și T‑127/96, Rec., p. II‑3437, punctul 81, Hotărârea Tribunalului din 12 decembrie 2000, Alitalia/Comisia, T‑296/97, Rec., p. II‑3871, punctul 105, și Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, punctul 282).

39 Înainte de a examina diferitele obiecții prezentate de reclamantă împotriva deciziei atacate, trebuie analizate argumentele părților referitoare la contextul în care a fost negociat aportul în litigiu.

1. Contextul în care a fost negociat aportul în litigiu

40 Reclamanta susține că este incorect să se considere că Helaba nu avea nevoie de un aport de fonduri proprii de bază și că aportul a fost realizat în principal în interesul Republicii Federale Germania, în special în interesul landului.

41 Comisia, susținută de land și de Helaba, contestă această prezentare a contextului cauzei.

42 În ceea ce privește situația băncii Helaba, trebuie să se constate că, înainte de integrarea aportului în litigiu, aceasta avea un procentaj de fonduri proprii de bază de 5,4 % și un procentaj de fonduri proprii de 9,6 %, ambele superioare procentajelor minime stabilite prin lege, și anume 4 % și, respectiv, 8 % [considerentele (28) și (32) ale deciziei atacate]. Spre deosebire de cauza WestLB, invocată în mai multe rânduri de reclamantă, nicio modificare a reglementării aplicabile nu făcea, în anul 1998, indispensabilă majorarea procentajelor de fonduri proprii ale băncilor europene. Faptul că procentajele băncii Helaba erau mai puțin favorabile decât cele ale marilor bănci private germane nu poate implica faptul că aportul în litigiu era indispensabil pentru supraviețuirea acesteia sau pentru menținerea volumului său de activitate, din moment ce nu se poate considera că toate băncile germane care nu au procentajele marilor bănci private necesită o injecție de capital. În orice caz, reclamanta nu a comunicat procentajele marilor bănci private pentru anul 1998, ci numai pentru perioada 1984-1994.

43 În aceste împrejurări, trebuie să se constate că Helaba nu avea nevoie de noi fonduri decât în măsura necesară pentru a atinge obiectivele de creștere stabilite în planul său de activitate. Dincolo de faptul că eventuala neobținere a fondurilor necesare în acest scop nu ar fi avut drept consecință decât să îi împiedice creșterea și nu ar fi compromis nici supraviețuirea sa, nici volumul activităților sale din acea perioadă, obiectivele de creștere stabilite prin planul de activitate al Helaba nu impuneau, conform observațiilor Republicii Federale Germania expuse în considerentul (54) al deciziei atacate, decât o majorare a fondurilor proprii de bază cu o sumă considerabil mai mică decât valoarea aportului în litigiu sau a tranșelor prevăzute de modelul progresiv.

44 Declarațiile președintelui consiliului de administrație al Helaba publicate în presa germană în 1998, invocate de reclamantă, nu repun în discuție această constatare. Astfel, dependența băncii Helaba față de aportul în litigiu nu poate să fie dedusă în niciun fel din afirmația președintelui potrivit căreia, „[d]acă evoluția la nivel internațional permite, [Helaba] [ar] dori să obțină [fondul special] în calitate de fond propriu în schimbul unei remunerații conforme cu piața”. De asemenea, o nevoie urgentă de fonduri proprii nu poate fi dedusă din afirmația acestuia potrivit căreia, „cel puțin pe termen lung, trebui[a] abordată problema dotării cu fonduri proprii a băncii Helaba”.

45 Desigur, rezultă din aceste afirmații că Helaba era interesată de aportul în litigiu și că acesta trebuia să îi permită satisfacerea necesităților de fonduri proprii timp de mai mulți ani și creșterea activităților cu factor de risc ale acesteia. Helaba a propus să preia fondul special sub formă de aport tacit tocmai pentru că se aștepta să obțină beneficii. Totuși, de aici nu rezultă că Helaba depindea de aportul în litigiu sau că nu și‑ar fi putut mări fondurile proprii de bază făcând apel la investitori privați.

46 În ceea ce privește situația landului, reiese din decizia atacată și din dosar că acesta dorea să genereze venituri suplimentare prin utilizarea în alte scopuri a portofoliului de ajutor pentru construirea de locuințe sociale, că acesta nu dorea totuși să vândă portofoliul pentru a‑l putea utiliza în continuare pentru activități de ajutor, că landul nu dorea să îl împartă între mai multe instituții – pe de o parte, din cauza faptului că, în calitate de fond rotativ, acesta trebuie să se refinanțeze din câștigurile rezultate din împrumuturile acordate și, pe de altă parte, din cauza costurilor și a pierderii de flexibilitate în gestionarea ajutorului care rezultă de aici – și că dorea să organizeze gestionarea fondului într‑un mod cât mai eficient și cât mai economic cu putință [considerentul (20) al deciziei atacate].

47 Helaba a declarat că era dispusă să preia și să gestioneze întregul portofoliu de ajutoare al fondului special. Faptul că Helaba gestiona deja fonduri și programe de ajutor și faptul că, fiind vorba despre o bancă de drept public, landul exercita o supraveghere și deținea instrumente mai bune pentru a urmări solvabilitatea și dezvoltarea acesteia au convins landul că Helaba era partenerul indicat. Desigur, băncile cooperative își manifestaseră în mod spontan interesul pentru fondul special, însă acestea doreau ca landul să îl vândă. În plus, în pofida caracterului pretins prea puțin ridicat al remunerației convenite pentru aportul în litigiu și a faptului că intenția landului de a cesiona fondul era publică, reclamanta luând cunoștință în acest sens cel mai târziu în vara anului 1998, marile bănci private nu au prezentat oferte concurente, spre deosebire de băncile cooperative.

48 Prin urmare, acesta este contextul în lumina căruia trebuie să fie examinate argumentele părților și să se stabilească dacă, în cauză, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere prin faptul de a considera, în esență, că sarcina financiară care decurge pentru Helaba din partea din fondul special pe care o putea utiliza pentru a garanta activitățile sale comerciale nu era inferioară celei pe care ar fi suportat‑o în condiții normale de piață pentru a obține aceleași avantaje și că, în consecință, aportul în litigiu nu implica un ajutor de stat.

49 Având în vedere că unul dintre argumentele reclamantei, privind caracterul pretins greșit al calificării aportului în litigiu drept aport tacit, precum și nivelul pretins puțin ridicat al remunerației, este întemeiat pe volumul foarte ridicat al aportului și că, bazându‑se pe modelul progresiv, Comisia se opune argumentului menționat, acest aspect trebuie examinat în primul rând.

2. Cu privire la luarea în considerare a modelului progresiv

a) Decizia atacată

50 Astfel cum s‑a indicat la punctul 11 de mai sus, Comisia a considerat că trebuia făcută o distincție între remunerația părții din aportul în litigiu care se afla la dispoziția băncii Helaba pentru a garanta activitățile sale comerciale și remunerația părții din aport care, pentru diferite motive, nu se afla la dispoziția băncii.

51 În ceea ce privește determinarea părții din aportul în litigiu care se afla la dispoziția băncii Helaba pentru a garanta activitățile sale comerciale, Comisia a acceptat să ia în considerare modelul progresiv convenit între părți, potrivit căruia, în cursul primilor patru ani care urmează integrării aportului în litigiu, remunerația de 1,4 % stabilită prin contract nu era plătită pentru totalitatea aportului, cu excepția părții necesare pentru garantarea activităților de ajutor pentru construirea de locuințe sociale, ci pentru tranșe convenite în avans. Comisia a motivat acceptarea modelului progresiv indicând, pe de o parte, că, deși fondurile erau de facto utilizabile de la început de către Helaba, aceasta arătase că nu avea nevoie de activele constituite drept aport pentru a garanta activitățile sale comerciale decât în mod progresiv și, pe de altă parte, că, în cadrul tranșelor convenite, era luată în considerare posibilitatea de utilizare, iar nu utilizarea efectivă. Comisia a apreciat că un investitor privat aflat în situația landului, care nu dorea să împartă fondul special, nu ar fi fost în măsură să impună o creștere mai rapidă a bazei de capital care trebuia remunerată cu dobânda convenită de 1,4 % [considerentele (143)-(146) ale deciziei atacate]. Totuși, aceasta a considerat că partea din aportul în litigiu care depășea tranșele convenite trebuia remunerată cu o dobândă de 0,3 % [considerentele (142), (191) și (192) ale deciziei atacate].

b) Argumentele părților

52 În opinia reclamantei, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere considerând că modelul progresiv îndeplinește criteriul investitorului privat. Aceasta susține că, astfel cum însăși Comisia ar recunoaște, problema dacă emitentul utilizează în mod efectiv întreaga sumă pentru a garanta activitățile sale comerciale nu prezintă importanță pentru investitor, din moment ce pentru acesta contează faptul că a pus la dispoziția băncii propriul patrimoniu, renunțând astfel la folosirea acestuia și riscând pierderea sa.

53 Reclamanta consideră că motivele prezentate de Comisie pentru a accepta totuși modelul progresiv sunt eronate.

54 În ceea ce privește faptul că Helaba a informat landul cu privire la faptul că nu ar utiliza de la început totalitatea aportului în litigiu, reclamanta susține că, în timp ce Helaba s‑a comportat probabil în mod rezonabil din punct de vedere economic cerând modelul progresiv, acesta nu este cazul landului, din moment ce un investitor privat în aceste împrejurări nu ar fi renunțat la o parte din remunerația sa, ci ar fi căutat alte oportunități de investiții care să îi permită să își maximizeze profitul sau, cel puțin, ar fi transferat fondul special în mod progresiv în funcție de necesitățile avute de Helaba. În cadrul ședinței, într‑un răspuns la o întrebare adresată de Tribunal, reclamanta a afirmat totuși că în cauză problema nu era aceea dacă landul trebuia să transfere progresiv fondul său special sau să încerce să îl plaseze în altă parte, ci aceea dacă nu ar fi trebuit să ceară remunerarea totalității fondurilor transferate.

55 Reclamanta afirmă că, în mod contrar celor susținute de Comisie, aceasta a derogat de la practica pe care a urmat‑o în cauzele privind celelalte Landesbanken. Astfel, în opinia reclamantei, în memoriul în apărare pe care l‑a prezentat în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, Comisia a susținut că niciun investitor privat nu ar pune capitaluri la dispoziția unei întreprinderi acceptând să nu primească decât o remunerație parțială pentru motivul că această sumă era de fapt superioară necesităților reale ale întreprinderii.

56 În ceea ce privește faptul că remunerația trebuia plătită în funcție de tranșele convenite de părți independent de faptul că Helaba a utilizat sau nu a utilizat totalitatea acestor sume, potrivit susținerilor reclamantei, contractul nu conținea nicio clauză care să interzică băncii Helaba să utilizeze aportul în litigiu pentru extinderea activităților sale dincolo de sumele de referință. În consecință, reclamanta consideră că stabilirea acestor sume de referință nu constituia un avantaj pentru land, din moment ce exista posibilitatea ca Helaba să utilizeze o sumă mai importantă în scopuri de garanție. Reclamanta consideră, pe de altă parte, că un investitor privat ar fi cerut o remunerație pentru avantajul în termeni de rating de care beneficiază Helaba datorită creșterii fondurilor proprii de bază.

57 Comisia, susținută de land și de Helaba, contestă aceste argumente.

c) Aprecierea Tribunalului

58 Mai întâi, trebuie să se constate că, astfel cum însăși reclamanta a recunoscut în cadrul ședinței, faptul de a stabili ce oportunități alternative de investiții ar fi putut fi interesante pentru land nu este pertinent în cauză. Astfel, problema nu este aceea de a stabili dacă landul ar fi putut obține un randament mai ridicat din fondul său special, investindu‑l altfel sau într‑o altă întreprindere, ci aceea de a determina dacă, investind acel fond special în Helaba în condițiile convenite, landul a conferit băncii Helaba un avantaj pe care aceasta nu l‑ar fi putut obține altfel.

59 În continuare, trebuie arătat că părțile sunt de acord că un investitor privat care își pune capitalul la dispoziția unei bănci în calitate de fond propriu de bază al acesteia și care renunță astfel la utilizarea acestuia și se expune riscului de a‑l pierde va cere o remunerație pentru totalitatea capitalurilor transferate. Astfel, în decizia atacată, Comisia a considerat că totalitatea aportului în litigiu trebuia remunerată, iar aceasta chiar din prima zi în care a fost integrat în Helaba, având în vedere că acesta este momentul de la care landul a riscat pierderea acestuia și de la care Helaba a putut obține beneficii [considerentele (142), (155), (191) și (192) ale deciziei atacate].

60 Totuși, Comisia a considerat că un investitor privat ar fi acceptat o remunerație cu două dobânzi diferite în funcție de rolul avut de fiecare dintre părțile aportului în litigiu [considerentele (142), (143) și (191)-(193) ale deciziei atacate]. Astfel, aceasta a considerat că un investitor privat, pe de o parte, ar fi acceptat remunerația convenită de land și de Helaba pentru partea din aportul în litigiu care putea fi utilizată de aceasta din urmă pentru extinderea operațiunilor sale comerciale și, pe de altă parte, ar fi cerut o remunerație de 0,3 % pentru restul aportului în litigiu, în special din cauza avantajului în termeni de rating pe care Helaba l‑a obținut prin înscrierea acestuia din prima zi în calitate de fond propriu de bază. Având în vedere că landul nu a cerut o remunerație pentru partea din aportul în litigiu care nu era susceptibilă de a fi utilizată pentru extinderea activităților comerciale ale Helaba, Comisia a concluzionat, pentru perioada 31 decembrie 1998-31 decembrie 2003, că exista un ajutor de stat în valoare de 6,09 milioane de euro și a obligat Republica Federală Germania să îl recupereze.

61 Reclamanta critică aprecierea Comisiei potrivit căreia, în împrejurările cauzei, un investitor privat ar fi acceptat modelul progresiv și, în consecință, ar fi acceptat ca, în cursul primilor ani, o parte din fonduri care, din punct de vedere prudențial, putea fi folosită pentru a garanta activitățile comerciale ale Helaba – și anume, partea din aportul în litigiu care depășește tranșele modelului progresiv și care nu este necesară pentru garantarea activităților de ajutor pentru construirea de locuințe sociale din fondul special – să nu fie remunerată cu aceeași dobândă precum restul fondurilor menționate

62 În primul rând, reclamanta susține că, astfel cum însăși Comisia admite în decizia atacată și cum aceasta a afirmat în cadrul cauzei WestLB, un investitor privat nu ar accepta ca randamentul său să depindă de cuantumul fondurilor proprii efectiv utilizate.

63 Trebuie să se constate în această privință că baza pentru remunerația convenită de părți nu depindea, chiar și în cursul primilor ani care au urmat aportului în litigiu, de cuantumul acelui aport utilizat în mod efectiv. Astfel, reiese din decizia atacată că Helaba trebuia să remunereze landul pentru totalitatea tranșelor convenite, independent de utilizarea efectivă a acestora în vederea extinderii activităților sale comerciale. La sfârșitul perioadei de aplicare a modelului progresiv, și anume, începând cu 2003, remunerația convenită de părți trebuia plătită pentru totalitatea aportului în litigiu, cu excepția părții care trebuia să garanteze activitățile de ajutor pentru construirea de locuințe sociale, independent de cuantumul efectiv utilizat de Helaba pentru a garanta activitățile sale comerciale. Decizia atacată este, așadar, conformă principiului, de care se prevalează reclamanta, potrivit căruia un investitor privat nu ar accepta ca randamentul său să depindă de cuantumul fondurilor proprii efectiv utilizate.

64 În al doilea rând, reclamanta afirmă că diferențierea efectuată de Comisie – prin distingerea în funcție de faptul că, precum în speță, capitalul nu trebuie să fie utilizat pentru extinderea activităților, întrucât banca a anunțat în prealabil că nu avea nevoie de acest capital și că nu îl va utiliza, sau că poate fi folosit în mod liber – este lipsită de pertinență pentru investitor din moment ce, în ambele cazuri, acesta nu mai dispune de capital. Reclamanta susține că, în orice caz, acordul încheiat între land și Helaba nu protejează landul, din moment ce nu conține un angajament al Helaba de a utiliza fondurile transferate numai în limita tranșelor convenite.

65 În ceea ce privește afirmația reclamantei potrivit căreia pentru investitor ar fi lipsit de pertinență faptul că Helaba a anunțat că nu avea nevoie imediat de totalitatea fondurilor, trebuie amintit că, potrivit jurisprudenței (a se vedea punctul 36 de mai sus), conformitatea unei operațiuni cu piața nu poate fi apreciată numai din punctul de vedere al investitorului, ci trebuie apreciată ținându‑se seama de interacțiunea dintre diferiții agenți economici și de contextul în care a avut loc operațiunea.

66 Or, reclamanta nu prezintă argumente care să permită să se considere că, întrucât a apreciat că, într‑o situație precum cea din cauză, caracterizată, pe de o parte, de faptul că landul dorea să investească un patrimoniu nelichid pe care nu vroia să îl divizeze și, pe de altă parte, de faptul că Helaba nu avea nevoie nici pe termen scurt, nici pe termen mediu de un capital de importanța fondului special, un investitor privat nu ar fi reușit să obțină din partea băncii remunerarea imediată a totalității aportului în litigiu la valoarea dobânzii reținute pentru remunerația funcției de extindere a activităților comerciale ale băncii, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere. Dimpotrivă, însăși reclamanta afirmă că Helaba s‑a comportat probabil în mod rezonabil cerând să se recurgă la modelul progresiv.

67 În orice caz, nu pare să fie în mod vădit greșit să se considere că o bancă nu va accepta să plătească dobânda corespunzătoare remunerației funcției de extindere a activităților sale comerciale în ceea ce privește fondurile despre care aceasta știe dinainte că nu va fi capabilă sa le utilizeze în acest scop. Astfel, deși aceste fonduri îi pot permite, după cum arată Comisia, să își consolideze solvabilitatea sau să evite o degradare a acesteia și, prin urmare, să reducă sau să mențină costurile sale de finanțare, fondurile respective nu îi permit să obțină venituri suplimentare din operațiuni noi.

68 În consecință, în împrejurările din speță, un investitor privat aflat în situația landului ar fi trebuit țină seama de faptul că, întrucât băncii Helaba îi era imposibil să utilizeze imediat totalitatea aportului disponibil din punct de vedere prudențial pentru extinderea activităților sale comerciale, partea din aport pe care aceasta nu era în măsură să o utilizeze nu îndeplinea aceeași funcție economică pentru bancă precum partea pe care o putea utiliza.

69 Desigur, această împrejurare nu justifica faptul ca landul să renunțe la încasarea oricărei remunerații pentru fondurile pe care Helaba nu le putea utiliza și pe care acesta i le‑a transmis totuși pentru a evita divizarea fondului special. Întrucât acele fonduri au servit din prima zi la garantarea datoriilor băncii Helaba, acestea au fost supuse, așadar, din acel moment, unui anumit risc de pierdere și procurau băncii Helaba un avantaj în termeni de rating și de reputație. Tocmai pentru a asigura o remunerație a riscului suportat de land și a avantajului de care beneficia Helaba, Comisia a impus plata unei remunerații de 0,3 % pe an pentru această parte a aportului în litigiu.

70 În ceea ce privește faptul că în contract nu era prevăzută nicio clauză prin care Helaba s‑ar fi angajat să nu utilizeze, pentru extinderea activităților sale comerciale, sume care depășesc tranșele convenite, trebuie să se constate că această împrejurare nu este de natură să facă vădit greșită aprecierea Comisiei potrivit căreia partea din aportul în litigiu care depășea tranșele nu îndeplinea o funcție de extindere a activităților comerciale. Astfel, trebuie arătat că landul a obținut o stabilire a tranșelor la un nivel mult mai important decât cel care ar fi fost necesar având în vedere necesitățile de capital ale Helaba ce rezultă din planul de activitate al acesteia și s‑a asigurat astfel că tranșele nu vor fi depășite. Astfel, rezultă din observațiile Republicii Federale Germania, prezentate în considerentul (54) al deciziei atacate și confirmate de reclamantă și de Helaba în memoriile scrise ale acestora, că tranșele au fost stabilite la aproximativ 384 de milioane (1999), 614 de milioane (2000), 818 de milioane (2001) și 1,02 miliarde (2002) de euro, în timp ce, pe baza creșterii anuale programate, banca avea nevoie de aproximativ 150 de milioane de euro pe an.

71 În sfârșit, trebuie observat că reclamanta, care se concentrează pe situația landului în calitate de investitor, nu explică în ce măsură soluția adoptată de Comisie, care consta în acceptarea modelului progresiv și în impunerea unei remunerații de 0,3 % pentru partea din aport care depășește tranșele convenite, ar implica pentru Helaba un avantaj competitiv pe care aceasta nu și l‑ar fi putut procura în condiții de piață.

72 Prin urmare, Comisia nu a săvârșit o eroare vădită de apreciere considerând că, în împrejurările cauzei, faptul că, între 1999 și 2002, Helaba nu a plătit o remunerație la un nivel adecvat funcției de extindere a activităților comerciale pentru partea din capital care, deși utilizabilă din punct de vedere prudențial pentru a garanta activitățile sale comerciale, nu ar fi folosită în acest scop, nu procura un avantaj pe care aceasta nu l‑ar fi putut obține în condițiile pieței.

73 Această concluzie nu poate fi infirmată de argumentul reclamantei potrivit căruia acceptarea în speță de către Comisie a modelului progresiv derogă de la practica anterioară a acesteia, în special de la poziția pe care Comisia a apărat‑o în cadrul procedurii judiciare privind Decizia WestLB din 1999. Astfel, trebuie să se constate în această privință că decizia menționată a fost anulată de Tribunal în Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, și că decizia adoptată de Comisie în urma acestei anulări – și anume Decizia 2006/737/CE din 20 octombrie 2004 privind un ajutor acordat de Germania în favoarea întreprinderii Westdeutsche Landesbank – Girozentrale, devenită WestLB AG (JO 2006, L 307, p. 22, denumită în continuare „Decizia WestLB din 2004”) – nu mai impune majorarea remunerației procentuale pe care Comisia o justificase prin argumentul invocat de reclamantă. În orice caz, nu se poate considera că a fost acceptat de Comisie ca landul să nu primească decât o remunerație parțială a părții din aportul în litigiu care, din punct de vedere prudențial, putea fi utilizată pentru extinderea activităților comerciale ale Helaba. Astfel, aceasta a considerat, în esență, că, în urma compromisului din care rezultă modelul progresiv, landul nu a lăsat la aprecierea comercială a Helaba utilizarea fondurilor transferate și că, prin impunerea unei remunerații de 0,3 % pentru partea din aportul în litigiu care depășea tranșele prevăzute, acesta nu primea o remunerație parțială, ci o remunerație corespunzătoare fiecărei părți din aport potrivit funcției pe care partea respectivă o avea pentru Helaba.

74 Rezultă din cele de mai sus că prezenta obiecție trebuie respinsă.

3. Cu privire la obiecția potrivit căreia Comisia ar fi calificat în mod greșit aportul în litigiu drept aport tacit „normal”, iar nu drept investiție în capitalul social

a) Decizia atacată

75 Comisia rezumă argumentele prezentate în fața sa indicând că, în opinia reclamantei, „singura formă juridică de care Helaba putea dispune […] era capitalul‑acțiuni sau capitalul social” și că, în consecință, aportul în litigiu constituia „o utilizare abuzivă a formei «normale» a unui aport tacit”. Aceasta mai arată că, în opinia reclamantei, aportul în litigiu prezenta, din punct de vedere economic, atât de multe similitudini cu capitalul social, încât un investitor ar fi cerut dobânzi corespunzătoare cu remunerația capitalului social. Totuși, în opinia exprimată de Republica Federală Germania, „o altă formă juridică era posibilă, și anume aportul tacit pe durată nedeterminată” (denumit în continuare „perpetual”) [considerentele (127) și (128) ale deciziei atacate].

76 În primul rând, Comisia observă că aportul tacit a fost stabilit expres ca atare de land și de Helaba și că acesta a fost în egală măsură recunoscut ca atare de autoritățile germane competente [considerentul (129) al deciziei atacate].

77 În al doilea rând, Comisia afirmă că, în ceea ce privește analiza riscului, aportul în litigiu este mai asemănător cu un aport tacit „normal”, și anume pe durată determinată, decât cu o investiție în capitalul social. Comisia consideră că este esențial în această privință faptul că, astfel cum Republica Federală Germania ar fi explicat, întemeindu‑se pe un raport de expertiză, în caz de faliment, aportul în litigiu ar trebui, precum celelalte aporturi tacite „normale”, să fie rambursat înaintea capitalului social. Aceasta adaugă că atât landul, cât și investitorul care realizează un aport tacit pe durată determinată primesc, atât timp cât întreprinderea nu suferă pierderi, totalitatea remunerației convenite, în timp ce investitorul în capitalul social nu are dreptul decât la plata unui dividend proporțional cu profitul [considerentele (130)-(132) ale deciziei atacate].

78 În al treilea rând, Comisia explică de ce consideră că argumentele prezentate de reclamantă în cursul procedurii administrative nu sunt suficiente pentru a infirma această concluzie.

79 Astfel, în primul rând, Comisia respinge argumentul reclamantei potrivit căreia aportul în litigiu ar trebui comparat, astfel cum s‑a procedat în cauza WestLB, cu o investiție în capitalul social ca urmare a importanței volumului acestuia, care conduce la creșterea pe termen lung a fondurilor proprii de bază al Helaba cu aproximativ 50 %. Comisia indică în această privință că Helaba ar fi putut, fără probleme, să își acopere, în perioada 1998-2002, necesitățile de capital estimate, prin obținerea de la diferiți investitori instituționali a mai multor aporturi tacite de o valoare mai mică, eșalonate în timp [considerentul (133) al deciziei atacate].

80 În al doilea rând, Comisia respinge argumentul reclamantei potrivit căruia, drept rezultat al aportului în litigiu, proporția capitalului social în valoarea totală a fondurilor proprii (denumită în continuare „marja de capital social”) ale Helaba nu ar fi mai mare de 50 %, în timp ce cea a instituțiilor de credit private ar fi superioară a 80 %. Comisia a apreciat că această împrejurare nu impunea să se considere că un investitor privat nu ar fi realizat aportul în litigiu, din moment ce Republica Federală Germania a arătat că băncile regionale recurgeau mai frecvent la aporturi tacite peste limita de 15 %, pe care le obțineau, în parte, de la investitori privați [considerentul (134) al deciziei atacate].

81 În al treilea rând, în ceea ce privește consecințele caracterului permanent al aportului în litigiu asupra nivelului de risc, Comisia respinge argumentele reclamantei potrivit cărora investitorii instituționali ar fi dispuși să dobândească exclusiv instrumente de capitaluri proprii hibride cu durată fixă sau instrumente despre care se poate presupune că sunt recuperabile, întrucât procentajul de distribuție crește progresiv. Aceasta consideră că permanența aportului implică în principal un risc pentru investitor de a nu putea profita de creșterile ratelor dobânzilor pe piață, însă nu influențează riscul de pierdere. Comisia deduce de aici că permanența aportului în litigiu nu justifică, în speță, ca, pentru a controla dacă remunerația convenită este adecvată, aportul respectiv să fie comparat cu remunerația capitalului social, în loc de a fi comparat cu cea a aporturilor tacite [considerentele (136) și (138) ale deciziei atacate].

82 Comisia concluzionează de aici că integrarea fondului special al landului „avea în mod incontestabil forma juridică a unui aport tacit care se aseamănă mult mai mult cu alte aporturi tacite decât cu o investiție în capitalul social”. În această privință, Comisia afirmă că „[e]lementele de care dispune sunt în egală măsură insuficiente pentru a‑i permite să concluzioneze că un aport în capital care ar reprezenta în realitate o investiție în capitalul social a fost calificată în mod abuziv drept aport tacit”. Aceasta consideră că „[r]emunerația [aportului în litigiu] trebuie, în consecință, să se bazeze pe cea a aporturilor tacite «normale», și anume a aporturilor tacite pe durată determinată al căror volum corespunde cu ceea ce poate fi observat pe piață și a căror remunerație poate, eventual, să facă obiectul unei majorări” [considerentul (139) al deciziei atacate].

b) Argumentele părților

83 Reclamanta susține că aportul în litigiu nu ar fi trebuit calificat drept aport tacit „normal” și că, în consecință, remunerația acestuia nu ar fi trebuit să fie comparată cu cea a aporturilor tacite pe durată determinată emise pe piață.

84 Potrivit celor subliniate de reclamantă, Comisia a examinat dacă părțile au calificat în mod abuziv aportul în litigiu drept aport tacit, iar nu drept investiție în capitalul social, și nu a examinat decât în mod subsidiar caracteristicile economice ale aportului în litigiu. Reclamanta arată că acest raționament este greșit, deoarece în cauză nu se pune problema de a stabili existența unui abuz, ci trebuie să se examineze dacă, din punct de vedere economic, aportul în litigiu se aseamănă mai mult cu alte aporturi tacite existente pe piață sau cu investițiile în capitalul social.

85 Reclamanta apreciază că, în mod contrar concluziei Comisiei, aportul în litigiu prezintă diferențe juridice și economice față de modelul de aport tacit care rezultă din dreptul societăților sau față de aporturile tacite pe durată determinată emise pe piață și recunoscute drept fonduri proprii de bază și prezintă o structură specială care împiedică o comparare a acestuia cu aporturile tacite alese de Comisie în acest scop. În plus, în opinia reclamantei, Comisia nu s‑a situat la momentul în care a fost realizat aportul în litigiu pentru a‑și formula aprecierea și că, pe de altă parte, aceasta a apreciat greșit situația pieței din acea perioadă.

86 În ceea ce privește, în primul rând, particularitățile juridice ale aportului în litigiu, reclamanta susține că acest aport nu constituie, din punct de vedere formal, un aport tacit „normal”, în sensul dreptului german al societăților, în special pentru motivul că ar fi fost conceput astfel încât să îndeplinească condițiile impuse de lege și de Declarația de la Sydney pentru a se putea considera că face parte din fondurile proprii de bază ale Helaba, peste limita de 15 %.

87 În ceea ce privește, în al doilea rând, particularitățile economice ale aportului în litigiu, reclamanta menționează cinci elemente care ar face ca profilul de risc al aportului în litigiu să fie mai apropiat de cel al investiției în capitalul social decât de cel al aporturilor tacite pe durată determinată: volumul acestuia, statutul de garanție al acestuia, profilul său de rentabilitate, protecția capitalurilor investite, precum și durata acestuia și imposibilitatea de a‑l cesiona.

88 În ceea ce privește, în al treilea rând, situația pieței în momentul în care a fost realizat aportul, în opinia reclamantei, Comisia a încălcat criteriul investitorului privat prin alegerea unei perioade de referință greșite. Astfel, potrivit reclamantei, Comisia și‑a întemeiat concluzia potrivit căreia aportul în litigiu trebuia comparat cu aporturi tacite pe durată determinată pe informații privind practica băncilor private în cursul perioadei ulterioare datei la care a fost realizat aportul în litigiu.

89 În plus, reclamanta contestă afirmațiile Comisiei potrivit cărora, pe de o parte, în momentul realizării aportului în litigiu, în Germania exista o piață dezvoltată a instrumentelor de capitaluri proprii hibride și, pe de altă parte, Helaba ar fi putut în egală măsură să își acopere necesitățile de capital emițând aportul tacit în mai multe tranșe de o importanță mai redusă. În special, reclamanta susține că problema nu este aceea de a stabili cum ar fi putut proceda Helaba pentru a‑și procura fondurile, ci aceea de a determina dacă un investitor privat i‑ar fi acordat un aport de aceeași natură și în aceleași condiții precum aportul în litigiu.

90 Comisia și intervenientele contestă aceste argumente.

c) Aprecierea Tribunalului

91 Cu titlu introductiv, trebuie clarificată poziția părților în ceea ce privește importanța avută pentru soluționarea prezentului litigiu de forma juridică aleasă de Helaba și de land pentru aportul în litigiu.

92 Rezultă din decizia atacată, în special din considerentele (127), (128) și (139) (a se vedea punctele 75 și 82 de mai sus), că argumentele prezentate de reclamantă în cursul procedurii administrative au fost interpretate de Comisie în sensul că urmăresc să determine constatarea faptului că utilizarea formei juridice a aportului tacit era abuzivă.

93 În cadrul acțiunii, reclamanta contestă această interpretare și susține că nu a pretins niciodată că aportul în litigiu făcea parte, din punct de vedere juridic, din capitalul social. Reclamanta susține că a pretins în cursul procedurii administrative că, prin organizarea concretă a aportului în litigiu, acesta se diferenția în mod considerabil, pe plan economic, de un aport tacit și că se asemăna foarte mult cu un capital social, astfel încât un investitor privat ar fi cerut pentru aportul respectiv o remunerație corespunzătoare profilului de risc al capitalului social. Pe de altă parte, aceasta examinează caracteristicile juridice ale aportului în litigiu și susține că afirmația Comisiei potrivit căreia aportul în litigiu este comparabil cu aporturile tacite „normale” nu rezistă unei analize aprofundate a structurii juridice a acelui aport și că acesta prezintă particularități importante față de un aport tacit „normal” corespunzător modelului care rezultă din dreptul societăților.

94 Totuși, din ansamblul înscrisurilor părților rezultă că adevăratul obiect al prezentului litigiu nu constă în a stabili dacă argumentele prezentate de reclamantă în cursul procedurii administrative au fost sau nu au fost interpretate corect de Comisie. Astfel, rezultă din argumentele părților că acestea sunt de acord cu faptul că aportul în litigiu a fost calificat în mod legal de land și de Helaba drept aport tacit și că a fost recunoscut ca atare de autoritățile germane. De asemenea, acestea sunt de acord cu faptul că particularitățile aportului în litigiu nu împiedicau landul și Helaba să recurgă la forma juridică a aportului tacit.

95 Astfel, părțile își concentrează argumentele referitoare la calificarea aportului în litigiu, în vederea determinării operațiunilor de referință, pe aspectul dacă, în ceea ce privește profilul riscului, aportul în litigiu prezintă similitudini atât de mari cu capitalul social încât un investitor privat ar fi cerut o remunerație corespunzătoare celei a capitalului social sau dacă acesta se aseamănă mai mult cu aporturile tacite pe durată determinată și care sunt recunoscute drept fonduri proprii de bază, astfel încât remunerația acestuia putea fi comparată cu remunerația respectivelor aporturi tacite.

96 În această privință, trebuie arătat că o comparare a aportului în litigiu cu alte instrumente hibride constituie un aspect de o complexitate economică certă, pentru care Comisia beneficiază de o largă putere de apreciere (Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, punctul 351).

97 În plus, calificarea aportului în litigiu drept aport tacit pe durată determinată sau drept investiție în capitalul social constituie numai un instrument analitic utilizat de Comisie în cadrul aplicării articolului 87 alineatul (1) CE (a se vedea în acest sens Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, punctul 250).

98 Aprecierea Comisiei în această privință nu permite, așadar, să se determine în mod automat existența și dimensiunea unui ajutor de stat, ci îi permite numai să dispună, în vederea formulării unei aprecieri, de un punct de plecare care ia în considerare condițiile în care anumiți investitori privați au realizat operațiuni cât mai asemănătoare cu putință. Prin urmare, concluzia Comisiei în această privință nu o scutește de obligația de a realiza o analiză completă a tuturor elementelor pertinente ale operațiunii în litigiu și a contextului acesteia, inclusiv a situației întreprinderii beneficiare și a pieței relevante, pentru a verifica dacă întreprinderea beneficiară primește un avantaj economic pe care nu l‑ar fi putut obține în condiții normale de piață (a se vedea în acest sens Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, punctele 251 și 257).

99 Trebuie examinate argumentele părților referitoare la diferitele caracteristici ale aportului în litigiu, studiindu‑le mai întâi pe acelea care privesc caracteristicile pe care Comisia s‑a întemeiat în principal pentru a considera că remunerația aportului în litigiu trebuia comparată cu cea a aporturilor tacite pe durată determinată, ulterior pe acelea care privesc caracteristicile aportului în litigiu în legătură cu care Comisia a considerat că nu împiedică realizarea acelei comparații și, în sfârșit, pe acelea care privesc caracteristicile aportului în litigiu care nu au fost invocate în cursul procedurii administrative și care nu au fost examinate în decizia atacată. Vor trebui examinate de asemenea criticile reclamantei referitoare la perioada de referință luată în considerare de Comisie pentru aplicarea criteriului investitorului privat.

Cu privire la caracteristicile pe care Comisia s‑a întemeiat pentru a considera că remunerația aportului în litigiu trebuia comparată cu cea a aporturilor tacite pe durată determinată

– Riscul de a înregistra pierderi în caz de faliment sau de lichidare

100 Comisia a considerat că aportul în litigiu prezenta același risc în caz de faliment sau de lichidare precum aporturile tacite pe durată determinată existente pe piață, întrucât, într‑un astfel de caz, trebuia să fie rambursat înaintea capitalului social. Comisia s‑a întemeiat în această privință pe dispozițiile din contract, precum și pe un raport de expertiză prezentat de Republica Federală Germania [considerentul (131) al deciziei atacate].

101 Dispozițiile pertinente din contract sunt articolele 3 și 9. Articolul 3, referitor la „Participarea la pierderi”, prevede la alineatul 2:

„[R]aporturile dintre creanțele titularului aportului și cele ale celorlalți investitori în fonduri proprii în sensul articolului 10 din [Kreditwesengesetz] sunt determinate în funcție de ordinea cronologică a aportului de capitaluri la bancă, astfel încât au prioritate creanțele care rezultă din aporturile anterioare la fondurile proprii. În cazul aporturilor simultane de capitaluri, creanțele sunt plătite potrivit cotei‑părți din fondurile proprii de garanție pe care acestea o reprezintă în sensul articolului 10 alineatele 4 și 5 din [Kreditwesengesetz]. Pentru aporturile realizate în temeiul articolului 10 alineatul 4 din [Kreditwesengesetz], data pertinentă este cea a realizării aportului, în timp ce în materia drepturilor de folosință, data pertinentă este cea care marchează începutul duratei de validitate a acestora.”

102 Articolul 9, referitor la „Inferioritatea de rang”, prevede:

„În caz de faliment sau de lichidare a băncii, rambursarea creanței se efectuează – sub rezerva articolului 3 alineatul 2 […] – numai după plata tuturor creditorilor băncii – cu excepția investitorilor privați de rang inferior, conform articolului 10 din [Kreditwesengesetz].”

103 Raportul de expertiză prezentat de Republica Federală Germania arată:

„Articolul 3 alineatul 2 din contract nu schimbă cu nimic prioritatea prevăzută de lege pentru rambursarea aportului tacit în situația unui rest de creanță în caz de faliment sau de lichidare a băncii. Este ceea ce rezultă în primul rând din economia dispoziției, care, în a doua teză, nu menționează decât capitalul propriu în sensul articolului 10 alineatele 4 și 5 din [Kreditwesengesetz] și care, în a treia teză, definește data care determină ordinea cronologică în sensul acestei dispoziții numai pentru aportul tacit și pentru drepturile de folosință.”

104 Reclamanta susține, în primul rând, că, deși un aport tacit trebuie în principiu să fie rambursat înaintea capitalului social, problema dacă acest lucru este valabil și în ceea ce privește aportul în litigiu rămâne deschisă din perspectiva textului contractului. În plus, aceasta susține că nu știe care sunt elementele pe care se întemeiază autorul raportului de expertiză menționat de Comisie pentru a ajunge la concluzia, contrară textului contractului, că aportul în litigiu trebuie rambursat înaintea capitalului social. În cadrul replicii, reclamanta afirmă că, din moment ce creditorii care au acordat fonduri proprii de bază sunt plătiți, conform articolului 3 alineatul 2 și articolului 9 din contract, potrivit ordinii cronologice a realizării aporturilor, landul trebuia să plece de la principiul că ar fi ultimul creditor plătit în caz de faliment sau de lichidare a Helaba, nu numai după toți creditorii „normali”, ci și după toți investitorii în fonduri proprii de bază și, prin urmare, și după investitorii în capitalul social.

105 În această privință, trebuie să se constate, pe de o parte, că nu se prevede în mod expres în contract că aportul în litigiu trebuie rambursat după capitalul social și, pe de altă parte, că referința la „alți investitori în fonduri proprii în sensul articolului 10 din [Kreditwesengesetz]”, care figurează în prima teză a articolului 3 alineatul 2 din contract, creează o dificultate de interpretare privind aspectul dacă prioritatea creanțelor referitoare la capitalurile care au constituit aporturi anterioare se referă și la aporturile de capital social.

106 Or, pe de o parte, trebuie observat că, deși reclamanta afirmă, în unele pasaje din memoriile sale, că se prevede în contract că aportul în litigiu trebuie rambursat după capitalul social, aceasta afirmă în egală măsură, în cadrul cererii introductive, că problema dacă norma de drept supletiv – potrivit căreia aporturile tacite trebuie rambursate înaintea capitalului social – se aplică în cazul aportului în litigiu rămâne deschisă. Pe de altă parte, în pofida faptului că, la cererea Tribunalului, raportul de expertiză menționat de Comisie i‑a fost comunicat, reclamanta nu a prezentat argumente prin care să conteste interpretarea autorului raportului de expertiză, potrivit căreia referința la „alți investitori în fonduri proprii în sensul articolului 10 din [Kreditwesengesetz]”, care figurează în prima teză a articolului 3 alineatul 2 din contract, trebuia interpretată în lumina celei de a doua și a celei de a treia teze a acestei dispoziții, care privesc aporturile tacite și drepturile participative, iar nu capitalul social.

107 În aceste împrejurări, trebuie să se constate că argumentele reclamantei nu permit să se considere că, prin faptul de a aprecia, având în vedere raportul de expertiză furnizat de Republica Federală Germania, că, în caz de faliment sau de lichidare, aportul în litigiu trebuia rambursat înaintea capitalului social, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere. Astfel, simplul fapt că reclamanta interpretează contractul într‑un mod diferit de cel reținut în raportul de expertiză, de Comisie și de părțile la aportul în litigiu nu este suficient pentru a dovedi existența unei erori vădite de apreciere.

108 Reclamanta susține, în al doilea rând, că, deși aportul în litigiu trebuia rambursat înaintea capitalului social, riscul de a înregistra pierderi ar fi asemănător cu cel al capitalului social, din moment ce, în practică, în caz de faliment, creditorii de rang inferior și investitorii în capitalul social nu primesc nimic.

109 În această privință, este suficient să se constate că, și în cazul în care s‑ar presupune că toate situațiile de faliment din domeniul bancar implică, atât pentru proprietari, cât și pentru creditorii de rang inferior, pierderea în totalitate a capitalurilor lor, fapt contestat de Comisie și de interveniente, această caracteristică este comună tuturor aporturilor tacite recunoscute drept fonduri proprii de bază, din moment ce toate acestea sunt în mod necesar creanțe de rang inferior. În consecință, această caracteristică a aportului în litigiu, chiar dacă este comună și capitalului social, nu îl diferențiază de aporturile tacite care sunt recunoscute drept fonduri proprii de bază.

110 În aceste împrejurări, trebuie să se considere că argumentele reclamantei nu permit să se afirme că, prin faptul de a considera că, în caz de faliment sau de lichidare, aportul în litigiu prezenta același risc precum aporturile tacite, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere.

– Profil de rentabilitate

111 Comisia a considerat că aportul în litigiu constituia un aport tacit normal, întrucât landul, asemenea unui investitor într‑un aport tacit pe durată determinată, primește, atât timp cât întreprinderea nu suferă pierderi, totalitatea remunerației convenite, în timp ce investitorul în capitalul social nu are dreptul decât la plata unui dividend proporțional cu profitul [considerentul (132) al deciziei atacate].

112 Reclamanta critică această apreciere și susține că atât remunerația fixă, cât și remunerația variabilă pot fi utilizate pentru capitalul social și pentru aporturi tacite, atât una, cât și cealaltă putându‑se dovedi a fi mai avantajoase în funcție de rezultatele băncii. Reclamanta arată în acest sens că, în cauza WestLB, Comisia a comparat operațiunea în cauză cu o investiție în capitalul social, în pofida faptul că remunerația în cauză era fixă. Aceasta mai afirmă că, în orice caz, din punctul de vedere al investitorului, problema principală este aceea dacă plata remunerației depinde de realizarea de profit. Reclamanta consideră că această situație se regăsește în cauză, din moment ce landul nu primește totalitatea remunerației sale decât dacă profitul băncii Helaba este cel puțin egal cu remunerația și dacă acesta nu este necesar pentru reconstituirea fondurilor proprii.

113 În ceea ce privește, în primul rând, caracterul fix sau variabil al remunerației, trebuie să se constate de la bun început că, în cauză, problema nu este aceea de a stabili care tip de remunerație este mai avantajos într‑o situație precisă, ci aceea ce a stabili dacă o eroare vădită de apreciere a fost săvârșită de Comisie atunci când a considerat că faptul că remunerația convenită de părți este o remunerație fixă, care trebuie plătită în principiu din momentul în care Helaba nu suferă pierderi, aseamănă aportul în litigiu mai mult cu aporturile tacite pe durată determinată decât cu capitalul social, întrucât acest mod de remunerare este specific aporturilor tacite.

114 În această privință, Helaba susține în mod pertinent că, și în cazul în care se prevede o remunerație fixă pentru capitalul social, profitul real pe care proprietarii băncii îl obțin din investiția acestuia este întotdeauna variabil. Astfel, din moment ce profitul care depășește remunerația fixă plătită va fi folosit pentru a majora rezervele băncii, care trebuie distribuite în caz de lichidare sau care au o influență pozitivă asupra valorii acțiunilor, profitul investitorului în capitalul social va depăși remunerația pe care a primit‑o. În aceste împrejurări, cuantumul final nu poate fi prevăzut în avans, făcând astfel ca remunerația finală a investiției să fie variabilă.

115 Helaba mai subliniază, fără a fi contrazisă de reclamantă, că, în studiul referitor la fondurile proprii de bază hibride pe care însăși reclamanta l‑a depus, se arată că cele mai bune fonduri proprii de bază sunt cele sub formă de capital social, întrucât sunt singurele care nu conduc, printre altele, la obligații de plată fixe.

116 Astfel, rezultă de aici că, deși probabil nu se procedează întotdeauna astfel, se obișnuiește, într‑adevăr, ca aporturile tacite să primească o remunerație fixă, iar capitalul să fie remunerat prin intermediul unor dividende variabile. În orice caz, în timp ce remunerația aporturilor tacite trebuie plătită în mod obligatoriu din momentul în care sunt întrunite condițiile prevăzute în contract, utilizarea profitului de către proprietari poate lua forme diferite, precum transferul către rezerve sau distribuirea de profit, și depinde, în principiu, de voința majorității acestora.

117 Această concluzie nu este infirmată de argumentul reclamantei întemeiat pe Decizia WestLB din 1999. Pe de o parte, trebuie amintit că această decizie a fost anulată de Tribunal prin Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus. Pe de altă parte, în măsura în care argumentul reclamantei ar putea fi interpretat în sensul că vizează Decizia WestLB din 2004, trebuie observat că faptul că, potrivit aprecierii Comisiei, remunerația capitalului transferat în operațiunea în cauză trebuia comparată cu remunerația capitalului social nu înseamnă că profilul de rentabilitate al acestei operațiuni este specific capitalului social, ci numai că, în cadrul examinării globale a operațiuni, alte elemente pledează foarte mult pentru această asimilare. În această privință, Comisia a menționat în special că, în timp ce instrumentele propuse de Republica Federală Germania cu titlu de comparație nu puteau fi utilizate în Germania decât în calitate de fonduri proprii complementare, capitalul transferat era considerat drept fond propriu de bază.

118 În ceea ce privește, în al doilea rând, argumentul reclamantei potrivit căruia, atât în cazul aportului în litigiu, cât și în cel al capitalului social, remunerația depinde de existența unui profit, trebuie să se constate că faptul că plata remunerației, chiar dacă este fixă, depinde de neînregistrarea de către bancă a unui deficit anual și de necrearea unui astfel de deficit prin efectuarea plății respective este comun tuturor aporturilor tacite recunoscute drept fonduri proprii de bază, din moment ce articolul 10 alineatul 4 din Kreditwesengesetz (Legea germană privind instituțiile de credit) impune aceasta. În consecință, această împrejurare nu este de natură să demonstreze că, prin faptul de a considera că aportul în litigiu prezenta similitudini cu aporturile tacite recunoscute drept fonduri proprii de bază existente pe piață, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere.

119 Pe de altă parte, trebuie să se constate că valoarea profitului necesar pentru ca remunerația aportului în litigiu, sau a altor aporturi tacite, să poată fi plătită este mai mică decât cea care trebuie atinsă pentru ca proprietarii băncii să primească un dividend. Astfel, remunerația aporturilor tacite constituie, conform legislației germane, o cheltuială de exploatare care, în consecință, este plătită înaintea aplicării impozitului și înaintea distribuirii profitului. Prin urmare, este suficient ca banca să obțină, înainte de aplicarea impozitului, un excedent anual egal cu remunerația aporturilor pentru ca investitorul să primească totalitatea remunerației sale. În schimb, pentru ca proprietarii să primească aceeași sumă sub formă de dividende, ar trebui, în principiu, ca banca să realizeze, înainte de aplicarea impozitului, un excedent anual egal cu cuantumul care rezultă din însumarea valorii remunerației aporturilor tacite, a valorii impozitului și a valorii dividendului menționat.

120 Argumentul reclamantei, prezentat drept răspuns la o întrebare adresată de Tribunal în cadrul ședinței, potrivit căruia această caracteristică nu diferențiază cu adevărat aportul în litigiu și aporturile tacite negociate pe piață de capitalul social, din moment ce proprietarii pot face astfel încât să existe profit ce poate fi distribuit și în cazul în care există pierderi anuale – în special prin reducerea rezervelor –, contrazice argumentul acesteia potrivit căruia condițiile de plată a remunerației aportului în litigiu îl apropie mai mult de o investiție în capitalul social decât de aporturile tacite emise pe piață. Astfel, în timp ce plata remunerației aporturilor tacite impune existența unui excedent anual, plata dividendelor poate fi realizată chiar și în caz de pierderi anuale, făcând astfel încât să apară un profit ce poate fi distribuit.

121 În plus, în timp ce plata remunerației aporturilor tacite este obligatorie din momentul în care sunt îndeplinite condițiile prevăzute în contract, plata dividendelor la sfârșitul unui exercițiu financiar care a condus la pierderi anuale nu este automată, ci implică o aprobare din partea majorității acționarilor. Mai mult, astfel cum reclamanta a admis în cadrul ședinței, într‑un răspuns la o întrebare adresată de Tribunal, faptul că o bancă ce a înregistrat pierderi anuale și nu a plătit remunerația aporturilor tacite plătește dividende i‑ar prejudicia reputația și șansele de succes ale viitoarelor emisiuni realizate de aceasta.

122 În aceste împrejurări, trebuie să se considere că reclamanta nu demonstrează că, prin faptul de a considera că profilul de rentabilitate al aportului în litigiu era specific aporturilor tacite, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere.

Cu privire la caracteristicile aportului în litigiu în legătură cu care Comisia a considerat că nu împiedică realizarea unei comparații între remunerația aportului în litigiu și cea a aporturilor tacite pe durată determinată

123 Comisia a respins argumentele reclamantei întemeiate pe volumul aportului în litigiu, pe partea reprezentată de acesta în cadrul fondurilor proprii de bază ale Helaba și pe caracterul său permanent.

– Volum

124 Comisia a apreciat că importanța volumului absolut al aportului în litigiu nu implica în mod necesar că acesta trebuia calificat drept capital social. În această privință, Comisia s‑a referit la faptul că, drept consecință a modelului progresiv, în perioada 1999-2002, Helaba nu putea utiliza decât o parte din fondurile transferate pentru a garanta operațiunile sale comerciale. În plus, aceasta a respins comparația cu speța WestLB pentru motivul că, în această cauză, importanța volumului capitalului injectat constituia doar un indiciu printre altele care permitea asimilarea cu capitalul social. Comisia afirmă în această privință că a luat de asemenea în considerare, printre altele, faptul că fondurile erau pe deplin supuse riscului de pierdere în caz de faliment sau de lichidare și faptul că piața instrumentelor de capitaluri proprii hibride nu era încă dezvoltată în Germania [considerentul (133) al deciziei atacate].

125 Reclamanta susține că, din punctul de vedere al investitorului, trebuie să se deosebească între două aspecte, și anume valoarea totală a emisiunii și importanța părții din emisiune care este imputabilă fiecărui investitor. Reclamanta critică faptul că această distincție nu a fost realizată de Comisie.

126 În ceea ce privește, în primul rând, valoarea totală a emisiunii, în primul rând, reclamanta contestă motivele prezentate de Comisie pentru a considera că, deși importanța volumului emisiunii a fost luată în considerare în cauza WestLB drept indiciu al similitudinii cu capitalul social, importanța volumului aportului în litigiu nu ar implica o asemenea calificare în cauză. Astfel, reclamanta amintește că, în opinia sa, din punct de vedere economic, aportul în litigiu participă pe deplin la riscul de a înregistra pierderi în caz de faliment sau de lichidare și susține că o piață a capitalurilor în care un investitor privat ar fi realizat în Helaba o investiție precum aportul în litigiu nu a existat niciodată, nici 1998, nici ulterior. Reclamanta susține că atât Comisia, în Decizia WestLB din 1999, cât și Tribunalul, în Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, au acordat o importanță considerabilă volumului ridicat al aportului de fonduri la momentul calificării operațiunii. Aceasta consideră că faptul că volumul aportului în litigiu este deosebit de ridicat și că, prin urmare, are o importanță considerabilă în cauză este confirmat de comparația cu operațiunile menționate de Comisie în considerentul (164) al deciziei atacate, dar și de faptul că aportul în litigiu reprezintă 25 % din volumul total european al instrumentelor de capitaluri proprii de bază hibride din anul 1998.

127 În al doilea rând, reclamanta consideră că justificarea Comisiei întemeiată pe modelul progresiv nu poate fi acceptată, din moment ce un investitor privat nu l‑ar fi acceptat, și că este greșit să se considere că acest sistem consta în efectuarea a cinci aporturi de o valoare mai mică, dat fiind că, pe de o parte, totalitatea aportului în litigiu a fost recunoscută imediat drept fond propriu de bază al Helaba și, pe de altă parte, în cazul aporturilor plătite în momente diferite, condițiile fiecărui aport ar fi diferite, în timp ce, în cauză, întregul aport este supus unor condiții uniforme.

128 În ceea ce privește, mai întâi, comparația cu cauza WestLB, trebuie amintit că Decizia WestLB din 1999, pe care se întemeiază reclamanta, a fost anulată de Tribunal. În plus, deși este adevărat că, în Decizia WestLB din 2004, adoptată în urma acestei anulări și menționată în considerentul (133) al deciziei atacate, Comisia a luat în considerare importanța volumului capitalului transferat pentru a asimila transferul, în discuție în cauza respectivă, cu capitalul social, aceasta nu s‑a întemeiat pe volumul absolut al operațiunii, ci pe partea din fondurile proprii de bază ale WestLB pe care o reprezenta capitalul în cauză, precum și, în mod decisiv, pe faptul că, la data la care a fost realizată această operațiune, instrumentele de capitaluri proprii hibride nu reprezentau mai mult de 20 % din fondurile proprii, nu erau considerate în Germania drept fonduri proprii de bază și nu toate erau emise fără limită de timp [considerentele (204), (206), (208) și (209) ale Deciziei WestLB din 2004].

129 În schimb, în ceea ce privește aportul în litigiu, valoarea acestuia (1,264 miliarde de euro), chiar dacă este superioară celei a operațiunilor utilizate de Comisie cu titlu de comparație, rămâne în continuare foarte departe de volumul operațiunii în discuție în cauza WestLB (3,02 miliarde de euro înregistrate în bilanț, dintre care 2,05 miliarde recunoscute drept fonduri proprii de bază) [considerentele (54) și (71) ale Deciziei WestLB din 2004]. Pe de altă parte, astfel cum subliniază Comisia, aportul în litigiu a fost acordat la sfârșitul anului 1998, în timp ce aportul în discuție în cauza WestLB data din anul 1991. Or, nu se contestă faptul că, la sfârșitul anului 1998, instrumentele de capitaluri proprii hibride puteau deja să fie considerate, conform legislației germane, fonduri proprii de bază, și nu doar fonduri proprii complementare, puteau fi emise pentru o durată nedeterminată și, prin îndeplinirea condițiilor din Declarația de la Sydney, puteau reprezenta o parte importantă din fondurile proprii de bază ale unei bănci.

130 De asemenea, trebuie respins argumentul reclamantei potrivit căruia, în Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, Tribunalul a acordat o importanță considerabilă criteriului volumului investiției. Astfel, în această hotărâre, Tribunalul a constatat că se explicase de către Comisie motivul pentru care aceasta aprecia că diferențele dintre instrumentele de capitaluri proprii hibride și operațiunea în litigiu erau de așa natură încât comparația operațiunii cu aceste instrumente avea numai o valoare limitată și a afirmat că, în special, Comisia a atras atenția asupra faptului că instrumentele de capitaluri proprii hibride invocate de reclamantele în această cauză nu constituiau în general decât o mică parte din fondurile proprii ale unei bănci, contrar fondurilor transferate la WestLB. Tribunalul s‑a limitat astfel să verifice dacă raționamentul Comisiei în speță nu cuprindea o eroare vădită de apreciere, fără a afirma că criteriul importanței volumului fondurilor transferate era în continuare determinant. Pe de altă parte, Tribunalul a amintit că, în scopul acestei determinări, Comisia dispunea de o largă putere de apreciere (Hotărârea WestLB, punctul 7 de mai sus, punctele 350 și 351).

131 În ceea ce privește, în continuare, justificarea prezentată de Comisie potrivit căreia, drept consecință a modelului progresiv, în perioada 1999-2002, Helaba nu putea utiliza, pentru a garanta activitățile sale comerciale, decât o parte a fondurilor transferate, trebuie amintit că la punctele 58-73 de mai sus s‑a considerat că, prin acceptarea acestui model progresiv, Comisia nu a săvârșit nicio eroare vădită de apreciere. Pe de altă parte, deși este adevărat, astfel cum arată reclamanta, că aportul a fost înregistrat în totalitate în bilanțul băncii Helaba din ziua realizării aportului, nu este mai puțin adevărat că partea care depășea tranșele anuale prevăzute de modelul progresiv, asemenea părții care trebuia să garanteze activitățile de ajutor pentru promovarea de locuințe, a fost considerată de Comisie că îndeplinea numai o funcție de garanție, iar nu o funcție de extindere a activităților comerciale, și că, în consecință, remunerația sa a fost stabilită în funcție de remunerația pe care un investitor privat ar cere‑o pentru o garanție, și nu în funcție de remunerația pe care un astfel de investitor ar cere‑o pentru un aport tacit care permite băncii să își extindă activitățile comerciale. Având în vedere că aporturile tacite permit extinderea imediată a activităților comerciale, Comisia putea considera, fără a comite o eroare vădită de apreciere, că, ținând seama de modelul progresiv, aportul în litigiu nu era echivalent cu un aport tacit de 1,2 miliarde de euro care să permită băncii Helaba extinderea imediată a activităților sale, ci cu o serie de cinci aporturi tacite cu un volum cuprins între 180 și 380 de milioane de euro.

132 Argumentul reclamantei potrivit căruia, în cazul unor aporturi realizate în momente diferite, condițiile fiecărui aport ar fi diferite, în timp ce aportul în litigiu este supus unor condiții uniforme nu poate infirma această concluzie. Astfel, trebuie să se constate că reclamanta nu explică motivul pentru care condițiile aplicabile pentru cinci aporturi realizate succesiv ar fi în mod necesar diferite.

133 În ceea ce privește, în al doilea rând, partea din emisiune imputabilă fiecărui investitor, reclamanta susține că faptul că emisiunea nu este repartizată între un anumit număr de investitori, ci este subscrisă de un singur investitor, este de asemenea neobișnuit. Reclamanta afirmă în această privință că riscul suportat de un investitor crește progresiv cu importanța capitalului constituit drept aport, atât în mod absolut, cât și prin comparație cu riscul suportat de alți operatori care realizează investiții mai puțin importante. Reclamanta consideră că, în aceste condiții, aportul în litigiu realizat de un singur investitor se aseamănă cu o investiție în capitalul social.

134 În această privință, este suficient să se constate că reclamanta nu prezintă niciun element care să permită să se considere că este obișnuit ca remunerația unui investitor care subscrie o parte dintr‑un aport tacit să varieze în funcție de importanța acestei părți față de totalul emisiunii, astfel încât investitorii care au subscris volume mai importante primesc o remunerație mai importantă decât ceilalți. În plus, în operațiunile utilizate de Comisie cu titlu de comparație în decizia atacată, se menționează doar un procentaj al remunerației, nimic nepermițând să se presupună că investitorii care au investit mai mult au primit o remunerație mai mare. Pe de altă parte, reclamanta nu explică în ce măsură o creștere a riscului suportat de land din cauza faptul că dorea să nu divizeze fondul special face ca investiția acestuia să fie similară cu o investiție în capitalul social al unei bănci, din moment ce această din urmă investiție nu se caracterizează în mod necesar prin importanța sa și din moment ce un deținător de capital social poate subscrie un volum mai puțin important atât în termeni absoluți, cât și prin raportare la totalitatea capitalului.

135 În aceste împrejurări, trebuie să se considere că argumentele reclamantei nu permit să se afirme că, prin faptul de a considera că volumul aportului în litigiu nu împiedica să se aprecieze că acesta se asemăna mai mult cu aporturile tacite care au fost emise pe piață decât cu capitalul social, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere.

– Marja de capital social

136 În opinia Comisiei, faptul că marja de capital social era redusă nu îi permitea să excludă că un investitor privat ar fi realizat o investiție comparabilă cu aportul în litigiu sub forma unui aport tacit. Comisia s‑a întemeiat în această privință pe faptul că, din moment ce Landesbanken, în calitate de instituții de drept public, nu pot obține capital social pe piețele financiare, acestea utilizează aporturi tacite într‑o mai mare măsură decât băncile private. Comisia a arătat că investitorii, dintre care unii sunt privați, ar fi mai dispuși să accepte o marjă de capital social mai redusă în cazul Landesbanken, întrucât structura de risc a acestora ar fi mai redusă [considerentul (134) al deciziei atacate].

137 Reclamanta susține că, deși Comisia evocă faptul că marja de capital social este mai puțin importantă în speță decât cea a băncilor private, aceasta nu ia în considerare faptul că aportul în litigiu prezintă patru caracteristici care îi conferă o calitate de garanție specială și care îl fac să apară ca un mijloc – asemănător capitalului social – de a asigura în mod durabil baza de capital a Helaba. În plus, reclamanta critică aprecierea Comisiei potrivit căreia caracterul redus al marjei de capital social nu permitea să se excludă că un investitor privat ar fi realizat o investiție comparabilă sub forma unui un aport tacit.

138 În ceea ce privește, pe de o parte, cele patru caracteristici ale aportului în litigiu care i‑ar conferi o calitate de garanție specială, în primul rând, reclamanta menționează faptul că acesta reprezintă o parte neobișnuit de mare din fondurile proprii ale Helaba, și anume 40 %. În al doilea rând, reclamanta arată că această parte importantă din fondurile proprii ale Helaba a fost subscrisă de un singur investitor, în timp ce, în cazul aporturilor tacite utilizate de Comisie cu titlu de comparație, niciun investitor individual nu deținea o parte mai mare de 1 %. Marja de capital social pentru investitor ar fi astfel de 99 % în cazul aporturilor tacite utilizate cu titlu de comparație și de 60 % în cazul aportului în litigiu. În al treilea rând, reclamanta subliniază că totalitatea acestui aport a fost considerată drept constituind fonduri proprii de bază, și nu doar fonduri proprii. În al patrulea rând, aceasta arată că totalitatea aportului a fost considerată drept constituind fonduri proprii de bază ale Helaba, și nu doar fonduri proprii de bază ale grupului din care aceasta face parte, dând în acest mod o mai mare flexibilitate băncii Helaba pentru utilizarea acestuia, astfel încât un investitor privat ar fi solicitat o majorare a remunerației sale