Or, în cazul în care, într‑o situație transfrontalieră, avantajul fiscal acordat este compensat printr‑o prelevare fiscală, întrucât cuantumul impozitului datorat este în mod necesar perceput la momentul transferului reședinței contribuabilului în afara teritoriului național, în timp ce, într‑o situație strict internă, plata impozitului pe plusvalorile rezultate dintr‑un schimb de participații sociale nu intervine decât în eventuala ipoteză a unei cesiuni definitive a participațiilor sociale primite în urma acestui schimb, respectiva legătură nu este certă și legislația națională nu poate fi justificată în mod obiectiv prin necesitatea de a menține coerența regimului fiscal național.

Nu își îndeplinește obligațiile care îi revin în temeiul articolului 49 TFUE, precum și al articolului 31 din Acordul privind Spațiul Economic European un stat membru care adoptă și menține o legislație care rezervă beneficiul amânării impozitării, prevăzut de această legislație, persoanelor fizice care transferă întregul patrimoniu afectat unei activități antreprenoriale și profesionale desfășurate pe cont propriu unei societăți care are sediul social și conducerea efectivă pe teritoriul național.

În fapt, un astfel de regim fiscal creează un dezavantaj în materie de trezorerie pentru un contribuabil care transferă întregul patrimoniu în cauză unei societăți care are sediul sau conducerea efectivă în afara teritoriului național în raport cu un contribuabil care transferă același patrimoniu unei societăți care are sediul și conducerea efectivă pe teritoriul național și, prin urmare, constituie o restricție privind exercitarea dreptului de stabilire.

O asemenea restricție nu poate fi justificată prin necesitatea de a garanta continuitatea economică, întemeiată pe necesitatea de a condiționa beneficiul amânării impozitării de îndeplinirea anumitor cerințe de către societatea cesionară în materie de înregistrare contabilă a elementelor patrimoniale transferate, cerințe a căror respectare nu poate fi asigurată, în lipsa unor măsuri de armonizare, în cazul societăților care au sediul sau conducerea efectivă pe teritoriul unui alt stat, întrucât competența în privința acestora nu revine statului de origine al transferul, ci statului de reședință.

Astfel, chiar dacă cerința ca o societate cesionară să aibă sediul și conducerea efectivă pe teritoriul național urmărește, în definitiv, asigurarea posibilității statului de origine al transferului de a impozita efectiv plusvalorile în cauză, acest obiectiv nu poate justifica diferența de tratament dintre persoanele fizice după cum acestea transferă întregul patrimoniu în cauză unei societăți care are sediul și conducerea efectivă pe teritoriul național sau unei societăți care are sediul sau conducerea efectivă pe teritoriul unui alt stat, întrucât un asemenea obiectiv poate fi asigurat fără a fi necesar să se facă o distincție între o situație strict internă și o situație transfrontalieră. Prin urmare, o asemenea restricție privind libertatea de stabilire este disproporționată în raport cu acest obiectiv și este, așadar, interzisă de articolul 49 TFUE, precum și de articolul 31 din Acordul privind SEE.

(a se vedea punctele 84, 89-91, 93 și 94 și dispozitiv 2)