CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

JÀN MAZÁK

prezentate la 25 septembrie 2008 ( 1 )

Cauza C-202/07 P

France Télécom SA

împotriva

Comisiei Comunităților Europene

„Recurs — Abuz de poziție dominantă — Piața serviciilor de acces la internet de mare viteză — Prețuri de ruinare — Recuperarea pierderilor — Drept de aliniere”

1. În prezentul recurs, se solicită Curții să se pronunțe asupra unui pretins abuz de poziție dominantă sub forma unor prețuri de ruinare, abuz care face parte din categoria practicilor de excludere sau „eliminatorii” ale întreprinderilor dominante ( 2 ). Jurisprudența anterioară a Curții în domeniul prețurilor de ruinare este constituită în esență din Hotărârile Akzo ( 3 ) și Tetra Pak II ( 4 ).

2. La originea prezentului recurs se află Decizia Comisiei din 16 iulie 2003 ( 5 ) prin care aceasta a constatat că Wanadoo Interactive SA a încălcat articolul 82 CE deoarece a practicat, pentru serviciile eXtense și Wanadoo ADSL ( 6 ) (denumite în continuare „serviciile în cauză”) prețuri de ruinare care nu i-au permis să își acopere costurile variabile până în august 2001 și costurile totale începând din august 2001, în cadrul unui plan ce viza acapararea pieței accesului la internet de mare viteză, într-o etapă importantă din dezvoltarea sa ( 7 ). Comisia i-a ordonat să înceteze această încălcare și să plătească o amendă de 10,35 milioane de euro ( 8 ).

3. Decizia în litigiu a fost confirmată prin Hotărârea Tribunalului de Primă Instanță din 30 ianuarie 2007 pronunțată în cauza T-340/03 ( 9 ) (denumită în continuare „hotărârea atacată”). Prin prezentul recurs, France Télécom SA (denumită în continuare „FT” sau „recurenta”), fostă Wanadoo Interactive SA (denumită în continuare „WIN”), solicită anularea hotărârii atacate.

I — Istoricul cauzei

4. Istoricul cauzei a fost sintetizat de Tribunalul de Primă Instanță la punctele 1-11 din hotărârea atacată: „1. În contextul dezvoltării accesului la internet de mare viteză, Comisia a decis, în iulie 1999[ ( 10 )] deschiderea, la nivelul [UE], a unei investigații sectoriale privind în special furnizarea de servicii de acces la bucla locală și de utilizare a buclei locale rezidențiale. În acest context, informațiile acumulate au determinat Comisia să analizeze în detaliu condițiile tarifare de furnizare de către [WIN] a serviciilor de acces la internet de mare viteză pentru clientela rezidențială din Franța. În acest scop, în septembrie 2001, Comisia a deschis [ex officio] o procedură de investigație. 2. În perioada care face obiectul litigiului, WIN era o societate aparținând grupului France Télécom. Capitalul său era deținut în proporție de 99,9% de Wanadoo SA. În perioada vizată, participarea [FT] la capitalul Wanadoo a oscilat între 70 și 72,2%. Grupul format din Wanadoo și filialele sale […] reunea toate activitățile legate de internet ale [FT], precum și activitățile de editare a cărților de telefon. […], WIN asigura partea operațională și tehnică a serviciilor de acces la internet pe teritoriul francez, inclusiv serviciile ADSL […]. 3. La 19 decembrie 2001, Comisia a adresat WIN o primă comunicare a obiecțiunilor […], iar la , o comunicare suplimentară a obiecțiunilor […], la care WIN a răspuns la 4 martie și, respectiv, . 4. La 16 ianuarie 2003, Comisia a transmis WIN o adresă calificată drept «scrisoare privind situația de fapt» […], dându-i acces la dosarul care a servit la redactarea respectivei scrisori. WIN a avut acces […] la dosar la și . Printr-o scrisoare din , WIN a solicitat Comisiei să îi furnizeze clarificări cu privire la mai multe aspecte ale scrisorii privind situația de fapt. Comisia a răspuns printr-o scrisoare din , astfel încât WIN a prezentat un memoriu de răspuns la scrisoarea privind situația de fapt la . 5. Prin [decizia în litigiu], Comisia a constatat că WIN a încălcat articolul 82 [CE] ( 11 ), i-a ordonat să înceteze această încălcare […] și i-a aplicat o amendă de 10,35 de milioane de euro […]. 6. Decizia definește piața relevantă ca fiind piața franceză a accesului la internet de mare viteză pentru clientela rezidențială. Produsele care fac obiectul încălcării sunt serviciile de acces la internet de mare viteză cu ajutorul tehnologiei ADSL (Wanadoo ADSL și eXtense). 7. După cum se arată în decizie, în cazul Wanadoo ADSL, abonatul trebuia, în perioada care face obiectul litigiului, să plătească lunar un abonament la [FT] pentru prestarea serviciului, să plătească închirierea modemului ADSL de la [FT], precum și un abonament la WIN, în calitatea sa de furnizor de acces la internet (denumit în continuare «FAI»). În cadrul serviciului eXtense, utilizatorul cumpăra modemul și plătea un singur abonament lunar la WIN pentru serviciul furnizat de [FT] și pentru accesul nelimitat la internet cu abonament fix. 8. După analiza diverselor elemente, printre care cotele de piață (considerentele 211-222 ale deciziei) și efectele «relației» cu [FT] (considerentele 223-228), Comisia decide că există o poziție dominantă a WIN pe piața relevantă. Ea încearcă apoi să demonstreze că practica stabilirii de tarife mai scăzute decât costurile pusă în aplicare de către WIN s-a înscris în cadrul unei strategii deliberate de ruinare în vederea «acaparării» pieței și, în consecință, constituie un abuz de poziție dominantă în sensul articolului 82 CE (considerentul 254). 9. Decizia stabilește începutul perioadei de încălcare la 1 martie 2001 și sfârșitul acesteia la , data intrării în vigoare a măsurii corective prezentate de [FT]. Costurile variabile nu ar fi fost acoperite de tarifele practicate în perioada martie-august 2001, iar costurile totale nu ar fi fost acoperite începând cu această din urmă dată (articolul 1 din decizie, a se vedea punctul 5 de mai sus). 10. La 23 iulie 2003, decizia a fost notificată societății WIN […]. 11. În urma unei operațiuni de fuziune intervenite la 1 septembrie 2004, [FT] succede în drepturi societății WIN.”

II — Procedura în fața Tribunalului și hotărârea atacată

5. Prin cererea depusă la grefa Tribunalului de Primă Instanță la 2 octombrie 2003, WIN a introdus o acțiune în anularea deciziei în litigiu.

6. Prin hotărârea atacată, Tribunalul de Primă Instanță a respins acțiunea.

7. În susținerea cererii sale de anulare a deciziei în litigiu, WIN a invocat patru motive întemeiate pe (i) încălcarea dreptului la apărare și a normelor fundamentale de procedură, (ii) lipsa de motivare, (iii) încălcarea principiului individualizării pedepselor și (iv) încălcarea articolului 82 CE ( 12 ).

8. Prezentul recurs are ca obiect numai al doilea aspect – referitor la problema abuzului – al celui de al patrulea motiv (privind încălcarea articolului 82 CE) ( 13 ). În cadrul acestui aspect, WIN a susținut, în esență, încălcarea articolului 82 CE de către Comisie, întrucât aceasta nu a demonstrat în mod suficient că WIN a abuzat de poziția sa dominantă prin facturarea unor prețuri de ruinare pentru serviciile în cauză în perioada martie 2001-octombrie 2002 (denumită în continuare „perioada în cauză”).

9. Această susținere a cuprins două categorii de obiecții privind: (i) testul de acoperire a costurilor și (ii) aplicarea de către Comisie a testului privind prețurile de ruinare.

10. Mai întâi, se pare că părțile sunt de acord, în esență, cu privire la următoarele puncte: — serviciile în cauză reprezintă abonamente pentru accesul la internet și, prin urmare, sunt furnizate de-a lungul unei anumite perioade, iar durata medie a unui abonament este de 48 de luni; — fiecare abonament generează un venit recurent lunar; — costurile sunt formate din „costurile de dobândire a clientelei” sau „costurile de cucerire” precum cheltuielile pentru publicitate și pentru promovare, „pachetele de debut” pentru clienți etc. (care intră în categoria costurilor nerecurente din moment ce o societate trebuie să le suporte numai o singură dată pentru a asigura încheierea unui contract de abonament cu un client), pe de o parte, și, pe de altă parte, din „costurile de producție” și din „costurile de rețea” (care intră în categoria costurilor recurente în măsura în care sunt asociate prestării serviciului legat de abonament și trebuie să fie suportate de societate în fiecare lună; aceste costuri pot fi variabile, cum sunt costurile de acces la rețeaua FT, pe care aceasta din urmă le stabilește în funcție de numărul de abonați, sau fixe, cum sunt costurile legate de funcționarea societății).

11. În scopul de a stabili acoperirea costurilor, Comisia a comparat în principal veniturile lunare cu suma costurilor recurente lunare și cu partea costurilor nerecurente pe care le-a împărțit pe o perioadă de 48 de luni pentru a calcula cuantumul aferent unei luni. În special, Comisia a calculat media raportului care a rezultat pentru patru perioade consecutive: de la 1 ianuarie la , de la la , de la la , de la la .

A — Obiecțiile referitoare la testul de acoperire a costurilor

12. Tribunalul de Primă Instanță a arătat ( 14 ) că, „[a]plicând această metodă, Comisia a considerat că prețurile practicate de WIN nu i-au permis să își acopere costurile variabile până în august 2001 și costurile totale din ianuarie 2001 până în octombrie 2002 […], neacoperirea costurilor totale până în august 2001 nelăsând loc la nicio îndoială, dacă ținem cont de nivelul de acoperire a costurilor variabile”.

13. Ca răspuns la obiecția WIN referitoare la alegerea metodei de calculare a nivelului de acoperire a costurilor de către Comisie, Tribunalul de Primă Instanță a amintit cu titlu introductiv că, în măsura în care o astfel de alegere implică, din partea Comisiei, o evaluare economică complexă, acesteia trebuie să i se recunoască o largă putere de apreciere. Prin urmare, controlul judecătoresc al Tribunalului de Primă Instanță s-a limitat la verificarea respectării normelor de procedură și a celor privind motivarea, precum și la verificarea exactității materiale a faptelor și a lipsei unor erori vădite de apreciere sau a abuzului de putere ( 15 ).

14. În continuare, făcând trimitere la Hotărârile Akzo și Tetra Pak II ( 16 ), Tribunalul de Primă Instanță a subliniat că, „pe de o parte, prețurile inferioare mediei costurilor variabile permit să se prezume caracterul eliminatoriu al unei practici de prețuri și că, pe de altă parte, prețurile inferioare mediei costurilor totale, dar superioare mediei costurilor variabile, trebuie considerate abuzive atunci când sunt stabilite în cadrul unui plan ce are ca scop eliminarea unui concurent” ( 17 ).

15. Tribunalul de Primă Instanță a considerat că, în cazul de față, Comisia și-a întemeiat decizia în litigiu pe o analiză a acoperirii efective a costurilor ajustate. Conform principiului amortizării imobilizărilor, Comisia a împărțit costurile de dobândire a clientelei pe o perioadă de 48 de luni. Pe această bază, ea a analizat separat acoperirea costurilor variabile ajustate și cea a costurilor totale ajustate ( 18 ).

16. Pe de altă parte, Tribunalul de Primă Instanță a respins afirmațiile WIN potrivit cărora Comisia a aplicat un test de acoperire statică, fără a lua în considerare ajustarea în timp a costurilor recurente lunare, care ar fi fost cu mult mai defavorabilă pentru WIN. Tribunalul a considerat că, pentru fiecare perioadă a încălcării luată în considerare și pentru toți abonații, Comisia a integrat diminuările succesive de tarife intervenite în cursul perioadei vizate. Mai mult, Comisia și-a structurat analiza în funcție de aceste diminuări ( 19 ).

17. În plus, Tribunalul de Primă Instanță a arătat că, în mod întemeiat, Comisia a considerat că veniturile și costurile ulterioare lunii octombrie 2002 – și, prin urmare, ulterioare încălcării – nu puteau fi luate în considerare la evaluarea nivelului de acoperire a costurilor în perioada vizată ( 20 ).

18. În sfârșit, Tribunalul de Primă Instanță a observat că, și dacă WIN ar dovedi că metoda pe care o propune (și anume metoda fluxurilor de numerar actualizate) este potrivită în anumite privințe, acest lucru nu ar fi suficient pentru a dovedi ilegalitatea metodei utilizate de Comisie ( 21 ).

19. În plus, WIN a susținut că, atunci când a aplicat metoda sa de calcul, în special atunci când a calculat costurile fixe și pe cele variabile, Comisia a săvârșit o eroare.

20. În această privință, Tribunalul de Primă Instanță a hotărât că, indiferent de admisibilitatea acestei obiecții, faptul că, făcând uz de puterea sa de apreciere, Comisia a putut să admită că un nivel de acoperire a costurilor variabile de 99,7% nu constituie o încălcare nu putea să o oblige să facă la fel pentru un nivel al costurilor totale de 98 sau, după caz, de 99%,. În consecință, acest motiv a trebuit respins ca fiind inoperant ( 22 ).

B — Obiecțiile referitoare la testul privind prețurile de ruinare

21. Tribunalul de Primă Instanță a respins de asemenea obiecțiile WIN referitoare la testul privind prețurile de ruinare aplicat de Comisie.

22. În primul rând, Tribunalul a respins argumentele WIN potrivit cărora un operator are dreptul de a-și alinia prețurile cu bună-credință la cele practicate anterior de un concurent, chiar dacă acestea sunt inferioare costurilor întreprinderii respective.

23. Observând că nici practica utilizată de Comisie și nici jurisprudența instanțelor comunitare nu recunosc caracterul absolut al dreptului unei întreprinderi dominante de a-și alinia prețurile la cele ale concurenților săi, Tribunalul de Primă Instanță a subliniat că întreprinderilor aflate într-o poziție dominantă le sunt impuse obligații specifice și acestea pot fi private de dreptul de a adopta comportamente sau de a îndeplini acte care nu sunt abuzive în sine și care nici nu ar fi condamnabile dacă ar fi adoptate sau îndeplinite de întreprinderi nedominante ( 23 ).

24. Tribunalul de Primă Instanță a concluzionat că „WIN nu ar putea invoca, pentru justificarea comportamentului său, un drept absolut de aliniere la prețurile concurenților săi. Dacă este adevărat că alinierea întreprinderii dominante la prețurile concurenților săi nu este abuzivă sau condamnabilă în sine, nu s-ar putea exclude ca aceasta să devină abuzivă atunci când urmărește nu doar să protejeze interesele întreprinderii, ci are ca scop să întărească și să abuzeze de poziția dominantă a acesteia” ( 24 ).

25. În al doilea rând, Tribunalul de Primă Instanță a decis să nu admită obiecția WIN întemeiată pe lipsa unui plan de ruinare și de reducere a concurenței.

26. Potrivit WIN, Comisia a săvârșit o gravă încălcare a articolului 82 CE atunci când a ajuns la concluzia existenței unui astfel de plan. În realitate, o asemenea strategie de ruinare nu putea sub nicio formă să fie considerată rațională în condițiile pieței din acea perioadă, dată fiind în special fragilitatea barierelor la intrarea pe piață ( 25 ).

27. Făcând trimitere la jurisprudența comunitară, Tribunalul de Primă Instanță a reamintit că, în cazul prețurilor de ruinare inferioare mediei costurilor totale, existența unui plan de eliminare a concurenței trebuia dovedită, iar intenția de eliminare a concurenței trebuia stabilită pe baza unor indicii serioase și coerente ( 26 ). În continuare, Tribunalul a arătat că declarațiile la care a făcut referire Comisia și care erau cuprinse în documente interne ale societății constituiau un indiciu al unui plan de ruinare și erau susținute de alte elemente. Tribunalul a reținut că, în cererea sa, WIN s-a limitat la afirmații vagi care nu i-au permis să se pronunțe și, prin urmare, le-a respins. Tribunalul a concluzionat că, pentru întreaga perioadă a încălcării, Comisia a prezentat indicii serioase și coerente cu privire la existența unui plan de ruinare ( 27 ).

28. În al treilea rând, WIN a susținut că recuperarea pierderilor era un element complet distinct de testul privind prețurile de ruinare și cu privire la care Comisia trebuia să aducă dovezi. Prin urmare, Comisia a săvârșit o gravă eroare de drept atunci când a afirmat că nu era necesar să dovedească recuperarea pierderilor. Mai mult, WIN a susținut că, atunci când a considerat că a făcut dovada posibilității de recuperare a pierderilor, Comisia a săvârșit o eroare vădită de apreciere, însoțită de o eroare de drept ( 28 ).

29. Tribunalul de Primă Instanță a arătat că, în conformitate cu Hotărârile Akzo și Tetra Pak II, în mod întemeiat Comisia a considerat că dovada recuperării pierderilor nu reprezenta o condiție prealabilă constatării unei practici a prețurilor de ruinare. Urmând jurisprudența comunitară, Comisia putea să considere abuzive prețurile inferioare mediei costurilor variabile. În acest caz, caracterul eliminatoriu al unei asemenea practici a prețurilor era prezumat. În ceea ce privește costurile totale, Comisia trebuia să aducă în plus dovada că practica prețurilor de ruinare ale WIN se înscria în cadrul unui plan ce urmărea „acapararea” pieței. În niciuna dintre cele două ipoteze nu era necesar să se stabilească, ca dovadă suplimentară, că WIN avea o șansă reală de a-și recupera pierderile ( 29 ) .

III — Concluziile părților

30. FT solicită Curții: — anularea hotărârii atacate și, în consecință, — fie trimiterea cauzei spre rejudecare Tribunalului de Primă Instanță; — fie reținerea spre rejudecare și anularea deciziei în litigiu, admițând astfel concluziile pe care le-a prezentat în primă instanță, — obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.

31. Comisia solicită Curții: — respingerea recursului; — obligarea recurentei la plata cheltuielilor de judecată.

IV — Recursul

32. Recurenta invocă șapte motive în susținerea recursului său.

A — Primul motiv, întemeiat pe lipsa de motivare

33. Primul motiv de recurs cuprinde două aspecte. Prin intermediul primului aspect, recurenta susține că Tribunalul de Primă Instanță nu și-a respectat obligația de a motiva în mod corespunzător cerința referitoare la dovedirea posibilității de recuperare a pierderilor.

34. Prin intermediul celui de al doilea aspect al primului motiv, recurenta susține că Tribunalul de Primă Instanță nu și-a respectat obligația de motivare în ceea ce privește dreptul de aliniere a prețurilor la cele ale concurenților, drept pe care l-a exclus fără explicație.

35. Din motive de facilitate, vom examina în ordine inversă aspectele menționate.

1. Dreptul de aliniere a prețurilor la cele ale concurenților

a) Principalele argumente ale părților

36. Recurenta contestă faptul că Tribunalul de Primă Instanță s-a limitat să arate la punctul 187 din hotărârea atacată că „[d]acă este adevărat că alinierea întreprinderii dominante la prețurile concurenților săi nu este abuzivă sau condamnabilă în sine, nu s-ar putea exclude ca aceasta să devină abuzivă atunci când urmărește nu doar să protejeze interesele întreprinderii, ci are ca scop să întărească și să abuzeze de poziția dominantă a acesteia” (sublinierea noastră) ( 30 ). Recurenta susține că afirmația menționată este pur ipotetică și că Tribunalul de Primă Instanță nu a specificat în niciun mod dacă, în prezenta cauză, WIN a intenționat să își întărească poziția dominantă și să abuzeze de ea.

37. Comisia susține că, în fața Tribunalului de Primă Instanță, recurenta nu a invocat decât o „excepție privind alinierea” sau un „drept fundamental de aliniere” de care ar beneficia orice întreprindere, indiferent dacă este sau nu este dominantă, chiar și atunci când prețurile concurenților săi arată că aceasta aplică prețuri inferioare costurilor. Comisia concluzionează, așadar, că Tribunalul de Primă Instanță a exclus în mod întemeiat existența unui astfel de drept absolut.

b) Apreciere

38. La punctele 176-182 din hotărârea atacată, Tribunalul de Primă Instanță a examinat problema dreptului WIN de a-și alinia prețurile la cele ale concurenților săi. Tribunalul a considerat că nu era posibil să se afirme că o întreprindere dominantă are un drept absolut de a-și alinia prețurile la cele ale concurenților săi. Acesta este punctul de vedere pe care Comisia l-a dedus din practica sa anterioară și din jurisprudența relevantă.

39. În opinia noastră, această concluzie pare corectă.

40. Cu toate acestea, la punctul 185 din hotărârea atacată, Tribunalul de Primă Instanță a invocat la modul general o jurisprudență consolidată potrivit căreia, dacă o poziție dominantă nu ar putea priva o întreprindere care se află într-o astfel de poziție de dreptul de a-și proteja propriile interese comerciale atunci când acestea sunt amenințate și dacă trebuie să i se acorde, într-o măsură rezonabilă, posibilitatea de a îndeplini actele pe care le consideră potrivite în vederea protejării acelor interese, asemenea comportamente nu pot fi admise atunci când au ca obiect tocmai să întărească această poziție dominantă și să abuzeze de ea ( 31 ).

41. În continuare, la punctul 186 din hotărârea atacată, Tribunalul de Primă Instanță a reamintit propria jurisprudență potrivit căreia din natura obligațiilor impuse de articolul 82 CE rezultă că, în împrejurări specifice, întreprinderile în poziție dominantă pot fi private de dreptul de a adopta comportamente sau de a îndeplini acte care nu sunt abuzive în sine și care nici nu ar fi condamnabile dacă ar fi adoptate sau îndeplinite de întreprinderi nedominante ( 32 ).

42. Tribunalul de Primă Instanță a concluzionat arătând că: „WIN nu ar putea invoca, pentru justificarea comportamentului său, un drept absolut de aliniere la prețurile concurenților săi. Dacă este adevărat că alinierea întreprinderii dominante la prețurile concurenților săi nu este abuzivă sau condamnabilă în sine, nu s-ar putea exclude ca aceasta să devină abuzivă atunci când urmărește nu doar să protejeze interesele întreprinderii, ci are ca scop să întărească și să abuzeze de poziția dominantă a acesteia” ( 33 ).

43. Se pare că Tribunalul de Primă Instanță a examinat la modul general dreptul unei întreprinderi dominante de a-și alinia prețurile la cele ale concurenților săi, fără a-l aplica totuși la faptele din cauza concretă cu care a fost sesizat.

44. Cu alte cuvinte, Tribunalul de Primă Instanță nu a analizat în mod specific dacă WIN și-a aliniat sau nu și-a aliniat prețurile în scopul de a-și întări poziția dominantă și de a abuza de ea. În opinia noastră, Tribunalul a omis complet să abordeze această problemă în prezenta cauză.

45. În această privință, este necesar să se analizeze dacă Tribunalul de Primă Instanță și-a îndeplinit obligația procedurală de motivare impusă de articolul 36 din Statutul Curții de Justiție, aplicabil Tribunalului de Primă Instanță în temeiul articolului 53 primul paragraf din acest statut. Articolul 36 prevede că hotărârile se motivează ( 34 ).

46. În concluziile prezentate în cauza Acerinox, avocatul general Léger a arătat că „[s]e poate considera că motivarea unei hotărâri trebuie să menționeze în mod clar și neechivoc raționamentul Tribunalului, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile deciziei adoptate, iar Curții să își exercite controlul judecătoresc” ( 35 ).

47. În timp ce Comisia a susținut în concluziile prezentate în fața Tribunalului de Primă Instanță că o întreprindere dominantă nu ar trebui să fie autorizată să își alinieze prețurile în cazul în care nu și-ar recupera costurile serviciului respectiv ( 36 ), este evident că răspunsul Tribunalului la această problemă este oarecum mai subtil. Astfel, modul de formulare al punctului 187 din hotărârea atacată pare să indice faptul că Tribunalul a încercat să lase deschisă posibilitatea invocării unei „apărări întemeiate pe dreptul de aliniere” în viitoarele cauze în care o întreprindere dominantă ar aplica prețuri inferioare costurilor.

48. După ce a făcut trimitere la jurisprudența United Brands ( 37 ) și la jurisprudența referitoare la obligațiile specifice impuse întreprinderilor aflate în poziție dominantă, Tribunalul de Primă Instanță, ca răspuns la propria întrebare de la punctul 184 din hotărârea atacată, a adoptat o formulă a ceea ce constituie o aliniere licită la prețurile concurenților, care este ușor diferită de testul invocat de Comisie și aplicat în decizia în litigiu, astfel cum este descris la punctele 176 și 183 din hotărârea atacată.

49. Prin urmare, Tribunalul de Primă Instanță ar fi trebuit să analizeze dacă această (nouă) formulă se aplica la faptele din prezenta cauză, ceea ce în mod evident nu a făcut.

50. În schimb, suntem de acord cu argumentul recurentei potrivit căruia afirmația făcută de Tribunalul de Primă Instanță la punctul 187 din hotărârea atacată ( 38 ) este pur ipotetică și prima facie pare să fie incompletă. În această privință, nu putem accepta argumentul Comisiei potrivit căruia această afirmație este „completată” (și/sau noua formulă a ceea ce constituie o aliniere licită este aplicată la faptele din prezenta cauză) la punctele 199-218 din hotărârea atacată, în care Tribunalul a reținut că au fost prezentate de către Comisie elementele necesare pentru a dovedi practica prețurilor de ruinare inferioare mediei costurilor totale. În primul rând, acest argument a fost avansat prea târziu în cursul procedurii pentru a fi admisibil, și anume a fost invocat de Comisie numai la ședință, reprezentând astfel un fapt nou în raport cu memoriile depuse. Mai mult, în opinia noastră, acest argument se întemeiază pe anumite puncte din hotărârea atacată care nu au legătură cu punctul 187.

51. În sfârșit, considerăm că lipsa de raționament a Tribunalului de Primă Instanță și deficiența argumentelor sale, astfel cum a fost remarcat mai sus, sunt cu atât mai grave cu cât această cauză pare a fi prima în care instanțele comunitare sunt confruntate în mod direct cu o asemenea apărare a dreptului de aliniere.

52. Rezultă că Tribunalul de Primă Instanță nu și-a îndeplinit obligația de motivare și, mai mult, a săvârșit o eroare de drept.

53. În consecință, cel de al doilea aspect al primului motiv trebuie admis.

2. Dovada (posibilității) recuperării pierderilor

a) Principalele argumente ale părților

54. În esență, recurenta susține că, în Hotărârea Tetra Pak II, Curtea a considerat că, în împrejurările acestei cauze specifice, nu era oportun să pretindă, ca dovadă suplimentară, să se demonstreze că o întreprindere dominantă are o șansă reală de a-și recupera pierderile ( 39 ). În hotărârea atacată, Tribunalul de Primă Instanță a decis să transforme această afirmație într-o regulă generală, însă nu a adus argumente în sprijinul acestei decizii. Recurenta adaugă că starea de fapt din cauza Tetra Pak II era complet diferită de cea din prezenta cauză în măsura în care Tetra Pak International SA deținea o așa-numită poziție superdominantă pe o piață matură. În sfârșit, în jurisprudența comunitară nu s-a afirmat niciodată că nu este necesar să se facă dovada posibilității de recuperare a pierderilor.

55. În memoriul în răspuns, Comisia face trimitere la poziția sa cu privire la al șaptelea motiv de recurs și afirmă, în esență, că în jurisprudența comunitară nu se arată că dovada recuperării pierderilor este obligatorie. În subsidiar, Comisia afirmă că, în realitate, decizia în litigiu a examinat în mod detaliat dacă recuperarea era posibilă în prezenta cauză și a concluzionat că era posibilă.

b) Apreciere

56. La punctul 226 din hotărârea atacată, Tribunalul de Primă Instanță a făcut trimitere la punctul 44 din Hotărârea Tetra Pak II, în care se arată că „în circumstanțele prezentei cauze, nu ar fi oportun să pretindem în plus, ca dovadă suplimentară, să se demonstreze că Tetra Pak avea o șansă reală de a-și recupera pierderile. Într-adevăr, o practică a prețurilor de ruinare trebuie să poată fi sancționată de îndată ce există un risc de eliminare a concurenților. Or, un asemenea risc a fost constatat în speță de către Tribunal, la punctele 151 și 191 din hotărârea [Tetra Pak II]. Obiectivul urmărit, care este acela de a menține o concurență liberă, nu permite să așteptăm ca o astfel de strategie să conducă la eliminarea efectivă a concurenților”. În continuare, Tribunalul de Primă Instanță a arătat, la punctele 227 și 228 din hotărârea atacată, că „[…] Comisia putea, așadar, să considere abuzive prețurile inferioare mediei costurilor variabile. În[tr-un astfel de caz], se prezumă caracterul eliminatoriu al unei asemenea practici a prețurilor […]. În ceea ce privește costurile totale, Comisia trebuia să aducă în plus dovada că practica prețurilor de ruinare ale WIN se înscria în cadrul unui plan ce urmărea «acapararea» pieței. În cele două ipoteze, nu era necesar să se stabilească, ca dovadă suplimentară, că WIN avea o șansă reală de a-și recupera pierderile […] Prin urmare, în mod justificat Comisia a considerat că demonstrarea recuperării pierderilor nu reprezenta o condiție prealabilă constatării unei practici a prețurilor de ruinare” ( 40 ).

57. Astfel cum s-a arătat deja mai sus cu privire la aspectul referitor la dreptul de aliniere a prețurilor, motivarea unei hotărâri a Tribunalului de Primă Instanță trebuie să menționeze în mod clar și neechivoc raționamentul acestei instanțe, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile deciziei adoptate, iar Curții de Justiție să își exercite controlul judecătoresc ( 41 ).

58. În opinia noastră, Tribunalul de Primă Instanță nu a explicat de ce a considerat că, în lumina stării de fapt specifice din prezenta cauză, dovada posibilității de recuperare a pierderilor nu era necesară.

59. Tribunalul de Primă Instanță a făcut trimitere la o hotărâre în care se arăta în mod lipsit de ambiguitate că, în împrejurările acestei cauze specifice, nu era oportun să se pretindă dovada că o întreprindere dominantă are o șansă reală de a-și recupera pierderile. Considerăm că Tribunalul nu ar fi trebuit să transforme această afirmație, care se întemeia în mod clar pe starea de fapt specifică din cauza Tetra Pak II, într-o regulă generală. Procedând în acest fel, fără a furniza nicio explicație, Tribunalul de Primă Instanță nu și-a îndeplinit în mod vădit obligația de motivare.

60. Prin urmare, concluzionăm că Tribunalul de Primă Instanță a săvârșit o dublă eroare. În primul rând, interpretarea și aplicarea incorectă a Hotărârii Tetra Pak II reprezintă utilizarea unei norme incorecte. În al doilea rând, astfel cum s-a explicat mai sus, Tribunalul nu și-a îndeplinit în mod vădit obligația de motivare.

61. Vom adăuga de asemenea că Tribunalul de Primă Instanță a omis să răspundă tocmai la argumentul invocat de WIN. WIN nu a pretins că recuperarea „efectivă” a pierderilor trebuia dovedită de Comisie. Dimpotrivă, aceasta a susținut că ar fi trebuit să se dovedească de către Comisie că WIN putea „anticipa posibilitatea” de recuperare a pierderilor.

62. De fapt, în funcție de măsura în care omisiunea Tribunalului de Primă Instanță de a răspunde la anumite argumente ale recurentei afectează rezultatul procedurii și aduce astfel atingere intereselor acesteia, poate fi vorba și despre o încălcare a dreptului de a fi ascultat ( 42 ).

63. În consecință, primul aspect al primului motiv trebuie de asemenea admis.

64. Din considerațiile de mai sus rezultă că Tribunalul de Primă Instanță nu și-a îndeplinit obligația de motivare și a săvârșit o eroare de drept, iar hotărârea atacată trebuie, așadar, anulată.

B — Primul aspect al celui de al șaptelea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 82 CE – recuperarea pierderilor – posibilitatea de recuperare a pierderilor ca o condiție prealabilă constatării unei practici a prețurilor de ruinare

65. Al șaptelea motiv cuprinde două aspecte. Prin intermediul primului aspect, pe care îl vom examina în continuare, recurenta susține că Tribunalul de Primă Instanță a încălcat articolul 82 CE atunci când a considerat că dovada posibilității de recuperare a pierderilor nu reprezenta o condiție prealabilă constatării unei practici a prețurilor de ruinare.

1. Principalele argumente ale părților

66. Recurenta susține că jurisprudența comunitară impune dovada unei posibilități de recuperare a pierderilor, fără de care nu poate fi concepută ruinarea, din moment ce, în lipsa unei perspective de recuperare, practica prețurilor de ruinare nu constituie un comportament economic rațional. Recurenta afirmă că acest punct de vedere este împărtășit de numeroase instanțe naționale și autorități din domeniul concurenței, precum și de o mare parte a doctrinei.

67. Comisia susține că jurisprudența comunitară nu impune dovada specifică a posibilității de recuperare a pierderilor. Spre deosebire de abordarea din dreptul antitrust al Statelor Unite, analiza abuzului în sensul articolului 82 CE presupune existența unei poziții dominante (a se vedea Hotărârea Hoffman-La Roche/Comisia ( 43 )), care este suficientă în sine pentru a concluziona că recuperarea pierderilor este posibilă.

2. Apreciere

68. După ce a făcut trimitere la Hotărârea Tetra Pak II, Tribunalul de Primă Instanță a concluzionat, la punctul 228 din hotărârea atacată, că în mod întemeiat Comisia a considerat că dovada recuperării pierderilor nu reprezenta o condiție prealabilă constatării unei practici a prețurilor de ruinare.

69. Apreciem că interpretarea dată jurisprudenței Curții de către Tribunalul de Primă Instanță și, cu privire la acest aspect, de către Comisie este eronată. În opinia noastră, această jurisprudență impune dovada posibilității de recuperare a pierderilor.

70. Considerăm că, prin utilizarea în Hotărârea Tetra Pak II a precizării „în împrejurările din prezenta cauză”, Curtea a dorit în mod clar să evite adoptarea unei formule generale ( 44 ) care ar face inutilă dovada posibilității de recuperare în viitoarele cauze privind practica prețurilor de ruinare ( 45 ).

71. Într-adevăr, astfel cum a subliniat în mod întemeiat avocatul general Fennelly în concluziile sale prezentate în cauza Compagnie maritime belge transports și alții/Comisia ( 46 ), „Curtea nu pare să fi mers atât de departe ca avocatul general […] Ruiz-Jarabo Colomer, care a recomandat [ ( 47 )] Curții să nu facă din «posibilitatea de recuperare a pierderilor o nouă condiție pentru constatarea existenței unor prețuri de ruinare incompatibile cu articolul [82 CE]», în special pentru că, în opinia [avocatului general Ruiz-Jarabo Colomer], «recuperarea pierderilor reprezintă rezultatul dorit de întreprinderea dominantă, însă prețurile de ruinare constituie în sine o practică anticoncurențială, indiferent dacă acestea își ating sau nu își ating obiectivul»”.

72. Mai mult, prin utilizarea acestei precizări, Curtea s-a demarcat în mod clar de declarația categorică a Tribunalului de Primă Instanță din Hotărârea Tetra Pak II, potrivit căreia „nu este necesar să se stabilească în mod specific că întreprinderea în cauză putea în mod rezonabil să prevadă recuperarea pierderilor astfel suferite” ( 48 ).

73. În opinia noastră, reiese de asemenea din Hotărârile AKZO ( 49 ) și Hoffman-La Roche ( 50 ) că dovada posibilității de recuperare este necesară în scopul de a constata ruinarea în temeiul articolului 82 CE ( 51 ). În cazul în care nu există o posibilitate de recuperare, întreprinderea dominantă se află probabil într-o concurență normală ( 52 ).

74. Într-o astfel de situație, în care nu există nicio posibilitate de recuperare a pierderilor, consumatorii și interesele acestora nu ar trebui să fie, în principiu, afectate. Arătăm cu această ocazie că suntem de acord cu punctul de vedere al avocatului general Jacobs, care, în concluziile prezentate în cauza Oscar Bronner, a arătat că „obiectivul cel mai important al articolului [82 CE] este de a preveni denaturarea concurenței – și în special de a proteja interesele consumatorilor – mai degrabă decât de a proteja poziția concurenților privați” ( 53 ).

75. În sfârșit, vom profita de această ocazie pentru a sublinia că importanța dovedirii posibilității de recuperare a fost reliefată nu numai de jurisprudența sus-menționată, ci și, printre alții, de Economic Advisory Group on Competition Policy (EAGCP) ( 54 ), de Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică ( 55 ) și de Grupul autorităților europene de reglementare ( 56 ).

76. În observațiile finale cu privire la problema dovedirii posibilității de recuperare, am dori sa subliniem că nu suntem convinși de argumentația Comisiei potrivit căreia, în Europa, în temeiul articolului 82 CE, recuperarea este prezumată în cazul unei poziții dominante, în special pentru că stabilirea unei poziții dominante se întemeiază deseori pe condițiile istorice ale pieței, în timp ce, după cum am explicat mai sus, dovada posibilității de recuperare este în mod inerent ex ante și anticipativă și evaluează structura pieței astfel cum se va prezenta în viitor ( 57 ).

77. Din cele ce precedă, reiese că primul aspect al celui de al șaptelea motiv trebuie admis.

78. În opinia noastră, având în vedere chiar și numai considerațiile de mai sus, hotărârea atacată trebuie anulată. Mai mult, considerăm că problema dovedirii posibilității de recuperare și cea a dreptului de aliniere sunt atât de importante în prezenta cauză încât această acțiune trebuie rejudecată în primă instanță.

C — Al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 82 CE – alinierea prețurilor la cele ale concurenților

79. Prin intermediul celui de al doilea motiv, recurenta susține că Tribunalul de Primă Instanță a încălcat articolul 82 CE prin faptul că nu a recunoscut WIN dreptul de a-și alinia prețurile, cu bună-credință, la cele ale concurenților săi.

1. Principalele argumente ale părților

80. Recurenta arată că Tribunalul de Primă Instanță nu a contestat faptul că WIN și-a aliniat pur și simplu prețurile la cele ale concurenților săi. Cu toate acestea, Tribunalul nu a tras nicio concluzie de aici. Fără să explice de ce, Tribunalul de Primă Instanță s-a limitat să statueze că „nu s-ar putea exclude” ca o asemenea aliniere să devină abuzivă sau condamnabilă. Prin urmare, Tribunalul nu a respectat condițiile pentru aplicarea articolului 82 CE. Dreptul la o astfel de aliniere este consacrat de practica decizională a Comisiei și de jurisprudența Curții, precum și de doctrina privind dreptul concurenței și de practica decizională a autorităților franceze. Mai mult, acesta reprezintă unica modalitate a recurentei de a rămâne competitivă pe piață. În sfârșit, recurenta susține că, în conformitate cu jurisprudența United Brands ( 58 ), Tribunalul de Primă Instanță ar fi trebuit să examineze dacă riposta WIN la concurență era sau nu era „rezonabilă” și „corespunzătoare”.

81. Comisia consideră că recurenta nu impută Tribunalului de Primă Instanță nici o eroare de drept în observațiile referitoare la pretinsul drept de aliniere al WIN, nici vreo contradicție în raționamentul care a stat la baza hotărârii atacate. În ceea ce privește argumentele referitoare la o ripostă „rezonabilă” și „corespunzătoare”, recurenta le invocă pentru prima dată în recurs, imputând Comisiei că nu a realizat un astfel de test de proporționalitate. În orice caz, recurenta nu critică decât un singur punct din hotărârea atacată (punctul 187) ( 59 ). Comisia consideră că a interzice unei întreprinderi dominante să își alinieze prețurile atunci când aceasta conduce la prețuri inferioare costurilor este în deplină conformitate cu principiile care stau la baza articolului 82 CE, potrivit cărora o întreprindere dominantă are o „responsabilitate specială”. În subsidiar, Comisia afirmă că, în decizia în litigiu, a concluzionat pe baza stării de fapt că afirmația WIN potrivit căreia întreprinderea nu a făcut decât să se alinieze la prețurile concurenților săi nu era întemeiată. Tribunalul de Primă Instanță nu trebuia să se pronunțe asupra acestor fapte.

2. Apreciere

82. Mai întâi, astfel cum am arătat la punctul 39 din prezentele concluzii, Tribunalul de Primă Instanță a stabilit în mod corect la punctele 176-182 din hotărârea atacată că jurisprudența comunitară nu îi acordă unei întreprinderi dominante un drept absolut de a-și alinia prețurile la cele ale concurenților.

83. Or, în cadrul prezentului motiv, recurenta nu explică de ce raționamentul de mai sus al Tribunalului de Primă Instanță este incorect și nici nu susține că Tribunalul a săvârșit o eroare de drept.

84. Cu toate acestea, recurenta arată, exact cum a făcut în fața Tribunalului de Primă Instanță, că dreptul (absolut) al oricărui operator de a-și alinia cu bună-credință prețurile la cele ale concurenților a fost recunoscut chiar de Comisie în deciziile sale anterioare, precum și în jurisprudența Curții și este confirmat în unanimitate de doctrină și de analiza economică.

85. În temeiul articolului 58 primul paragraf din Statutul Curții de Justiție și al articolului 112 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul de Procedură, cererea de recurs trebuie să indice în mod precis elementele contestate ale hotărârii pe care recurentul urmărește să o anuleze, precum și argumentele de drept invocate în mod specific în susținerea recursului. Curtea de Justiție a amintit în mai multe rânduri că această cerință nu este îndeplinită de o cerere de recurs care se limitează să repete sau să reproducă textual motivele și argumentele prezentate anterior în fața Tribunalului de Primă Instanță ( 60 ).

86. În această privință, avocatul general Geelhoed a amintit jurisprudența relevantă în concluziile pe care le-a prezentat în cauza Sumitomo Metal Industries și Nippon Steel/Comisia ( 61 ): „[î]ntr-o jurisprudență constantă și bogată, Curtea a stabilit că motivele invocate trebuie să privească hotărârea Tribunalului[ ( 62 )] și că, sub sancțiunea inadmisibilității, recursul trebuie să indice în mod precis punctele din hotărâre în care Tribunalul de Primă Instanță a încălcat dreptul comunitar[ ( 63 )]. Din această exigență privind precizia rezultă în special faptul că simpla enunțare abstractă a unui motiv, fără vreo altă explicație, nu corespunde acestei exigențe[ ( 64 )]”.

87. Prin urmare, în opinia noastră, al doilea motiv de recurs trebuie declarat inadmisibil.

88. Cu toate acestea, pentru a-i acorda recurentei beneficiul îndoielii, să presupunem că, în pofida îndoielilor menționate mai sus cu privire la admisibilitatea prezentului motiv, acesta trebuie considerat admisibil.

89. În opinia noastră, contrar a ceea ce recurenta pare să susțină, nu există nicio contradicție între motivele hotărârii atacate, în măsura în care aceasta nu cuprinde nicio afirmație potrivit căreia „Tribunalul de Primă Instanță nu ar contesta faptul că WIN nu a făcut decât să-și alinieze prețurile la cele ale concurenților săi”.

90. Astfel cum am concluzionat în aprecierea de mai sus a primului motiv, Tribunalul de Primă Instanță nu a aplicat la starea de fapt din prezenta cauză jurisprudența relevantă privind dreptul de aliniere.

91. De fapt, Tribunalul de Primă Instanță nu a examinat pe baza stării de fapt din prezenta cauză dacă WIN și-a aliniat prețurile efectiv, cu bună-credință, la cele ale concurenților săi. Problema este că, în prezent, în stadiul recursului, părțile nu sunt de acord cu privire la această chestiune materială.

92. Cu toate acestea, recursurile în fața Curții sunt limitate la chestiunile de drept, ceea ce înseamnă că Tribunalul de Primă Instanță este singurul competent să statueze cu privire la starea de fapt din cadrul acțiunii în primă instanță. În plus, părțile nu sunt autorizate să prezinte în recurs elemente de probă cu privire la fapte neconstatate de Tribunal.

93. În opinia noastră, reiese că al doilea motiv de recurs este de două ori inadmisibil.

94. În orice caz, potrivit concluziilor noastre din prezenta cauză, considerăm că hotărârea atacată trebuie anulată și trimisă spre rejudecare Tribunalului de Primă Instanță. Aceasta ar permite Tribunalului să statueze cu privire la chestiunea materială a alinierii prețurilor de către WIN ( 65 ).

95. În ceea ce privește principiul, am dori totuși să profităm de această ocazie pentru a atrage atenția asupra punctelor care ni se par relevante în această privință. În primul rând, este vorba despre jurisprudența invocată de Tribunalul de Primă Instanță la punctele 185 și 186 din hotărârea atacată. În al doilea rând, în Hotărârea Tetra Pak II, Curtea a arătat că „domeniul material de aplicare a responsabilității speciale a unei întreprinderi dominante trebuie apreciat în lumina împrejurărilor specifice ale fiecărei cauze care demonstrează o slăbire a concurenței” ( 66 ). Prin urmare, problema alinierii într-o cauză precum cea de față trebuie analizată de la caz la caz. În sfârșit, în al treilea rând, considerăm că trebuie admise împrejurări în care o întreprindere dominantă este în mod excepțional autorizată să demonstreze că prețurile sale inferioare mediei costurilor variabile sunt justificate în mod obiectiv ( 67 ).

D — Al treilea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 82 CE – denaturarea testului privind ruinarea

96. Prin intermediul celui de al treilea motiv, recurenta susține că Tribunalul de Primă Instanță a încălcat de asemenea articolul 82 CE prin faptul că nu a considerat eronată metoda Comisiei de calculare a acoperirii costurilor, care a presupus o denaturare a testului privind ruinarea impus de Curte în Hotărârea Akzo. Metoda utilizată de Comisie nu a permis să se afle dacă abonații WIN au generat un profit sau o pierdere pe perioada abonamentului subscris.

1. Principalele argumente ale părților

97. În ceea ce privește costurile variabile, recurenta afirmă că, pentru a putea considera abuzive prețurile inferioare costurilor variabile în sensul articolului 82 CE, punctul 71 din Hotărârea Akzo impune ca metoda de calculare a acoperirii costurilor să evidențieze că produsele sau serviciile au fost vândute în pierdere. Metoda utilizată poate fi compatibilă cu articolul 82 CE numai dacă dovedește că, pentru anumiți abonați, abonamentele au generat o pierdere pe o perioadă de 48 de luni. Cu toate acestea, din moment ce, în acțiunea în anulare, WIN a susținut că, practic pentru toată perioada în cauză, fiecare abonat individual i-a adus profit, Tribunalul de Primă Instanță nu putea omite, fără a încălca articolul 82 CE, să verifice dacă s-a stabilit de către Comisie că o parte cel puțin dintre abonați a generat o pierdere globală pentru WIN. Totuși, Tribunalul de Primă Instanță a admis abordarea Comisiei, care nu oferea o imagine completă a rentabilității fiecărui abonament.

98. În ceea ce privește costurile totale, recurenta face trimitere la argumentul său referitor la costurile variabile și susține că Tribunalul de Primă Instanță a denaturat testul privind ruinarea prin faptul că nu a verificat dacă s-a dovedit că nu au fost acoperite costurile totale ale abonaților. De fapt, nu a fost adusă nicio dovadă cu privire la existența unor abonați al căror abonament a produs o pierdere pentru WIN pe o perioadă de 48 de luni.

99. Comisia respinge aceste afirmații, susținând mai întâi că metoda aplicată în prezenta cauză nu numai că este aceeași cu cea utilizată în cauzele în care s-au pronunțat Hotărârile Akzo și Tetra Pak II – care ia costurile astfel cum apar acestea în conturile întreprinderii –, ci, în cazul de față, Comisia chiar a atenuat metoda într-un mod favorabil recurentei. De exemplu, Comisia nici nu a aplicat un coeficient de reducere, nici nu a imputat un cost de substituire costurilor utilizate în calcul.

100. În ceea ce privește metoda de calcul alternativă (metoda fluxurilor de numerar actualizate), Tribunalul de Primă Instanță a considerat că nu a fost săvârșită o eroare vădită de apreciere de către Comisie și, în această privință, în prezentul recurs nu i se impută Tribunalului săvârșirea unei erori de drept. Referitor la necesitatea de a lua în considerare întreaga durată de 48 de luni a unui abonament, Comisia susține că, din moment ce gradul de acoperire s-a situat sub 100% pentru toate perioadele scurte succesive examinate în decizia în litigiu (care totalizează aproximativ un an și jumătate), gradul de acoperire nu putea decât să se situeze la rândul său sub 100% pentru întreaga durată medie a abonamentului, care este de 48 de luni. În această privință, Comisia afirmă că o rată de acoperire sub 100% nu poate deveni mai mare de 100% într-o perioadă mai lungă, cu excepția cazului în care situația din perioada de după încălcare i-ar permite întreprinderii să producă marje de profit pe abonat care ar fi net superioare unui nivel de concurență pe o bază durabilă.

2. Apreciere

101. Recurenta nu arată în mod clar ce părți (respectiv ce puncte) din hotărârea atacată sunt contestate ( 68 ).

102. În cererea prezentată Curții, recurenta susține că s-a aplicat de către Comisie o analiză statică a recuperării pierderilor, care constă în mod efectiv în adunarea costurilor de achiziție cu de 48 de ori cuantumul costurilor recurente lunare, astfel cum erau acestea la data încheierii abonamentului, și în compararea acestui total cu de 48 de ori veniturile lunare, astfel cum erau acestea la acea dată.

103. În hotărârea atacată, Tribunalul de Primă Instanță a arătat la punctele 140 și, respectiv, 142 că, „în pofida celor susținute de WIN, Comisia nu a reținut un test static de acoperire” și, „contrar a ceea ce susține WIN, metoda nu conduce la adunarea costurilor de achiziție cu de 48 de ori cuantumul costurilor recurente lunare, astfel cum erau acestea la data încheierii abonamentului, și la comparararea acestui total cu de 48 de ori veniturile lunare, astfel cum erau acestea la aceeași dată” ( 69 ).

104. Or, pe lângă aparenta contestare în recurs a aprecierii faptelor de către Tribunalul de Primă Instanță, recurenta nu îi impută acestuia vreo eroare de apreciere sau vreo denaturare a faptelor în această privință și nu face decât să repete argumentele prezentate deja în fața Tribunalului de Primă Instanță ( 70 ). În ceea ce privește argumentele referitoare la metoda fluxurilor de numerar actualizate, Tribunalul de Primă Instanță a considerat, la punctele 153-155 din hotărârea atacată că, prin faptul că nu a ales această metodă, Comisia nu a săvârșit o eroare de drept, iar recurenta nu susține că Tribunalul de Primă Instanță a săvârșit o eroare de drept în această privință.

105. În consecință, considerăm că aceste elemente sunt suficiente în sine pentru a respinge al treilea motiv ca inadmisibil și, în orice caz, ca nefondat.

E — Al patrulea motiv, întemeiat pe interpretarea greșită a articolului 82 CE de către Tribunalul de Primă Instanță și pe nerespectarea obligației de motivare – costuri și venituri ulterioare perioadei în cauză

106. Prin intermediul celui de al patrulea motiv, recurenta susține că, întrucât a decis că nu trebuie luate în considerare costurile și veniturile ulterioare perioadei pretinsei încălcări (respectiv ulterioare datei de 15 octombrie 2002), Tribunalul de Primă Instanță a interpretat eronat articolul 82 CE și nu și-a respectat obligația de motivare. Comisia a concluzionat în mod greșit că a avut loc o încălcare, bazându-se pe această limitare în timp a costurilor și a veniturilor care trebuie luate în considerare.

1. Principalele argumente ale părților

107. Recurenta impută Tribunalului de Primă Instanță faptul că a acceptat analiza Comisiei, care a exclus costurile și veniturile ulterioare datei de 15 octombrie 2002. Fără a se contrazice și fără a încălca articolul 82 CE, Tribunalul nu ar fi putut să confirme abordarea Comisiei, care, pe de o parte, a exclus de la calculul ratei de acoperire veniturile și costurile ulterioare pretinsei încălcări dar cuprinse în perioada de 48 de luni și, pe de altă parte, a recunoscut că, în ceea ce privește abonamentele, costurile și veniturile erau împărțite în mod legal pe 48 de luni. Pentru a îndeplini cerințele articolului 82 CE, rata de acoperire ar fi trebuit calculată numai pe o perioadă de 48 de luni.

108. Recurenta susține că, prin validarea poziției Comisiei, Tribunalul de Primă Instanță s-a contrazis în motive în măsura în care decizia în litigiu stabilise în mod clar că, începând cu 15 octombrie 2002, condițiile concurențiale fuseseră „refăcute” ( 71 ), iar în continuare Comisia a admis că nu a luat niciodată în considerare veniturile ulterioare pretinsei încălcări deoarece acestea fuseseră realizate numai într-o situație de concurență diminuată.

109. Potrivit Comisiei, acest motiv nu constituie în realitate decât o extindere a celui de al treilea motiv și este invocat din confuzie. Nu s-a pus niciodată problema ca toate veniturile și costurile încheierii unui abonament să fie împărțite pe o perioadă de 48 de luni. Dimpotrivă, metoda Comisiei, care a fost acceptată de Tribunalul de Primă Instanță, a permis – în conformitate cu principiul amortizării unei imobilizări – împărțirea unei categoriei specifice de costuri pe o anumită perioadă, respectiv costurile variabile nerecurente („costurile de cucerire” sau “costurile de dobândire a clientelei”) suportate la începutul unui abonament.

110. Comisia susține că totuși costurile recurente nu ar trebui împărțite pe o anumită perioadă. Potrivit deciziei în litigiu, întreprinderea nu a fost în măsură „să atingă un nivel de acoperire a costurilor recurente (costuri de rețea și costuri de producție) suficient pentru ca marja dintre venituri și aceste costuri recurente să acopere, într-un orizont de timp rezonabil, costurile variabile nerecurente efectuate pentru dezvoltarea comercială a produselor în cauză” ( 72 ). Or, toate costurile și veniturile care au apărut ulterior pretinsei încălcări și pe care recurenta urmărește să le includă în calcul sunt recurente.

111. Comisia mai arată că ar fi greșit să se includă în calcul proiecții ale unor marje viitoare pozitive care rezultă din scăderea unor costuri viitoare de care ar profita toți concurenții, însă care nu ar fi însoțite de o scădere a prețurilor. Un astfel de rezultat ar putea fi atins numai în contextul unei concurențe reduse. Comisia arată că, în orice caz, extrapolările recurentei nu ar conduce la o rată pozitivă a acoperirii costurilor totale și că, deși s-ar admite proiecțiile prezentate de recurentă privind marje de profit extrem de ridicate pe o perioadă de 48 de luni, astfel de marje ar putea fi obținute numai într-un context de concurență redusă. În ultimul rând, Comisia arată că, și dacă se exclud „costurile de achiziție”, costul direct suportat lunar de WIN cu fiecare abonat ar fi superior venitului obținut din abonament.

112. În sfârșit, Comisia susține că abordarea (greșită) a recurentei constă în acceptarea faptului că abonații săi generează pierderi lunare în creștere timp de un an și jumătate (perioada acoperită de decizia în litigiu) și în asumarea unei marje pozitive semnificative pentru anii de după intervenția Comisiei, astfel încât abonații să poată deveni profitabili până la sfârșitul perioadei de abonament.

2. Apreciere

113. La prima vedere, s-ar părea că prezentul motiv nu este decât o prelungire a motivului precedent și că recurenta repetă argumentul potrivit căruia numai o perioadă de 48 de luni ar fi permis o calculare a acoperirii costurilor care îndeplinește criteriile de la articolul 82 CE. Mai întâi, prezentul motiv pare a fi întemeiat pe presupunerea eronată că Tribunalul de Primă Instanță a recunoscut că respectivele „costuri și venituri sunt împărțite pe o perioadă de 48 de luni”. Tribunalul nu a recunoscut niciodată acest lucru în hotărârea atacată. În schimb, a confirmat metoda Comisiei de împărțire numai a unei categorii de costuri, respectiv costurile nerecurente variabile.

114. În orice caz, analiza punctelor 129-156 din hotărârea atacată nu a revelat niciun element care să afecteze validitatea abordării Tribunalului de Primă Instanță. În opinia noastră, Tribunalul nu a săvârșit nicio eroare de drept și a aplicat în mod corect articolul 82 CE atunci când a statuat că „WIN nu a demonstrat că, întrucât a utilizat datele înregistrate în contabilitatea WIN, corectându-le într-un mod favorabil acesteia, astfel încât să țină cont de contextul specific al pieței în cauză, respectând cerințele de evaluare prevăzute de articolul 82 CE, Comisia a aplicat, în speță, un test de acoperire a costurilor ilegal” și că „din jurisprudență nu rezultă că utilizarea metodei fluxurilor de numerar actualizate se impunea în speță și […] că WIN nu a adus niciun argument care să dovedească săvârșirea unei erori vădite de apreciere în această privință de către Comisie” ( 73 ).

115. În sfârșit, dorim să amintim că, potrivit Regulamentului de procedură al Curții, obiectul litigiului din fața Tribunalului de Primă Instanță nu poate fi modificat în recurs. Or, prezentul motiv al recurentei diferă în mod semnificativ de motivul invocat în fața Tribunalului de Primă Instanță, când aceasta a susținut că, prin refuzul de a utiliza metoda fluxurilor de numerar actualizate sau a valorii actualizate nete (VAN) (care, potrivit recurentei, era singura metodă relevantă), Comisia a săvârșit o eroare de drept. Cu toate acestea, cererea recurentei introdusă în fața Curții nu mai menționează această metodă.

116. În consecință, în opinia noastră, al patrulea motiv trebuie declarat inadmisibil și, în orice caz, nefondat.

F — Al cincilea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 82 CE și a obligației de motivare – preț de ruinare chiar și atunci când este însoțit de o reducere considerabilă a cotei de piață a întreprinderii vizate

117. Prin intermediul celui de al cincilea motiv, recurenta susține de asemenea că Tribunalul de Primă Instanță a încălcat articolul 82 CE și obligația de motivare prin faptul că a statuat că un preț poate fi de ruinare chiar și atunci când este însoțit de o reducere considerabilă a cotei de piață a întreprinderii vizate. Un astfel de preț nu poate fi considerat susceptibil să conducă la excluderea concurenților.

1. Principalele argumente ale părților

118. Recurenta arată că, deși Tribunalul de Primă Instanță a recunoscut diminuarea cotei de piață a WIN începând cu luna august 2002, acesta a constatat totuși că pretinsa încălcare a continuat până la 15 octombrie 2002. Or, ruinarea presupune o reducere semnificativă a concurenței și, prin urmare, nu poate să se producă atunci când concurența crește.

119. Comisia susține că, în primă instanță, recurenta a invocat acest argument numai în scopul de a contesta existența unei poziții dominante și de a solicita o reducere a amenzii. Aceasta utilizează argumentul menționat pentru prima dată în cadrul recursului pentru a contesta existența unui abuz.

120. În ceea ce privește fondul, informațiile de care dispune Comisia arată că, până la 31 august 2002, cota de piață a WIN a crescut în mod constant. Orice scădere a cotei sale de piață în ultima lună și jumătate a încălcării putea fi cauzată numai de reducerea prețurilor cu ridicata practicate de FT pentru accesul la rețea, reducere pe care WIN, spre deosebire de concurenții săi, a decis să nu o repercuteze asupra prețurilor sale, punând astfel capăt încălcării la . Comisia adaugă, pentru exhaustivitate, că o asemenea reducere a cotei de piață nu ar pune sub semnul întrebării legalitatea deciziei ca atare, ci ar putea cel mult să afecteze durata încălcării. Aceasta nu ar avea totuși niciun impact asupra cuantumului amenzii, întrucât nicio modificare nu a fost solicitată în recurs.

2. Apreciere

121. Astfel cum în mod întemeiat arată Comisia, prezentul recurs se limitează la aprecierea de către Tribunalul de Primă Instanță a abuzului de poziție dominantă, iar WIN a invocat în primă instanță argumentul unei pretinse reduceri a cotei sale de piață numai în scopul de a contesta existența unei poziții dominante ( 74 ) și de a solicita o reducere a amenzii ( 75 ).

122. Potrivit unei jurisprudențe consolidate, a permite unei părți să invoce pentru prima dată în fața Curții un motiv pe care nu l-a invocat în fața Tribunalului ar echivala cu a-i permite să sesizeze Curtea, a cărei competență în materie de recurs este limitată, cu un litigiu mai extins decât cel cu care a fost învestit Tribunalul. În cadrul unui recurs, competența Curții este, prin urmare, limitată la aprecierea soluției legale pronunțate cu privire la motivele dezbătute în fața primei instanțe ( 76 ).

123. Prin urmare, al cincilea motiv al recurentei trebuie declarat inadmisibil.

G — Al șaselea motiv, întemeiat pe denaturarea faptelor și pe încălcarea articolului 82 CE – pretinsul plan de ruinare

1. Denaturarea faptelor și a probelor

124. Al șaselea motiv cuprinde două aspecte. Prin intermediul primului aspect, recurenta susține că, în ceea ce privește pretinsul plan de ruinare, Tribunalul de Primă Instanță a denaturat faptele și probele care i-au fost prezentate spre apreciere.

a) Principalele argumente ale părților

125. Recurenta afirmă că Tribunalul de Primă Instanță a denaturat probele pe care și-a întemeiat analiza cu privire la existența unui plan de ruinare. Tribunalul s-a bazat exclusiv pe documentele WIN și a dedus existența unui plan de ruinare din termenii utilizați în aceste documente, precum „acaparare” și „a acapara”. Or, potrivit exprimării Tribunalului, documentele respective nu reflectau decât „obiective comerciale destul de ambițioase” ( 77 ).

126. Comisia susține că recurenta urmărește o reexaminare în recurs a unei obiecții care a fost respinsă ca inadmisibilă de Tribunalul de Primă Instanță, fără a contesta totuși constatarea acestei inadmisibilități. Mai mult, recurenta nu a adus niciun argument în susținerea pretinsei denaturări, iar Tribunalul este singurul competent să aprecieze valoarea care trebuie acordată probelor care îi sunt prezentate. Pentru exhaustivitate, Comisia arată că Tribunalul nu și-a întemeiat analiza exclusiv pe documente care conțin termenul „a acapara”, ci și pe numeroase alte documente.

b) Apreciere

127. Recurenta urmărește reexaminarea unui motiv care a fost respins ca inadmisibil de Tribunalul de Primă Instanță la punctele 204 și 205 din hotărârea atacată.

128. Or, recurenta nu poate invoca din nou acest motiv în prezentul recurs. Ea poate numai să conteste, pe baza unor motive specifice, constatarea de către Tribunal a inadmisibilității motivului invocat în primă instanță ( 78 ) și trebuie să prezinte argumente pertinente pentru a demonstra că Tribunalul de Primă Instanță a săvârșit o eroare de drept ( 79 ). În opinia noastră, recurenta nu a contestat respingerea motivului ca inadmisibil de către Tribunalul de Primă Instanță.

129. Prezentul recurs privește o problemă de fapt și nu oferă argumente convingătoare în susținerea unei pretinse denaturări a faptelor.

130. În temeiul articolului 225 CE și al articolului 58 primul paragraf din Statutul Curții de Justiție, aceasta nu este competentă să se pronunțe asupra situației de fapt și nici, în principiu, să examineze probele pe care Tribunalul le-a reținut în susținerea acesteia. Din moment ce aceste probe au fost obținute în mod legal și au fost respectate principiile generale de drept și regulile de procedură aplicabile în materia sarcinii și administrării probelor, numai Tribunalul are competența de a aprecia valoarea care trebuie să fie atribuită elementelor care i-au fost prezentate ( 80 ). Prin urmare, această apreciere nu constituie, cu excepția cazului denaturării acestor elemente, o problemă de drept supusă ca atare controlului Curții ( 81 ).

131. Prin urmare, primul aspect al celui de al șaselea motiv trebuie declarat inadmisibil.

2. Încălcarea articolului 82 CE

132. Prin intermediul celui de al doilea aspect, recurenta susține că Tribunalul de Primă Instanță a încălcat articolul 82 CE. Acest articol impune cerința existenței unui plan de eliminare a concurenților identificabil în mod obiectiv. Această cerință nu poate în niciun caz să fie îndeplinită printr-un test subiectiv al conceptului de abuz de poziție dominantă.

a) Principalele argumente ale părților

133. Recurenta afirmă că abuzul de poziție dominantă este un concept obiectiv. Or, Tribunalul de Primă Instanță și-a întemeiat analiza și concluzia pe factori pur subiectivi mai degrabă decât pe elemente obiective precum amenințările la adresa concurenților, prețurile selective pentru clienții concurenților, discriminarea în ceea ce privește prețurile, supralicitarea sau durata, continuitatea și amploarea vânzărilor în pierdere.

134. Comisia susține, în primul rând, că elementul intențional al abuzului este în mod necesar subiectiv și, în al doilea rând, că jurisprudența comunitară nu impune ca un plan de ruinare să fie demonstrat prin tipurile de elemente obiective sugerate de recurentă.

b) Apreciere

135. Este suficient să se observe că, la fel ca pentru câteva dintre motivele anterioare, recurenta pare să invoce aceleași argumente ca și cele pe care le-a invocat în fața Tribunalului de Primă Instanță.

136. Prin urmare, al doilea aspect al celui de al șaselea motiv trebuie de asemenea respins ca inadmisibil.

137. În ceea ce privește planul de ruinare, considerăm că Tribunalul de Primă Instanță a aplicat în mod corect și cu respectarea cerințelor legale jurisprudența AKZO și Tetra Pak II.

138. Prin urmare, al șaselea motiv trebuie respins ca inadmisibil și, în orice caz, ca nefondat.

H — Al doilea aspect al celui de al șaptelea motiv, întemeiat pe încălcarea articolului 82 CE – recuperarea pierderilor – dovada adusă de întreprindere cu privire la imposibilitatea de recuperare a pierderilor

139. Prin intermediul celui de al doilea aspect al celui de al șaptelea motiv, recurenta susține că Tribunalul de Primă Instanță a încălcat articolul 82 CE întrucât a confundat dovada adusă de Comisie cu privire la posibilitatea de recuperare a pierderilor cu dovada adusă de întreprindere cu privire la imposibilitatea de recuperare a pierderilor.

1. Principalele argumente ale părților

140. Recurenta afirmă că WIN însăși a făcut dovada că recuperarea pierderilor era imposibilă. Prin urmare, Tribunalul de Primă Instanță ar fi trebuit să se pronunțe asupra problemei dacă dovada imposibilității de recuperare făcută de întreprindere putea fi ignorată de Comisie.

141. Comisia susține că, în primă instanță, recurenta nu a invocat niciun motiv cu privire la problema dacă o astfel de dovadă putea fi ignorată de Comisie. În orice caz, Comisia afirmă că argumentul este respins în mod implicit la punctele 103-121 și 261-267 din hotărârea atacată. În sfârșit, Comisia susține că, pentru exhaustivitate, a analizat în cadrul deciziei în litigiu posibilitatea recuperării și a considerat-o probabilă în prezenta cauză.

2. Apreciere

142. În opinia noastră, în afară de argumentul potrivit căruia, în decizia în litigiu, Comisia însăși a făcut dovada imposibilității recuperării pierderilor prin afirmația „condițiile concurențiale au fost refăcute”, recurenta nu a invocat în fața Tribunalului de Primă Instanță niciun alt argument potrivit căruia recuperarea pierderilor era imposibilă.

143. Într-adevăr, obligația Tribunalului de Primă Instanță de a-și motiva deciziile nu presupune ca acesta să fie obligat să răspundă în detaliu la fiecare argument prezentat de recurentă, în special dacă argumentul nu a fost suficient de clar și de precis și nu a fost susținut în mod corespunzător prin probe ( 82 ).

144. Considerăm că argumentul WIN prezentat în cererea sa adresată Tribunalului de Primă Instanță – și potrivit căruia Comisia s-a contrazis în analiza pieței pe care a realizat-o – în scopul de a dovedi că recuperarea era imposibilă nu poate fi considerat suficient de clar și de precis. Pe de altă parte, acesta nu a condus la o afirmație potrivit căreia Comisia nu putea să ignore dovada imposibilității de recuperare adusă de întreprinderea în cauză.

145. În orice caz, o astfel de dovadă pare să fie respinsă în mod implicit, dar necesar, la punctele 103-121 și 261-267 din hotărârea atacată.

146. Prin urmare, considerăm că al doilea aspect al celui de al șaptelea motiv trebuie respins ca inadmisibil, întrucât reprezintă un argument sau un motiv nou care nu a fost invocat în fața Tribunalului de Primă Instanță, și, în orice caz, ca nefondat.

V — Concluzie

147. În lumina celor arătate mai sus, propunem Curții să anuleze hotărârea atacată. În plus, considerăm oportun ca, în temeiul articolului 61 primul paragraf din Statutul Curții de Justiție, Curtea să trimită cauza spre rejudecare Tribunalului de Primă Instanță, iar cererea privind cheltuielile de judecată să fie soluționată odată cu fondul.

( 1 ) Limba originală: engleza.

( 2 ) Practica preţurilor de ruinare este de asemenea denumită uneori „practica preţurilor inferioare costurilor”.

( 3 ) Hotărârea din 3 iulie 1991, AKZO/Comisia (C-62/86, Rec., p. I-3359, denumită în continuare „Hotărârea Akzo”).

( 4 ) Hotărârea din 14 noiembrie 1996, Tetra Pak/Comisia (C-333/94 P, Rec., p. I-5951, denumită în continuare „Hotărârea Tetra Pak II”).

( 5 ) Decizia Comisiei din 16 iulie 2003 privind o procedură de aplicare a articolului 82 CE (Cazul COMP/38.233 – Wanadoo Interactive, denumită în continuare „decizia în litigiu”).

( 6 ) Asymmetric Digital Subscriber Line (linie de abonat digitală asimetrică).

( 7 ) Articolul 1 din decizia în litigiu.

( 8 ) Articolele 2 și 4 din decizia în litigiu.

( 9 ) France Télécom SA/Comisia (T-340/03, Rec., p. II-107).

( 10 ) În temeiul atribuțiilor care îi sunt conferite de articolul 12 alineatul (1) din Regulamentul nr. 17 al Consiliului din 6 februarie 1962, Primul regulament de punere în aplicare a articolelor [81] și [82] din tratat (JO 1962, 13, p. 204).

( 11 ) A se vedea punctul 2 din prezentele concluzii.

( 12 ) În susţinerea acţiunii sale în faţa Tribunalului de Primă Instanţă, WIN a solicitat de asemenea, în subsidiar, anularea sau reducerea amenzii, invocând: (i) încălcarea principiilor individualizării și legalităţii pedepselor, (ii) lipsa de efecte a comportamentului în cauză, (iii) stabilirea în mod greșit a duratei încălcării și (iv) încălcarea principiului proporţionalităţii.

( 13 ) A se vedea punctele 122-230 din hotărârea atacată.

( 14 ) A se vedea punctul 138 din hotărârea atacată.

( 15 ) A se vedea punctul 129 din hotărârea atacată, în care se menţionează în această privinţă Hotărârea Curţii din 28 mai 1998, Deere/Comisia (C-7/95 P, Rec., p. I-3111, punctul 34 și jurisprudenţa citată).

( 16 ) Citate la notele de subsol 3 și, respectiv, 4.

( 17 ) A se vedea punctul 130 din hotărârea atacată.

( 18 ) A se vedea punctul 132.

( 19 ) A se vedea punctele 140-143.

( 20 ) A se vedea punctul 152.

( 21 ) A se vedea punctul 153.

( 22 ) A se vedea punctele 165-169.

( 23 ) A se vedea punctul 186.

( 24 ) A se vedea punctul 187.

( 25 ) A se vedea punctul 188.

( 26 ) A se vedea punctele 195-198.

( 27 ) A se vedea punctele 199-215.

( 28 ) A se vedea punctele 219-223.

( 29 ) A se vedea punctele 224-229.

( 30 ) A se vedea punctul 187 din hotărârea atacată.

( 31 ) Se face trimitere la Hotărârea Curţii din 14 februarie 1978, United Brands și United Brands Continentaal/Comisia (27/76, Rec., p. 207, punctul 189), precum și la Hotărârea Tribunalului din , BPB Industries și British Gypsum/Comisia (T-65/89, Rec., p. II-389, punctul 117), și la Hotărârea Tribunalului din , Compagnie maritime belge transports și alţii/Comisia (T-24/93-T-26/93 și T-28/93, Rec., p. II-1201, punctul 146).

( 32 ) Se face trimitere la Hotărârea Tribunalului din 17 iulie 1998, ITT Promedia/Comisia (T-111/96, Rec., p. II-2937, punctul 139).

( 33 ) A se vedea punctul 187 din hotărârea atacată.

( 34 ) În ceea ce privește dispoziţiile echivalente din Statutul CECO al Curţii de Justiţie, a se vedea Hotărârea Curţii din 11 septembrie 2003, Belgia/Comisia (C-197/99 P, Rec., p. I-8461, punctul 63).

( 35 ) Concluzii prezentate la 28 octombrie 2004 în cauza în care s-a pronunţat Hotărârea din (C-57/02 P, Rec., p. I-6689, punctul 32). La punctul 32 din concluziile menţionate se face trimitere în acest sens la Hotărârea din , Consiliul/De Nil și Impens (C-259/96 P, Rec., p. I-2915, punctele 32-34), la Hotărârea din , IECC/Comisia (C-449/98 P, Rec., p. I-3875, punctul 70), precum și la Ordonanţele președintelui Curţii din , Comisia/Atlantic Container Line și alţii [C-149/95 P(R), Rec., p. I-2165, punctul 58], din , SCK și FNK/Comisia [C-268/96 P(R), Rec., p. I-4971, punctul 52], și din , Antilele Olandeze/Consiliul [C-159/98 P(R), Rec., p. I-4147, punctul 70]. A se vedea de asemenea Hotărârea Acerinox/Comisia, citată anterior, punctul 36.

( 36 ) Argument care poate fi contestat cu ușurinţă, din moment ce Comisia nu specifică la ce costuri (variabile sau totale etc.) se referă.

( 37 ) A se vedea Hotărârile, citate la nota de subsol 31, United Brands și United Brands Continentaal/Comisia, punctul 189, BPB Industries and British Gypsum/Comisia, punctul 117, și Compagnie maritime belge transports și alţii/Comisia, punctul 146.

( 38 ) Care, în esenţă, afirmă că alinierea ar putea deveni condamnabilă atunci când urmărește nu doar să protejeze interesele întreprinderii dominante, ci are ca scop să întărească poziția dominantă a acesteia și să abuzeze de ea.

( 39 ) Hotărârea Tetra Pak II, citată la nota de subsol 4, punctul 44.

( 40 ) A se vedea punctele 226-228 din hotărârea atacată.

( 41 ) A se vedea jurisprudenţa citată la nota de subsol 35.

( 42 ) A se vedea Hotărârea Curţii din 10 decembrie 1998, Schröder și alţii/Comisia (C-221/97 P, Rec., p. I-8255, punctul 24).

( 43 ) Hotărârea din 13 februarie 1979, Hoffmann-La Roche/Comisia (85/76, Rec., p. 461).

( 44 ) Pentru o interpretare similară, a se vedea, de exemplu, Whish, R., Competition Law, Butterworths, ediţia a patra, 2001, p. 650, Jones, A., și Sufrin, B., EC Competition Law, Oxford University Press, 2001, p. 342, Korah, V., „The Paucity of Economic Analysis in the Decision on Competition: Tetra Pak II”, în Current Legal Problems, vol. 46, 1993, p. 172, precum și Kon, S., și Turnbull, S., „Pricing and the Dominant Firm: Implications of the Competition Commission Appeal Tribunal’s Judgment in the NAPP Case” (2003) E. C. L. R. 24(2) 70-86, p. 75.

( 45 ) Cu toate acestea, în opinia noastră, rezultă în mod clar din cuprinsul punctului 44 din Hotărârea Curţii în cauza Tetra Pak II că dovada unei recuperări efective nu este necesară. Aceasta reiese din afirmaţia pe care o face Curtea la punctul menţionat, potrivit căreia „o practică a prețurilor de ruinare trebuie să poată fi sancționată de îndată ce există un risc de eliminare a concurenților. Or, un asemenea risc a fost constatat în speță de către Tribunal, la punctele 151 și 191 din hotărârea atacată. Obiectivul urmărit, care este acela de a menține o concurență liberă, nu permite să așteptăm ca o astfel de strategie să conducă la eliminarea efectivă a concurenților”.

( 46 ) Hotărârea din 16 martie 2000 (C-395/96 P și C-396/96 P, Rec., p. I-1365, punctul 129 și nota de subsol 84).

( 47 ) A se vedea punctul 78 din concluziile prezentate de acesta în cauza Tetra Pak II, citată la nota de subsol 4.

( 48 ) A se vedea Hotărârea Tribunalului din 6 octombrie 1994, Tetra Pak/Comisia (T-83/91, Rec., p. II-755, punctul 150).

( 49 ) În special punctul 71 din hotărâre.

( 50 ) În special punctul 91 din hotărâre.

( 51 ) În opinia noastră, analiza posibilităţii de recuperare a pierderilor necesită o evaluare ex ante sau anticipativă a structurii pieţei odată ce excluderea s-a realizat, cu alte cuvinte posibilitatea de recuperare astfel cum poate fi în mod rezonabil prevăzută de întreprinderea dominantă la momentul la care își stabilește politica de preţuri. Într-adevăr, s-ar părea că o astfel de evaluare este similară analizei efectuate de Comisie în domeniul controlului concentrărilor. A se vedea Hotărârea din 15 februarie 2005, Comisia/Tetra Laval (C-12/03 P, Rec., p. I-987, punctele 42-44). A se vedea de asemenea, de exemplu, Ezrachi, A., EC Competition Law, Hart, 2008, p. 140, Papandropoulos, P., „Article 82 EC reform”, în Droit & économie, Concurrences nr. 1-2008, precum și de la Mano, M., și Durand, B., „A Three-Step Structured Rule of Reason to Assess Predation under Article 82”, DG Concurenţă, Comisia Europeană, Biroul economistului șef, Discussion Paper, , p. 3.

( 52 ) A se vedea în această privinţă Concluziile avocatului general Fennelly prezentate în cauza Compagnie maritime belge transports și alţii/Comisia, citată la nota de subsol 46, punctul 136. În plus, din moment ce analiza preţ/cost necesară în cauzele privind politica preţurilor de ruinare este în mod necesar controversată și contestabilă (a se vedea Hotărârea AKZO, citată la nota de subsol 3; a se vedea de asemenea Howarth, D., „Unfair and Predatory Pricing under Article 82 CE”, în EC Competition Law, Amato, G., și Ehlermann, C.-D., Hart, 2007, p. 258-262), cel puţin în ceea ce privește problema de a ști ce costuri sunt variabile, ce costuri sunt fixe, care este perioada relevantă și altele, a impune dovada posibilităţii de recuperare ar fi, în principiu, benefic în scopul de a reduce costul erorilor (mai ales fals pozitive) în cazurile având ca obiect pretinse politici privind preţurile de ruinare. Mai mult, în ceea ce privește dovada ex ante a posibilităţii de recuperare ca filtru util și maniabil, suntem de acord că, în principiu, „este mult mai ușor să se stabilească pe baza structurii pieţei că recuperarea este improbabilă decât să se determine costul pe care îl suportă un producător anume”. A se vedea cauza din Statele Unite A. A. Poultry Farms, Inc v Rose Acre Farms, Inc 881 F.2d 1396, (7th Cir. 1989), cert denied, 494 U. S. (1990). O astfel de analiză a recuperării „dă posibilitatea unei instanţe să evite să se angajeze în zona dificilă a analizei costurilor, a examinării diferitelor cifre contabile și a expertizelor contradictorii cu privire la problema de a ști care sunt costurile relevante”. A se vedea cauza australiană Boral (2003) 195 ALR 609, punctul 292.

( 53 ) Concluziile prezentate în cauza C-7/97 (Rec., p. I-7817, punctul 58).

( 54 ) „În special, posibilitatea de recuperare pe care o are întreprinderea care practică preţuri de ruinare trebuie să fie analizată cu atenţie” – Raportul EAGCP, un grup de eminenţi economiști din mediul universitar care oferă consultanţă Direcţiei Generale Concurenţă și comisarului responsabil cu concurenţa, „An economic approach to Article 82”, iulie 2005, p. 52, disponibil pe internet la adresa: http://ec.europa.eu/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05.pdf.

( 55 ) „Testul privind recuperarea ar trebui aplicat în mod sistematic în cazurile referitoare la preţurile de ruinare”, OCDE, Predatory Foreclosure, Direcţia pentru afaceri financiare și întreprinderi, Comitetul pentru concurenţă, DAF/COMP(2005)14, 15 martie 2005, p. 8 și următoarele, disponibil pe internet la adresa: http://www.oecd.org/dataoecd/26/53/34646189.pdf. Pentru o privire de ansamblu recentă asupra a 35 de instanţe, a se vedea The International Competition Network, Report on Predatory Pricing, elaborat de The Unilateral Conduct Working Group, prezentat la A șaptea conferinţă anuală a ICN, Kyoto, aprilie 2008, disponibil pe internet la adresa: http://www.icn-kyoto.org/documents/materials/Unilateral_WG_3.pdf.

( 56 ) La pagina 36 dintr-un document consultativ din 21 noiembrie 2003 intitulat „Draft joint ERG/EC approach on appropriate remedies in the new regulatory framework”, Grupul autorităților europene de reglementare în domeniul reţelelor de comunicaţii electronice și al serviciilor, creat de Comisie, arată că: „Practica preţurilor de ruinare are, așadar, următoarele caracteristici: (i) preţul aplicat este inferior costurilor, (ii) concurenţii sunt fie eliminaţi de pe piaţă, fie excluși, (iii) întreprinderea este în măsură să își recupereze pierderile” (sublinierea noastră). Acest document este disponibil pe internet la adresa: http://www.erg.eu.int/doc/publications/erg0330_draft_joint_approach_on_remedies.pdf.

( 57 ) A se vedea: „În același timp, ar trebui totuși să se ia în considerare că dovada poziţiei dominante nu implică în mod necesar că societatea dominantă va putea de asemenea să își recupereze pierderile. În timp ce dovada recuperării înseamnă că monopolul societăţii dominante va continua să existe, este important să se observe că faza de realizare a pierderilor și cea de recuperare nu coincid […]. Faptul că o societate era dominantă în momentul în care s-a angajat într-o practică de vânzări inferioare costurilor nu înseamnă că aceasta va putea să își acopere ulterior pierderile din trecut prin mărirea preţurilor: condiţiile de concurenţă pot fi, la rândul lor, diferite în viitor […]. În al doilea rând, în practică, acţiunile privind preţurile de ruinare au fost admise în temeiul articolului 82 CE numai atunci când recuperarea era fie stabilită în mod efectiv, fie probabilă pe baza stării de fapt”, O’Donoghue, R., și Padilla, A. J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford: Hart, 2006, p. 254. A se vedea de asemenea: „Instituţiile trebuie totuși să aibă în vedere că aprecierea poziţiei dominante nu echivalează cu o evaluare a recuperării”, OCDE, citată la nota de subsol 55, p. 8 și următoarele.

( 58 ) Citată la nota de subsol 31.

( 59 ) Potrivit căruia „nu s-ar putea exclude ca [alinierea la preţurile concurenţilor] să devină [abuzivă și condamnabilă] atunci când […] are ca scop să întărească și să abuzeze de poziția dominantă a [întreprinderii]”.

( 60 ) A se vedea Hotărârea Schröder și alţii/Comisia, citată la nota de subsol 42, punctul 35. O astfel de interpretare a recursului ar echivala cu o tentativă de rejudecare a fondului cauzei și nicio dispoziţie nu prevede rejudecarea pe fond de către Curte. A se vedea, de exemplu, Hotărârea din 3 martie 2005, Biegi Nahrungsmittel și Commonfood/Comisia (C-499/03 P, Rec., p. I-1751, punctele 37 și 38).

( 61 ) Concluzii prezentate în cauzele conexate C-403/04 P și C-405/04 P (Rec., p. I-729).

( 62 ) Motivele care vizează, în esenţă, un act sau o inacţiune a instituţiei/instituţiilor sunt inadmisibile. Reiterarea acestor motive ar însemna că a fost vorba despre un recurs „ordinar”. A se vedea printre altele Hotărârea din 7 mai 1998, Somaco/Comisia (C-401/96 P, Rec., p. I-2587, punctul 49), precum și Hotărârea din , Kernkraftwerke Lippe-Ems/Comisia (C-161/97 P, Rec., p. I-2057, punctele 76 și 77).

( 63 ) A se vedea printre altele Hotărârea Schröder și alţii/Comisia, citată la nota de subsol 42 (punctele 35 și 38-42), precum și Hotărârea din 9 septembrie 1999, Lucaccioni/Comisia (C-257/98 P, Rec., p. I-5251, punctele 61 și 62).

( 64 ) A se vedea Hotărârea din 8 iulie 1999, Hercules Chemicals/Comisia (C-51/92 P, Rec., p. I-4235, punctul 113).

( 65 ) În cazul în care sunt necesare constatări materiale suplimentare sau trebuie analizate din nou cele deja realizate, Curtea trimite cauza Tribunalului de Primă Instanţă. A se vedea în această privinţă Hotărârea din 17 decembrie 1992, Moritz/Comisia (C-68/91 P, Rec., p. I-6849, punctele 41 și 42).

( 66 ) A se vedea Hotărârea Tetra Pak II, citată la nota de subsol 4, punctul 24.

( 67 ) A se vedea Concluziile avocatului general Fennelly prezentate în cauza Compagnie maritime belge transports și alţii, citată la nota de subsol 31, punctul 127. A se vedea cauza T-83/91, Tetra Pak International SA/Comisia, citată la nota de subsol 48, punctul 147: „se poate admite ca o întreprindere aflată într-o poziţie dominantă să vândă în pierdere în anumite împrejurări”. A se vedea de asemenea, printre altele, Bellamy & Child, European Community Law of Competition, Oxford, ediţia a șasea, 2008, p. 956 și 957, secţiunea 10.071: „În măsura în care [jurisprudenţa Akzo] implică prezumţia că preţurile inferioare mediei costurilor variabile […] sunt în mod necesar preţuri de ruinare, aceasta pare a fi prea rigidă. Preţurile inferioare [mediei costurilor variabile] pot fi benefice concurenţei […]”; Motta, M., Competition Policy, Cambridge University Press, 2004, p. 453; Faull, J., și Nikpay, A., The EC law of competition, Oxford University Press, 2007, p. 379, secţiunea 4.287; Ezrachi, A., lucrarea citată la nota de subsol 51, p. 136; OCDE, lucrarea citată la nota de subsol 55, p. 18: „Simplul fapt că o societate practică preţuri inferioare costurilor nu înseamnă în mod necesar că acţiunile sale aduc atingere concurenţei. Există anumite împrejurări în care astfel de preţuri sunt nu numai inofensive, ci mai degrabă benefice pentru concurenţă. Instituţiile trebuie să examineze în detaliu orice justificare pe care pretinsele societăţi care practică preţuri de ruinare o aduc în sprijinul acestor preţuri”; Wish, R., lucrarea citată la nota de subsol 44, p. 649; Jones, A., și Sufrin, B., lucrarea citată la nota de subsol 44, p. 339; Garzaniti, L., și Liberatore, F., „Recent Developments in the European Commission’s Practice in the Communications Sector: Part 2” (2004), ECLR 25(4) p. 234-240.

( 68 ) În această privinţă, pentru a evita o repetare, facem trimitere la punctele 85 și 86 din prezentele concluzii, care sunt de asemenea aplicabile în acest caz.

( 69 ) În ceea ce privește raţiunile care au determinat Tribunalul de Primă Instanţă să se pronunţe în acest sens, a se vedea punctele 143-151 din hotărârea atacată.

( 70 ) O cerere de recurs nu se poate limita să repete motivele și argumentele prezentate deja în faţa Tribunalului de Primă Instanţă fără a avansa argumente pe baza cărora să se stabilească faptul că acesta a săvârșit o eroare de drept. A se vedea Ordonanţa Curţii din 5 februarie 1998, Abello și alţii/Comisia (C-30/96 P, Rec., p. I-377, punctul 45).

( 71 ) A se vedea punctul 386 din decizia în litigiu.

( 72 ) A se vedea punctul 76 din motivele deciziei în litigiu și punctul 136 din hotărârea atacată.

( 73 ) A se vedea punctele 154 și 155. În ceea ce privește dezbaterile asupra abordării valorii actualizate nete, a se vedea, de exemplu, cauza britanică Napp Pharmaceutical Holdings Ltd v Director General of Fair Trading [2002] (CAT) 1, punctul 260.

( 74 ) Punctul 95 din cererea introdusă de WIN în primă instanţă, în motivul referitor la existenţa unei poziţii dominante.

( 75 ) Punctul 272 din cererea introdusă de WIN în primă instanţă, în motivul referitor la amendă.

( 76 ) A se vedea Hotărârea din 26 octombrie 2006, Koninklijke Coöperatie Cosun/Comisia (C-68/05 P, Rec., p. I-10367, punctele 95-98, precum și jurisprudenţa citată).

( 77 ) Punctul 214 din hotărârea atacată.

( 78 ) A se vedea Lenaerts, K., Arts, D., Maselis, I., Procedural Law of the European Union, ediţia a doua, Londra 2006, p. 464: „Aceasta se poate deduce din Hotărârea Eppe/Comisia (C-354/92 P, Rec., p. I-7027, punctul 13)”.

( 79 ) A se vedea Hotărârea Abello și alţii/Comisia, citată la nota de subsol 70, punctul 45.

( 80 ) Hotărârea din 17 decembrie 1998, Baustahlgewebe/Comisia (C-185/95 P, Rec., p. I-8417, punctul 24).

( 81 ) Hotărârea din 7 noiembrie 2002, Glencore și Compagnie Continentale/Comisia (C-24/01 P și C-25/01 P, Rec., p. I-10119, punctele 65-69). O asemenea denaturare trebuie să rezulte în mod vădit din documentele aflate în dosarul Curţii, fără a fi necesar să se realizeze o nouă apreciere a faptelor și a probelor. A se vedea Hotărârea din , General Motors/Comisia (C-551/03 P, Rec., p. I-3173, punctele 51, 52 și 54).

( 82 ) Hotărârea din 6 martie 2001, Connolly/Comisia (C-274/99 P, Rec., p. I-1611, punctul 121), și Hotărârea Belgia/Comisia, citată anterior (nota de subsol 34 și punctul 81).