CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ‑BORDONA

prezentate la 8 februarie 2017 ( 1 )

Cauza C‑678/15

Mohammad Zadeh Khorassani

împotriva

Kathrin Pflanz

[cerere de decizie preliminară formulată de Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție, Germania)]

„Protecția consumatorilor — Piețele instrumentelor financiare — Noțiunea «servicii și activități de investiții» — Serviciu de «recepție și de transmitere a ordinelor clienților privind unul sau mai multe instrumente financiare» — Includerea eventuală a serviciilor de intermediere în încheierea unui contract de gestionare de portofolii”

1. Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție, Germania) solicită Curții să se pronunțe cu privire la una dintre modalitățile de prestare a serviciilor financiare reglementate de Directiva 2004/39/CE ( 2 ). Concret, Bundesgerichtshof solicită să se stabilească dacă comportamentul unei persoane fizice care a intermediat încheierea unui contract de gestionare de portofoliu (între un terț și anumite întreprinderi de investiții cu sediul în Liechtenstein) poate fi inclus printre serviciile care intră sub incidența directivei.

2. Prezenta cauză este relevantă, pe de o parte, din perspectiva generală a protecției investitorului. Având în vedere asimetria informațiilor dintre utilizatorii acestor servicii și întreprinderile care le prestează, complexitatea tot mai mare a produselor oferite și lipsa cunoștințelor financiare ale unor categorii largi de populație, precum și alți factori, particularii pot fi determinați să adopte decizii eronate (și extrem de prejudiciabile în raport cu interesele lor) privind economiile, investițiile sau gradul de îndatorare. Pentru a pune capăt acestor fenomene, care nu au fost străine de anumite crize recente, puterile legislative au adoptat, în pofida liberalizării piețelor și a nivelului ridicat de concurență globală, reglementări care protejează poziția consumatorului, urmărind să asigure echilibrul ( 3 ) între interesele acestora și cele ale operatorilor de pe piață. Directiva MiFID I este în concordanță deplină cu acest model de intervenție.

3. Pe de altă parte, dintr‑o perspectivă axată mai mult pe regimul juridic unic al acestei directive, se solicită să se determine cadrul normativ al anumitor situații de intermediere precum cea aflată la originea litigiului principal. Acestea intră sub incidența Directivei MiFID I, ceea ce ar conferi o protecție sporită investitorilor, sau, dimpotrivă, sunt excluse din domeniul său de aplicare? Obiectul litigiului se rezumă în special la aspectul dacă „servicii financiare” înseamnă exclusiv serviciile furnizate de întreprinderile de investiții care primesc și execută ordine ale investitorilor privind anumite instrumente financiare. O mare parte din dezbatere a avut ca obiect acest din urmă adjectiv.

I – Cadrul juridic

A – Dreptul Uniunii

1. Directiva 2004/39

4. Conform considerentului (2): „[…] se cuvine a se ajunge la nivelul de armonizare necesar pentru a oferi investitorilor un nivel ridicat de protecție și pentru a permite întreprinderilor de investiții să își furnizeze serviciile în întreaga Comunitate, care reprezintă o piață unică, pe baza supravegherii exercitate în statul membru de origine. […]”

5. În considerentul (20) se arată: „În sensul prezentei directive, activitatea de primire și transmitere a ordinelor ar trebui să includă, de asemenea, punerea în legătură a doi sau mai mulți investitori, permițându‑se astfel realizarea unei tranzacții între acești investitori.”

6. Conform articolului 1 alineatul (1): „Prezenta directivă se aplică întreprinderilor de investiții și piețelor reglementate.”

7. Articolul 3 alineatul (1) prevede: „(1) Statele membre pot opta să nu aplice prezenta directivă persoanelor pentru care reprezintă statul membru de origine și care: — nu sunt autorizate să dețină fonduri sau titluri ale clienților și care, din acest motiv, nu riscă în niciun moment să fie debitoare față de aceștia și — nu sunt autorizate să furnizeze servicii de investiții, cu excepția preluării și transmiterii ordinelor privind valorile mobiliare și părților de organisme de plasament colectiv, precum și furnizarea de servicii de consiliere în investiții în privința acestor instrumente financiare și — în cadrul furnizării acestui serviciu, sunt autorizate să transmită ordinele doar: (i) întreprinderilor de investiții autorizate în conformitate cu prezenta directivă; […]”

8. Articolul 4 alineatul (1) conține următoarele definiții: „1. «întreprindere de investiții» înseamnă orice persoană juridică a cărei ocupație sau activitate obișnuită constă în furnizarea unuia sau mai multor servicii de investiții terților și în exercitarea uneia sau mai multor activități de investiții cu titlu profesional; […] 2. «servicii și activități de investiții» înseamnă orice serviciu și orice activitate enumerate în anexa I secțiunea A și referitoare la orice instrument menționat la secțiunea C din aceeași anexă; […] 4. «consiliere în investiții» înseamnă furnizarea de recomandări personalizate unui client, fie la cererea sa, fie la inițiativa unei întreprinderi de investiții, în ceea ce privește una sau mai multe tranzacții cu instrumente financiare; 5. «executarea ordinelor în contul clienților» înseamnă faptul de a încheia acorduri de cumpărare sau de vânzare a unuia sau mai multor instrumente financiare în contul clienților; […] 9. «gestionare de portofolii» înseamnă gestionarea discreționară și individualizată de portofolii incluzând unul sau mai multe instrumente financiare, în cadrul unui mandat acordat de client; […]”

9. În anexa 1 secțiunea A sunt menționate următoarele servicii și activități de investiții: „(1) Recepția și transmiterea de ordine privind unul sau mai multe instrumente financiare. (2) Executarea ordinelor în numele clienților. (3) Tranzacționarea în cont propriu. (4) Gestionarea de portofolii. (5) Serviciile de consiliere în investiții.”

2. Directiva 2006/73/CE ( 4 )

10. Conform considerentului (81): „Consultanța generală cu privire la un tip de instrument financiar nu se consideră consultanță în materie de investiții în sensul Directivei 2004/39/CE, deoarece prezenta directivă prevede că, în sensul Directivei 2004/39/CE, consultanța de investiții se limitează exclusiv la consultanța privind anumite instrumente financiare. Cu toate acestea, în cazul în care o întreprindere de investiții acordă unui client consultanță generală cu privire la un tip de instrument financiar pe care o prezintă ca fiind adecvată pentru respectivul client sau bazată pe examinarea situației personale a acestuia, iar în realitate consultanța respectivă nu este adecvată pentru clientul în cauză sau nu este bazată pe particularitățile situației clientului respectiv, în funcție de împrejurările cazului particular, este probabil că întreprinderea încalcă dispozițiile articolului 19 alineatele (1) sau (2) din Directiva 2004/39/CE. În special, este foarte probabil ca întreprinderea care acordă unui client consultanță generală să încalce cerințele articolului 19 alineatul (1) de a acționa cu onestitate, corectitudine și profesionalism, care să corespundă cel mai bine intereselor clientului. În mod similar sau alternativ, este probabil ca respectiva consultanță să încalce cerința prevăzută la articolul 19 alineatul (2) că informațiile adresate de o întreprindere unui client ar trebui să fie echitabile, clare și să nu inducă în eroare.”

11. Articolul 52 prevede: „În sensul definiției «consultanței în materie de investiții» de la articolul 4 alineatul (1) punctul (4) din Directiva 2004/39/CE, o recomandare personală este o recomandare făcută unei persoane în calitatea acesteia de investitor sau potențial investitor sau în calitatea acesteia de agent al unui investitor sau potențial investitor. Recomandarea respectivă trebuie prezentată ca fiind adecvată pentru persoana în cauză sau trebuie să se bazeze pe o examinare a particularităților persoanei respective și trebuie să constituie o recomandare pentru a efectua una din următoarele operațiuni: (a) cumpărarea, vânzarea, subscrierea, schimbul, răscumpărarea sau deținerea unui anumit instrument financiar; (b) exercitarea sau neexercitarea unui drept conferit de un anumit instrument financiar privind cumpărarea, vânzarea, subscrierea, schimbul sau răscumpărarea unui instrument financiar. O recomandare nu este o recomandare personală în cazul în care este emisă exclusiv prin intermediul canalelor de distribuție sau este difuzată publicului.”

B – Dreptul german

12. Dispozițiile naționale aplicabile în prezentul litigiu se găsesc în Kreditwesengesetz (Legea creditului, denumită în continuare „KWG”) ( 5 ).

13. Articolul 1 prevede: „(1a) […] Servicii financiare sunt: 1) intermedierea de operațiuni privind cumpărarea și vânzarea de instrumente financiare (intermedierea de investiții); 1a) consilierea personală a clienților sau a reprezentanților acestora referitor la tranzacții cu anumite instrumente financiare, în măsura în care recomandările oferite se bazează pe analiza situației personale a investitorului sau sunt considerate ca fiind adecvate acesteia și nu sunt comunicate exclusiv prin canale de distribuire a informației sau vizează publicul în general (consiliere în investiții); […]”

14. Articolul 32 alineatul (1) prevede: „1. Persoana care dorește să presteze servicii financiare pe teritoriul național în mod profesional sau într‑o măsură care implică existența unei societăți comerciale […] trebuie să obțină autorizația scrisă a Bundesanstalt [für Finanzdienstleistungsaufsicht (Autoritatea federală de supraveghere financiară)] […].”

15. Articolul 823 alineatul 2 din Bürgerliches Gesetzbuch (Codul civil german; denumit în continuare „BGB”) prevede următoarele: „Obligația [de reparare a prejudiciului cauzat] incumbă persoanei care încalcă o normă ce are ca obiect protecția intereselor altor persoane.”

II – Litigiul principal și întrebarea preliminară

16. În noiembrie 2007, domnul Khorassani a luat legătura cu doamna Pflanz, care i‑ar fi recomandat investiția de capital „Grand‑Slam”. Doamna Pflanz nu deținea o autorizație emisă de Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Autoritatea federală de supraveghere financiară; denumită în continuare „BaFin”) pentru prestarea de servicii financiare în conformitate cu articolul 32 alineatul 1 din KWG.

17. La 19 noiembrie 2007, doamna Pflanz i‑a recomandat domnului Khorassani să semneze un contract de servicii cu societatea G.S.S. AG, precum și un contract de gestionare de portofoliu cu societatea D. AG, ambele cu sediul în Liechtenstein.

18. Domnul Khorassani a semnat contractele respective, obligându‑se să efectueze o plată inițială în valoare de 20000 de euro și plăți succesive lunare în valoare de 1000 de euro, precum și plata unei prime de emisiune de 5 %. În decembrie 2007, reclamantul plătise deja o sumă de 27000 de euro, din care 19731,60 euro au fost reținuți cu titlu de comision de administrare achitat în avans și 1285,71 euro cu titlu de primă de emisiune.

19. Domnul Khorassani a reziliat contractele și a solicitat atât celor două întreprinderi din Liechtenstein, cât și doamnei Pflanz restituirea sumelor achitate, precum și plata unor daune interese. Landgericht Berlin (Tribunalul Regional Civil și Penal din Berlin, Germania) a respins acțiunea îndreptată împotriva celor două întreprinderi motivând că nu are competență internațională, precum și acțiunea formulată împotriva doamnei Pflanz, ca nefondată.

20. După ce a obținut restituirea unei sume de 6803,03 euro, domnul Khorassani a declarat că acțiunea a rămas fără obiect până la această valoare, însă a introdus apel la Kammergericht (Tribunalul Regional Superior din Berlin, Germania), prin care a reiterat cererea (plata sumei de 20196,97 euro plus dobânzile și constatarea încetării contractului) în raport cu doamna Pflanz.

21. Kammergericht (Tribunalul Regional Superior din Berlin) a respins apelul. În opinia sa, domnul Khorassani nu avea dreptul la plata unor daune interese în temeiul articolului 823 alineatul 2 din BGB coroborat cu articolul 32 alineatul 1 din KWG, deoarece doamna Pflanz nu a prestat în favoarea acestuia niciun serviciu supus autorizării în conformitate cu articolul 1 alineatul 1a din KWG.

22. Instanța de apel a admis faptul că a avut loc nu numai o consiliere în investiții, ci și o intermediere de investiții (în sensul dispozițiilor menționate anterior), întrucât, ca urmare a consilierii oferite, doamna Pflanz l‑a determinat pe domnul Khorassani să semneze ( 6 ) documentele aferente. Cu toate acestea, niciuna dintre activitățile respective nu se referea la o (anumită) operațiune privind cumpărarea și vânzarea de instrumente financiare. Instanța de apel consideră că este relevant faptul că domnul Khorassani a beneficiat de intermedierea unui contract de gestionare de portofoliu care, la rândul său, era menit să servească drept temei pentru cumpărarea, vânzarea și administrarea anumitor instrumente financiare, fără să fie în sine un instrument financiar.

23. Domnul Khorassani a atacat cu recurs această hotărâre la Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție). În ordonanța sa de trimitere, instanța respectivă consideră că instanța de apel a constatat în mod corect că doamna Pflanz nu a prestat în favoarea domnului Khorassani niciun serviciu de consiliere în investiții în conformitate cu articolul 1 alineatul 1a din KWG. Bundesgerichtshof a adăugat că, pentru acest motiv, nu exista nicio încălcare a articolului 32 alineatul 1 din KWG.

24. Potrivit Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție), nu se prestează un serviciu de consiliere în investiții atunci când se recomandă o gestionare de portofolii ( 7 ) fără să se facă trimitere la anumite instrumente financiare. Doamna Pflanz nu desfășura o activitate de consiliere, întrucât contractele recomandate aveau ca obiect gestionarea de portofolii financiare și nu s‑a dovedit că aceasta a oferit, în plus, recomandări cu privire la anumite investiții de capital.

25. Pe de altă parte, instanța de trimitere are îndoieli cu privire la comportamentul doamnei Pflanz constând în determinarea domnului Khorassani să încheie un contract de administrare a activelor. În opinia Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție), soluționarea litigiului depinde de aspectul dacă intermedierea contractelor de gestionare de portofolii este inclusă în articolul 4 alineatul (1) punctul 2 prima teză coroborat cu anexa I secțiunea A punctul 1 la Directiva MiFID I, al cărei conținut este transpus în legislația germană.

26. Conform legii germane ( 8 ), intermedierea de investiții este intermedierea de operațiuni privind cumpărarea și vânzarea de instrumente financiare, ceea ce implică o activitate prin care se urmărește ca la final clientul să încheie o tranzacție.

27. Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție) reia aprecierile instanței de apel, potrivit căreia doamna Pflanz a intermediat contractul de administrare a activelor încheiat de reclamant cu societatea D. AG. Prin urmare, trebuie să se stabilească dacă acest contract reprezintă în sine „o operațiune privind cumpărarea și vânzarea de instrumente financiare” în sensul articolului 1 alineatul 1a a doua teză punctul 1 din KWG.

28. Instanța de trimitere reține că această problemă nu a fost încă soluționată și că, în Germania, BaFin consideră că un contract de administrare a activelor reprezintă o operațiune privind cumpărarea și vânzarea de instrumente financiare, întrucât implică efectuarea acestor operațiuni în numele investitorului ( 9 ). În schimb, în jurisprudența referitoare la articolul 1 alineatul 1a a doua teză punctul 1a din KWG și la articolul 2 alineatul 3 prima teză punctul 4 din Wertpapierhandelsgesetz (Legea privind comerțul cu titluri de valoare, denumită în continuare „WpHG”), care este identic, predomină opinia conform căreia intermedierea de investiții nu se poate limita numai la etape intermediare, ci trebuie să se refere la o operațiune care are ca obiect anumite instrumente financiare, astfel încât intermedierea privind administrarea portofoliilor nu este inclusă în această categorie.

29. Având în vedere îndoiala privind aspectul dacă trebuie să se efectueze o interpretare strictă sau o interpretare mai amplă a articolului 4 alineatul (1) punctul 2 prima teză coroborat cu anexa I secțiunea A punctul 1 la Directiva MiFID I, Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție) a considerat că se impune sesizare Curții cu următoarea întrebare preliminară: „Recepția și transmiterea unui ordin care are ca obiect gestionarea de portofolii [articolul 4 alineatul (1) punctul 9 din Directiva 2004/39] reprezintă un serviciu de investiții în sensul articolului 4 alineatul (1) punctul 2 prima teză coroborat cu anexa I secțiunea A punctul 1 la Directiva 2004/39?”

30. Niciuna dintre cele două părți din litigiul principal nu a depus observații scrise în cadrul procedurii de trimitere preliminară și nici nu a participat la ședința desfășurată la 16 noiembrie 2016, în care au prezentat observații guvernele Regatului Unit și Republicii Federale Germania, precum și Comisia.

III – Analiza întrebării preliminare

31. Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție) a delimitat cu exactitate întrebarea preliminară, excluzând faptul că intervenția doamnei Pflanz ( 10 ), constând în faptul că i‑a recomandat domnului Khorassani să încheie un contract de gestionare de portofoliu cu întreprinderile de investiții din Liechtenstein, poate fi calificată drept „consiliere în investiții” în sensul anexei I secțiunea A punctul 5 la Directiva MiFID I. În opinia instanței a quo, având în vedere că nu era vorba despre recomandări personalizate cu privire la anumite instrumente financiare, acestea nu puteau fi calificate drept serviciu de consiliere.

32. Prin urmare, Curtea trebuie să ofere un răspuns instanței de trimitere limitându‑se la interpretarea Directivei MiFID I în ceea ce privește aspectul dacă recepția și transmiterea unui ordin privind o gestionare de portofolii constituie un serviciu de investiții, fără a fi necesar să își exprime opinia cu privire la noțiunea de consiliere în investiții.

33. În opinia noastră, delimitarea dezbaterii în acești termeni are o anumită relevanță. În cazul în care, ca urmare a circumstanțelor ulterioare, alegerea întreprinderilor de gestionare de portofolii recomandate ( 11 ) de doamna Pflanz s‑ar fi dovedit inadecvată, comportamentul său constând în oferirea recomandării respective este, în opinia noastră, mai important decât semnarea ulterioară aproape automată de către domnul Khorassani a contractului „indus”. Ar fi paradoxal să se excludă cerința privind autorizația administrativă (și, potrivit instanței de trimitere, răspunderea care rezultă din aceasta) în ceea ce privește comportamentul mai grav, și anume recomandarea de a încredința o parte dintre active către două întreprinderi concrete în vederea administrării sale și, simultan, să se solicite autorizația (și, în cazul lipsei acesteia, să se constate răspunderea implicită) ca urmare a faptului – cvasiinstrumental – de a fi transmis contractul respectiv întreprinderilor de gestionare de portofolii.

34. În definitiv, trebuie să se stabilească dacă un comportament precum cel al doamnei Pflanz implică un serviciu de investiții supus dispozițiilor Directivei MiFID I, concret, un serviciu de „recepție și transmitere a ordinelor clienților privind unul sau mai multe instrumente financiare”.

35. Argumentele prezentate în ordonanța de trimitere și în observațiile scrise și cele orale evidențiază faptul că există două interpretări posibile cu privire la noțiunea respectivă. Guvernele Germaniei, Regatului Unit și Portugaliei sunt în favoarea unei interpretări mai ample sau extensive, în timp ce Comisia și guvernul polonez susțin o interpretare mai strictă sau restrictivă. Ne pronunțăm în avans că suntem în favoarea acesteia din urmă, cu alte cuvinte, a oferirii unui răspuns negativ la întrebarea preliminară adresată de Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție).

36. Potrivit unei jurisprudențe constante a Curții, în vederea interpretării unei dispoziții a dreptului Uniunii, este necesar să se țină seama atât de formularea acesteia, cât și de contextul său și de scopurile urmărite de reglementarea din care face parte această dispoziție ( 12 ). Prin urmare, vom aplica aceleași criterii hermeneutice (pe cel literal, pe cel sistematic și pe cel teleologic) în ceea ce privește dispoziția în litigiu.

37. În primul rând, vom aborda interpretarea literală. Conform articolului 4 alineatul (1) punctul 2 prima teză din Directiva MiFID I, servicii și activități de investiții înseamnă „orice serviciu și orice activitate enumerate în anexa I secțiunea A și referitoare la orice instrument menționat la secțiunea C din aceeași anexă”. Printre aceste servicii figurează „recepția și transmiterea ordinelor clienților privind unul sau mai multe instrumente financiare” ( 13 ).

38. Versiunea în limba germană ( 14 ) a acestui articol pare să aibă o formulare mai restrictivă decât celelalte versiuni, cum ar fi cele în limba spaniolă, engleză, italiană sau portugheză ( 15 ). Prin urmare, guvernul german subliniază că expresia „privind unul sau mai multe instrumente financiare” (sau expresiile echivalente din celelalte versiuni lingvistice) ar putea să nu impună existența unei legături directe între contractul de gestionare de portofoliu și anumite instrumente financiare. Din această perspectivă, ar fi suficient să existe o intermediere financiară indirectă pentru ca activitatea să fie inclusă în noțiunea respectivă: aceasta ar fi situația în cazul comportamentului prin care se determină încheierea unui contract de gestionare de portofoliu, care s‑ar califica, în consecință, drept serviciu financiar supus Directivei MiFID I, pentru a cărui prestare este necesară deținerea unei autorizații administrative corespunzătoare.

39. Cu toate că raționamentul este sugestiv, nu este deloc convingător. Împărtășim punctul de vedere al Comisiei conform căruia elementul‑cheie pentru interpretarea anexei I secțiunea A punctul 1 la Directiva MiFID este termenul „ordine”, care se repetă în mod invariabil în diferitele versiuni lingvistice („ordres”, „orders”, „Auftrag”, „ordini”, „ordens”). Reglementarea face referire la servicii constând în „recepția și transmiterea de ordine”, iar acestea, în opinia noastră, vizează tranzacții cu instrumente financiare particulare sau specifice.

40. Considerăm că este dificil să se primească și să se transmită un „ordin” dacă nu vizează efectuarea unor tranzacții financiare specifice, având în vedere că termenul respectiv implică, în terminologia obișnuită utilizată pe aceste piețe, ideea de concretizare. Cu toate că directiva nu utilizează în cuprinsul acestui punct din anexă formula prevăzută de legiuitor la articolul 1 din KWG („operațiuni privind cumpărarea și vânzarea”), considerăm că noțiunea „ordine” este indisociabilă de instrumentele financiare specifice în privința cărora se emit „ordine” de achiziție, de înstrăinare sau referitoare la alte operațiuni asemănătoare. Încurajarea orientării unei investiții către anumite tipuri de active financiare, în general, constituie mai degrabă o recomandare sau un sfat decât un „ordin” care este susceptibil de „recepție și de transmitere”.

41. Această interpretare este susținută de faptul că „executarea ordinelor în numele clienților” – tip de serviciu financiar inclus în anexa I secțiunea A punctul 2 din Directiva MiFID I – este definită la articolul 4 alineatul (1) punctul 5 din directiva respectivă drept „faptul de a încheia acorduri de cumpărare sau de vânzare a unuia sau mai multor instrumente financiare în contul clienților” ( 16 ).

42. Există o legătură strânsă între serviciul de „recepție și transmitere a ordinelor” și cel privind „executarea ordinelor în numele clienților”. În cazul în care întreprinderea care prestează ambele servicii are infrastructura și posibilitățile adecvate, recepția și transmiterea ordinului privind un anumit produs (unul sau mai multe) este legată în mod inevitabil de executarea sa. Diferențierea celor două tipuri de servicii nu ar fi fost necesară în aceste circumstanțe, însă Directiva MiFID I a efectuat această distincție deoarece există întreprinderi de servicii financiare care, neavând capacitatea de a executa ordinele recepționate, trebuie să le transmită către alte întreprinderi care au această capacitate. În astfel de situații, „recepția și transmiterea” se diferențiază de „executare”, însă ordinele rămân neschimbate.

43. Or, atât recepția și transmiterea de ordine, cât și executarea lor trebuie să vizeze anumite instrumente financiare: nu este posibilă executarea pe acest tip de piețe a unor ordine generice și nici recepționarea și transmiterea acestora în cazul în care nu pot fi executate ulterior. Conform Directivei MiFID I, ordinele nu pot fi asimilate sarcinilor generice și nu pot include activitatea prin care se urmărește încheierea unui contract de gestionare de portofoliu, care nu implică niciun ordin care poate fi executat cu privire la un anumit instrument financiar.

44. Contrar susținerilor Regatului Unit, considerăm că această interpretare nu este compromisă de considerentul (20) al Directivei MiFID I ( 17 ). În opinia noastră, activitatea de punere în legătură a doi sau a mai mulți investitori, ca exemplu ipotetic privind recepția și transmiterea ordinelor, trebuie să aibă ca obiect, pentru a fi inclusă printre serviciile financiare corespunzătoare, o tranzacție concretă între aceștia, referitoare la „unul sau mai multe” astfel de instrumente.

45. În opinia noastră, la aceeași concluzie se ajunge și dacă se are în vedere legătura sistematică a dispoziției respective cu altele mai mult sau mai puțin apropiate.

46. Pentru a susține interpretarea extensivă a anexei I secțiunea A punctul 1 la Directiva MiFID I, guvernele Regatului Unit și Germaniei invocă reglementarea diferită a serviciilor de consiliere în investiții, pe de o parte, și a celor de recepție și transmitere a ordinelor clienților privind instrumente financiare, pe de altă parte: — conform considerentului (81) și articolului 52 din Directiva 2006/73, consultanța generală cu privire la un tip de instrument financiar nu este considerată drept consultanță în materie de investiții în sensul Directivei MiFID I, deoarece această noțiune se limitează la consultanța privind anumite instrumente financiare; — dimpotrivă, Directiva MiFID I și Directiva 2006/73 nu conțin o limitare similară cu privire la serviciile de recepție și de transmitere a ordinelor.

47. Prin urmare, potrivit guvernului german și guvernului Regatului Unit, ar trebui să se considere că ordinele nu trebuie să vizeze neapărat anumite instrumente financiare. În consecință, s‑ar exclude interpretarea restrictivă a anexei I secțiunea A punctul 1 la Directiva MiFID I, deoarece legiuitorul ar fi introdus această limitare dacă ar fi dorit acest lucru.

48. Nici acest argument per a contrario nu este convingător. Referirile din cuprinsul considerentului (81) și al articolului 52 din Directiva 2006/73 la anumite instrumente financiare atunci când este vorba despre consiliere în investiții reprezintă un argument în favoarea faptului că acesta din urmă nu include recomandările cu caracter general privind un tip de instrument financiar ( 18 ). Intenția de a nu supune (în acest stadiu al reglementării) ( 19 ) consilierea generală cerințelor Directivei MiFID I justifică introducerea în mod expres a trimiterii la „anumite instrumente financiare” pentru a defini limitele pozitive și negative ale acestei noțiuni.

49. Totuși, mențiunea respectivă nu se impunea și în ceea ce privește serviciile financiare de recepție și transmitere a ordinelor, deoarece acestea erau deja (și încă mai sunt) strâns legate de „ordinele” de a acționa, care, prin definiție, includ un mandat privind anumite instrumente financiare. Reiterarea acestei mențiuni cu privire la serviciile respective în Directiva 2006/73 ar fi fost redundantă.

50. În plus, astfel cum subliniază în mod corect Comisia, o mențiune cu privire la serviciile de consiliere în investiții introdusă într‑o directivă de punere în aplicare (în prezenta cauză, Directiva 2006/73) nu poate fi invocată ca temei pentru a interpreta per a contrario o dispoziție din directiva de bază (Directiva MiFID I), referitoare la serviciile financiare de recepție și transmitere a ordinelor.

51. În realitate, s‑ar putea afirma că toate serviciile și activitățile de investiții prevăzute în anexa I secțiunea A din Directiva 2004/39 se referă la tranzacții cu anumite instrumente financiare. Consilierea în investiții era singurul serviciu care putea ridica îndoieli și, pentru a le elimina, directiva de punere în aplicare (Directiva 2006/73) a adăugat în mod expres faptul că consilierea intră în domeniul său de aplicare numai în cazul în care este vorba despre „anumite instrumente financiare”.

52. În concluzie, atunci când o persoană intervine în calitate de intermediar între client și întreprinderea de investiții, sugerându‑i celui dintâi să îi încredințeze celei de a doua gestionarea activelor sale, aceasta nu acționează și nici nu operează, în principiu, în baza unui anumit instrument financiar. Întreprinderile de gestionare a portofoliului clientului sunt cele care ulterior, cu acordul acestuia sau în temeiul mandatului conferit, stabilesc instrumentele financiare în care se materializează investiția sa.

53. Aplicarea criteriilor de interpretare teleologică sau bazată pe obiectivul normei ne determină de asemenea să răspundem negativ la întrebarea preliminară adresată de instanța de trimitere.

54. După cum a reținut Curtea ( 20 ), astfel cum reiese în special din considerentele (2), (5) și (44) ale Directivei MiFID I, obiectivele acesteia constau printre altele în protecția investitorilor, în păstrarea integrității și a eficienței globale a sistemului financiar, precum și în transparența tranzacțiilor.

55. Guvernele german și portughez și guvernul Regatului Unit au invocat protecția investitorilor, prevăzută în mod amplu de Directiva 2004/39, pentru a justifica interpretarea extensivă a anexei I secțiunea A punctul 1 la Directiva MiFID I. Din această perspectivă, intermedierea privind încheierea unui contract de gestionare de portofoliu ar fi echivalentă „recepției și transmiterii ordinelor cu privire la unul sau mai multe instrumente financiare”.

56. Aceste guverne susțin că interpretarea pe care o propun respectă în cea mai mare măsură obiectivul de atingere a unui nivel ridicat de protecție a investitorilor, întrucât ar permite includerea acestor situații de intermediere financiară indirectă în domeniul de aplicare al Directivei MiFID I. În consecință, agenții precum doamna Pflanz ar fi obligați pe teritoriul Germaniei să dețină autorizația administrativă emisă de BaFin și ar fi supuși controlului acesteia.

57. Desigur, protecția investitorilor reprezintă un obiectiv important al Directivei MiFID I ( 21 ), care se reflectă în cerințele impuse întreprinderilor de investiții în ceea ce privește relațiile cu utilizatorii serviciilor acestora: conform articolului 19 alineatele (1) și (2), acestea trebuie să acționeze într‑un mod onest, echitabil și profesionist care să corespundă cel mai bine intereselor clienților respectivi, cărora trebuie să le furnizeze informații imparțiale, clare și nemincinoase.

58. Cu toate acestea, aplicarea normelor de protecție a investitorilor nu poate conduce la rezultate disproporționate, precum extinderea controalelor prevăzute de Directiva MiFID I la toți operatorii și la toate tipurile de servicii financiare ( 22 ). Un scop benefic, cum este, fără îndoială, cel pe care se întemeiază opinia guvernelor care încearcă să maximizeze domeniul de aplicare al directivei respective pentru a proteja investitorii de comportamente precum cel din litigiul principal, nu poate să conducă la o interpretare a dreptului în vigoare care să denatureze sensul său real.

59. Directiva MiFID I introduce anumite limite în cadrul cărora trebuie să se aplice obiectivul de protecție a investitorilor, fără să le depășească. Pe de o parte, articolul 4 alineatul (1) punctul 1 din aceasta include în definiția întreprinderii de investiții numai persoanele juridice a căror ocupație sau activitate obișnuită constă în furnizarea de servicii financiare terților, cu toate că permite statelor membre să includă persoanele fizice în definiția respectivă în anumite condiții.

60. Pe de altă parte, articolul 3 alineatul (1) din Directiva MiFID I permite de asemenea statelor membre să reglementeze prin norme naționale și să excludă din domeniul său de aplicare activitatea oricărei persoane care nu este autorizată să dețină fonduri sau titluri ale clienților și care poate să preia sau să transmită ordine privind valori mobiliare și participații în cadrul organismelor de plasament colectiv numai atunci când această persoană este autorizată să transmită ordinele respective în vederea executării lor de către întreprinderile de investiții.

61. Menționăm aceste două dispoziții pentru a sublinia faptul că protecția utilizatorului serviciului financiar, în calitate de parte mai „vulnerabilă” a ecuației, nu justifică ignorarea cerințelor inerente interpretării corecte a normelor, în special în cazul în care acestea din urmă permit utilizarea altor modalități de protejare a drepturilor și a intereselor investitorului, precum în prezenta cauză.

62. În acest sens, pentru a atinge echilibrul patrimonial pe care domnul Khorassani îl urmărește atunci când solicită restituirea investiției, nu este necesară „distorsionarea” noțiunii „recepție și transmitere a ordinelor clienților privind unul sau mai multe instrumente financiare” astfel încât să includă comportamente anterioare (în prezenta cauză, intermedierea în vederea încheierii unui contract de gestionare de portofoliu), străine în sine de condițiile în care se va concretiza ulterior gestionarea efectivă a activelor.

63. Or, protecția investitorului este asigurată suficient de Directiva MiFID I, întrucât întreprinderea de gestionare de portofoliu, care propune investitorului să execute ordine referitoare (de această dată) la anumite instrumente financiare, își asumă responsabilitățile inerente poziției sale juridice.

64. În ceea ce îl privește pe domnul Khorassani (care, în plus, nu putea ignora faptul că realiza investiții prin intermediul unor instituții financiare nerezidente în Germania), acesta poate solicita întreprinderilor din Liechtenstein, în conformitate cu clauzele contractuale, să introducă în contractul său de gestionare de portofoliu o clauză privind desemnarea instanței competente. În cazul în care aceasta este cea din Liechtenstein, protecția sa juridică în calitate de client ar fi asigurată, întrucât Directiva MiFID este aplicabilă în Spațiul Economic European, din care face parte și Liechtenstein, nefiind considerat stat terț în sensul directivei respective ( 23 ).

65. Având în vedere că clientul are posibilitatea de a introduce acțiune împotriva întreprinderii de gestionare de portofoliu, considerăm că nu se impune extinderea regimului Directivei MiFID I astfel încât să fie aplicabilă persoanei care doar a intermediat semnarea contractului de gestionare de portofolii. Obiectivul de a asigura protecția intereselor investitorului, în condițiile în care acestea sunt deja protejate în mod corespunzător de alte dispoziții ale directivei respective, nu necesită – astfel cum am menționat – o interpretare forțată din punct de vedere juridic a dispozițiilor care fac obiectul litigiului.

66. În ultimul rând, se impune adăugarea unei precizări în consens cu observațiile guvernului polonez. Având în vedere informațiile prezentate în ordonanța de trimitere, nu se poate stabili dacă doamna Pflanz era sau nu era agent afiliat la cele două întreprinderi de investiții din Liechtenstein, sarcina clarificării acestui aspect revenind instanțelor naționale ( 24 ).

67. În cazul în care aceasta era agent afiliat, este necesar să se aibă în vedere articolul 23 din Directiva MiFID I, care impune o serie de obligații și de controale în sarcina întreprinderilor financiare care apelează la agenți afiliați „pentru a‑și promova serviciile, a atrage clienți sau clienți potențiali, a primi ordinele acestora și a le transmite, a plasa instrumente financiare, precum și a furniza servicii de consiliere privind aceste instrumente financiare și serviciile pe care le propune”.

68. În această ipoteză, având în vedere că intermedierea în vederea încheierii unui contract de gestionare de portofoliu ar constitui încă una dintre activitățile pe care un agent afiliat le poate efectua în favoarea întreprinderii care îl numește, acest agent ar trebui să respecte de asemenea normele de conduită pentru furnizarea serviciilor prevăzute la articolul 19 din MiFID I. În special, alineatul (1) al acestui articol prevede obligația ca agentul afiliat să „acționeze într‑un mod onest, echitabil și profesionist care să corespundă cel mai bine intereselor clienților respectivi și să respecte, în special, principiile enunțate la alineatele (2)-(8)”. Astfel cum am menționat, instanței de trimitere (sau, după caz, instanțelor inferioare) îi revine sarcina să stabilească dacă aceste dispoziții pot fi aplicate și în litigiul principal și să deducă efectele juridice relevante.

IV – Concluzie

69. Având în vedere considerațiile prezentate, propunem Curții să răspundă la întrebarea preliminară adresată de Bundesgerichtshof (Curtea Federală de Justiție, Germania) după cum urmează: „Intermedierea privind încheierea unui contract de gestionare de portofolii în circumstanțe precum cele din litigiul principal nu constituie un serviciu de investiții în sensul articolului 4 alineatul (1) punctul 2 prima teză coroborat cu anexa I secțiunea A punctul 1 la Directiva 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 2 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare.”

( 1 ) Limba originală: spaniola.

( 2 ) Directiva Parlamentului European și a Consiliului din 21 aprilie 2004 privind piețele instrumentelor financiare, de modificare a Directivelor 85/611/CEE și 93/6/CEE ale Consiliului și a Directivei 2000/12/CE a Parlamentului European și a Consiliului și de abrogare a Directivei 93/22/CEE a Consiliului (JO 2004, L 145, p. 1, Ediție specială, 06/vol. 8, p. 247). Denumită în mod uzual „Directiva MiFID I”.

( 3 ) Referitor la problema de fond, există opinii divergente cu privire la situația juridică a utilizatorilor serviciilor financiare. O parte dintre aceștia consideră că protecția în exces ar echivala aproape cu asimilarea în practică a acestora cu persoanele incapabile să își dea consimțământul. Alții, dimpotrivă, având în vedere că este vorba despre tranzacții complexe, care implică asumarea unor riscuri (tendință specifică deciziilor financiare), consideră că obligațiile de informare prealabilă nu par a fi suficiente și au optat pentru completarea lor cu condiții severe și garanții ex ante.

( 4 ) Directiva Comisiei din 10 august 2006 de punere în aplicare a Directivei 2004/39/CE a Parlamentului European și a Consiliului privind cerințele organizatorice și condițiile de funcționare ale întreprinderilor de investiții și termenii definiți în sensul directivei menționate (JO 2006, L 241, p. 26, Ediție specială, 06/vol. 10, p. 135).

( 5 ) Legea din 9 septembrie 1998 (BGB1. 1998 I, p. 2776), modificată prin Legea din 16 iulie 2007 (BGB1. 2007 I, p. 1330).

( 6 ) Ordonanța de trimitere nu prezintă foarte explicit această parte a situației de fapt.

( 7 ) În acest scop, instanța de trimitere invocă articolul 1 alineatul 1a a doua teză punctul 3 din KWG și articolul 4 alineatul (1) punctul 9 din Directiva 2004/39.

( 8 ) Articolul 1 alineatul 1a a doua teză punctul 1a din KWG.

( 9 ) Instanța de trimitere adaugă că această interpretare a fost confirmată de două instanțe de contencios administrativ prin decizii provizorii pronunțate în prima instanță, care au respectat modul de redactare a legii („Geschäfte über”, „operațiuni privind”), din care nu rezultă că este inclusă numai intermedierea actelor juridice prin care se efectuează în mod direct achiziția instrumentului financiar.

( 10 ) În ordonanța de trimitere nu se menționează în mod clar dacă doamna Pflanz acționa cu titlu profesional sau pur personal și nici dacă făcea acest lucru în mod ocazional sau regulat. Guvernul Germaniei a admis în cadrul ședinței că Directiva 2004/39, astfel cum a fost transpusă în dreptul național, este aplicabilă în acest stat persoanelor fizice numai atunci când prestează servicii cu titlu profesional.

( 11 ) Astfel cum a menționat guvernul german în ședință, doamna Pflanz avea rolul de „ambasador”, propunându‑i domnului Khorassani să semneze un contract de gestionare de portofolii, pe care aceasta îl transmitea ulterior întreprinderii de gestionare. Prin urmare, guvernul german a apreciat că problema ridicată în prezenta cauză avea la bază mai degrabă recomandarea de a încheia un contract (comportament pe care îl considera culpabil) decât transmiterea contractului deja semnat.

( 12 ) Hotărârea din 16 iulie 2015, Lanigan (C‑237/15 PPU, EU:C:2015:474, punctul 35), și Hotărârea din 8 noiembrie 2016, Ognyanov (C‑554/14, EU:C:2016:835, punctul 31).

( 13 ) Anexa I secțiunea A punctul 1.

( 14 )

( 15 ) Conform variantei în limba spaniolă, „recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros”; conform celei în limba franceză, „réception et transmission d'ordres portant sur un ou plusieurs instruments financiers”; conform celei în limba engleză, „reception and transmission of orders in relation to one or more financial instruments”; conform celei în limba italiană, „ricezione e trasmissione di ordini riguardanti uno o più strumenti finanziari”; conform celei în limba portugheză, „recepção e transmissão de ordens relativas a um ou mais instrumentos financeiros”.

( 16 ) Sublinierea noastră.

( 17 ) Reiterăm faptul că, potrivit acestui considerent, „în sensul prezentei directive, activitatea de primire și transmitere a ordinelor ar trebui să includă, de asemenea, punerea în legătură a doi sau mai mulți investitori, permițându‑se astfel realizarea unei tranzacții între acești investitori”.

( 18 ) A se vedea Hotărârea din 30 mai 2013, Genil 48 și Comercial Hostelera de Grandes Vinos (C‑604/11, EU:C:2013:344, punctele 51 și 52).

( 19 ) Trebuie amintit că consilierea în investiții a fost calificată drept un tip de serviciu financiar pentru prima dată în Directiva MiFID I, având în vedere că în Directiva 93/22/CEE a Consiliului din 10 mai 1993 privind serviciile de investiții în domeniul valorilor mobiliare (JO 1993, L 141, p. 27, Ediție specială, 6/vol. 7, p. 3) nu era prevăzută. Ar fi ilogic ca Directiva 93/22 să fi inclus intermedierea privind încheierea unui contract de gestionare de portofoliu drept serviciu financiar de recepție și transmitere a ordinelor și să nu se aplice serviciilor de consiliere în investiții.

( 20 ) Hotărârea din 22 martie 2012, Nilaș și alții (C‑248/11, EU:C:2012:166, punctul 48).

( 21 ) Trebuie subliniat că această directivă nu efectuează o armonizare exhaustivă a prestării de servicii financiare și se limitează să realizeze o armonizare parțială, astfel cum rezultă din considerentul (2) al acesteia, conform căruia „se cuvine a se ajunge la nivelul de armonizare necesar pentru a oferi investitorilor un nivel ridicat de protecție și pentru a permite întreprinderilor de investiții să își furnizeze serviciile în întreaga Comunitate, care reprezintă o piață unică, pe baza supravegherii exercitate în statul membru de origine”.

( 22 ) În acest sens, prin Hotărârea din 3 decembrie 2015, Banif Plus Bank (C‑312/14, EU:C:2015:794), Curtea a concluzionat că nu constituie un serviciu sau o activitate de investiții în sensul articolului 4 alineatul (1) punctul 2 din Directiva 2004/39 anumite operațiuni de schimb efectuate de o instituție de credit în temeiul unor clauze ale unui contract de împrumut exprimat în valută, care constau în stabilirea cuantumului împrumutului pe baza cursului de cumpărare a valutei aplicabil la momentul deblocării fondurilor și în determinarea cuantumurilor ratelor lunare pe baza cursului de vânzare a acestei valute aplicabil la momentul calculării fiecărei rate lunare.

( 23 ) Directiva MiFID II (articolele 39-42) și Regulamentul MiFIR (articolele 46-49), care vor înlocui Directiva MiFID I începând cu 3 ianuarie 2018, prevăd un sistem de înregistrare a întreprinderilor din țări terțe care doresc să își promoveze serviciile financiare pe teritoriul Uniunii fără a fi nevoite să înființeze o sucursală, cu condiția ca regimul de supraveghere al statului lor de origine să fie considerat de Comisie ca fiind echivalent celui din UE. Regulamentul (UE) nr. 600/2014 al Parlamentului European și al Consiliului din 15 mai 2014 privind piețele instrumentelor financiare și de modificare a Regulamentului (UE) nr. 648/2012 (JO 2014, L 173, p. 84) și Directiva 2014/65/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 mai 2014 privind piețele instrumentelor financiare și de modificare a Directivei 2002/92/CE și a Directivei 2011/61/UE (JO 2014, L 173, p. 349).

( 24 ) Atunci când a fost întrebat despre acest aspect în ședință, guvernul german a menționat că nu dispunea de informații suplimentare privind situația de fapt.