CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

PAOLO MENGOZZI

prezentate la 20 octombrie 20091( )

Cauza C‑423/07

Comisia Comunităților Europene

împotriva

Regatului Spaniei

„Directiva 93/37/CEE – Concesionare de lucrări publice – Încălcarea normelor în materie de publicitate, precum și a principiilor egalității de tratament și nediscriminării”

1. Rolul și semnificația concesiunilor în dreptul comunitar reprezintă un subiect delicat, a cărui reglementare rămâne până în prezent mai curând redusă. Concesionarea lucrărilor publice în discuție în prezenta cauză a făcut în orice caz obiectul unor intervenții explicite ale legiuitorului comunitar2( ), care, în recenta Directivă 2004/18/CE3( ), i‑a consacrat un titlu în întregime4( ).

2. Situația cu privire la care trebuie să se pronunțe Curtea nu va trebui însă examinată în temeiul cadrului normativ instituit de această directivă. Astfel, din punctul de vedere al aplicării în timp, situația de fapt în cauză face parte din domeniul de aplicare al Directivei 93/37/CEE5( ). În cadrul acesteia, reglementarea concesionării lucrărilor era mult mai limitată și substanțială decât reglementarea aflată în vigoare în prezent.

3. În prezenta acțiune de constatare a neîndeplinirii obligațiilor, Comisia impută în special Regatului Spaniei încălcarea reglementării comunitare în materia concesionării lucrărilor publice cu ocazia atribuirii concesiunii pentru construirea și întreținerea, în special, a două noi conexiuni ale autostrăzii A‑6 dintre Madrid și La Coruña.

I – Cadrul normativ

4. Astfel cum am arătat, dispozițiile comunitare relevante în prezenta cauză sunt cele ale Directivei 93/37 (denumită în continuare „directiva”). Al cincilea considerent al acestei directive subliniază în special că „[…] ținând seama de importanța sporită a concesiunilor în lucrările publice și de natura specifică a acestora, în prezenta directivă trebuie să fie incluse norme de publicitate în materie” [traducere neoficială]. Prin urmare, voința legiuitorului comunitar a fost să stabilească, în materia concesionării lucrărilor publice, anumite aspecte fundamentale, lăsând în rest autorităților publice o marjă de apreciere mai amplă decât cea de care dispun în materia contractelor de achiziții.

5. Articolul 1 din directivă prevede următoarele:

„În sensul prezentei directive:

(a) «contractele de achiziții publice de lucrări» sunt contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între un executant de lucrări și una sau mai multe autorități contractante prevăzute la litera (b), și care au ca obiect fie execuția, fie atât proiectarea, cât și execuția unor lucrări referitoare la una dintre activitățile menționate în anexa II sau a unei lucrări prevăzute la litera (c), fie realizarea, prin orice mijloace, a unei lucrări care să răspundă unor necesități precizate de autoritatea contractantă;

[…]

(d) «concesionarea lucrărilor publice» este un contract care prezintă aceleași caracteristici prevăzute la litera (a), cu excepția compensației pentru lucrările efectuate, care constă fie exclusiv în dreptul de exploatare a lucrării, fie în dreptul de exploatare și o plată;

[…]”. [traducere neoficială]

6. Articolul 3 din directivă prevede:

„În cazul în care autoritățile contractante încheie un contract de concesionare a lucrărilor publice, sunt aplicabile normele de publicitate prevăzute la articolul 11 alineatele (3), (6), (7) și (9)-(13), precum și la articolul 15, în cazul în care valoarea respectivului contract este egală cu 5 000 000 [de euro] sau depășește această sumă […]”. [traducere neoficială]

7. Prevederile articolului 11 din directivă pe care articolul 3 le declară aplicabile concesiunilor de lucrări sunt următoarele:

„[…]

(3) Autoritățile contractante care doresc să atribuie un contract de concesionare a unor lucrări publice își fac cunoscută intenția prin intermediul unui anunț de participare.

[…]

(6) Anunțurile prevăzute la alineatele (1)-(5) sunt redactate conform formularelor prevăzute în anexele IV, V și VI și cuprind informațiile menționate în anexele citate.

Autoritățile contractante nu pot prevedea condiții diferite de cele de la articolele 26 și 27 atunci când solicită informații privind condițiile de ordin economic și tehnic pe care le pretind executanților de lucrări pentru selecția acestora (anexa IV secțiunea B punctul 11, anexa IV secțiunea C punctul 10 și anexa IV secțiunea D punctul 9).

(7) Anunțurile prevăzute la alineatele (1)-(5) sunt transmise de autoritățile contractante în cel mai scurt timp și prin mijloacele cele mai adecvate la Oficiul pentru Publicații Oficiale ale Comunităților Europene. În cazul în care se recurge la procedura accelerată prevăzută la articolul 14, anunțurile trebuie trimise prin telex, telegramă sau fax.

[…]

(9) Anunțurile prevăzute la alineatele (2), (3) și (4) sunt publicate in extenso în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene și în banca de date TED, în limbile originale. Un rezumat al elementelor importante din fiecare anunț se publică în celelalte limbi oficiale ale Comunităților, însă numai textul în limba originală este autentic.

(10) Oficiul pentru Publicații Oficiale ale Comunităților Europene publică anunțurile de participare în termen de cel mult 12 zile de la trimiterea acestora. În cazul procedurii accelerate prevăzute la articolul 14, acest termen este redus la 5 zile.

(11) Publicarea anunțurilor de participare în monitoarele oficiale sau în presa din țara autorității contractante nu poate avea loc anterior datei de trimitere la Oficiul pentru Publicații Oficiale ale Comunităților Europene și trebuie să menționeze data respectivei trimiteri. Publicarea nu trebuie să cuprindă alte informații decât cele publicate în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene.

(12) Autoritățile contractante trebuie să poată dovedi data trimiterii anunțurilor.

(13) Cheltuielile de publicare a anunțurilor în Jurnalul Oficial al Comunităților Europene sunt suportate de Comisie. Anunțul de participare nu poate depăși o pagină din jurnalul menționat, mai precis aproximativ 650 de cuvinte. Fiecare număr al jurnalului în care apar unul sau mai multe anunțuri reproduce formularul sau formularele la care se referă anunțurile publicate”. [traducere neoficială]

II – Dreptul național aplicabil și situația de fapt care se află la originea litigiului

A – Dreptul național

8. Legea nr. 8 din 10 mai 1972 privind construirea, întreținerea și exploatarea autostrăzilor în regim de concesionare (denumită în continuare „Ley de Autopistas”), în versiunea în vigoare începând cu 1996, prevede în special, la articolul 8 alineatul 2 al doilea paragraf, următoarele:

„[…] fac parte din obiectul de activitate al societății concesionare, pe lângă activitățile indicate la paragraful anterior, construirea de lucrări de infrastructuri rutiere, altele decât cele incluse în contractul de concesionare, dar care au un efect asupra acestuia și care sunt realizate în zona de impact a autostrăzii sau care sunt necesare pentru organizarea traficului, ale căror proiect și executare ori simpla executare se impun concesionarului drept contraprestație […]”.

9. Decretul regal nr. 597 din 16 aprilie 1999 a stabilit că întinderea zonei de impact a autostrăzilor este de 20 km.

B – Situația de fapt

10. Situația de fapt care se află la originea litigiului se referă la tronsonul de autostradă A‑6 dintre localitatea Villalba în sud și Adanero în nord. Este vorba despre un tronson de autostradă cu plată foarte important, caracterizat printr‑un trafic întotdeauna intens. Tronsonul A‑6 situat imediat la sud de acesta, între Madrid și Villalba, este gratuit și administrat de stat.

11. Începând cu 1968, tronsonul de autostradă Villalba‑Adanero este administrat sub formă de concesiune de societatea Ibérica de Autopistas, SA (denumită în continuare „Iberpistas”). La momentul situației de fapt examinate, această concesiune urma să înceteze în 2018.

12. Împrejurarea care se află la originea litigiului este decizia luată de guvernul spaniol de a construi două noi tronsoane de autostradă pentru a lega autostrada A‑6 de orașele Ávila și Segovia, care sunt situate la vest și, respectiv, la est de tronsonul Villalba‑Adanero.

13. Prin Decretul ministerial din 4 iunie 1999, publicat în Boletín Oficial del Estrado (Monitorul oficial spaniol, denumit în continuare „BOE”) la 8 iunie, a fost publicat un caiet de sarcini (denumit în continuare „primul caiet de sarcini”) pentru o concesiune care cuprindea:

– construirea celor două conexiuni între orașele Ávila și Segovia și autostrada A‑6, precum și întreținerea acestor tronsoane pentru o perioadă cuprinsă între 25 și 40 de ani;

– întreținerea tronsonului Villalba‑Adanero al autostrăzii A‑6 începând cu anul 2018, mai precis după ajungerea la termen a concesiunii acordate Iberpistas, pentru o perioadă care se va stabili pe baza numărului mediu de autovehicule care tranzitează acest tronson;

– construirea deviației (variantei) la Guadarrama, pe tronsonul autostrăzii A‑6 Villalba‑Adanero (aproximativ la jumătatea distanței dintre cele două orașe);

– extinderea (construirea unei a patra benzi de circulație pe fiecare sens) a tronsonului autostrăzii dintre Madrid și Villalba: astfel cum am arătat deja, este vorba despre tronsonul gratuit administrat de stat.

14. La 16 iunie 1999, a fost publicat anunțul corespunzător în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

15. La 7 iulie 1999 a fost aprobat un nou caiet de sarcini (denumit în continuare „al doilea caiet de sarcini”), publicat în BOE două zile mai târziu. Acest caiet de sarcini l‑a înlocuit pe primul.

16. În decretul ministerial de aprobare a celui de al doilea caiet de sarcini s‑a precizat în special că, „în vederea redefinirii obiectului procedurii de atribuire și pentru a aduce anumite modificări privind stabilirea duratei concesiunii, este necesară modificarea caietului de sarcini menționat, pentru motive de ordin tehnic”.

17. În mod concret, al doilea caiet de sarcini avea drept obiect:

– construirea tronsoanelor de autostradă pentru conexiunea orașelor Ávila și Segovia cu autostrada A‑6, astfel cum se prevede în primul caiet de sarcini, cu diferența că durata concesiunii era cuprinsă acum între 22 și 37 de ani;

– exploatarea tronsonului Villalba‑Adanero al autostrăzii A‑6 începând cu 2018, astfel cum se prevede în primul caiet de sarcini, și în acest caz cu unele modificări în ceea ce privește durata concesiunii.

18. Al doilea caiet de sarcini nu mai conține mențiunea privind necesitatea realizării deviației de la Guadarrama și a celei de a patra benzi de circulație pe tronsonul Madrid‑Villalba.

19. La articolul 5, atât în primul, cât și în cel de al doilea caiet de sarcini, se prevedeau următoarele:

„[…]

13. Ofertanții indică în mod expres în propriile oferte măsurile pe care intenționează să le adopte în ceea ce privește efectele concesiunii asupra rețelei globale de trafic, asupra interesului turistic al zonei și a valorizării monumentelor de interes istoric sau artistic, precum și asupra protecției și conservării peisajului și a naturii, fără a se aduce atingere legislației în vigoare în aceste domenii.

[…]

16. Ofertanții informează administrația cu privire la măsurile pe care intenționează să le adopte în vederea unei gestionări adecvate a traficului interurban în zona afectată de construirea tronsoanelor care fac obiectul concesiunii și precizează ce măsuri intenționează să pună în aplicare pe propria cheltuială. Creativitatea și caracterul realizabil al acestor propuneri vor fi evaluate pozitiv pentru atribuirea contractului, având în vedere nivelul de congestionare ridicat al zonelor asupra traficului cărora își vor produce efectele autostrăzile care fac obiectul concesiunii”.

20. Criteriile de atribuire a concesiunii sunt precizate la articolul 10 din al doilea caiet de sarcini, care este însă identic cu articolul 10 din primul caiet de sarcini. În mod special, unul dintre aceste criterii este cel referitor la evaluarea „măsurilor propuse pentru gestionarea traficului și a mediului”. Ponderea acestui criteriu a fost stabilită la maximum 150 de puncte dintr‑un total posibil de 1 250 de puncte.

21. Articolul 29, de asemenea identic în primul și în al doilea caiet de sarcini, prevede:

„În ceea ce privește tronsoanele menționate la articolul 2 alineatele 1 și 2 din prezentul caiet de sarcini, concesionarul este obligat să se asigure că nivelul [de trafic] D […] nu este depășit în niciun punct al autostrăzii și trebuie să efectueze pe cheltuiala sa, fără nicio pretenție și cu suficient timp în avans, extinderile necesare în acest scop”.

22. Tronsoanele menționate la articolul 29, mai precis cele de la articolul 2 alineatele 1 și 2 din caietul de sarcini, sunt conexiunile orașelor Ávila și Segovia cu A‑6.

23. Trei concurenți au prezentat o ofertă, printre care Iberpistas, astfel cum am arătat, deja concesionară la momentul faptelor pentru tronsonul autostrăzii A‑6 între Villalba și Adanero. Niciun concurent nu a prezentat o soluție unică: toți au prezentat diverse variante. În mod special, Iberpistas a prezentat nouă variante diferite.

24. Prin Decretul regal nr. 1724/1999 din 5 noiembrie 1999, concesiunea a fost atribuită societății Iberpistas în modalitățile prevăzute în varianta „VT‑B, TGE” propusă de acest concurent.

25. În special, oferta propusă de Iberpistas și care a fost reținută cuprindea o serie de lucrări suplimentare pe lângă cerințele exprese din al doilea caiet de sarcini:

– construirea unei benzi de circulație suplimentare pe fiecare sens pe tronsonul autostrăzii A‑6 dintre Madrid și Villalba (prin urmare, pe tronsonul fără plată, aflat în administrarea statului);

– construirea unei benzi de circulație suplimentare și a unui nou tunel pe autostrada A‑6, pe tronsonul Valle de los Caídos-San Rafael, la nord de Villalba (mai precis pe tronsonul autostrăzii A‑6 pentru care Iberpistas era deja concesionară până în 2018);

– construirea unei benzi de circulație suplimentare pe fiecare sens pe tronsonul Villalba‑Valle de los Caídos al autostrăzii A‑6 (prin urmare, și în acest caz pe tronsonul autostrăzii A‑6 pentru care Iberpistas era deja concesionară până în 2018).

26. În Spania, decretul de atribuire a concesiunii a făcut obiectul a două acțiuni, una formulată de un grup de membri ai Parlamentului, iar cealaltă de un sindicat și de o asociație ecologistă. Prin două decizii pronunțate de Tribunal Supremo în 2003, prima acțiune a fost respinsă ca inadmisibilă, iar a doua a fost respinsă pe fond.

III – Procedura precontencioasă

27. Faza precontencioasă a prezentei proceduri a fost mai curând complexă. Astfel, prima scrisoare de punere în întârziere, trimisă de Comisie autorităților spaniole la 30 aprilie 2001, considera că o parte dintre împrejurările descrise, mai precis extinderea tronsonului autostrăzii A‑6 dintre Madrid și Villalba, gratuit și administrat de stat, nu este o concesiune, ci un contract de achiziții de lucrări, având în vedere lipsa riscului din sarcina adjudecatarului. În consecință, criticile formulate de Comisie priveau atât reglementarea concesiunilor, cât și pe cea a contractelor de achiziții de lucrări: în ambele cazuri, reproșurile formulate de Comisie priveau nerespectarea normelor de publicitate prevăzute la articolul 11 din Directiva 93/37.

28. Regatul Spaniei a răspuns prin scrisoarea din 27 iunie 2001 și a contestat toate afirmațiile Comisiei, susținând, printre altele, necesitatea de a considera că ansamblul lucrărilor, inclusiv cele de pe tronsonul gratuit al A‑6, fac parte din concesiune.

29. În pofida organizării unei reuniuni cu autoritățile spaniole și a comunicării unor documente ulterioare de către acestea, la 18 iulie 2002, Comisia a emis un aviz motivat, în care a admis observațiile Regatului Unit cu privire la necesitatea de a aplica exclusiv reglementarea concesiunilor, iar nu pe cea a contractelor de achiziții de lucrări; însă, în rest, Comisia a confirmat criticile privind încălcarea normelor de publicitate prevăzute de directivă.

30. Prin scrisorile din 20 septembrie 2002 și din 13 martie 2003, autoritățile spaniole au răspuns la avizul motivat.

31. La 25 iulie 2003, Comisia a trimis Regatului Unit o scrisoare de punere în întârziere complementară, privind o pretinsă încălcare a principiilor fundamentale ale tratatului, în special principiul egalității de tratament și al nediscriminării.

32. La 28 octombrie 2003, autoritățile spaniole au răspuns la noua scrisoare de punere în întârziere; considerând acest răspuns nesatisfăcător, Comisia a emis la 24 decembrie 2004 un aviz motivat complementar, la care Regatul Spaniei a răspuns prin scrisoarea din 3 martie 2005.

IV – Procedura în fața Curții și concluziile părților

33. Considerând că neîndeplinirea obligațiilor de către statul membru se menține, Comisia a formulat prezenta acțiune, primită la grefă la 13 septembrie 2007.

34. În ședința din 9 septembrie 2009, părțile au fost ascultate, după schimbul reciproc de observații scrise.

35. Comisia solicită Curții:

– declararea faptului că prin neincluderea între lucrările care au făcut obiectul concesionării, menționate în anunțul de participare și în caietul de sarcini pentru atribuirea unui contract de concesionare pentru construirea, întreținerea și exploatarea conexiunilor autostrăzii A‑6 cu Segovia și Ávila, precum și pentru întreținerea și exploatarea tronsonului Villalba‑Adanero de pe aceeași autostradă începând cu 2018, a unor lucrări care au fost atribuite ulterior în cadrul concesiunii, Regatul Spaniei nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul articolului 3 și al articolului 11 alineatele (3), (6), (7), (11) și (12) din Directiva 93/37/CEE, precum și al principiilor din Tratatul CE, în special principiul egalității de tratament și al nediscriminării;

– obligarea Regatului Spaniei la plata cheltuielilor de judecată.

36. Regatul Spaniei solicită Curții:

– respingerea acțiunii ca inadmisibilă sau, în subsidiar, ca neîntemeiată;

– obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată.

V – Cu privire la admisibilitatea acțiunii

37. Regatul Spaniei invocă inadmisibilitatea acțiunii sub două aspecte. În primul rând, Comisia nu ar fi făcut dovada dreptului de a o reprezenta în justiție al avocatului care a redactat acțiunea împreună cu agentul Comisiei. În al doilea rând, obiectul acțiunii ar fi nedeterminat întrucât cererea introductivă nu indică exact dispozițiile care ar fi fost încălcate de statul membru pârât.

38. Cele două excepții ridicate de Regatul Spaniei sunt lipsite de temei. În ceea ce privește prima excepție, este suficient să se observe că la cererea introductivă Comisia a anexat o copie a legitimației de înscriere a avocatului în barou. Ghidul destinat reprezentanților părților, publicat de grefa Curții, precizează în mod expres că acest document îndeplinește condiția prevăzută la articolul 38 alineatul (3) din Regulamentul de procedură. În plus, trebuie să se observe că reprezentarea Comisiei este asigurată și de un agent al acesteia. În ceea ce privește a doua excepție, Comisia a precizat în mod clar și expres dispozițiile care sunt încălcate în opinia sa. De altfel, Regatul Spaniei le‑a examinat pe rând în cadrul apărării. Prin urmare, nu se pune problema admisibilității, ci doar a verificării temeiniciei criticilor formulate de Comisie.

39. Prin urmare, acțiunea este admisibilă.

VI – Cu privire la neîndeplinirea obligațiilor

A – Poziția părților

40. Comisia consideră că Spania nu și‑a îndeplinit sub două aspecte obligațiile care îi revin în temeiul dreptului comunitar. Pe de o parte, ar fi fost încălcate articolul 3 și articolul 11 alineatele (3), (6), (7), (11) și (12) din Directiva 93/37. Pe de altă parte, atribuirea contractului de concesionare întreprinderii Iberpistas ar fi contrară principiilor fundamentale ale tratatului și în special principiilor egalității de tratament și nediscriminării.

1. Argumentele Comisiei

41. Principalul argument al Comisiei pentru a afirma existența unei încălcări a Directivei 93/37 este întemeiat pe prezența, în oferta făcută de ofertantul selectat, a unor lucrări neprevăzute în caietul de sarcini: în special, aceste lucrări ar fi de o valoare globală puțin inferioară valorii lucrărilor a căror realizare a fost solicitată în mod expres.

42. În plus, Comisia subliniază că stabilirea caietului de sarcini, în care se cerea ofertanților în general să indice posibilele soluții pentru rezolvarea problemei traficului, nu este de natură să creeze convingerea participanților că era posibilă propunerea unor lucrări suplimentare ale căror importanță și localizare ar fi comparabile cu cele propuse de Iberpistas. În special, având în vedere că singurele lucrări care trebuiau realizate, indicate în mod expres în al doilea caiet de sarcini, erau cele două conexiuni ale orașelor Segovia și Ávila cu A‑6, și măsurile pe care ofertanții le‑ar fi putut propune pentru reducerea traficului nu ar fi fost decât măsuri care privesc în mod direct aceste două tronsoane. Prin urmare, nu ar fi fost posibilă admiterea ofertelor care, asemenea ofertei selecționate, propuneau lucrări într‑un alt loc, precum extinderea tronsonului Villalba-Adanero al autostrăzii A‑6 propusă de Iberpistas.

43. Comisia respinge argumentele guvernului spaniol potrivit cărora decizia de anulare a primului caiet de sarcini și de a‑l înlocui cu un al doilea care nu conținea indicarea expresă a anumitor lucrări care trebuiau realizate ar fi demonstrat în mod evident că participanții ar fi trebuit să propună soluții alternative pentru cele prevăzute în caietul de sarcini inițial și abandonate ulterior. În opinia Comisiei, niciun element din al doilea caiet de sarcini nu ar permite interpretarea acestuia în acest mod. De altfel, ceilalți participanți la procedura de atribuire nu ar fi propus decât variante limitate la cele două conexiuni ale autostrăzii A‑6 cu orașele Ávila și Segovia.

44. În opinia Comisiei, în sfârșit, comportamentul Regatului Spaniei ar fi încălcat și principiile fundamentale ale tratatului, în special principiile egalității de tratament și nediscriminării.

2. Poziția guvernului spaniol

45. Regatul Spaniei contestă cu fermitate criticile care i se aduc: în special, nu numai că existența unei încălcări nu a fost demonstrată de Comisie, ci aceasta din urmă ar fi dat o imagine deformată a faptelor.

46. Guvernul spaniol subliniază în primul rând gravitatea problemelor de trafic de pe autostrada A‑6 existente la momentul publicării anunțului de participare. Gravitatea acestor probleme, pe lângă faptul că este de notorietate întrucât face obiectul articolelor din presă în mod constant, ar fi fost de asemenea menționată și descrisă în documente oficiale ale administrației spaniole, inclusiv în însăși documentația care stă la baza procedurii de atribuire examinate.

47. Teza fundamentală a guvernului spaniol constă în afirmația că existența notorie a problemelor de trafic ar fi făcut evident faptul că, deși caietul de sarcini nu indica în mod expres decât construirea conexiunilor autostrăzii A‑6 cu orașele Ávila și Segovia, concurenții ar fi putut propune măsuri de reducere a traficului situate din punct de vedere fizic fie pe tronsonul Villalba‑Adanero al autostrăzii A‑6, care urma să fie acordat în concesiune ofertantului selecționat începând cu 2018, fie pe tronsonul autostrăzii A‑6 dintre Madrid și Villalba. În ceea ce privește în special acest ultim tronson care, astfel cum am văzut, este gratuit și administrat de stat, guvernul spaniol pretinde că posibilitatea de intervenție pe acest tronson ar fi fost garantată de legislația națională. În mod special, Ley de Autopistas ar permite realizarea unor măsuri de reducere a traficului, inclusiv în afara așa‑numitei „zone de impact” a autostrăzilor. Indiferent de situație, această zonă de impact ar fi stabilită în prezent la 20 km, astfel încât tronsonul autostrăzii A‑6 la sud de Villalba ar face parte din zona de impact a tronsonului autostrăzii A‑6 Villalba‑Adanero, care face obiectul concesiunii în mod expres.

48. În opinia Regatului Spaniei, posibilitatea concurenților de a propune astfel de măsuri pentru controlul traficului rezultă în special din articolul 5 alineatele 13 și 16 din caietul de sarcini.

49. Opțiunea de anulare a primului caiet de sarcini și de a‑l înlocui cu un al doilea s‑ar fi datorat voinței de a acorda mai mult spațiu creativității concurenților în ceea ce privește soluțiile care urmează să fie propuse pentru problema traficului. Împrejurarea că decretul de aprobare a noului caiet de sarcini a precizat numai că noua versiune a acestuia era necesară pentru motive de generale de ordin tehnic, fără a face referire la necesitatea înlocuirii de către concurenți a lucrărilor eliminate din primul caiet de sarcini cu propriile soluții, s‑ar explica prin caracterul în mod obișnuit sintetic al decretelor ministeriale de aprobare a caietelor de sarcini.

50. Guvernul spaniol insistă asupra faptului că argumentele pe care le prezintă Curții au fost admise de instanțele naționale, în special de Tribunal Supremo. Fiind vorba despre o apreciere de fapt, iar nu despre una juridică, Curtea ar trebui să se bazeze, în special în ceea ce privește interpretarea caietului de sarcini, pe constatările efectuate cu privire la acest aspect de instanța națională, deși guvernul spaniol recunoaște în memoriul său în duplică faptul că concluziile reținute de Tribunal Supremo nu sunt obligatorii pentru Curte.

51. În plus, Regatul Spaniei subliniază că Iberpistas nu a procedat la executarea directă a lucrărilor prevăzute, ci a organizat o procedură de atribuire: astfel, cerințele referitoare la publicitate și la respectarea principiilor egalității de tratament și nediscriminării ar fi fost de asemenea îndeplinite, cel puțin în această fază ulterioară a realizării lucrărilor. În această privință, guvernul spaniol face referire în special la Hotărârea Ordine degli architetti6( ), în care Curtea a recunoscut compatibilitatea cu reglementarea comunitară în materia contractelor de achiziții publice a unei situații în care anunțul de participare nu este emis de autoritățile publice, ci de un subiect de drept privat căruia autoritățile publice îi atribuie realizarea lucrărilor.

B – Apreciere

1. Observații introductive

52. Din punct de vedere juridic, situația care face obiectul prezentei acțiuni este o concesiune de lucrări publice. Astfel cum am arătat, reglementarea comunitară definește concesiunea de lucrări publice drept un contract care prezintă aceleași caracteristici ca un contract de achiziții publice de lucrări, cu diferența majoră că compensația pentru lucrările efectuate constă în dreptul de exploatare a lucrării realizate. În plus, acest drept de exploatare poate fi însoțit și de plata unui preț către concesionar: acest preț nu poate constitui însă elementul principal al compensației, întrucât în acest caz nu ar mai fi vorba despre o concesiune, ci despre un contract de achiziții publice7( ).

53. În materia concesiunilor, dreptul comunitar impune limite și dispoziții mult mai reduse în raport cu cele prevăzute în materia contractelor de achiziții. În mod special, astfel cum am arătat în cadrul expunerii cadrului juridic, dintre toate dispozițiile aplicabile contractelor de achiziții publice, numai cele referitoare la publicitate se aplică și concesiunilor.

54. Or, astfel cum este cert în prezenta cauză că elementele de fapt trebuie calificate drept concesiune de lucrări, iar nu contract de achiziții, este la fel de evident că lucrările în cauză trebuiau precedate de un anunț de participare specific, neputând fi considerate o simplă „evoluție” naturală a concesiunii existente, atribuite Iberpistas, a tronsonului autostrăzii A‑6 între Villalba și Adanero8( ). De altfel, această premisă nu este contestată de niciuna dintre părți.

2. Elemente nerelevante

55. Înainte de examinarea chestiunilor juridice care fac obiectul prezentei cauze, este necesară în opinia noastră înlăturarea unor elemente dezbătute pe larg de părți, dar care în concret nu sunt relevante pentru soluționarea litigiului.

a) Hotărârile pronunțate de Tribunal Supremo

56. În primul rând, referirile făcute de Regatul Spaniei la hotărârile pronunțate de Tribunal Supremo, care a respins acțiunile formulate la nivel național împotriva atribuirii concesiunii, sunt nerelevante. Astfel cum apărarea guvernului spaniol a admis în memoriul în duplică și în ședință, jurisprudența Curții care recunoaște numai instanței naționale competența de a aprecia faptele și limitează intervenția instanțelor comunitare la chestiunile de drept nu privește decât procedurile preliminare în care soluționarea finală a cauzei de către instanța națională este rezultatul unei colaborări între autoritățile jurisdicționale naționale și instanțele comunitare. În schimb, într‑o procedură referitoare la o pretinsă neîndeplinire a obligațiilor rezultate din dreptul comunitar de către un stat membru, Curtea poate aprecia toate elementele supuse atenției sale, care pot fi relevante în raport cu obiectul cauzei.

57. De altfel, în vederea soluționării unei pretinse neîndepliniri a obligațiilor, statul constituie singurul subiect de referință și este considerat responsabil pentru toate încălcările dreptului comunitar care îi pot fi imputate, deși în realitate acestea sunt atribuibile unor entități independente din punct de vedere constituțional. Din această perspectivă, însăși jurisprudența unei instanțe supreme a unui stat membru a fost considerată de Curte o încălcare a dreptului comunitar9( ). În consecință, este clar că prototipul bazat pe ideea unei colaborări între instanța națională și instanța comunitară, care ar coopera în vederea soluționării litigiului, nu este aplicabil în materia neîndeplinirii obligațiilor. Trebuie să se precizeze că aceasta nu înseamnă nicidecum o lipsă de respect sau de recunoaștere a rolului instanțelor naționale: acestea nu au însă un rol activ în procedura întemeiată pe articolul 226 CE.

58. Trebuie să se adauge, pe de altă parte, că în orice caz, în prezenta cauză, este dificil să se traseze o delimitare netă între aprecierile de fapt și aprecierile de drept. Prin referirile la constatarea de către Tribunal Supremo a conformității anunțurilor de participare cu dreptul comunitar, Regatul Spaniei face referire mai curând la veritabile concluzii în drept formulate de această instanță decât la aprecieri de fapt.

b) Identitatea subiectelor care se află la originea procedurii

59. În același mod, este nerelevantă identitatea persoanelor care, în opinia Regatului Spaniei, printr‑o plângere proprie, s‑ar afla la originea acțiunii formulate de Comisie. În mod special, ar fi vorba despre aceleași persoane care au formulat acțiunile respinse la nivel național de Tribunal Supremo. Presupunând că ar fi vorba despre aceleași persoane, este clar că aceasta nu poate avea vreun efect în cadrul procedurii de pe rolul Curții.

60. Împrejurarea că nu ar fi fost vorba despre participanți la procedura de atribuire a concesiunii, ci de anumiți membri ai Parlamentului, de un sindicat și de o asociație ecologistă poate indica desigur că motivele deciziei de a formula o acțiune și/sau o plângere au fost mai curând politice sau ideologice decât economice. Cu toate acestea, unicul obiectiv al procedurii de constatare a neîndeplinirii unei obligații este de a stabili dacă, din punct de vedere obiectiv, un stat membru și‑a îndeplinit obligațiile care îi sunt impuse de dreptul comunitar. Nu revine în sarcina Curții să examineze motivele personale ale petenților care se află la originea procedurii, cu atât mai mult cu cât decizia de a formula o acțiune în constatarea neîndeplinirii obligațiilor este luată exclusiv de Comisie, în mod absolut liber și independent. În această privință, jurisprudența constantă a Curții afirmă nu numai că Comisia nu este obligată să demonstreze existența unui interes de a exercita acțiunea, ci și că sunt nerelevante considerentele care determină alegerea de a iniția procedura de constatare a neîndeplinirii obligațiilor1( )0.

c) Organizarea unei proceduri de atribuire de către Iberpistas

61. De asemenea este nerelevant faptul, la care Regatul Spaniei face referire în propria apărare, că după obținerea concesiunii Iberpistas a decis să nu realizeze direct lucrările suplimentare și să recurgă în schimb la o procedură de atribuire, astfel cum impune de altfel, într‑un astfel de caz, articolul 20 din caietul de sarcini.

62. Raționamentul care se află la baza acestui argument, pe care Regatul Spaniei l‑a detaliat în realitate mai curând în faza precontencioasă decât în observațiile prezentate la Curte, este întemeiat pe posibilitatea aplicării principiului afirmat în Hotărârea Ordine degli Architetti, citată anterior1( )1.

63. În această hotărâre, Curtea a afirmat în special că, în cazul realizării unor lucrări capitale de către un responsabil cu împărțirea loturilor care a încheiat o convenție de lotizare cu o administrație locală, efectul util al Directivei 93/37 este asigurat inclusiv în cazul în care procedurile prevăzute de directivă sunt puse în aplicare de responsabilul cu împărțirea loturilor, iar nu de administrația locală1( )2.

64. Totuși, trebuie să se sublinieze că împrejurările examinate de Curte în cauza Ordine degli Architetti sunt complet diferite de cele care fac obiectul prezentei proceduri. Astfel, în hotărârea citată era vorba despre interpretarea unor dispoziții de drept italian care admit posibilitatea de a reduce sau de a anula, în anumite condiții, contribuțiile la cheltuielile pentru lucrări capitale odată cu acordarea autorizației de construcție. Această posibilitate exista în special pentru cei care se angajau să realizeze în mod direct lucrările capitale.

65. Considerând că reducerea sumei datorate acordată în schimbul realizării directe a lucrărilor capitale ar reprezenta de drept o compensare pentru o astfel de realizare, Curtea a reținut că era aplicabilă Directiva 93/37, precizând însă, astfel cum am arătat, că efectul util al acesteia putea fi respectat și în cazul în care era aplicată nu de administrația locală, ci de responsabilul cu împărțirea loturilor care realizează lucrările capitale.

66. Elementul determinant care se află la baza Hotărârii Ordine degli Architetti, astfel cum observăm, era faptul că administrația locală nu avea posibilitatea de a‑și alege cocontractantul, având în vedere că prin forța lucrurilor acest cocontractant era în mod necesar persoana care solicita autorizația de construcție. În consecință, admiterea posibilității ca aplicarea Directivei 93/37 să o facă responsabilul cu împărțirea loturilor era, în concret, singura modalitate de a asigura realizarea obiectivelor urmărite de legiuitorul comunitar în materia achizițiilor publice.

67. În prezenta cauză, în schimb, Iberpistas – departe de a fi un cocontractant captiv al guvernului spaniol – a fost selecționată și i s‑a atribuit concesiunea în urma unei proceduri de atribuire. Așadar, este clar că reglementarea comunitară privind alegerea cocontractantului putea fi aplicată din prima fază a procedurii, mai precis cea a alegerii concesionarului. Prin urmare, situația nu este comparabilă cu cea în cauză în Hotărârea Ordine degli Architetti, iar aceasta nu poate fi aplicată nici măcar prin analogie1( )3.

d) Valoarea lucrărilor suplimentare

68. Regatul Spaniei și Comisia au opinii contradictorii cu privire la valoarea lucrărilor suplimentare în raport cu valoarea totală a concesiunii.

69. În special, în cererea introductivă, Comisia a calculat că valoarea lucrărilor suplimentare s‑ar ridica la 87 % din valoarea lucrărilor principale, mai precis cele indicate în mod expres în anunț. La rândul său, Regatul Unit contestă acest calcul și subliniază în special necesitatea de a include în valoarea lucrărilor principale și valoarea exploatării tronsonului Villalba‑Adanero al autostrăzii A‑6 începând cu 2018. În opinia Regatului Spaniei, valoarea lucrărilor suplimentare propuse de Iberpistas în oferta selectată ar fi puțin mai mare de 27 % din valoarea lucrărilor principale.

70. Cu toate acestea, considerăm că determinarea numerică exactă a valorii lucrărilor suplimentare în raport cu obiectul principal al concesiunii nu este necesară pentru soluționarea acțiunii.

71. Astfel, pe de o parte, referirile făcute de părți la articolul 61 din noua directivă comunitară în materia contractelor de achiziții publice, mai precis Directiva 2004/18, nu sunt relevante. Această dispoziție prevede că în limita a 50 % din valoarea lucrării inițiale care face obiectul concesionării și în anumite condiții specifice, dispozițiile privind publicitatea prevăzute în cazul concesiunilor de lucrări publice nu se aplică „lucrărilor suplimentare care nu sunt menționate în proiectul de concesionare estimat inițial sau în contractul inițial și care au devenit necesare, ca urmare a unei situații neprevăzute, pentru execuția lucrării descrisă în acestea și pe care autoritatea contractantă a atribuit‑o concesionarului […]”.

72. În primul rând, astfel cum am arătat deja, Directiva 2004/18 nu este aplicabilă ratione temporis în prezenta cauză. Pe de altă parte, chiar dacă am dori să considerăm această dispoziție o simplă confirmare a unui principiu juridic preexistent (operațiune de interpretare al cărei temei, recunoaștem în treacăt, este, în opinia noastră, mai curând slab), rămâne faptul că articolul 61 din această directivă face referire la lucrări „care au devenit necesare ca urmare a unei situații neprevăzute pentru execuția lucrării descrisă în acestea”. Prin urmare, este evident că este vorba despre o situație care nu se regăsește în prezenta cauză. Dispozițiile articolului 61 fac referire la situații neprevăzute, apărute după atribuirea concesiunii, și nu la fapte existente anterior atribuirii concesiunii.

73. Pe de altă parte, dincolo de divergențele privind determinarea exactă a valorii lucrărilor suplimentare, considerăm că putem aprecia că Regatul Spaniei și Comisia sunt de acord cu privire la un element de fapt incontestabil: în economia de ansamblu a situației de fapt cu care este sesizată Curtea, ponderea reprezentată de lucrările suplimentare a fost considerabilă și în mod cert nu a fost marginală sau secundară în raport cu obiectul principal al concesiunii.

3. Acțiunea formulată de Comisie: observații introductive

74. Deși inadmisibilă, astfel cum am arătat mai sus, cererea introductivă formulată de Comisie prezintă anumite inexactități, în special în ceea ce privește indicarea dispozițiilor pretins încălcate. În special, în cererea introductivă, Comisia a imputat Regatului Spaniei, pe lângă încălcarea tratatului, încălcarea articolului 3, precum și, în general, încălcarea articolului 11 alineatele (3), (6), (7), (11) și (12) din Directiva 93/37.

75. În urma obiecțiunilor formulate de Regatul Spaniei în memoriul în apărare, în memoriul în replică, Comisia a precizat că în mod concret trebuie să se considere că cererea introductivă face referire la articolul 3 alineatul (1) și în consecință la dispozițiile articolului 11 la care acesta face trimitere.

76. În special, având în vedere că nu se contestă de către Comisie faptul că anunțul a fost publicat și nici momentul și modalitățile acestei publicări, este necesar să se considere că dispozițiile directivei care ar fi fost încălcate sunt, în esență, articolul 11 alineatele (3) și (6). Mai precis, încălcarea ar consta în diferența semnificativă dintre obiectul anunțului de participare publicat și obiectul concesiunii atribuite în mod efectiv întreprinderii Iberpistas. Cu alte cuvinte, Regatului Spaniei i se impută publicarea unui anunț incomplet sau în subsidiar faptul de a nu fi publicat un anunț pentru toate lucrările cuprinse în concesiunea atribuită întreprinderii Iberpistas, dar nu și în anunțul publicat.

77. Este necesar să se mai sublinieze că dispozițiile directivei trebuie considerate aplicație practică, în cadrul achizițiilor și al concesiunilor de lucrări publice, a principiilor tratatului, în special a interdicției discriminării și a obligației privind egalitatea de tratament1( )4. În consecință, criticile formulate de Comisie la adresa Regatului Spaniei privind încălcarea directivei și criticile privind încălcarea tratatului pot fi examinate împreună.

78. După aceste observații, ne putem concentra acum asupra problemei principale, mai precis pretinsul caracter incomplet al caietului de sarcini publicat de autoritățile spaniole. În acest scop, va fi necesar să se determine în primul rând care sunt mai exact condițiile de publicitate ale unui anunț pentru o concesiune de lucrări publice. Odată clarificat acest aspect, se va verifica dacă aceste cerințe au fost îndeplinite în prezenta cauză.

4. Cu privire la condițiile pentru un anunț în materia concesiunilor

79. Primul aspect care trebuie clarificat privește, prin urmare, condițiile pe care un anunț pentru concesiunea de lucrări publice trebuie să le îndeplinească, în general.

80. Nu există îndoieli cu privire la faptul că un anunț pentru un contract de achiziție de lucrări trebuie să conțină o descriere completă a tuturor lucrărilor care trebuie realizate. Aceasta este o consecință naturală atât a faptului că concurenții trebuie să poată propune un preț pentru realizarea lucrărilor – ceea ce presupune, evident, o cunoaștere exactă a acestora –, cât și a principiului mai general, la care tocmai ne‑am referit, potrivit căruia dispozițiile directivei constituie realizarea concretă a principiilor tratatului în materia egalității de tratament și a interzicerii tuturor discriminărilor. De altfel, Curtea a afirmat că, tocmai pentru respectarea principiului egalității de tratament al ofertanților, toate ofertele trebuie să fie conforme cu dispozițiile din caietul de sarcini1( )5.

81. În opinia noastră, acest principiu fundamental în materie de publicitate trebuie aplicat și concesiunilor, ale căror anunțuri trebuie, așadar, să indice în mod complet toate lucrările care fac obiectul concesiunii. Mai multe considerații militează în acest sens.

82. În primul rând, este vorba despre motive evidente legate de transparență și de egalitatea de tratament. Astfel cum am văzut, aceste două principii rezultă direct din tratat, iar Curtea le‑a declarat aplicabile în general tuturor concesiunilor, inclusiv celor care nu fac obiectul unei reglementări specifice1( )6.

83. În al doilea rând, directiva prevede că printre dispozițiile referitoare la contractele de achiziții publice, numai cele referitoare la publicitate – sau cel puțin o parte din acestea – sunt aplicabile concesiunilor. Să se admită că și puținele reguli aplicabile concesiunilor ar trebui interpretate diferit și mai restrictiv decât cele aplicabile contractelor de achiziții publice ar însemna, în opinia noastră, să se reducă în mod considerabil efectul util al cadrului juridic aplicabil concesiunilor.

84. Faptul că modelul anunțului de participare prevăzut în ceea ce privește concesiunile (în anexa VI la directivă) este mult mai scurt decât cel prevăzut în ceea ce privește contractele de achiziții publice (anexa V la directivă) nu înseamnă că descrierea lucrărilor care trebuie realizate poate fi făcută în termeni în mod considerabil diferiți. În plus, cele două modele de anunț sunt practic identice în partea care privește descrierea obiectului contractului și a obiectului concesiunii (a se vedea secțiunea II a fiecăruia dintre aceste modele).

85. Printre altele, în aceeași jurisprudență a Curții se regăsesc afirmații care consideră echivalente, fără a menționa vreun tip de diferență, normele de publicitate aplicabile contractelor de achiziții și cele aplicabile concesiunilor1( )7.

86. Impunerea existenței, într‑un anunț de participare, a unei descrieri precise a lucrărilor care trebuie realizate nu înseamnă în sine excluderea oricărei forme de creativitate sau de libertate în ofertele prezentate. Cu toate acestea, respectarea principiului egalității de tratament impune ca în acest caz să se dea posibilitatea potențialilor ofertanți să cunoască atât existența unei astfel de marje de libertate, cât și limitele acesteia. În acest sens, trebuie să cităm un pasaj din Comunicarea interpretativă a Comisiei privind concesiunile în dreptul comunitar1( )8 (denumită în continuare „comunicarea interpretativă”), care, în opinia noastră, este corect și fundamentat:

„În plus, atunci când, în anumite cazuri, concedentul nu are posibilitatea de a‑și defini necesitățile în termeni tehnici suficient de preciși, recurge la oferte alternative susceptibile de a aduce soluții diferite la o problemă exprimată în termeni generali. Totuși, în aceste cazuri, pentru a se asigura o concurență nedenaturată și eficace, în caietul de sarcini trebuie prezentate în mod nediscriminatoriu și obiectiv solicitările către candidați și mai ales modalitățile abordării care trebuie urmate în pregătirea ofertelor acestora. În acest mod, fiecare dintre candidați cunoaște în avans faptul că are posibilitatea de a prezenta soluții tehnice diferite. În general, caietul de sarcini nu trebuie să conțină elemente contrare normelor și principiilor din tratat menționate anterior. Necesitățile concedentului pot fi determinate și în colaborare cu întreprinderile din domeniu în măsura în care aceasta nu are efectul de a limita concurența” (punctul 3.1.1 alineatul 9). [traducere neoficială]

87. În plus, în materia contractelor de achiziție, articolul 19 din directivă prevede în mod expres, prin mecanismul variantelor, posibilitatea de a lăsa ofertanților o anumită marjă de libertate în prezentarea ofertelor lor. Totuși, în Hotărârea Traunfellner, Curtea a interpretat acest articol într‑un mod destul de strict, pentru a respecta principiul egalității de tratament între ofertanți, excluzând, de exemplu, posibilitatea ca trimiterea la o dispoziție națională să fie suficientă pentru îndeplinirea condiției prevăzute la articolul 19 alineatul (2) din directivă, care impune administrațiilor contractante menționarea în caietul de sarcini a cerințelor minime pe care trebuie să le respecte variantele1( )9.

88. În opinia noastră, argumentul Regatului Spaniei potrivit căruia jurisprudența Traunfellner, citată anterior, nu ar fi aplicabilă în prezenta cauză, întrucât se referă la variante, iar nu la lucrări suplimentare, nu este satisfăcător. Astfel, în primul rând, chiar admițând că distincția dintre variante și lucrări suplimentare este întemeiată, Hotărârea Traunfellner este fundamentată pe obiectivul esențial al garantării egalității de tratament al ofertanților și acest obiectiv nu poate fi considerat mai puțin relevant în cazul lucrărilor suplimentare decât în cazul variantelor. În orice caz, întrucât face referire la articolul 19 din directivă, mai precis la o dispoziție care nu se aplică concesionărilor de lucrări, această hotărâre nu este direct aplicabilă în prezenta cauză și trebuie considerată mai curând o precizare și o orientare deosebit de convingătoare de altfel.

89. O altă precizare suplimentară, aplicabilă în principal prin analogie, poate fi dedusă din jurisprudența Curții care, tot în aplicarea principiului egalității de tratament al ofertanților, a subliniat că, odată precizate, criteriile de atribuire a unui contract de achiziții trebuie să rămână aceleași pe parcursul întregii proceduri2( )0.

90. În concluzie, un anunț pentru atribuirea unei concesiuni de lucrări publice trebuie să indice în mod complet lucrările care fac obiectul concesiunii înseși. Eventualele variante și lucrări suplimentare sunt admisibile numai dacă această posibilitate și limitele în care poate fi exercitată sunt indicate în anunțul în sine.

5. Cu privire la interpretarea celui de al doilea caiet de sarcini

91. Odată clarificate criteriile pe care un anunț pentru o concesionare de lucrări trebuie să le întrunească pentru a îndeplini obligațiile de publicitate impuse de dreptul comunitar, este necesar să se verifice dacă în prezenta cauză caietul de sarcini al concesiunii în cauză este conform cu aceste criterii.

92. Considerăm că răspunsul trebuie să fie negativ și că nu exista un caracter echivalent suficient între indicațiile din al doilea caiet de sarcini și lucrările atribuite în concesiune întreprinderii Iberpistas.

93. În primul rând, astfel cum am văzut, guvernul spaniol consideră că alegerea de a înlocui primul caiet de sarcini ar fi fost motivată de voința de a lăsa o marjă mai largă liberei inițiative a ofertanților, pentru definirea soluțiilor adecvate pentru problema traficului. În plus, acest guvern susține că participanții la procedura de atribuire ar fi putut înțelege cu ușurință acest lucru. Totuși, aceste argumente nu pot fi acceptate.

94. Astfel, trebuie să se sublinieze că în preambulul celui de al doilea caiet de sarcini se menționează pur și simplu că „în vederea redefinirii obiectului procedurii de atribuire și pentru a aduce anumite modificări privind stabilirea duratei concesiunii, este necesară modificarea caietului de sarcini menționat, pentru motive de ordin tehnic”. Este o formulare destul de vagă, care este departe de a prevedea cu precizie motivul exact care a determinat reformularea caietului de sarcini (cu excepția modificării duratei concesiunii). Cel puțin, dacă decizia de anulare a caietului de sarcini precedent s‑ar întemeia pe voința de a lăsa o marjă mai largă liberei inițiative a ofertanților pentru soluționarea problemelor de trafic, aceasta ar fi putut și ar fi trebuit să fie indicată în mod expres. Însă această situație nu se regăsește în prezenta cauză.

95. În același mod, nici argumentele guvernului spaniol potrivit cărora posibilitatea de a oferi lucrări suplimentare precum cele propuse de Iberpistas ar rezulta din anumite dispoziții ale caietului de sarcini, nu pot fi primite. Este vorba în special despre articolul 5 alineatele 13 și 16 și despre articolul 29 din anunț.

96. Or, în ceea ce privește articolul 29, este suficient să se sublinieze că acesta se referă în mod expres numai la cele două conexiuni ale autostrăzii A‑6 cu orașele Ávila și Segovia2( )1.

97. Aceeași observație se poate face în ceea ce privește articolul 5 alineatul 16 din caietul de sarcini, care indică în mod expres că măsurile adoptate pentru gestionarea traficului care ar fi putut fi propuse administrației priveau „regiunea afectată de construirea tronsoanelor care fac obiectul concesiunii”. Trimiterea la „construirea” acestor tronsoane limitează, prin urmare, în mod clar regiunea la care se referă această dispoziție la conexiunile autostrăzii A‑6 cu orașele Ávila și Segovia.

98. În ceea ce privește alineatul 13 al aceluiași articol din caietul de sarcini, trebuie să se sublinieze că face referire în general la măsurile pe care ofertanții și‑ar fi putut propune să le adopte în raport cu o serie de elemente care trebuie luate în considerare în mod obișnuit în cadrul realizării lucrărilor rutiere: nu numai traficul, ci și impactul posibil asupra peisajului, mediului, turismului etc. Este clar că o astfel de dispoziție generală, care nu face referire decât la realizări accesorii în raport cu lucrările menționate expres în caietul de sarcini, nu poate fi considerată o publicitate suficientă pentru a indica drept obiect al caietului de sarcini o serie de lucrări de construcție de mare importanță, inclusiv din punct de vedere economic, situate de altfel în afara zonelor de construcție indicate expres în anunț.

99. În plus, alineatul 13 menționat face referire la „efectele” concesiunii asupra problemei globale a traficului, însă nu face referire la localizarea măsurilor care trebuie adoptate pentru reducerea acestei probleme. Prin urmare, nu este neglijabil argumentul Comisiei potrivit căruia, în conformitate cu redactarea caietului de sarcini, participanții la procedura de atribuire puteau înțelege că aceste măsuri se raportau numai la zona lucrărilor a căror realizare era prevăzută în mod expres.

100. În sfârșit, nu trebuie pierdut din vedere că dispozițiile amintite au rămas neschimbate în primul și în al doilea caiet de sarcini. În consecință, nu este posibil să se pretindă că ținând seama de acestea, un posibil participant la procedura de atribuire ar fi putut considera că alegerea autorităților spaniole de a anula primul anunț, eliminând din acesta anumite lucrări, a fost determinată de o voință de a obține propuneri alternative în raport cu aceste lucrări „anulate”.

101. În continuare, în ceea ce privește argumentele suplimentare invocate de Regatul Spaniei cu privire la posibilitatea de interpretare a celui de al doilea caiet de sarcini în lumina celorlalte dispoziții relevante ale dreptului spaniol, care ar fi recunoscut ofertanților o largă marjă de apreciere și de creativitate, subliniem următoarele.

102. Pe de o parte, în principiu, pentru motivele indicate mai sus, considerăm că principiile dezvoltate de jurisprudența Curții cu privire la publicitatea contractelor de achiziții publice se aplică și în materia concesiunilor. Astfel cum am văzut, Curtea a exclus de asemenea legalitatea unui anunț care, în ceea ce privește admisibilitatea variantelor, conținea o trimitere expresă la reglementarea națională2( )2.

103. Pe de altă parte, dacă am vrea să admitem prin absurd posibilitatea întru totul contrară jurisprudenței Curții a unei completări implicite a unui anunț de participare în temeiul dreptului național, totuși, în opinia noastră, articolul 8 din Ley de Autopistas nu este în sensul poziției Regatului Spaniei. Astfel, această dispoziție, departe de a recunoaște posibililor ofertanți o mare libertate creativă pentru prezentarea ofertelor, face referire la lucrări care, deși neprevăzute în obiectul inițial al concesiunii, „se impun concesionarului drept contraprestație”. Cu alte cuvinte, în opinia noastră, este vorba despre lucrări care sunt, în orice caz, solicitate în mod expres concesionarilor, iar nu propuse și realizate în mod liber de către aceștia. În consecință, este inutil să se verifice dacă, potrivit legislației naționale, toate lucrările suplimentare propuse de Iberpistas fac parte din zona de impact a lucrărilor indicate în mod expres drept obiectul concesiunii.

104. Nici comunicarea interpretativă nu poate furniza argumente în sensul poziției guvernului spaniol. În special, astfel cum am văzut, deși în acest document Comisia admite posibilitatea de a li se recunoaște ofertanților o marjă largă de libertate și de creativitate în ofertele lor, ea amintește de asemenea în mod expres necesitatea de a „prezent[a] în mod nediscriminatoriu și obiectiv solicitările către candidați”2( )3.

105. În plus, Comisia a arătat într‑un mod mai curând convingător, în pofida argumentelor invocate de Regatul Spaniei, că ceilalți ofertanți nu au interpretat clauzele referitoare la necesitatea propunerii unor măsuri pentru reducerea traficului, astfel cum a procedat Iberpistas. În mod special, toate soluțiile propuse de ceilalți ofertanți se concentrau pe realizarea lucrărilor suplimentare strict legate de lucrările a căror construcție a fost solicitată în mod expres în caietul de sarcini. Evident, este vorba despre un fapt care nu este determinant în sine în măsura în care aprecierea caietului de sarcini de către ceilalți ofertanți, în mod cert, nu leagă Curtea. În plus, nu este exclus ca ceilalți ofertanți să fi interpretat în mod greșit caietul de sarcini. Este vorba însă despre un element care, în orice caz, poate fi luat în considerare pentru a descrie în mod complet împrejurările cauzei.

106. În sfârșit, o ultimă observație privește aspectele practice care decurg din interpretarea caietului de sarcini adoptată de Iberpistas și susținută de Regatul Spaniei. Pe baza ofertei selectate, societatea Iberpistas a realizat, pe lângă conexiunile dintre autostrada A‑6 și orașele Ávila și Segovia, lucrări suplimentare pe tronsonul Villalba‑Adanero al aceleiași autostrăzi, tronson pentru care, în momentul procedurii de atribuire care face obiectul prezentei cauze, fusese deja atribuită o concesiune societății Iberpistas până în 2018. Or, considerăm că este greu de imaginat că un alt ofertant decât Iberpistas ar putea propune în concret, din proprie inițiativă și fără nicio indicație în acest sens în caietul de sarcini, să realizeze lucrări pe un tronson al autostrăzii administrate de această ultimă societate.

VII – Concluzie

107. Având în vedere considerațiile precedente, propunem Curții să se pronunțe în modul următor:

„Prin neincluderea între lucrările care au făcut obiectul concesionării, în caietul de sarcini pentru atribuirea unui contract de concesionare pentru construirea, întreținerea și exploatarea conexiunilor autostrăzii A‑6 cu Segovia și Ávila, precum și pentru întreținerea și exploatarea tronsonului Villalba‑Adanero al aceleiași autostrăzi, începând cu 2018, a unor lucrări care au fost atribuite ulterior, Regatul Spaniei nu și‑a îndeplinit obligațiile care îi revin în temeiul Directivei 93/37/CEE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, precum și al principiilor din tratat, în special principiul egalității de tratament și al nediscriminării.

Obligă Regatul Spaniei la plata cheltuielilor de judecată.”