În plus, prezumția de validitate a brevetelor nu poate fi echivalentă unei prezumții de nelegalitate a produselor generice introduse în mod legal pe piață, cu privire la care un deținător de brevet consideră că acestea îl încalcă. Astfel, deținătorul brevetului are obligația să demonstreze în fața instanțelor naționale, în cazul unei intrări a genericelor pe piață, că ele încalcă un brevet oarecare dintre brevetele pentru procedee de fabricație pe care le deține, o intrare cu risc nefiind, prin ea însăși, nelegală. Pe de altă parte, în cazul unei acțiuni în contrafacere introduse de titularul brevetului împotriva întreprinderilor de generice este posibil ca acestea să conteste, prin intermediul unei acțiuni reconvenționale, validitatea brevetului de care se prevalează titularul. Într‑adevăr, asemenea acțiuni sunt frecvente în materia brevetelor și conduc în numeroase cazuri la constatarea nevalidității brevetului pentru un procedeu de fabricație de care se prevalează deținătorul brevetului. Pentru a stabili exercitarea legitimă a unei concurențe reale sau potențiale trebuie doar să se demonstreze că întreprinderile de generice au posibilități reale și concrete și capacitatea de a intra pe piață, situație cert existentă atunci când au efectuat investiții importante pentru a intra pe piață și au obținut deja autorizații de intrare pe piață sau au efectuat demersurile necesare pentru a le obține într‑un termen rezonabil.

Pe piața medicamentelor, brevetele pentru procedee de fabricație deținute de compania farmaceutică bazată pe cercetare nu constituie în mod obligatoriu bariere insurmontabile pentru întreprinderile de medicamente generice dacă, în general, există căi care constituie posibilități concrete și realiste de intrare pe piață în cazul acestora din urmă. Printre aceste posibilități se numără în special lansarea produsului generic „cu risc”, cu posibilitatea de a fi necesară confruntarea cu compania farmaceutică bazată pe cercetare în cadrul unor eventuale litigii. O asemenea posibilitate reprezintă, în mod evident, expresia unei concurențe potențiale într‑o situație în care brevetele originare ale companiei farmaceutice au expirat și în care există alte procedee care permit producerea de generice, în privința cărora nu s‑a demonstrat că încalcă alte brevete ale acestei companii farmaceutice. În plus, demersurile și investițiile realizate de întreprinderile de generice în vederea intrării pe piața medicamentului originar înainte de a încheia cu compania farmaceutică respectivă acorduri de restrângere a acestei intrări demonstrează că, la momentul acordurilor respective, ele erau pregătite să intre pe piață și să suporte riscurile pe care le presupunea o asemenea intrare.

Aplicarea articolului 101 alineatul (1) TFUE acordurilor de soluționare amiabilă care pot fi încheiate în materia brevetelor nu este exclusă. În această privință, deși Comisia nu are obligația de a defini întinderea drepturilor conferite de un brevet, ea nu se poate abține de la orice inițiativă atunci când întinderea drepturilor conferite de un brevet este relevantă pentru aprecierea unei încălcări a articolelor 101 și 102 TFUE.

În materia comportamentelor anticoncurențiale care intră sub incidența articolului 101 TFUE, anumite tipuri de coordonare între întreprinderi indică, prin însăși natura lor, un grad suficient de nocivitate pentru buna funcționare a concurenței pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară.

În cadrul soluționărilor amiabile pe piața medicamentelor, faptul că adoptarea unui comportament anticoncurențial poate apărea ca fiind soluția cea mai rentabilă sau cu riscul cel mai mic pentru o întreprindere nu exclude în mod automat aplicarea articolului 101 TFUE, în special atunci când este vorba despre plata oferită unor concurenți reali sau potențiali pentru ca aceștia să rămână în afara pieței și despre împărțirea cu aceștia a profiturilor rezultate din lipsa medicamentelor generice pe această piață, în dezavantajul consumatorilor.

Astfel, nu se poate admite că prin încheierea unor acorduri între întreprinderi care dețin drepturi conferite de brevet asupra medicamentelor originare și întreprinderi de medicamente generice, care prevăd un transfer de valoare de la titularii brevetelor care are legătură cu acceptarea de către întreprinderile de medicamente generice a unor limitări la intrarea pe piață și în special cu angajamentul de a nu vinde medicamentul generic pe durata acestor acorduri, întreprinderile titulare ale brevetelor pot să își ia măsuri de precauție împotriva unei scăderi ireversibile a prețurilor care, potrivit propriilor afirmații, nu ar fi putut să fie evitată, chiar dacă ar fi avut câștig de cauză în cadrul unor acțiuni în contrafacere în fața instanțelor naționale. Așadar, prin încheierea unor asemenea acorduri, ele ar putea să mențină prețurile mai ridicate pentru produsele lor, în dezavantajul consumatorilor și al bugetelor alocate pentru îngrijirile de sănătate ale statelor, chiar și atunci când un asemenea rezultat nu ar fi putut să fie obținut dacă instanțele naționale ar fi confirmat validitatea brevetelor pe care le dețineau și atunci când produsele întreprinderilor de generice ar fi fost declarate contrafăcute. Un asemenea rezultat ar fi în mod vădit contrar obiectivelor dispozițiilor tratatului privind concurența, care urmăresc în special să protejeze consumatorii față de creșterile de prețuri nejustificate rezultate dintr‑o acțiune coluzivă între concurenți. Nu există niciun motiv pentru a admite că o asemenea acțiune coluzivă ar fi licită, sub pretextul că brevetele pentru procedee de fabricație sunt contestate, în condițiile în care apărarea acestor brevete în fața instanțelor naționale nu ar fi putut să conducă, nici în scenariul cel mai favorabil pentru titularii lor, la aceleași rezultate negative pentru concurență și în special pentru consumatori. Astfel, nu se poate accepta ca întreprinderile să încerce să eludeze efectele normelor juridice pe care le consideră excesiv de nefavorabile prin încheierea unor înțelegeri având ca obiect corectarea acestor dezavantaje sub pretextul că aceste norme creează un dezechilibru în dezavantajul lor.

(a se vedea punctele 380, 386, 387, 427 și 459)