CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

M. POIARES MADURO

prezentate la 22 septembrie 2009( )

Cauzele conexate C‑236/08, C‑237/08 și C‑238/08

Google France

Google, Inc.

împotriva

Louis Vuitton Malletier





Google France

împotriva

Viaticum

Luteciel





Google France

împotriva

CNRRH

Pierre-Alexis Thonet

Raboin, Bruno

Tiger, beneficiar al francizei Unicis

[cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Cour de cassation (Franța)]





1. Acțiunea de a introduce un cuvânt‑cheie într‑un motor de căutare internet face deja parte din cultura noastră, iar rezultatele unei astfel de căutări sunt imediat familiare. Cu toate acestea, funcționarea propriu‑zisă a procesului intern care duce la obținerea acestor rezultate este, ca să fim sinceri, foarte puțin cunoscută publicului larg. Se presupune pur și simplu că, dacă cereți, vi se va da: căutați și veți găsi( ).

2. În realitate, pentru orice cuvânt‑cheie tastat într‑un motor de căutare, și anume pentru orice grup de cuvinte introdus în sistem, două tipuri de rezultate sunt furnizate în general: un ansamblu de site‑uri care au legătură cu respectivul cuvânt‑cheie („rezultate naturale”) și, pe lângă acestea, reclame pentru anumite site‑uri („anunțuri”)( ).

3. În timp ce rezultatele naturale sunt furnizate pe baza unor criterii obiective, stabilite de motorul de căutare, alta este situația anunțurilor. Anunțurile sunt furnizate întrucât cei care publică anunțul plătesc pentru ca site‑urile lor să apară ca răspuns la anumite cuvinte‑cheie; acest lucru este posibil deoarece operatorul motorului de căutare pune aceste cuvinte‑cheie la dispoziția celor care publică anunțul, pentru a le permite să le selecteze.

4. Prezentele cauze privesc cuvintele‑cheie care corespund mărcilor înregistrate. Mai precis, titularii mărcilor( ) încearcă să prevină selectarea unor astfel de cuvinte‑cheie de către cei care publică anunțuri. De asemenea, aceștia încearcă să împiedice afișarea anunțurilor de către operatorii motoarelor de căutare ca răspuns la aceste cuvinte‑cheie, în măsura în care aceasta poate conduce la afișarea unor site‑uri de produse rivale sau chiar contrafăcute pe lângă rezultatele naturale corespunzătoare propriilor site‑uri. Întrebarea, astfel cum a fost adresată Curții, urmărește să stabilească dacă utilizarea unui cuvânt‑cheie care corespunde unei mărci poate, prin ea însăși, să fie considerată drept o utilizare a acestei mărci, supusă acordului titularului său.

5. Răspunsul la această întrebare va determina în ce măsură cuvintele‑cheie care corespund mărcilor pot fi utilizate în afara controlului titularilor mărcilor. Cu alte cuvinte: atunci când introduceți un cuvânt‑cheie care corespunde unei mărci, ce se poate genera și ce se poate găsi în cyberspațiu?

I – Situația de fapt și cadrul juridic

6. Prezentele cauze regrupează trei trimiteri preliminare formulate de Cour de cassation (Curtea de Casație) franceză, toate referitoare la sistemul de publicitate al Google, denumit „AdWords”.

7. Sunt în discuție atât mărci comunitare, cât și franceze și, în consecință, prin deciziile de trimitere se solicită interpretarea Directivei 89/104 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci( ) și a Regulamentului nr. 40/94 privind marca comunitară( ). De asemenea, se solicită o interpretare a Directivei 2000/31 privind societatea informațională( ).

8. Vom începe prin a descrie modul în care funcționează AdWords, în special interacțiunea acestuia cu motorul de căutare Google și litigiile cărora le‑a dat naștere un astfel de sistem de publicitate în mai multe state membre. În continuare, vom prezenta contextul fiecărei trimiteri preliminare și întrebările adresate. În sfârșit, vom menționa normele juridice în discuție în prezentele cauze.

A – Motorul de căutare Google, sistemul său de publicitate „AdWords” și litigiile cărora le‑a dat naștere în statele membre

9. Societățile Google Inc. și Google France SARL (denumite în continuare, fie individual, fie împreună, „Google”) permit utilizatorilor de internet un acces gratuit la motorul de căutare Google. Prin introducerea unui cuvânt‑cheie în acest motor de căutare, utilizatorii de internet obțin o listă cu rezultate naturale. Aceste rezultate naturale sunt selectate și clasificate în funcție de relevanța lor față de cuvântul‑cheie. Aceasta se realizează prin intermediul algoritmilor automați care se află la baza programului motorului de căutare și care aplică criterii pur obiective.

10. De asemenea, Google gestionează un sistem de publicitate denumit „AdWords”, care permite afișarea anunțurilor în paralel cu rezultatele naturale, ca răspuns la cuvintele‑cheie. În general, anunțurile constau într‑un scurt mesaj comercial și un link către site‑ul celui care publică anunțul; acestea se deosebesc de rezultatele naturale prin faptul că sunt prezentate, sub titlul „legături sponsorizate”, fie în partea superioară a paginii, pe un fond galben, fie în partea dreaptă( ). Principalii concurenți ai Google (Microsoft și Yahoo!) gestionează sisteme de publicitate similare( ).

11. Prin intermediul AdWords, Google permite celor care publică anunțuri să selecteze cuvinte‑cheie astfel încât anunțurile acestora să fie afișate pentru utilizatorii de internet ca răspuns la introducerea acestor cuvinte‑cheie în motorul de căutare Google( ). De fiecare dată când un utilizator de internet accesează ulterior linkul anunțului, Google este remunerat în conformitate cu un preț convenit dinainte („preț pe clic”). Nu există nicio limită a numărului celor care publică anunțuri care pot selecta un cuvânt‑cheie și, dacă nu se pot afișa în același timp toate anunțurile privind același cuvânt‑cheie, acestea vor fi clasificate în funcție de prețul pe clic și de numărul de clicuri anterioare pe linkul anunțului efectuate de utilizatorii de internet.

12. Google a inițiat un proces automatizat pentru selectarea cuvintelor‑cheie și crearea anunțurilor: cei care publică anunțuri introduc cuvintele‑cheie, redactează mesajul comercial și inserează linkul către site‑ul lor. În cadrul acestui proces automatizat, Google furnizează informații opționale cu privire la numărul de căutări în motorul de căutare referitoare la cuvintele‑cheie selectate, precum și la cuvintele‑cheie asociate, și cu privire la numărul corespondent de anunțuri. Cei care publică anunțuri pot ulterior să își restrângă selecția privind cuvintele‑cheie pentru a optimiza vizibilitatea anunțurilor.

13. Google își finanțează motorul de căutare, precum și un anumit număr de aplicații gratuite, cu venitul obținut din AdWords.

14. Sistemele de publicitate precum AdWords au făcut obiectul unor litigii referitoare la dreptul mărcilor în diferite state membre. Obiectul litigiilor l‑a constituit legalitatea utilizării cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor. Google a atras atenția că au fost pronunțate mai multe decizii în favoarea legalității unei astfel de utilizări (chiar dacă în temeiul unor motivări diferite) în Austria, în Belgia, în Germania, în Italia, în Țările de Jos și în Regatul Unit.

15. În observațiile lor, părțile menționează numai un stat membru – Franța – în care legalitatea unor astfel de sisteme de publicitate este contestată, instanțele inferioare având opinii divergente cu privire la acest subiect. Curtea de Casație, căreia i s‑a solicitat să se pronunțe cu privire la acest aspect, este autoarea celor trei cereri de pronunțare a unor hotărâri preliminare care se află la originea prezentelor cauze.

B – Contextul cererilor de pronunțare a unor hotărâri preliminare și întrebările adresate

16. Google a declarat că, în urma incertitudinii pe care au generat‑o procedurile din cele trei cauze cu privire la legalitatea acțiunilor sale în Franța, acesta a blocat posibilitatea pentru cei care publică anunțuri de a selecta cuvinte‑cheie care corespund unor mărci în cauză până când Curtea se va fi pronunțat cu privire la întrebările care i‑au fost adresate.

i) Cauza C‑236/08 („prima cerere”)

17. Prima cerere își are originea într‑un litigiu între Google și Louis Vuitton Malletier SA (denumit în continuare „LV”). LV este titularul mărcii comunitare „Vuitton” și al mărcilor naționale franceze „Louis Vuitton” și „LV”; toate aceste mărci sunt considerate ca bucurându‑se de un anumit renume.

18. În cadrul acestor proceduri s‑a stabilit că introducerea mărcilor LV în motorul de căutare Google antrenează afișarea unor anunțuri pentru site‑uri care oferă versiuni contrafăcute ale produselor LV. De asemenea, s‑a stabilit că Google oferea celor care publică anunțuri posibilitatea de a selecta, în acest scop, nu numai cuvintele‑cheie care corespund mărcilor LV, dar și aceste cuvinte‑cheie asociate expresiilor care denotă contrafacerea, precum „imitație”, „replică” și „copie”( ).

19. Aceste fapte au condus la condamnarea Google pentru contrafacere de marcă, hotărârea fiind confirmată în apel. Prin urmare, Google a formulat recurs în fața Cour de cassation, iar aceasta a adresat Curții trei întrebări preliminare.

20. Prima întrebare formulată de Cour de cassation privește posibilitatea unei atingeri aduse mărcilor atât comunitare, cât și naționale, care constă în a permite selectarea cuvintelor‑cheie care corespund acestor mărci și în a face publicitate pentru site‑urile care oferă produse contrafăcute; a doua întrebare preliminară abordează problema în lumina protecției speciale acordate mărcilor de renume, iar cea de a treia întrebare privește posibilitatea aplicării eventuale a exonerării de răspundere pentru stocare‑hosting:

„1) Articolul 5 alineatul (1) literele (a) și (b) din [Directiva 89/104] și articolul 9 alineatul (1) literele (a) și (b) din [Regulamentul nr. 40/94] trebuie interpretate în sensul că furnizorul de servicii de referențiere cu plată care pune la dispoziția celor care publică anunțuri cuvinte‑cheie care reproduc sau imită mărci înregistrate și care organizează, prin contractul de referențiere, crearea și afișarea privilegiată, plecând de la aceste cuvinte‑cheie, de linkuri promoționale spre site‑uri pe care sunt propuse produse contrafăcute realizează o utilizare a acestor mărci pe care titularul lor are dreptul să o interzică?

2) În ipoteza în care mărcile sunt de renume, titularul ar putea să se opună unei astfel de utilizări, în temeiul articolului 5 alineatul (2) din directivă și al articolului 9 alineatul (1) litera (c) din regulament?

3) În ipoteza în care o astfel de utilizare nu ar constitui o utilizare care poate fi interzisă de titularul mărcii, în temeiul directivei și al regulamentului, furnizorul de servicii de referențiere cu plată poate fi considerat ca prestând un serviciu al societății informaționale care constă în stocarea de informații furnizate de un destinatar al serviciului, în sensul articolului 14 din [Directiva 2000/31], astfel încât răspunderea acestuia nu ar putea fi angajată înainte de a fi informat de titularul mărcii cu privire la utilizarea ilegală a semnului de către cel care publică anunțul?”

ii) Cauza C‑237/08 („a doua cerere”)

21. Cea de a doua cerere își are originea într‑un litigiu între Google, pe de o parte, și Viaticum SA (denumit în continuare „Viaticum”) și Luteciel SARL (denumit în continuare „Luteciel”), pe de altă parte. Viaticum și Luteciel sunt titularii mărcilor franceze „bourse des vols”, „bourse des voyages” și „BDV”.

22. În cadrul acestei proceduri s‑a stabilit că introducerea mărcilor Viaticum și Luteciel în motorul de căutare Google ar conduce la afișarea unor anunțuri pentru site‑uri care oferă produse identice sau similare. De asemenea, s‑a stabilit că Google oferea celor care publică anunțuri posibilitatea de a selecta, în acest scop, cuvinte‑cheie care corespund acestor mărci. Cu toate acestea – iar situația de fapt este diferită în această privință față de cea din prima cerere –, produsele vândute pe site‑urile care fac obiectul publicității nu contrafac mărcile în cauză: pe tot parcursul procedurilor, acestea au fost atribuite unor concurenți ai Viaticum și Luteciel.

23. Totuși, această diferență de fapt nu a împiedicat ca Google să fie de asemenea condamnat pentru contrafacere de marcă, iar, în apel, în calitate de complice la contrafacerea de marcă. Prin urmare, Google a formulat recurs în fața Cour de cassation, iar aceasta a adresat Curții două întrebări preliminare.

24. Prima întrebare preliminară a Cour de cassation privește posibilitatea unei atingeri aduse mărcilor, care constă în a permite selectarea cuvintelor‑cheie care corespund acestor mărci și în a face publicitate pentru site‑urile care oferă produse identice sau similare; cea de a doua întrebare privește posibilitatea aplicării eventuale a exonerării de răspundere pentru stocare‑hosting (ca în cazul celei de a treia întrebări din prima cerere):

„1) Articolul 5 alineatul (1) literele (a) și (b) din [Directiva 89/104] trebuie interpretat în sensul că furnizorul de servicii de referențiere cu plată care pune la dispoziția celor care publică anunțuri cuvinte‑cheie care reproduc sau imită mărci înregistrate și care organizează, prin contractul de referențiere, crearea și afișarea privilegiată, plecând de la aceste cuvinte‑cheie, de linkuri promoționale spre site‑uri pe care sunt propuse produse identice sau similare cu cele protejate prin înregistrarea mărcilor realizează o utilizare a acestor mărci pe care titularul lor are dreptul să o interzică?

2) În ipoteza în care o astfel de utilizare nu ar constitui o utilizare care poate fi interzisă de titularul mărcii, în temeiul directivei sau al [Regulamentului nr. 40/94], furnizorul de servicii de referențiere cu plată poate fi considerat ca prestând un serviciu al societății informaționale care constă în stocarea de informații furnizate de un destinatar al serviciului, în sensul articolului 14 din [Directiva 2000/31], astfel încât răspunderea acestuia nu ar putea fi angajată înainte de a fi informat de titularul mărcii cu privire la utilizarea ilegală a semnului de către cel care publică anunțul?”

iii) Cauza C‑238/08 („a treia cerere”)

25. Cea de a treia cerere își are originea într‑un litigiu între Google, domnul Raboin și Tiger SARL (denumit în continuare „Tiger”), pe de o parte, și domnul Thonet și Centre national de recherches en relations humaines SARL (denumit în continuare „CNRRH”), pe de altă parte. CNRRH este titularul unei licențe pentru marca franceză „Eurochallenges”, acordată de domnul Thonet, titularul acestei mărci.

26. În cadrul acestei proceduri s‑a stabilit că introducerea termenului „Eurochallenges” în motorul de căutare Google ar conduce la afișarea unor anunțuri pentru site‑uri care oferă produse identice sau similare. De asemenea, s‑a stabilit că Google oferea celor care publică anunțuri posibilitatea de a selecta în acest scop un astfel de termen drept cuvânt‑cheie. Ca în cazul celei de a doua cereri, produsele oferite pe aceste site‑uri nu au contrafăcut marca și au fost atribuite concurenților.

27. Google, domnii Raboin și Tiger au fost condamnați pentru contrafacere de marcă, hotărâre care a fost confirmată în apel. Prin urmare, Google și Tiger au formulat recursuri separate în fața Cour de cassation, iar aceasta a adresat Curții trei întrebări preliminare.

28. Prima întrebare formulată de Cour de cassation privește posibilitatea unei atingeri aduse mărcii care constă în actul de a selecta, în scopuri publicitare, un cuvânt‑cheie care corespunde mărcii; cea de a doua întrebare privește de asemenea posibilitatea unei eventuale atingeri aduse mărcii, care constă însă, de data aceasta, în a permite respectiva selectare și în publicitatea oferită produselor identice sau similare (ca în cazul primei întrebări din cea de a doua cerere); cea de a treia întrebare privește posibilitatea aplicării eventuale a exonerării de răspundere pentru stocare‑hosting (ca în cazul ultimei întrebări atât din prima, cât și din cea de a doua cerere):

„1) Rezervarea de către un operator economic, prin intermediul unui contract de referențiere cu plată pe internet, a unui cuvânt‑cheie care, în cazul unei căutări prin utilizarea acestui cuvânt, conduce la afișarea unui link prin care se propune conectarea la un site folosit de acest operator în scopul de a oferi spre vânzare produse sau servicii și a unui semn care reproduce sau imită o marcă înregistrată de un terț în scopul de a desemna produse identice sau similare, fără autorizația titularului acestei mărci, constituie prin ea însăși o atingere adusă dreptului exclusiv garantat acestuia din urmă prin articolul 5 din [Directiva 89/104]?

2) Articolul 5 alineatul (1) literele (a) și (b) din [Directiva 89/104] trebuie interpretat în sensul că furnizorul de servicii de referențiere cu plată care pune la dispoziția celor care publică anunțuri cuvinte‑cheie care reproduc sau imită mărci înregistrate și care organizează, prin contractul de referențiere, crearea și afișarea privilegiată, plecând de la aceste cuvinte‑cheie, de linkuri promoționale spre site‑uri pe care sunt propuse produse identice sau similare cu cele protejate prin înregistrarea mărcilor realizează o utilizare a acestor mărci pe care titularul lor are dreptul să o interzică?

3) În ipoteza în care o astfel de utilizare nu ar constitui o utilizare care poate fi interzisă de titularul mărcii, în temeiul directivei și al [Regulamentului nr. 40/94], furnizorul de servicii de referențiere cu plată poate fi considerat ca prestând un serviciu al societății informaționale care constă în stocarea de informații furnizate de un destinatar al serviciului, în sensul articolului 14 din [Directiva 2000/31], astfel încât răspunderea acestuia nu ar putea fi angajată înainte de a fi informat de titularul mărcii cu privire la utilizarea ilegală a semnului de către cel care publică anunțul?”

C – Normele de drept aplicabile

29. Al șaselea considerent al Directivei 89/104 prevede că:

„[…] prezenta directivă nu exclude aplicarea, în privința mărcilor, a dispozițiilor legislative ale statelor membre, altele decât dreptul mărcilor, cum ar fi dispozițiile cu privire la concurența neloială, la răspundere civilă sau la protecția consumatorilor”.

30. Articolul 5 alineatul (1) din Directiva 89/104 este menționat în toate cererile și definește ce anume constituie o atingere adusă mărcii:

„Marca înregistrată conferă titularului său următoarele drepturi exclusive. Titularul este îndreptățit să interzică oricărui terț să utilizeze, fără consimțământul său, în cadrul comerțului:

(a) un semn identic mărcii pentru produse sau servicii identice cu cele pentru care aceasta este înregistrată;

(b) un semn pentru care, din cauza identității sau a similitudinii sale cu marca și din cauza identității sau a similitudinii produselor sau serviciilor aflate sub incidența mărcii și a semnului, există în mintea publicului un risc de confuzie care conține riscul de asociere între semn și marcă”.

31. Articolul 5 alineatul (2) din Directiva 89/104 se referă la protecția specială ce poate fi acordată mărcilor care se bucură de renume:

„Orice stat membru poate, de asemenea, să prevadă că titularul este îndreptățit să interzică oricărui terț să utilizeze, fără consimțământul său, în comerț, orice semn identic sau similar mărcii pentru produse sau servicii care nu sunt similare celor pentru care marca este înregistrată, atunci când marca aceasta se bucură de renume în statul membru în cauză și când prin utilizarea semnului fără motive întemeiate obține foloase necuvenite din caracterul distinctiv sau renumele mărcii ori aduce atingere acestora.”

32. Articolul 5 alineatul (3) din Directiva 89/104 menționează, cu titlu de exemplu, câteva dintre utilizările care pot constitui o atingere adusă mărcii:

„În temeiul alineatelor (1) și (2), poate fi interzis, inter alia:

[…]

(d) să se utilizeze semnul în documentele de afaceri sau în publicitate”.

33. Alineatele (1) și (2) ale articolului 9 din Regulamentul nr. 40/94 reprezintă echivalentul, în ceea ce privește marca comunitară, al articolului 5 din Directiva 89/104:

„(1) O marcă comunitară conferă titularului său următoarele drepturi exclusive. Titularul este îndreptățit să interzică oricărui terț să folosească, fără acordul său, în comerț:

(a) un semn identic cu marca comunitară pentru produse sau servicii identice cu cele pentru care este înregistrată;

(b) un semn pentru care, din cauza identității sau similitudinii sale cu marca comunitară și din cauza identității sau similitudinii produselor sau serviciilor acoperite de marca comunitară și de semn, există un risc de confuzie pentru public; riscul de confuzie cuprinde riscul de asociere între semn și marcă;

(c) un semn identic sau similar cu marca comunitară pentru produse sau servicii care nu sunt similare cu cele pentru care este înregistrată marca comunitară, atunci când aceasta este de notorietate [a se citi «se bucură de renume»] în Comunitate și când folosirea semnului fără motiv întemeiat generează un profit necuvenit din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii comunitare sau aduce atingere acestora.

(2) În temeiul alineatului (1) pot fi interzise, inter alia, următoarele:

[…]

(d) utilizarea semnului în documentele de afaceri și publicitate”.

34. Articolul 14 din Directiva 2000/31, o altă dispoziție care este menționată în toate cererile, prevede o exonerare de răspundere pentru activitățile de stocare‑hosting:

„(1) Statele membre veghează ca atunci când un serviciu al societății informaționale constă în stocarea informațiilor furnizate de un destinatar al serviciului, furnizorul acelui serviciu să nu fie responsabil pentru informațiile stocate la cererea unui destinatar al serviciului, cu condiția ca:

(a) furnizorul să nu aibă cunoștință despre activitatea sau informația ilicită, iar în ceea ce privește acțiunile în daune, să nu aibă cunoștință de fapte sau circumstanțe din care să rezulte că activitatea sau informația este vădit ilicită

sau

(b) furnizorul, din momentul în care ia la cunoștință despre acestea, acționează prompt pentru a elimina informațiile sau pentru a bloca accesul la acestea.

[…]

(3) Prezentul articol nu afectează posibilitatea ca o instanță judecătorească sau o autoritate administrativă să impună furnizorului de servicii, în conformitate cu cadrul legislativ din statele membre, să pună capăt unei încălcări sau să o prevină și nici nu afectează posibilitatea ca statele membre să instituie proceduri de reglementare a eliminării informațiilor sau blocării accesului la acestea.”

35. Articolul 2 litera (a) din Directiva 2000/31 definește „servicii[le] societății informaționale” prin trimitere la articolul 1 alineatul (2) din Directiva 98/34( ), astfel cum a fost modificată prin Directiva 98/48( ), drept:

„orice serviciu prestat în mod normal în scopul obținerii unei remunerații, la distanță, prin mijloace electronice și la solicitarea individuală a beneficiarului serviciului”.

Articolul 1 alineatul (2) din Directiva 98/34 (astfel cum a fost modificată prin Directiva 98/48) prevede în continuare:

„În sensul prezentei definiții:

– «la distanță» înseamnă că serviciul este prestat fără ca părțile să fie prezente simultan;

– «prin mijloace electronice» înseamnă că serviciul este transmis inițial și primit la destinație prin intermediul echipamentului electronic pentru prelucrarea (inclusiv arhivarea digitală) și stocarea datelor, și este transmis integral, transferat și recepționat prin cablu, radio, mijloace optice sau alte mijloace electromagnetice;

– «la solicitarea individuală a beneficiarului serviciilor» înseamnă că serviciul este prestat prin transmiterea datelor în urma solicitării individuale”.

36. Articolul 15 din Directiva 2000/31 prevede că furnizorii de servicii ale societății informaționale nu au obligația de supraveghere a informațiilor pe care le transmit sau pe care le stochează:

„(1) Statele membre nu trebuie să impună furnizorilor obligația generală de supraveghere a informațiilor pe care le transmit sau le stochează atunci când furnizează serviciile prevăzute la articolele 12, 13 și 14 și nici obligația generală de a căuta în mod activ fapte sau circumstanțe din care să rezulte că activitățile sunt ilicite.

(2) Statele membre pot institui obligația furnizorilor de servicii ale societății informaționale de a informa prompt autoritățile publice competente despre presupuse activități ilicite pe care le‑ar desfășura destinatarii serviciilor lor ori despre presupuse informații ilicite pe care aceștia le‑ar furniza sau obligația de a comunica autorităților competente, la cererea acestora, informații care să permită identificarea destinatarilor serviciilor cu care au încheiat un acord de stocare‑hosting”.

37. Articolul 21 din Directiva 2000/31 cuprinde dispoziții referitoare la rapoartele care trebuie să fie prezentate de către Comisie cu privire la aplicarea directivei:

„(1) Înainte de 17 iulie 2003 și apoi la fiecare doi ani, Comisia prezintă Parlamentului European, Consiliului și Comitetului Economic și Social un raport privind aplicarea prezentei directive, însoțit, după caz, de propuneri pentru adaptarea la evoluția juridică, tehnică și economică din domeniul serviciilor societății informaționale, în special în ceea ce privește prevenirea criminalității, protecția minorilor, protecția consumatorilor și buna funcționare a pieței interne.

(2) Examinând necesitatea adaptării prezentei directive, raportul analizează în special necesitatea de prezentare a unor propuneri referitoare la răspunderea furnizorilor de hiperlegături și de servicii de motoare de căutare, la procedurile de notificare și retragere («notice and take down») și la atribuirea răspunderii după retragerea conținutului. Raportul analizează, de asemenea, necesitatea de a prevedea condiții suplimentare pentru exonerarea de răspundere prevăzută la articolele 12 și 13, ținând seama de evoluția tehnică și de posibilitatea de a aplica principiile pieței interne comunicărilor comerciale prin poștă electronică nesolicitate.”

II – Analiză

38. Toate cele trei cereri formulate de Cour de cassation adresează aceeași întrebare fundamentală: utilizarea de către Google, în cadrul sistemului său de publicitate AdWords, a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor constituie o atingere adusă acestor mărci? Chiar dacă cererile sunt formulate oarecum diferit, toate solicită interpretarea articolului 5 alineatul (1) din Directiva 89/104 și, prin urmare, privesc problema dacă Google a săvârșit o contrafacere de marcă.

39. Google a susținut că nu are loc nicio utilizare a mărcilor în discuție, întrucât cuvintele‑cheie nu constituie un semn ce reprezintă aceste mărci. Dacă s‑ar admite acest argument, problema unei atingeri aduse mărcii nici măcar nu s‑ar ridica. Cu toate acestea, prezentele cauze sunt departe de a fi simple. Este adevărat că respectivele cuvinte‑cheie nu corespund noțiunii clasice de semne: acestea nici nu sunt aplicate pe produse, nici nu sunt utilizate de întreprinderi în activitatea lor. Totuși, niciunul dintre acești factori nu este decisiv pentru a se determina dacă anumite activități trebuie să fie asimilate utilizării unei mărci.

40. O marcă este utilizată atunci când marca este reprezentată, în special atunci când este utilizat un semn identic sau similar cu această marcă( ). Cuvintele‑cheie care corespund mărcilor pot fi considerate de asemenea ca reprezentând aceste mărci. În consecință, în prezentele cauze, contrar celor susținute de Google, există o utilizare a mărcilor în cauză. Problema dacă această utilizare privește produse sau servicii – un alt aspect pe care Google îl contestă – implică, în plus, evaluarea uneia dintre condițiile necesare pentru a se stabili că această utilizare constituie o atingere adusă mărcii( ).

41. Înainte de a examina aceste condiții, trebuie să fie analizate diferențele dintre cele trei cereri formulate de Cour de cassation pentru a înțelege întinderea posibilelor atingeri în cauză.

42. Toate cele trei cereri privesc utilizarea de către Google a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor; cu toate acestea, a treia cerere extinde problema atingerii aduse mărcii la utilizarea de către cei care publică anunțuri, întrucât solicită să se stabilească dacă selectarea de către aceștia a cuvintelor‑cheie constituie în sine o atingere (prima întrebare). Vom trata acest aspect ultimul, după ce va fi clar răspunsul privind utilizarea de către Google.

43. Prima cerere prezintă o serie de particularități. În primul rând, aceasta privește atât mărcile naționale, cât și mărcile comunitare; în consecință, se solicită nu numai o interpretare a Directivei 89/104, ci și a Regulamentului nr. 40/94 (prima întrebare). Cu toate acestea, condițiile pentru o atingere adusă mărcii sunt aceleași atât în temeiul Directivei 89/104, cât și al Regulamentului nr. 40/94 și, prin urmare, răspunsul nostru la întrebarea dacă există o astfel de atingere va fi același în ambele cazuri( ).

44. De asemenea, în prima cerere se solicită o interpretare a dispozițiilor ambelor acte legislative privind mărcile de renume (a doua întrebare). Prin urmare, atunci când vom analiza dacă există o atingere adusă mărcii, vom lua în considerare de asemenea protecția specială acordată acestor mărci.

45. În sfârșit, prima cerere a atras atenția în mod special, întrucât situația de fapt implică „site‑uri de produse contrafăcute”, cu alte cuvinte, site‑uri care oferă produse contrafăcute (prima întrebare). Dimpotrivă, celelalte cereri privesc „site‑uri concurente”, care oferă produse ce nu contrafac nicio marcă. Titularii mărcilor, susținuți de Franța, au invocat posibilitatea ca site‑urile de produse contrafăcute să utilizeze AdWords – astfel cum s‑a întâmplat potrivit situației de fapt din prima cerere – pentru a exemplifica motivul pentru care cuvintele‑cheie ar trebui supuse controlului lor. Aceasta ne determină să facem câteva diferențieri importante.

46. Toate cererile privesc utilizarea în AdWords a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor; după cum s‑a putut observa, această utilizare constă în selectarea acestor cuvinte astfel încât anunțurile să fie prezentate ca rezultate, precum și în afișarea anunțurilor alături de rezultatele naturale furnizate pentru aceste cuvinte. Prin urmare, cererile nu privesc utilizarea mărcilor pe site‑urile celor care publică anunțuri sau produsele vândute pe aceste site‑uri; acestea nu privesc nici utilizarea mărcilor în textul anunțurilor afișate( ). Acestea reprezintă utilizări total independente, iar legalitatea fiecăreia trebuie evaluată separat( ). În prezentele cauze, se solicită Curții să evalueze doar legalitatea utilizării cuvintelor‑cheie.

47. Titularii mărcilor pretind că, deși diferite, toate aceste utilizări se află într‑o oarecare legătură: dacă, de exemplu, există o utilizare ilegală pe un site care vinde produse contrafăcute, orice utilizare în AdWords în legătură cu acest site ar fi afectată și ar putea fi interzisă de titularul mărcii. În caz contrar, AdWords ar facilita de fapt atingerea adusă unei mărci săvârșită pe acest site. Cu toate acestea, astfel cum se va putea observa, acțiunea titularilor mărcilor nu se limitează la respectivul exemplu, acesta este prezent în prima linie a raționamentului lor datorită puterii sale evocatoare.

48. Scopul titularilor mărcilor este acela de a extinde domeniul de aplicare al protecției conferite de marcă astfel încât să cuprindă și acțiunile unei părți care pot contribui la atingerile aduse unei mărci săvârșite de un terț. În general, acest lucru este cunoscut în Statele Unite drept „contributory infringement”( ), însă, din câte cunoaștem, o astfel de abordare este străină protecției mărcii în Europa, unde problema este abordată, de regulă, prin intermediul legislației privind răspunderea( ).

49. Titularii mărcilor doresc să determine Curtea să meargă și mai departe: să hotărască, de fapt, că simpla posibilitate pentru un terț să utilizeze un sistem – în prezentele cauze, AdWords – pentru a aduce atingere unei mărci semnifică faptul că un astfel de sistem este, în sine, ilegal. Într‑adevăr, titularii mărcilor nu doresc să își limiteze acțiunea la cazurile în care AdWords este utilizat în mod efectiv de site‑uri care oferă produse contrafăcute: aceștia doresc să înăbușe în fașă această posibilitate interzicând Google să permită selectarea de cuvinte‑cheie corespunzătoare mărcilor lor. Din existența unui risc ca AdWords să fie utilizat pentru a promova respectivele site‑uri de produse contrafăcute, aceștia deduc un drept general de a interzice utilizarea mărcilor lor drept cuvinte‑cheie. Dacă atingerea adusă mărcii rezultă din utilizarea acestor cuvinte‑cheie în AdWords, astfel cum susțin titularii mărcilor, acesta se va întâmpla indiferent dacă site‑urile afișate drept răspuns aduc într‑adevăr atingere mărcii.

50. Prin urmare, se solicită Curții să extindă în mod semnificativ domeniul de aplicare al protecției conferite de marcă. Vom explica de ce considerăm că aceasta nu ar trebui să procedeze astfel. Analiza noastră referitoare la problema existenței unei atingeri aduse mărcii va arăta, în primul rând, că utilizarea în AdWords a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor nu constituie, în sine, o atingere adusă mărcii, iar, în al doilea rând, că legătura cu alte utilizări (atingeri potențiale aduse mărcii) este mai bine abordată prin intermediul normelor privind răspunderea, astfel cum s‑a făcut până în prezent.

51. Prin urmare, va trebui să analizăm întrebarea subsidiară adresată în toate cererile în cazul în care s‑ar concluziona în sensul lipsei atingerii aduse mărcii: activitatea Google, în AdWords, intră sub incidența exonerării de răspundere pentru stocare‑hosting prevăzută de Directiva 2000/31?

52. Părțile sunt în dezacord în ceea ce privește semnificația acestei întrebări subsidiare, unele înțelegând‑o ca privind o posibilă exonerare de răspundere pentru Google în ceea ce privește atingerile aduse mărcii. Cu toate acestea, Cour de cassation a formulat în mod expres această întrebare astfel încât să se aplice numai în cazul în care nu se stabilește existența unei astfel de atingeri. În opinia noastră, Cour de cassation a acționat în acest mod întrucât, în cazul în care titularii mărcilor vor putea împiedica AdWords să utilizeze cuvinte‑cheie care corespund mărcilor lor, cauza va fi, de fapt, soluționată. Dacă, în schimb, Curtea va hotărî că nu există atingere adusă mărcilor și că AdWords este autorizat să continue cu prezentul modus operandi, va fi totuși necesar să se analizeze întrebarea referitoare la posibila răspundere a Google pentru conținutul din AdWords. Acesta este motivul pentru care exonerarea de răspundere pentru stocare‑hosting poate fi relevantă în prezentele cauze.

53. În consecință, în prezentele cauze vom începe prin a analiza în primul rând (A) întrebarea de bază, dacă utilizarea de către Google, în AdWords, a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor constituie o atingere adusă mărcii; ulterior (B), întrebarea subsidiară, dacă exonerarea de răspundere pentru activitățile de stocare‑hosting este aplicabilă conținutului propus de Google în AdWords și, în cele din urmă, (C) ultima întrebare, aceea dacă utilizarea, în AdWords, de către cei care publică anunțurile, a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor constituie o atingere adusă mărcii.

A – Prima întrebare din prima și din cea de a doua cerere și a doua întrebare din prima și din cea de a treia cerere: dacă titularii mărcilor pot interzice utilizarea de către Google, în AdWords, a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor

54. În conformitate cu jurisprudența constantă, există patru condiții cumulative care trebuie îndeplinite pentru ca titularii mărcilor să poată interzice utilizarea mărcilor lor în temeiul articolului 5 alineatul (1) din Directiva 89/104 (sau, cu alte cuvinte, ca să existe o atingere adusă mărcii). Este clar că una dintre condiții este îndeplinită: în mod vădit, utilizarea de către Google, în AdWords, a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor nu are consimțământul titularilor mărcii. În consecință, rămâne să se stabilească dacă și celelalte trei condiții sunt îndeplinite, și anume dacă: (i) această utilizare are loc în cadrul comerțului (ii) pentru produse sau servicii identice sau similare cu cele aflate sub incidența mărcilor și (iii) aduce atingere sau este susceptibilă de a aduce atingere funcției esențiale a mărcii – care este de a garanta consumatorilor proveniența produselor sau a serviciilor – ca urmare a unui risc de confuzie în percepția publicului( ).

55. Înainte de a analiza aceste condiții, trebuie să fim mai preciși cu privire la numărul de utilizări de către Google. Până în prezent, ne‑am referit la „utilizarea”, în AdWords, a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor. În realitate, există nu una, ci două utilizări: (a) atunci când Google permite celor care publică anunțurile să selecteze cuvintele‑cheie (această utilizare fiind oarecum internă funcționării AdWords)( ), astfel încât anunțurile pentru site‑urile lor să fie prezentate ca rezultate ale căutărilor ce implică aceste cuvinte‑cheie și (b) atunci când Google afișează astfel de anunțuri, alături de rezultatele naturale afișate ca răspuns la aceste cuvinte‑cheie. Prin urmare, vom examina separat aspectele dacă fiecare dintre aceste utilizări îndeplinește condițiile menționate anterior.

56. Aceste două utilizări sunt strâns, dacă nu chiar indisolubil, legate: faptul că este permisă selectarea anumitor cuvinte‑cheie face posibilă afișarea anunțurilor ca răspuns imediat la aceste cuvinte‑cheie. În pofida acestei legături, utilizările respective sunt diferite. Acestea intervin în momente diferite: utilizarea (a) atunci când cei care publică anunțurile se angajează în procedura de selectare a cuvintelor‑cheie și utilizarea (b) atunci când utilizatorilor de internet li se afișează rezultatele căutărilor lor. Publicul vizat de acestea este diferit: în cazul utilizării (a), publicul vizat este reprezentat de cei care publică anunțurile care doresc să utilizeze AdWords; în cazul utilizării (b), publicul vizat este reprezentat de utilizatorii de internet care utilizează motorul de căutare Google. Și, în sfârșit, acestea privesc produse și servicii diferite: utilizarea (a) privește propriul serviciu al Google, AdWords, iar utilizarea (b) privește produsele și serviciile oferite pe site‑urile care fac obiectul publicității.

57. Existența a două utilizări diferite, chiar dacă nu pot fi diferențiate în mod clar, reiese din întrebările preliminare adresate. Întrebările adresate de Cour de cassation menționează în ceea ce privește Google „furnizorul de servicii de referențiere cu plată care pune la dispoziția celor care publică anunțuri cuvinte‑cheie care reproduc sau imită mărci înregistrate și care organizează, prin contractul de referențiere, crearea și afișarea privilegiată, plecând de la aceste cuvinte‑cheie, de linkuri promoționale spre site‑uri” (sublinierea noastră).

58. Dacă cele două utilizări par a se contopi într‑una singură, aceasta se întâmplă, în opinia noastră, întrucât intenția reală a titularilor mărcilor este aceea de a dovedi o formă de „contributory infringement” („contrafacere indirectă sau prin complicitate”). După cum am arătat anterior, în prezentele cauze se solicită Curții să stabilească dacă protecția conferită de marcă trebuie extinsă astfel. Acest aspect va fi abordat într‑un mod mai detaliat la punctul d), unde vom analiza dacă participarea eventuală a Google, prin intermediul AdWords, la atingerile aduse mărcii săvârșite de terți constituie, prin ea însăși, o atingere adusă mărcii. Totuși, pentru moment, nu ne vom îndepărta de la jurisprudența constantă a Curții și vom analiza separat fiecare dintre aceste două utilizări.

59. De asemenea, vom analiza mai jos, la punctul c), dacă utilizarea de către Google a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor aduce atingere altor funcții ale mărcii în afara funcției sale esențiale de garantare a originii produselor și serviciilor. Astfel cum s‑a menționat, necesitatea afectării acestei funcții esențiale este una dintre condițiile pentru existența unei atingeri aduse mărcii. Totuși, Curtea a completat această jurisprudență consacrată afirmând că, chiar dacă această condiție nu este îndeplinită, poate exista o atingere în temeiul articolului 5 alineatul (1) litera (a) din Directiva 89/104 dacă se aduce atingere altor funcții ale mărcii( ). Astfel cum vom explica, aceste alte funcții joacă un rol în protecția acordată atât în temeiul articolului 5 alineatul (1), cât și al articolului 5 alineatul (2) din această directivă. În consecință, a doua întrebare din prima cerere, care privește protecția specială acordată mărcilor de renume, va fi de asemenea abordată în această parte.

a) Utilizarea de către Google care constă în a permite celor care publică anunțuri să selecteze în AdWords cuvinte‑cheie care corespund mărcilor, astfel încât anunțurile pentru site‑urile acestora sunt prezentate ca rezultate ale căutărilor care implică aceste cuvinte‑cheie

i) Problema dacă utilizarea are loc în cadrul comerțului

60. Obiectivul urmărit prin această condiție a necesității existenței unei atingeri aduse mărcii este acela de a distinge între o utilizare privată și „[o] activit[ate] comercial[ă] ce vizează un avantaj economic”( ), titularul mărcii având dreptul să interzică doar ultima situație.

61. Atunci când Google oferă celor care publică anunțuri, prin intermediul AdWords, posibilitatea de a selecta cuvinte‑cheie care corespund mărcilor, aceasta reprezintă o activitate comercială: chiar dacă remunerația sa nu apare decât ulterior (atunci când utilizatorii de internet accesează linkul anunțului), serviciul furnizat de Google „vizează un avantaj economic”. Prin urmare, această condiție trebuie considerată ca îndeplinită.

ii) Problema dacă utilizarea are loc pentru produse sau servicii identice ori similare cu cele aflate sub incidența mărcilor

62. Această condiție de existență a unei atingeri aduse mărcii, prin utilizarea formulării mai largi „pentru produse sau servicii”, presupune că titularul mărcii are dreptul să interzică multe utilizări, pe lângă simpla aplicare a mărcii pe produs. Totuși, pentru ca această condiție să fie îndeplinită, utilizarea trebuie să aibă o legătură cu produse sau servicii identice ori similare cu cele aflate sub incidența mărcilor.

63. Articolul 5 alineatul (3) din Directiva 89/104 cuprinde o listă neexhaustivă de tipuri de utilizare care pot fi interzise. Titularii mărcilor au interpretat faptul că articolul 5 alineatul (3) menționează utilizarea „în publicitate” drept o confirmare a dreptului lor de a interzice toate activitățile desfășurate de Google prin intermediul AdWords. Google susține că activitățile sale nu corespund unei utilizări „în publicitate”, din moment ce cuvintele‑cheie nu fac parte din anunțurile propriu‑zise.

64. În opinia noastră, trimiterea la utilizarea „în publicitate” prevăzută la articolul 5 alineatul (3) din Directiva 89/104 este destinată să reglementeze situația mai tradițională a mărcii care este utilizată chiar în cuprinsul anunțului. Într‑adevăr, o astfel de utilizare poate apărea în anunțurile afișate prin intermediul AdWords, însă, după cum s‑a putut observa, Curții nu i se solicită să se pronunțe cu privire la textul unor astfel de anunțuri, ci doar cu privire la cuvintele‑cheie. A califica în mod artificial toate activitățile Google în AdWords drept utilizări „în publicitate” ar ascunde ceea ce prezenta condiție urmărește să evidențieze: produsele sau serviciile la care se raportează fiecare utilizare. Bineînțeles, aceasta poate varia în funcție de utilizare.

65. În consecință, relevant este conceptul „utilizare pentru produse sau servicii” – trebuie amintit că utilizarea „în publicitate” este doar un exemplu al acestuia. În mod întemeiat, Curtea și‑a concentrat atenția asupra acestui concept, precizând că prezenta condiție este îndeplinită atunci când un semn care corespunde unei mărci este utilizat „astfel încât se stabilește o legătură între semn […] și produsele comercializate sau serviciile furnizate”( ).

66. Prin urmare, factorul esențial este legătura care se stabilește între marcă și produsul sau serviciul vândut. În exemplul tradițional de utilizare în publicitate, legătura este stabilită între marcă și produsul sau serviciul vândut publicului larg. Aceasta apare, de exemplu, atunci când cel care publică anunțul vinde un produs sub marca respectivă. Nu aceasta este situația în cazul utilizării de către Google care constă în a permite celor care publică anunțuri să selecteze cuvinte‑cheie astfel încât anunțurile lor să fie prezentate ca rezultate. Nu există niciun produs sau serviciu vândut publicului. Utilizarea se limitează la o procedură de selectare care este internă AdWords și nu privește decât Google și pe cei care publică anunțuri( ). În consecință, serviciul vândut și de care se leagă utilizarea cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor este, în acest caz, propriul serviciu al Google, AdWords.

67. Pare evident că AdWords nu este identic și nici similar cu niciunul dintre produsele aflate sub incidența mărcilor. Astfel, această condiție nu este îndeplinită și, în consecință, utilizarea care constă în a permite celor care publică anunțuri să selecteze în AdWords cuvinte‑cheie care corespund mărcilor, astfel încât anunțurile pentru site‑urile lor să fie prezentate ca rezultate pentru căutările care implică respectivele cuvinte‑cheie, nu constituie o atingere adusă mărcii.

iii) Problema dacă utilizarea aduce atingere sau este susceptibilă să aducă atingere funcției esențiale a mărcii ca urmare a unui risc de confuzie în mintea publicului

68. Faptul că utilizarea de către Google a mărcilor pentru nevoile de funcționare ale AdWords nu are legătură cu produsele sau serviciile identice sau similare cu cele aflate sub incidența acestor mărci și, prin urmare, prima condiție nu este îndeplinită face ca analiza detaliată a acestei condiții să nu fie necesară. În primul rând și în special trebuie amintit că cele patru condiții de existență a atingerii aduse mărcii sunt cumulative( ).

69. În plus, în cazurile în care condiția anterioară nu este îndeplinită, este puțin probabil ca funcția esențială a mărcii – care este aceea de a garanta consumatorilor proveniența produselor și serviciilor – să fi fost afectată sau să riște să fie afectată( ). Întrucât utilizarea de către Google nu implică produse sau servicii identice sau similare, în principiu, nu poate exista un risc de confuzie în mintea consumatorilor. Prin urmare, în orice caz, nici această condiție nu este îndeplinită.

b) Utilizarea care constă în afișarea anunțurilor de către Google, prin intermediul AdWords, alături de rezultatele naturale afișate ca răspuns la cuvintele‑cheie care corespund mărcilor

70. Înainte de a analiza dacă această utilizare constituie o atingere adusă mărcii, este important să fie abordate posibilele implicații ale prezentelor cauze pentru motorul de căutare Google.

71. În discuție este afișarea anunțurilor generată de utilizarea cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor. Cu toate acestea, în cazul în care s‑ar decide că o astfel de utilizare constituie o atingere adusă mărcii, ar putea fi dificil să se împiedice aplicarea acestei hotărâri și la utilizarea cuvintelor‑cheie în motorul de căutare Google. Chiar dacă întrebările adresate se limitează la AdWords, pledoariile părților demonstrează că acestea sunt conștiente de respectivul risc. Acestea au dreptate să afirme că activitatea desfășurată de Google prin intermediul AdWords poate fi diferențiată de activitatea sa de operator al unui motor de căutare. Acestea fiind spuse, nu există o diferență substanțială între utilizarea cuvintelor‑cheie chiar de către Google în motorul său de căutare și utilizarea acestora în AdWords: se afișează un anumit conținut ca răspuns la aceste cuvinte‑cheie.

72. Este adevărat că, asociind anunțurile cu anumite cuvinte‑cheie prin intermediul AdWords, Google oferă o mai mare vizibilitate site‑urilor celor care publică anunțuri. Cu toate acestea, trebuie amintit că astfel de site‑uri, inclusiv cele contrafăcute, ar putea figura printre rezultatele naturale ale acelorași cuvinte‑cheie (în funcție de relevanța acestora astfel cum este stabilită prin algoritmii automați ai motorului de căutare). De asemenea, trebuie amintit că anunțurile și rezultatele naturale au caracteristici foarte asemănătoare: un mesaj scurt și un link. În consecință, diferența dintre anunțuri și rezultatele naturale nu constă atât în existența sau inexistența vizibilității oferite de anunțuri, ci, mai curând, în gradul unei astfel de vizibilități. Avem îndoieli cu privire la aspectul dacă, în scopul protecției mărcii, respectiva diferență de grad va fi suficientă pentru a se face deosebirea între afișarea anunțurilor, pe de o parte, și cea a rezultatelor naturale, pe de altă parte, ambele fiind furnizate ca răspuns la aceleași cuvinte‑cheie.

73. În special, considerăm că este dificil să se pledeze în favoarea unei asemenea diferențe pe baza condițiilor cerute de Curte pentru existența unei atingeri aduse mărcii, care nu depind de tipul activității desfășurate atât timp cât utilizarea are loc în cadrul comerțului. Totuși, am dori să precizăm că această dificultate nu este suficientă, ca atare, pentru a exclude posibilitatea unei atingeri aduse mărcii în prezentele cauze. Motivul pentru care atragem atenția Curții asupra acestei probleme este acela de a evidenția toate consecințele posibile ale prezentelor cauze. În cazul în care Curtea va decide că afișarea de către Google a site‑urilor ca răspuns la anumite cuvinte‑cheie constituie o atingere adusă mărcii, ar putea fi dificil să se facă deosebirea dintre situația referitoare la AdWords și cea referitoare la motorul de căutare Google.

74. Pentru a demonstra riscul de „suprapunere”, vom compara aplicarea condițiilor pentru atingerea adusă mărcii cu afișarea, ca răspuns la cuvintele‑cheie care corespund mărcilor, a anunțurilor și, respectiv, a rezultatelor naturale. În plus, această comparație se va dovedi utilă pentru aprecierea riscului de confuzie existent.

i) Problema dacă utilizarea are loc în cadrul comerțului

75. Astfel cum s‑a arătat mai sus, această condiție este îndeplinită atunci când utilizarea se face ca „[o] activit[ate] comercial[ă] ce vizează un avantaj economic”( ).

76. Acesta este situația afișării anunțurilor de către Google: atunci când utilizatorii de internet accesează linkurile respective, Google percepe o remunerație din partea celor care publică anunțuri. Prin urmare, această condiție trebuie considerată ca îndeplinită.

77. Prin comparație, afișarea rezultatelor naturale ca răspuns la aceleași cuvinte‑cheie se efectuează de asemenea „viz[ând] un avantaj economic”. Rezultatele naturale nu sunt furnizate din pură generozitate: acestea sunt furnizate pentru că, astfel cum s‑a putut observa, AdWords funcționează în același context, oferind anumitor site‑uri o mai mare vizibilitate. Valoarea acestei vizibilități depinde de utilizarea motorului de căutare de către cei care utilizează internetul. Chiar dacă Google nu primește nimic direct din respectiva utilizare, aceasta se găsește în mod evident la originea venitului pe care Google îl obține din AdWords, care îi permite în schimb să își finanțeze motorul de căutare. În consecință, și afișarea rezultatelor naturale în motorul de căutare Google îndeplinește această condiție.

ii) Problema dacă utilizarea are loc pentru produse sau servicii identice sau similare cu cele aflate sub incidența mărcilor

78. Astfel cum am arătat, această condiție depinde de existența unei legături între utilizarea mărcii și produsele comercializate sau serviciile furnizate( ).

79. Este exact ceea ce face Google cu AdWords: prin afișarea anunțurilor ca răspuns la cuvintele‑cheie care corespund mărcilor, acesta stabilește o legătură între respectivele cuvinte‑cheie și site‑urile care fac obiectul publicității, inclusiv produsele sau serviciile vândute prin intermediul acestor site‑uri. Deși cuvintele‑cheie nu apar în anunțurile propriu‑zise, această utilizare intră sub incidența noțiunii de utilizare „în publicitate” prevăzută la articolul 5 alineatul (3) litera (d) din Directiva 89/104: legătura se stabilește între marcă și produsele sau serviciile care fac obiectul publicității. Site‑urile în cauză vând produse identice sau similare cu cele pentru care marca este înregistrată (inclusiv produse contrafăcute). Prin urmare, această condiție trebuie considerată ca îndeplinită.

80. Exact aceeași legătură este stabilită între cuvintele‑cheie care corespund mărcilor și site‑urile afișate ca rezultate naturale. S‑ar putea susține că legătura este diferită întrucât anunțurile și rezultatele naturale sunt prezentate diferit. Totuși, nu este cazul: amândouă sunt compuse dintr‑un mesaj scurt și un link către un site. AdWords imită în mod deliberat motorul de căutare Google, întrucât funcția de motor de căutare este tocmai aceea de a stabili o legătură între cuvintele‑cheie și site‑uri.

81. De asemenea, s‑ar putea susține că, deoarece Google nu primește nimic din afișarea rezultatelor naturale sau deoarece proprietarii site‑urilor nu influențează conținutul mesajului scurt de acompaniere, aceasta nu constituie o utilizare „în publicitate” în sensul articolului 5 alineatul (3) litera (d) din Directiva 89/104. Nu este necesar să se analizeze acest aspect( ): prin intermediul site‑urilor afișate ca rezultate naturale se stabilește o legătură între cuvintele‑cheie și produsele sau serviciile vândute, iar acest lucru este suficient pentru ca afișarea rezultatelor naturale să îndeplinească această condiție.

iii) Problema dacă utilizarea aduce atingere sau este susceptibilă de a aduce atingere funcției esențiale a mărcii ca urmare a unui risc de confuzie în percepția publicului

82. Astfel cum s‑a putut observa, această condiție presupune aprecierea existenței unui risc de confuzie în percepția consumatorilor cu privire la proveniența produselor sau serviciilor( ).

83. Trebuie amintit că întrebarea adresată Curții privește doar utilizarea cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor; Curtea nu a fost sesizată cu privire la problema utilizării mărcilor în anunțuri sau cu privire la produsele vândute prin intermediul site‑urilor care fac obiectul publicității. Fiecare dintre aceste ultime utilizări de către terți este susceptibilă să creeze confuzie sau să constituie în sine o atingere adusă mărcii. Totuși, aceasta ar afecta utilizarea cuvintelor‑cheie de către Google doar dacă s‑ar accepta teoria „contributory infringement” („contrafacerea indirectă sau prin complicitate”): utilizarea de către Google ar constitui o atingere adusă mărcii numai pe baza participării sale la o atingere adusă mărcii săvârșită de un terț. Astfel cum am arătat mai sus, această posibilitate va fi analizată separat. Pentru moment, ne vom concentra asupra riscului de confuzie potențial care decurge din utilizarea cuvintelor‑cheie pentru afișarea anunțurilor, independent de caracterul anunțurilor respective sau al site‑urilor implicate.

84. Astfel cum s‑a subliniat, afișarea anunțurilor stabilește o legătură între cuvintele‑cheie care corespund mărcii și site‑urile care fac obiectul publicității. Se ridică problema dacă această legătură poate crea o confuzie în percepția consumatorilor cu privire la proveniența produselor sau serviciilor oferite pe aceste site‑uri – chiar înainte de luarea în considerare a conținutului acestor site‑uri. Pentru ca un asemenea risc să existe, consumatorii ar trebui să creadă, ca urmare a simplului fapt că anumite site‑uri sunt asociate unor astfel de cuvinte‑cheie, că aceste site‑uri „provin de la aceeași întreprindere [ca și titularii mărcii] sau, eventual, de la întreprinderi legate din punct de vedere economic”( ).

85. Un asemenea risc de confuzie nu poate fi prezumat; acesta trebuie stabilit în mod categoric( ). În general, problema existenței unui risc de confuzie este lăsată la aprecierea instanței de trimitere, întrucât aceasta poate implica aprecieri complexe cu privire la situația de fapt( ). Părțile au insistat ca totuși Curtea să se pronunțe asupra acestui risc, și anume asupra riscului ca utilizatorii de internet „să confunde” anunțurile cu rezultatele naturale( ). Chiar în cazul în care Curtea ar fi în măsură să efectueze respectiva apreciere de fapt, considerăm că aceasta nu ar servi la nimic – într‑adevăr, întrebarea în sine este înșelătoare.

86. Prin compararea anunțurilor cu rezultatele naturale, părțile pleacă de la principiul că rezultatele naturale reprezintă „adevăratele” rezultate – cu alte cuvinte, că provin chiar de la titularii mărcilor. Însă nu este cazul: asemenea anunțurilor afișate, rezultatele naturale sunt doar informații pe care Google, în temeiul anumitor criterii, le afișează ca răspuns la cuvintele‑cheie. Multe dintre aceste site‑uri afișate nu corespund în realitate site‑urilor titularilor mărcilor.

87. Părțile sunt influențate de credința, menționată în introducere, potrivit căreia, dacă un utilizator de internet caută ceva în motorul de căutare Google, acesta va găsi ceea ce caută. Or, aceasta nu este o credință oarbă: utilizatorii de internet știu că vor trebui să trieze rezultatele naturale ale căutărilor lor, care sunt adesea numeroase. Aceștia se pot aștepta ca unele dintre respectivele rezultate naturale să corespundă site‑ului titularului mărcii (sau al unei întreprinderi legate din punct de vedere economic), însă, în mod sigur, nu cred acest lucru despre toate rezultatele. În plus, există posibilitatea ca uneori aceștia nici măcar să nu fie în căutarea site‑ului titularului mărcii, ci a altor site‑uri legate de produsele sau serviciile vândute sub respectiva marcă: de exemplu, ar putea să nu fie interesați să cumpere produsele titularului mărcii, ci doar să aibă acces la site‑uri care analizează aceste produse.

88. Motorul de căutare Google ajută la trierea rezultatelor naturale clasificându‑le în funcție de relevanța acestora față de cuvintele‑cheie utilizate. Utilizatorii de internet se pot aștepta, pe baza propriei aprecieri cu privire la calitatea motorului de căutare Google, ca rezultatele cele mai relevante să includă site‑ul titularului mărcii sau orice alt site pe care aceștia îl caută. Totuși, aceasta nu este nimic mai mult decât o așteptare. Confirmarea vine doar atunci când apare linkul, este citită descrierea acestuia și se accesează linkul. Adesea, așteptarea nu se va îndeplini, iar utilizatorii de internet vor reveni și vor încerca rezultatul relevant următor.

89. Motorul de căutare Google nu este nimic mai mult decât un instrument: legătura pe care o stabilește între cuvintele‑cheie care corespund mărcilor și rezultatele naturale, inclusiv site‑urile mai relevante, nu este suficientă pentru a crea confuzie. Utilizatorii de internet decid cu privire la proveniența produselor sau serviciilor oferite pe site‑uri doar citind descrierea și, în cele din urmă, părăsind Google și accesând site‑urile respective.

90. Utilizatorii de internet tratează anunțurile în același mod ca rezultatele naturale. Prin utilizarea AdWords, cei care publică anunțuri încearcă, de fapt, să determine ca anunțurile lor să beneficieze de aceeași așteptare de a fi relevante pentru căutare – acesta este motivul pentru care anunțurile sunt afișate alături de cele mai relevante rezultate naturale. Cu toate acestea, chiar dacă se presupune că utilizatorii de internet sunt în căutarea site‑ului titularului mărcii, nu există niciun risc de confuzie dacă aceștia primesc în același timp și anunțuri.

91. Ca în cazul rezultatelor naturale, utilizatorii de internet vor aprecia proveniența produselor sau serviciilor care fac obiectul publicității doar pe baza conținutului anunțului și prin vizitarea site‑urilor care fac obiectul publicității; nicio apreciere nu va fi făcută exclusiv pe baza faptului că sunt afișate anunțuri ca răspuns la cuvinte‑cheie ce corespund mărcilor. Riscul de confuzie constă în anunț și în site‑ul care face obiectul publicității, însă, astfel cum s‑a subliniat deja, Curtea nu este întrebată cu privire la astfel de utilizări de către terți: i se solicită doar să se pronunțe asupra utilizării de către Google a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor.

92. Prin urmare, trebuie concluzionat că nici afișarea anunțurilor și nici afișarea rezultatelor naturale ca răspuns la cuvintele‑cheie care corespund mărcilor nu creează un risc de confuzie cu privire la proveniența produselor și serviciilor. În consecință, nici AdWords și nici motorul de căutare Google nu aduc atingere și nici sunt susceptibile să aducă atingere funcției esențiale a mărcii.

c) Problema dacă utilizarea de către Google a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor aduce atingere altor funcții ale mărcii în afara funcției sale esențiale, în special dacă se obțin foloase necuvenite din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii ori se aduce atingere acesteia

93. Mărcile de renume beneficiază de o protecție specială în comparație cu mărcile obișnuite: utilizarea acestora poate fi interzisă nu doar pentru produse sau servicii identice sau similare, ci și pentru orice produs sau serviciu prin care se obțin foloase necuvenite din caracterul distinctiv sau din renumele mărcii ori care aduce atingere acesteia( ).

94. Curtea a confirmat că această protecție specială a mărcilor care se bucură de renume nu depinde de existența unui risc de confuzie în percepția consumatorilor( ). În consecință, această protecție specială este independentă de funcția esențială a mărcii, care este aceea de a garanta proveniența produselor sau serviciilor și are legătură cu alte funcții ale mărcii.

95. Curtea a afirmat că printre aceste alte funcții ale mărcii se află cea de garanție pentru calitatea produselor sau serviciilor, precum și cele de comunicare, de investiții sau de publicitate; de asemenea, Curtea a hotărât că aceste funcții nu se limitează la mărcile de renume, ci se aplică tuturor mărcilor( ).

96. În acest context, Curtea a făcut două clarificări importante. În primul rând, aceasta a confirmat că, pe lângă obiectivul de prevenire a inducerii în eroare a consumatorilor, mărcile servesc de asemenea la promovarea inovațiilor și a investițiilor comerciale. O marcă protejează investițiile pe care titularul acesteia le‑a efectuat în produse sau servicii asociate mărcii și, în acest mod, stimulează economia să continue inovațiile și investițiile. Celelalte funcții ale mărcii, astfel cum au fost citate de Curte, au legătură cu promovarea inovațiilor și a investițiilor.

97. Ca o a doua clarificare, Curtea a definit o scară variabilă pentru protecția inovațiilor și a investițiilor. Nicio astfel de scară nu există în ceea ce privește evitarea inducerii în eroare a consumatorilor: ori de câte ori va exista un risc de confuzie, se va aduce atingere mărcii( ). În afara riscului de confuzie, condițiile de existență a unei atingeri aduse mărcii variază.

98. Pe cea mai înaltă treaptă a scării se află protecția specială acordată, în temeiul articolului 5 alineatul (2) din Directiva 89/104, mărcilor de renume. „[E]fortul comercial al titularului mărcii pentru a crea și pentru a menține imaginea acesteia” îi dă dreptul respectivului titular să se opună unei game largi de asocieri, de la asocierile negative susceptibile să aducă atingere renumelui sau caracterului distinctiv al mărcii, până la asocierile pozitive, prin care se obțin foloase din investițiile titularului mărcii( ).

99. La mijlocul scării se află protecția acordată, în temeiul articolului 5 alineatul (1) litera (a) din Directiva 89/104, produselor sau serviciilor identice cu cele pentru care este înregistrată marca. Cu privire la produsele sau serviciile identice, Curtea a afirmat că titularul mărcii poate interzice utilizarea care aduce atingere funcțiilor de garantare a „calității [unui] produs sau serviciu și funcțiilor de comunicare, de investiții sau de publicitate”( ).

100. La baza scării se află protecția acordată, în temeiul articolului 5 alineatul (1) litera (b) din Directiva 89/104, produselor sau serviciilor similare celor aflate sub incidența mărcii. Curtea a decis că această protecție nu este aceeași cu cea acordată în temeiul articolului 5 alineatul (1) litera (a): întrucât, în caz de simplă similitudine între produse sau servicii, „riscul de confuzie constituie condiția specifică a protecției”( ). Astfel, celorlalte funcții ale mărcii li se poate aduce atingere numai în cazuri speciale, încă neprecizate de Curte.

101. Toate aceste tipuri de protecție – indiferent care este poziția lor pe această scară variabilă – sunt legate de promovarea inovației și a investițiilor. Categoriile de asocieri care pot fi interzise variază în conformitate cu ceea ce este considerat legitim în lumina acestei inovații și a acestei investiții: mai multă protecție pentru mărcile de renume decât pentru mărcile obișnuite, mai multă protecție pentru produsele sau serviciile identice decât pentru produsele sau serviciile similare( ).

102. Totuși, indiferent care ar fi protecția acordată inovației și investițiilor, aceasta nu este niciodată absolută. Trebuie confruntată în permanență cu alte interese, în același mod în care însăși protecția mărcii este confruntată cu acestea. Considerăm că în prezentele cauze este necesară o punere în balanță cu libertatea de exprimare și cu libertatea comerțului( ).

103. Aceste libertăți sunt importante în mod deosebit în acest context deoarece promovarea inovației și a investițiilor presupune atât concurență, cât și acces liber la idei, cuvinte și semne. Promovarea este întotdeauna rezultatul unui echilibru între măsurile de stimulare, sub forma bunurilor de natură privată acordate celor care inovează și investesc, și caracterul public al elementelor necesare susținerii inovației și a investițiilor. Acest echilibru se găsește în centrul protecției conferite mărcilor. În consecință, drepturile conferite mărcii, în pofida faptului că sunt legate de interesele titularului acesteia, nu pot fi concepute ca drepturi de proprietate clasice, care dau titularului dreptul să excludă orice altă utilizare( ). Transformarea anumitor semne sau expresii – prin natura lor, publice – în bunuri de natură privată este rezultatul normelor juridice și este limitată la interesele legitime pe care dreptul le consideră demne de protecție. Acesta este motivul pentru care doar anumite utilizări pot fi interzise de titularul mărcii, în timp ce multe altele trebuie să fie acceptate( ).

104. Una dintre utilizările care trebuie să fie acceptate este utilizarea în scopuri strict descriptive. Curtea a statuat că utilizarea unei mărci pentru a descrie caracteristicile produselor sau serviciilor nu poate fi interzisă de titularul mărcii dacă proveniența produselor sau serviciilor în cauză este clar indicată( ). Astfel, Curtea a stabilit că utilizările în scopuri strict descriptive „nu aduc atingere niciunuia dintre interesele pe care [articolul 5 alineatul (1) din Directiva 89/104] urmărește să le protejeze”( ); acestea includ, prin definiție, funcțiile mărcii legate de inovație și de investiții( ). În consecință, utilizările în scopuri strict descriptive pot fi licite chiar și atunci când implică mărci de renume( ).

105. Publicitatea comparativă, astfel cum este definită în Directiva 84/450( ), constituie o altă situație de acest tip. Aceasta permite întreprinderilor să utilizeze semne identice cu mărcile concurenților lor, pentru a efectua o comparație cu produsele și serviciile acestora( ). Prin chiar natura sa, publicitatea comparativă profită de inovații și de investiții anterioare realizate de titularii mărcilor pentru a promova produse concurente. Faptul că acest lucru este permis demonstrează importanța libertății de exprimare și a libertății comerțului, care stimulează concurența și aduce beneficii consumatorilor( ). Astfel, nici măcar investiția reprezentată de marca de renume nu este la adăpost față de o astfel de publicitate( ).

106. Problema ridicată în prezentele cauze este aceea dacă libertatea de exprimare și libertatea comerțului ar trebui de asemenea să prevaleze asupra intereselor titularilor mărcilor în contextul utilizărilor de către Google ale cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor. Aceste utilizări nu sunt doar strict descriptive( ) și nici nu constituie publicitate comparativă. Totuși, într‑un mod comparabil cu aceste situații, AdWords creează un link către marcă, astfel încât cumpărătorii să obțină informații care nu implică un risc de confuzie. Realizează aceasta atât indirect, atunci când permite selectarea cuvintelor‑cheie, cât și direct, atunci când afișează anunțurile.

107. Utilizarea de către Google a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor este independentă de utilizarea mărcii în anunțurile afișate și pe site‑urile care fac obiectul publicității în AdWords; acestea se limitează la a transmite informații consumatorilor. Google procedează astfel într‑un mod care poate fi calificat chiar mai puțin deranjant pentru titularii mărcii decât utilizarea strict descriptivă sau publicitatea comparativă. Astfel cum vom explica de îndată, acest aspect reiese mai clar dacă ne gândim cât de absurd ar fi să se permită site‑urilor să utilizeze o marcă în scopuri strict descriptive sau de publicitate comparativă, dar nu i s‑ar permite Google să afișeze un link către aceste site‑uri. Prin urmare, considerăm că trebuie să se aplice același principiu: dată fiind lipsa oricărui risc de confuzie, titularii mărcilor nu au un drept general de a interzice aceste utilizări.

108. Ne temem că, în ipoteza în care titularii mărcilor ar fi autorizați să interzică astfel de utilizări în temeiul protecției conferite mărcii, aceștia ar institui un drept de control absolut asupra utilizării mărcilor lor în calitate de cuvinte‑cheie. Sub incidența unui asemenea drept absolut de control ar intra, de facto, orice este susceptibil să fie arătat sau spus în cyberspațiu cu privire la produsele sau serviciile asociate mărcilor.

109. Este adevărat că, în prezentele cauze, titularii mărcilor își limitează pretențiile la utilizarea de către Google în AdWords. Totuși, odată ce noțiunea „confuzie” între anunțuri și rezultatele naturale este înlăturată, aceasta devine o problemă de perspectivă. Titularii mărcilor pot încerca de asemenea să interzică afișarea rezultatelor naturale alături de anunțuri. Sub incidența dreptului de control pe care îl pretind aceștia intră toate cuvintele‑cheie care corespund mărcilor lor.

110. Acest drept absolut de control nu ar ține seama de natura specifică a internetului și de rolul cuvintelor‑cheie în cadrul acestuia. Internetul funcționează fără un control central și, probabil, aceasta este cheia dezvoltării și succesului său: depinde de ceea ce este introdus în mod liber de diferiții săi utilizatori( ). Cuvintele‑cheie reprezintă unul dintre instrumentele – dacă nu chiar principalul instrument – prin intermediul cărora informațiile sunt organizate și puse la dispoziția utilizatorilor de internet. În consecință, cuvintele‑cheie sunt, prin ele însele, neutre din punctul de vedere al conținutului: acestea permit utilizatorilor de internet să găsească site‑uri asociate unor astfel de cuvinte. Multe dintre aceste site‑uri vor fi perfect legitime și licite, chiar dacă nu sunt cele ale titularilor mărcilor.

111. Astfel, accesul utilizatorilor de internet la informațiile referitoare la marcă nu ar trebui să fie limitat nici de către titularul mărcii, nici la acesta. Prezenta afirmație nu este valabilă doar pentru motoarele de căutare, precum Google; pretinzând dreptul de a exercita un control asupra cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor în sisteme de publicitate precum AdWords, titularii mărcilor ar putea împiedica de facto utilizatorii de internet să vadă anunțurile terților care corespund unor activități perfect legitime legate de mărci. Aceasta ar aduce atingere, de exemplu, site‑urilor dedicate criticii de produse, comparării prețurilor sau vânzării de produse second‑hand.

112. Mai trebuie amintit că aceste activități sunt legitime tocmai pentru că titularii mărcilor nu au un drept absolut de control asupra utilizării mărcii lor. Curtea a jucat un rol esențial în adoptarea acestei soluții, statuând că interesele titularilor mărcilor nu erau suficiente pentru a‑i împiedica pe consumatori să beneficieze de pe urma unei piețe interne competitive( ). Ar fi paradoxal ca, în prezent, Curtea să restrângă posibilitatea consumatorilor de a avea acces la aceste avantaje, în calitate de utilizatori de internet, prin intermediul cuvintelor‑cheie.

113. Prin urmare, trebuie concluzionat că utilizarea de către Google, în AdWords, a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor nu aduce atingere celorlalte funcții ale mărcii, și anume cea de garantare a calității produselor sau serviciilor sau cele de comunicare, investiții sau publicitate. Mărcile de renume au dreptul la o protecție specială în temeiul acestor funcții, dar, chiar și așa, nu se poate considera că se aduce atingere respectivelor funcții. Astfel, utilizările de către Google nu pot fi interzise, chiar dacă implică mărci de renume.

d) Problema dacă participarea eventuală a Google, prin intermediul AdWords, la atingerile aduse mărcii săvârșite de terți constituie, prin ea însăși, o atingere adusă mărcii

114. Am arătat deja că argumentele titularilor mărcilor nu par a face o deosebire între utilizarea mărcilor lor de către Google și utilizarea lor de către terți. Atunci când Google permite selectarea de cuvinte‑cheie care corespund mărcilor sau afișează anunțuri ca răspuns la aceste cuvinte‑cheie, există posibilitatea ca marca să încapă „pe mâinile rele” ale site‑urilor contrafăcute, astfel cum subliniază titularii pentru a susține că Google săvârșește o contrafacere de marcă.

115. Titularii mărcilor nu întâmpină nicio problemă de natură legală pentru a lupta împotriva site‑urilor contrafăcute, întrucât astfel de site‑uri sunt în mod evident implicate în contrafaceri de mărci; cu toate acestea, dificultățile de ordin practic ale unei asemenea conduite nu trebuie subestimate. Este adesea dificil să se identifice proprietarii site‑urilor, legislația aplicabilă și instanțele competente, precum și să se ducă respectivele proceduri până la capăt. În plus, se poate observa că titularii mărcilor consideră că alte site‑uri le pot înlocui foarte repede pe cele despre care s‑a constatat că reprezintă utilizări ilicite ale mărcii. Acesta este motivul pentru care și‑au concentrat atenția asupra AdWords. Parafrazând o metaforă celebră, aceștia consideră că cel mai eficient mod de a opri mesajul este acela de a‑l opri pe mesager.

116. Am concluzionat mai sus că niciuna dintre utilizările de către Google, în AdWords, ale cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor nu constituie o atingere adusă mărcii. Astfel de utilizări pot fi deosebite în mod clar de utilizarea de către terți pe site‑urile lor, cu privire la produsele vândute pe aceste site‑uri și în textul anunțurilor afișate în AdWords. Curții i se solicită să examineze doar utilizarea de cuvinte‑cheie care corespund mărcilor; or, ceea ce urmăresc titularii mărcii este ca utilizările eventuale de către terți să devină un element decisiv în această apreciere.

117. Principiul propus de titularii mărcilor este următorul: întrucât utilizările de către Google pot, eventual, să contribuie la atingeri aduse mărcilor de către terți, ar trebui să se considere că aceste utilizări constituie de asemenea atingeri aduse mărcilor – chiar dacă respectivele utilizări nu îndeplinesc, prin ele însele, condițiile de existență a unei atingeri aduse mărcii. Astfel cum am afirmat, aceasta ar implica extinderea considerabilă a domeniului de aplicare al protecției conferite de marcă în direcția a ceea ce în Statele Unite se numește „contributory infringement”( ). Această extindere ar fi o noutate pentru majoritatea statelor membre, care tratează în mod tradițional respectivele situații în cadrul răspunderii civile; de asemenea, ar fi străină jurisprudenței Curții, care, până în prezent, și‑a concentrat atenția asupra unor utilizări separate, individuale( ).

118. Este evident motivul pentru care titularii mărcilor au insistat asupra potențialelor atingeri aduse de terți: dacă s‑ar invoca atingeri efective de către site‑urile de produse contrafăcute, dificultățile practice legate de urmărirea lor în justiție ar persista într‑o mare măsură( ). Cu toate acestea, chiar dacă titularii mărcilor nu au procedat încă în acest mod, ar trebui totuși respinsă noțiunea de atingere adusă mărcii întemeiată pe contrafaceri efective de către terți. Utilizarea nu ar trebui să depindă în mod necesar de o utilizare ulterioară. Atunci când Google permite selectarea de cuvinte‑cheie sau afișarea de anunțuri ca răspuns la aceste cuvinte‑cheie, utilizarea sa rămâne aceeași indiferent dacă sunt implicate sau nu sunt implicate site‑uri de produse contrafăcute. După cum am arătat mai sus, în mod întemeiat și‑a elaborat Curtea jurisprudența astfel încât să analizeze utilizări separate, individuale, și nu vedem niciun motiv pentru a se schimba radical această abordare, date fiind consecințele extrem de imprevizibile pe care le‑ar putea avea.

119. Aspect de cea mai mare importanță, respingem ideea că acțiunea de a participa la o contrafacere de marcă săvârșită de un terț, indiferent dacă această contrafacere este reală sau potențială, ar putea constitui ea însăși o atingere adusă mărcii. Riscurile pe care le implică o astfel de participare sunt inerente majorității sistemelor care facilitează accesul la informație și la furnizarea acesteia: aceste sisteme pot fi utilizate atât în scopuri licite, cât și în scopuri ilicite.

120. Aceasta este și situația motorului de căutare Google, dar nu există o limitare numai la exemplele informatice. Invenția tiparului, de exemplu, a multiplicat posibilitățile de a aduce atingere drepturilor de proprietate intelectuală și totuși ar fi absurd să se pretindă ca, pe baza acestor posibilități, ziarele, de exemplu, să fie interzise sau, cel puțin, ca rubricile lor publicitare sau mica publicitate să fie interzise( ). Logica și consecințele „contributory infringement” devin clare dacă ne aducem aminte că una dintre acțiunile cele mai celebre introduse în Statele Unite pe baza acestei teorii, aplicată la drepturile de autor, a încercat să determine interzicerea fabricării și a vânzării videocasetofoanelor( ).

121. Teza titularilor mărcilor ar crea grave obstacole oricărui sistem de furnizare a informațiilor. Oricine ar crea sau ar gestiona un astfel de sistem ar trebui să îl mutileze de la început pentru a elimina simpla posibilitate de atingeri aduse de către terți; în consecință, ar tinde spre supraprotecție pentru a reduce riscul de a li se angaja răspunderea sau chiar pe acela al proceselor costisitoare.

122. Câte cuvinte ar trebui să blocheze Google în AdWords pentru a fi sigur că nu se aduce atingere niciunei mărci? Și, dacă utilizarea cuvintelor‑cheie contribuie la atingerile aduse mărcilor, de ce marjă ar dispune Google înainte de a trebui să blocheze aceste cuvinte în motorul său de căutare? Nu este o exagerare să se afirme că, dacă Google ar fi supus unei asemenea obligații nelimitate, natura internetului și a motoarelor de căutare astfel cum le cunoaștem ar fi modificată.

123. Aceasta nu înseamnă că preocupările titularilor mărcilor nu pot fi luate în considerare, ci doar că acestea trebuie abordate în afara domeniului de aplicare al protecției conferite mărcii. Normele privind răspunderea civilă par mai adecvate, întrucât nu modifică în mod fundamental natura descentralizată a internetului, dând titularilor mărcilor un control general – și, în mod virtual, absolut – asupra utilizării în cyberspațiu a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor acestora. În loc să poată interzice, prin intermediul protecției conferite mărcilor, orice utilizare posibilă – inclusiv, astfel cum s‑a menționat, numeroase utilizări legale și chiar dezirabile –, titularii mărcilor ar trebui să identifice cazurile specifice care angajează răspunderea Google pentru prejudiciu ilegal produs mărcilor acestora. Respectivele cazuri ar trebui să îndeplinească condițiile angajării răspunderii, care, în acest domeniu, trebuie să fie stabilite de dreptul național.

124. Acest context al unei eventuale răspunderi este cel în care anumite aspecte ale rolului pe care îl îndeplinește Google – precum procedura prin care se permite celor care publică anunțuri să selecteze cuvinte‑cheie în AdWords – ar putea fi luate în considerare. De exemplu, Google furnizează celor care publică anunțuri informații opționale care îi pot ajuta să optimizeze vizibilitatea propriilor anunțuri. Astfel cum au arătat unele părți, se poate ca informațiile referitoare la cuvintele‑cheie care corespund mărcilor să producă de asemenea – în calitate de cuvinte‑cheie asociate – informații cu privire la expresii care denotă contrafacerea( ). Întemeindu‑se pe aceste informații, cei care publică anunțuri ar putea decide să selecteze aceste expresii drept cuvinte‑cheie pentru a‑i atrage pe utilizatorii de internet. Este posibil ca, procedând în acest mod, Google să poată contribui la îndrumarea utilizatorilor de internet spre site‑uri de produse contrafăcute.

125. Într‑un astfel de caz, s‑ar putea angaja răspunderea Google pentru participare la o atingere adusă mărcii. Chiar dacă este implicat un proces automatizat, nimic nu împiedică Google să realizeze excluderi limitate din informațiile pe care le furnizează celor care publică anunțuri în ceea ce privește asocierile cu expresii care denotă în mod neechivoc contrafacerea. Cu toate acestea, condițiile în care s‑ar putea angaja răspunderea Google reprezintă o problemă de drept național. Acestea nu intră în domeniul de aplicare al Directivei 89/104 sau al Regulamentului nr. 40/94 și, în consecință, nu pot face obiectul prezentelor cauze.

B – A treia întrebare din prima și din cea de a treia cerere și a doua întrebare din cea de a doua cerere: problema dacă exonerarea de răspundere pentru activitățile de stocare‑hosting se aplică conținutului propus de Google în AdWords

126. Google propune două tipuri de conținut în AdWords: textele anunțurilor și linkurile acestora. Ambele sunt rezultatul unui proces automatizat în cadrul căruia, în conformitate cu anumite instrucțiuni, cei care publică anunțuri redactează textele și introduc linkul pe care îl doresc.

127. Astfel cum s‑a putut observa, răspunderea Google poate fi angajată în temeiul dreptului național pentru caracteristicile conținutului care implică atingeri aduse mărcilor. În plus, răspunderea Google nu se limitează la atingerile aduse mărcilor; aceasta poate fi angajată pentru orice act ilicit din punct de vedere civil sau penal.

128. Se urmărește să se stabilească dacă, în temeiul articolului 14 din Directiva 2000/31, Google ar fi exonerat de o asemenea răspundere( ). Această exonerare se aplică în cazul în care: (i) există un serviciu al societății informaționale; (ii) acest serviciu constă în stocarea informațiilor furnizate de un destinatar al serviciului, la cererea acestuia și (iii) furnizorul acestui serviciu nu are cunoștință despre caracterul ilicit al informației, sau despre fapte din care ar rezulta că activitatea sau informația este vădit ilicită, și să acționeze prompt pentru a elimina informațiile din momentul în care ia cunoștință despre caracterul ilicit al acestora.

129. Titularii mărcilor, susținuți de Franța, au afirmat, cu privire la primele două condiții, că: (i) furnizarea de hiperlegături și de motoare de căutare – și, prin urmare, furnizarea motorului de căutare Google și a serviciului său asociat AdWords – nu intră sub incidența Directivei 2000/31 și (ii) că activitatea de publicitate implicată în AdWords nu poate constitui o stocare‑hosting în sensul articolului 14 din această directivă. În ceea ce privește a treia condiție, aceștia nu au susținut că Google avea cunoștință în mod efectiv despre respectivele atingeri aduse mărcilor sau că aceste atingeri sunt aparente – chestiuni care, în orice caz, ar trebui apreciate de instanța de trimitere( ). Vom examina separat cele două argumente ale titularilor mărcilor.

i) Problema dacă Directiva 2000/31 reglementează furnizarea de hiperlegături și de motoare de căutare și, în consecință, furnizarea AdWords

130. Directiva 2000/31 se aplică serviciilor societății informaționale. Aceste servicii sunt definite la articolul 1 alineatul (2) din Directiva 98/34 drept „orice serviciu prestat în mod normal în scopul obținerii unei remunerații, la distanță, prin mijloace electronice și la solicitarea individuală a beneficiarului serviciului”( ).

131. Nimic din modul de redactare a definiției serviciilor societății informaționale nu exclude aplicarea acesteia la furnizarea de hiperlegături și de motoare de căutare, cu alte cuvinte, la motorul de căutare Google și la AdWords. Sintagma „prestat în mod normal în scopul obținerii unei remunerații” poate genera anumite îndoieli în ceea ce privește motorul de căutare Google, însă, astfel cum s‑a putut observa, motorul de căutare este furnizat în mod gratuit, în așteptarea unei remunerații în temeiul AdWords( ). Întrucât ambele servicii sunt de asemenea furnizate „la distanță, prin mijloace electronice și la solicitarea individuală a beneficiarului serviciului”, acestea îndeplinesc toate cerințele necesare pentru a fi considerate servicii ale societății informaționale.

132. Cu toate acestea, istoricul legislativ prezintă o imagine mai complexă( ), după cum arată Primul raport al Comisiei privind aplicarea Directivei 2000/31, care constată că:

„în conformitate cu articolul 21 [din Directiva 2000/31], Comisia va continua să monitorizeze și să analizeze în mod riguros orice nouă dezvoltare, inclusiv în legislația națională, în jurisprudență și în practicile administrative referitoare la răspunderea intermediarilor și va examina orice necesitate viitoare de adaptare a cadrului actual în lumina acestor dezvoltări, de exemplu, necesitatea unor limitări suplimentare ale răspunderii pentru alte activități, cum sunt furnizarea de hiperlegături și de motoare de căutare”. [traducere neoficială]

133. Acest raport a fost redactat de Comisie în temeiul articolului 21 din Directiva 2000/31, care prevede obligația acesteia de a analiza „necesitatea de prezentare a unor propuneri referitoare la răspunderea furnizorilor de hiperlegături și de servicii de motoare de căutare”. Articolul 21 poate fi interpretat în două moduri: acela că furnizarea de hiperlegături și de motoare de căutare nu este reglementată de această directivă, iar Comisia trebuie să aprecieze dacă este nevoie ca o astfel de dispoziție să fie inclusă în domeniul de aplicare al directivei, sau acela că respectivele servicii sunt deja reglementate de directivă, iar propunerile Comisiei trebuie să privească adaptarea normelor la nevoile specifice ale acestora.

134. În opinia noastră, ultima interpretare este cea corectă. Nici Directiva 2000/31, nici Directiva 98/34 nu sunt reticente în ceea ce privește excluderea în mod expres a numeroase activități din domeniul serviciilor societății informaționale( ); furnizarea de hiperlegături și de motoare de căutare, în pofida trimiterii explicite prevăzute la articolul 21 din Directiva 2000/31, nu este menționată printre aceste excluderi exprese. În orice caz, furnizarea de servicii de hiperlegături și de motoare de căutare se încadrează perfect în noțiunea de servicii ale societății informaționale și, mai important – astfel cum vom arăta în continuare –, includerea acestora este conformă cu obiectivele urmărite de Directiva 2000/31.

135. Însăși Comisia și‑a modificat opinia cu privire la domeniul de aplicare al Directivei 2000/31, susținând în prezentele cauze că exonerarea prevăzută la articolul 14 se aplică în ceea ce privește AdWords. În orice caz, opinia Comisiei, astfel cum a fost exprimată în raportul său, nu ar putea influența în niciun caz interpretarea directivei de către Curte, iar titularii mărcilor nu au prezentat practic niciun alt argument în afară de acest raport.

136. În consecință, argumentul titularilor mărcilor ar trebui să fie respins și atât motorul de căutare Google, cât și AdWords ar trebui să fie considerate ca reprezentând servicii ale societății informaționale care intră în domeniul de aplicare al Directivei 2000/31.

ii) Problema dacă activitatea de publicitate implicată în AdWords constituie o stocare‑hosting în sensul articolului 14 din Directiva 2000/31

137. Prin urmare, problema crucială este aceea dacă activitățile AdWords pot fi calificate drept stocare‑hosting în temeiul articolului 14 din Directiva 2000/31, cu alte cuvinte, dacă AdWords este un serviciu care constă în stocarea, la cererea unui destinatar al serviciului, de informații furnizate de acesta.

138. Astfel cum s‑a putut observa, AdWords are un anumit conținut – și anume, textul anunțurilor și linkurile acestora –, care este atât furnizat de destinatarii serviciului (cei care publică anunțuri), cât și stocat la cererea acestora. Rezultă că sunt îndeplinite în mod nominal condițiile prevăzute pentru includerea în domeniul de aplicare al noțiunii de stocare‑hosting, astfel cum este definită la articolul 14 din Directiva 2000/31.

139. Cu toate acestea, titularii mărcilor susțin că stocarea‑hosting implică o operație care este pur tehnică. Prin încorporarea stocării‑hosting într‑o activitate publicitară, AdWords se situează în afara cadrului articolului 14 din Directiva 2000/31.

140. Este rezonabil să se pună întrebarea de ce activitatea de publicitate ar avea acest efect. În orice caz, un anumit conținut este stocat de un serviciu al societății informaționale, indiferent dacă este pentru scopuri publicitare sau pentru orice altă activitate aflată sub incidența acestor servicii. Serviciile societății informaționale constau rareori în activități exclusiv tehnice și sunt în mod normal asociate cu alte activități, care le furnizează sprijinul financiar.

141. Totuși, prezentele cauze presupun un context publicitar special, care face din stocarea‑hosting o activitate separată. Acesta este motivul pentru care suntem de acord cu titularii mărcilor – chiar dacă nu susținem în mod automat argumentele acestora – că exonerarea de răspundere prevăzută la articolul 14 din Directiva 2000/31 nu ar trebui să se aplice AdWords. Această poziție se bazează pe obiectivul pe care se întemeiază articolul 14, precum și pe Directiva 2000/31 în ansamblu.

142. În opinia noastră, obiectivul Directivei 2000/31 constă în a crea un domeniu public liber și deschis pe internet. Aceasta urmărește realizarea acestui obiectiv prin limitarea răspunderii celor care transmit sau stochează informații, în temeiul articolelor 12-14, la cazurile în care aceștia au cunoștință despre existența unei ilegalități( ).

143. Articolul 15 din Directiva 2000/31 este esențial pentru acest obiectiv, întrucât interzice statelor membre să impună furnizorilor de servicii ale societății informaționale obligația de a supraveghea informațiile pe care le transmit sau le stochează sau de a verifica în mod activ legalitatea acestora. Interpretăm articolul 15 din această directivă nu doar ca impunând o obligație negativă statelor membre, ci și ca expresia însăși a principiului că furnizorii de servicii care urmăresc să beneficieze de exonerarea de răspundere ar trebui să rămână neutri față de informațiile pe care le transmit sau le stochează.

144. Acest aspect este cel mai bine ilustrat de compararea cu motorul de căutare Google, care este neutru față de informațiile pe care le transmite( ). Rezultatele naturale ale acestuia sunt produsul unor algoritmi automați care aplică criterii obiective pentru a afișa site‑uri care pot prezenta interes pentru utilizatorul de internet. Afișarea acestor site‑uri și ordinea în care sunt clasificate depinde de relevanța acestora față de cuvintele‑cheie introduse, și nu de interesul Google sau de relațiile acestuia cu un anumit site. Este adevărat că Google are un interes – chiar un interes pecuniar – în afișarea celor mai relevante site‑uri pentru utilizatorul de internet; totuși, acesta nu are interesul de a atrage atenția utilizatorului de internet cu privire la un anumit site.

145. Situația este diferită în ceea ce privește conținutul prezentat în AdWords. Afișarea anunțurilor de către Google se întemeiază pe relațiile acestuia cu cei care publică anunțuri. În consecință, AdWords nu mai este un vehicul neutru de informații: Google are un interes direct ca utilizatorii de internet să acceseze linkurile anunțurilor (spre deosebire de cazul rezultatelor naturale prezentate de motorul de căutare).

146. În consecință, exonerarea de răspundere pentru stocarea‑hosting prevăzută la articolul 14 din Directiva 2000/31 nu ar trebui să se aplice conținutului prezentat în AdWords. Problema dacă o astfel de răspundere există în prealabil trebuie să fie soluționată, astfel cum am arătat mai sus, de dreptul național.

C – Prima întrebare din cea de a treia cerere: aceea dacă titularii mărcilor pot interzice utilizarea în AdWords a cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor acestora

147. Am concluzionat mai sus că niciuna dintre utilizările, de către Google, ale cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor nu aduce atingere acestor mărci și că o astfel de atingere nu ar trebui să depindă de utilizări ulterioare de către terți. Singurul aspect care a rămas să fie apreciat este dacă utilizarea acestor cuvinte‑cheie de către cei care publică anunțuri, atunci când aceștia le selectează în AdWords, reprezintă o atingere adusă mărcii.

148. Această întrebare se reduce la a stabili dacă există o utilizare în cadrul comerțului. Astfel cum s‑a putut observa, această condiție presupune ca utilizarea să nu fie de natură privată, ci să aibă loc în contextul „unei activități comerciale ce vizează un avantaj economic”( ).

149. Astfel cum s‑a arătat de asemenea mai sus, atunci când Google permite celor care publică anunțuri să selecteze cuvinte‑cheie care corespund unor mărci, procedează astfel în legătură cu serviciul său AdWords. Acesta vinde respectivul serviciu celor care publică anunțuri; în consecință, cei care publică anunțuri nu fac nimic altceva decât să se comporte ca niște consumatori.

150. S‑ar putea susține că cei care publică anunțuri cumpără serviciul AdWords în scopul de a se folosi de acesta în contextul activităților lor comerciale și că aceste activități includ anunțurile care vor fi afișate ulterior. Totuși, această afișare (și utilizarea mărcii pe care aceasta o poate sau nu o poate implica) diferă de selectarea cuvintelor‑cheie nu numai pentru că intervine mai târziu, dar și pentru că doar aceasta este destinată unui public de consumatori, utilizatorii de internet( ). Nu există un astfel de public atunci când cei care publică anunțuri selectează cuvintele‑cheie. În consecință, selectarea cuvintelor‑cheie nu este pentru aceștia o activitate comercială, ci o utilizare privată.

151. Această utilizare privată din partea celor care publică anunțuri constituie cealaltă față a utilizării de către Google – considerată mai sus drept legală – care constă în a permite celor care publică anunțuri să selecteze cuvinte‑cheie care corespund unor mărci. Ar fi o contradicție să se excludă atingerea adusă mărcii într‑un caz și să se admită în celălalt caz. Aceasta ar echivala cu a afirma că Google ar trebui să fie autorizat să permită selectarea cuvintelor‑cheie pe care nimeni nu este autorizat să le selecteze.

152. Încă o dată, trebuie amintit că selectarea, în AdWords, de către cei care publică anunțuri, a cuvintelor‑cheie care corespund unor mărci poate avea loc pentru multe obiective legitime (utilizări strict descriptive, publicitate comparativă, critici de produse etc.). A considera că o astfel de selectare constituie în sine o atingere adusă mărcii ar avea drept consecință excluderea tuturor acestor utilizări legitime( ).

153. Nici titularii mărcilor nu sunt lăsați total fără protecție în ceea ce privește selectarea cuvintelor‑cheie care corespund mărcilor. Aceștia pot interveni în momentul în care efectele sunt cu adevărat prejudiciabile, cu alte cuvinte, atunci când anunțurile sunt afișate pentru utilizatorii de internet. Deși Curtea nu a fost întrebată cu privire la utilizarea mărcilor în anunțuri, ar trebui să se afirme din nou că titularii mărcilor pot interzice o asemenea utilizare dacă aceasta implică un risc de confuzie. Chiar în absența unui astfel de risc, această utilizare poate fi interzisă dacă afectează alte funcții ale mărcii, precum cele referitoare la protecția inovației și a investițiilor. Cu toate acestea, obiectul prezentelor cauze nu îl reprezintă utilizarea în anunțuri sau pe site‑urile care fac obiectul publicității.

154. Astfel cum am subliniat, poate prea des, în aceste concluzii, este important să nu se permită ca obiectivul legitim de a interzice anumite atingeri aduse mărcilor să conducă la interzicerea tuturor utilizărilor mărcii în contextul cyberspațiului.

III – Concluzie

155. Având în vedere considerațiile de mai sus, sugerăm Curții să răspundă la întrebările adresate de Cour de cassation după cum urmează:

„1) Selectarea de către un operator economic, prin intermediul unui contract de referențiere cu plată pe internet, a unui cuvânt‑cheie care va determina, în cazul unei cereri care utilizează acest cuvânt, afișarea unui link care propune conectarea la un site gestionat de acest operator în scopul oferirii spre vânzare a unor produse sau servicii și care reproduce sau imită o marcă înregistrată de un terț sub incidența căreia se află produse identice sau similare, fără autorizarea titularului acestei mărci, nu constituie în sine o atingere adusă dreptului exclusiv garantat acestuia din urmă în temeiul articolului 5 din Prima directivă 89/104/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1988 de apropiere a legislațiilor statelor membre cu privire la mărci.

2) Articolul 5 alineatul (1) literele (a) și (b) din Directiva 89/104 și articolul 9 alineatul (1) literele (a) și (b) din Regulamentul (CE) nr. 40/94 al Consiliului din 20 decembrie 1993 privind marca comunitară trebuie să fie interpretate în sensul că un titular al mărcii nu poate interzice furnizorului unui serviciu de referențiere cu plată să pună la dispoziția celor care publică anunțuri cuvinte‑cheie care reproduc sau imită mărci înregistrate sau să organizeze în cadrul unui contract de referențiere crearea și afișarea privilegiată de linkuri publicitare către site‑uri pe baza acestor cuvinte‑cheie.

3) În cazul mărcilor de renume, titularul mărcii nu se poate opune unei astfel de utilizări în temeiul articolului 5 alineatul (2) din Directiva 89/104 și al articolului 9 alineatul (1) litera (c) din Regulamentul nr. 40/94.

4) Furnizorul serviciului de referențiere cu plată nu poate fi considerat ca furnizând un serviciu al societății informaționale care constă în stocarea informațiilor furnizate de destinatarul serviciului în sensul articolului 14 din Directiva 2000/31/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 8 iunie 2000 privind anumite aspecte juridice ale serviciilor societății informaționale, în special ale comerțului electronic, pe piața internă (directiva privind comerțul electronic)”.