CONCLUZIILE AVOCATULUI GENERAL

NIILO JÄÄSKINEN

prezentate la 24 octombrie 2013 ( 1 )

Cauza C‑80/12

Felixstowe Dock and Railway Company Ltd,

Savers Health and Beauty Ltd,

Walton Container Terminal Ltd,

WPCS (UK) Finance Ltd,

AS Watson Card Services (UK) Ltd,

Hutchison Whampoa (Europe) Ltd,

Kruidvat UK Ltd,

Superdrug Stores plc

împotriva

The Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs

[cerere de decizie preliminară formulată de First‑Tier Tribunal (Tax Chamber) (Regatul Unit)]

„Interpretarea articolelor 43 CE și 48 CE — Libertate de stabilire — Legislație fiscală — Impozit pe profit — Degrevare fiscală — Cerere la nivel de consorțiu privind degrevarea în cadrul grupului (degrevare în cadrul consorțiului) — Reglementare națională care exclude transferul pierderilor pe teritoriul național de o societate din cadrul consorțiului către o altă societate aparținând unui grup de societăți din care face parte o «societate de legătură» care este de asemenea membră a consorțiului — Condiția rezidenței impusă societății de legătură — Discriminare pe motiv de situare a sediului unei societăți — Societate‑mamă care controlează în ultimă instanță grupul înregistrată într‑o țară terță — Legături comerciale prin intermediul unor țări terțe”

I – Introducere

1. În Regatul Unit, o societate poate transfera pierderi în scopuri fiscale către o altă societate cu care are anumite legături comerciale. Prezenta cerere de decizie preliminară formulată de First‑Tier Tribunal (Tax Chamber) privește în principal problema dacă, potrivit dreptului Uniunii Europene (UE), există o restricție privind libertatea de stabilire în cazul în care o astfel de cesionare a pierderilor nu este posibilă atunci când societatea, care acționează ca legătură între (i) societatea care cesionează pierderile și (ii) societatea cesionară, este rezidentă în alt stat membru. Instanța națională solicită de asemenea să se stabilească dacă, potrivit dreptului Uniunii, situația este diferită în cazul în care legătura dintre societăți este efectuată prin intermediul unor societăți din țări terțe.

2. Regimul fiscal privind degrevarea în cadrul grupului aplicabil în Regatul Unit permite cesionarea pierderilor între diferite societăți din cadrul unui grup de societăți ( 2 ) și/sau al unui consorțiu ( 3 ) și, astfel, permite utilizarea optimă a acestor pierderi în scopuri fiscale fără să se ajungă, totuși, la consolidarea în scopuri fiscale a grupului sau a consorțiului într‑o entitate economică unică ( 4 ).

3. Curtea se confruntă din nou cu problema privind compatibilitatea cu libertatea de stabilire a excluderii anumitor persoane impozabile de la regimul fiscal privind degrevările în cadrul grupului aplicabil în Regatul Unit. În cauza ICI, excluderea de la regimul privind degrevările în cadrul grupului privea o societate holding națională care administra în principal filiale străine, în cauza Marks & Spencer, excluderea privea filiale străine, iar în cauza Philips Electronics UK, aceasta privea sediul permanent din Regatul Unit al unei societăți rezidente în alt stat membru ( 5 ).

4. La prima vedere, noutatea prezentei cauze pare a consta în faptul că legăturile din cadrul grupului se realizează prin intermediul unor țări terțe și că societatea‑mamă care controlează în ultimă instanță grupul ( 6 ) este rezidentă într‑o țară terță. În cele din urmă, această întrebare poate să nu fie totuși decisivă pentru evaluarea în prezenta cauză a conformității legislației Regatului Unit cu dreptul Uniunii.

5. În plus, stabilirea existenței unei probleme de drept al Uniunii depinde, în parte, de premisa de fapt privind existența unei practici uzuale în Regatul Unit prin care, în general, se plătește o compensație atunci când se cesionează pierderi între societăți. Acest lucru este consecința faptului că prezenta cauză se întemeiază pe prezumția că o societate cedentă va înregistra un prejudiciu dacă nu va putea transfera pierderile către societățile solicitante în schimbul unei compensații. Un astfel de dezavantaj economic se va produce numai în cazul în care societatea cedentă se confruntă cu o dificultate la nivelul fluxului de numerar din cauza incapacității sale de a capitaliza pierderile imediat, fără a mai fi nevoită să aștepte exercițiile financiare ulterioare. În cazul în care totuși cesiunea pierderilor ar avea loc fără nicio compensație, toate dezavantajele rezultate din legislația Regatului Unit ar fi resimțite numai la nivel de grup, iar nu la nivelul societății cedente.

II – Dreptul național, situația de fapt, procedura și întrebările preliminare

A – Legislația Regatului Unit

6. Dispozițiile naționale aplicate în procedura principală se regăsesc în Legea privind impozitul pe venit și impozitul pe profit din 1988 [Income and Corporation Taxes Act 1988 (ICTA)].

7. „Grupul de societăți” este definit la articolul 413 alineatul (3) din ICTA în modul următor: două societăți sunt membre ale unui grup de societăți dacă una dintre acestea este filiala deținută 75 % de cealaltă sau dacă ambele sunt filiale deținute 75 % de o a treia societate.

8. ICTA prevede două tipuri de degrevări în cadrul grupului: cereri la nivel de grup privind degrevarea în cadrul grupului (care au fost în discuție în cauza Marks & Spencer) și cereri la nivel de consorțiu privind degrevarea în cadrul grupului (denumite în continuare „degrevări în cadrul consorțiului”) (care au fost în discuție în cauzele ICI și Philips Electronics UK și sunt în discuție și în prezenta cauză).

9. Potrivit articolului 402 din ICTA, degrevarea aferentă pierderilor comerciale și alte sume eligibile pentru o degrevare de la plata impozitului pe profit pot fi cesionate de o societate (denumită în continuare „societatea cedentă”) și, la solicitarea unei alte societăți (denumită în continuare „societatea solicitantă”), degrevarea poate fi acordată în favoarea societății solicitante sub forma unei degrevări de la plata impozitului pe profit denumită „degrevare în cadrul grupului”. Alineatul (3) al acestei dispoziții prevede că, la formularea a ceea ce se numește „cerere la nivel de consorțiu”, degrevarea în cadrul grupului poate avea de asemenea loc între o societate cedentă și o societate solicitantă dacă, printre altele, una dintre acestea este membră a unui grup de societăți, iar cealaltă este deținută de un consorțiu și o altă societate este membră atât a grupului, cât și a consorțiului.

10. Potrivit articolului 402 alineatul (3A) din ICTA, degrevarea în cadrul grupului nu este posibilă decât în cazul în care condiția prevăzută la alineatul (3B), și anume ca societatea să fie rezidentă în Regatul Unit sau să fie societate nerezidentă care desfășoară o activitate comercială în Regatul Unit prin intermediul unui sediu permanent, este îndeplinită atât în ceea ce privește societatea cedentă, cât și societatea solicitantă.

11. Articolul 406 alineatul (1) din ICTA conține trei definiții. „Societatea de legătură” reprezintă o societate care este membră a unui consorțiu și este de asemenea membră a unui grup de societăți. „Societatea din cadrul consorțiului” reprezintă, raportat la societatea de legătură, o societate deținută de consorțiul din care face parte societatea de legătură. „Membra grupului” reprezintă, raportat la societatea de legătură, o societate care este membră a grupului din care face parte și societatea de legătură, dar nu este ea însăși membră a consorțiului din care face parte societatea de legătură.

12. Potrivit articolului 406 alineatul (2) din ICTA, „în cazul în care societatea de legătură ar putea formula […] o cerere la nivel de consorțiu cu privire la o pierdere sau la o altă sumă eligibilă pentru degrevare aferentă unei perioade contabile relevante a unei societăți din cadrul consorțiului, o membră a grupului are dreptul să formuleze orice cerere la nivel de consorțiu care ar putea fi formulată de societatea de legătură”, corespunzătoare aceluiași procent din pierderile cesionate, ca și cum societatea de legătură ar fi societatea solicitantă.

13. Interpretarea articolului 402 alineatele (3A) și (3B) coroborată cu articolul 406 alineatul (2) din ICTA are drept rezultat faptul că, în scopul formulării unei cereri de degrevare în cadrul consorțiului, societatea de legătură trebuie să fie o societate rezidentă în Regatul Unit sau o societate nerezidentă care desfășoară o activitate comercială în Regatul Unit prin intermediul unui sediu permanent. În alți termeni, societatea de legătură, precum și societatea cedentă și societatea solicitantă trebuie să fie supuse impozitului pe profit în Regatul Unit.

B – Grupul de societăți și consorțiul

14. În prezenta cauză, Felixstowe Dock and Railway Company Ltd și alții sunt „societățile solicitante” ( 7 ). Acestea sunt, toate, membre ale Hutchison Whampoa Group, a cărui societate‑mamă care controlează în ultimă instanță grupul este Hutchison Whampoa Ltd, o societate înregistrată și rezidentă în Hong Kong care deține în mod indirect 100 % din acțiunile societăților solicitante ( 8 ).

15. Hutchison 3G UK Ltd este „societatea cedentă”. Aceasta a fost deținută 100 % de Hutchison 3G UK Holdings Ltd.

16. Hutchison 3G UK Holdings Ltd era societatea din cadrul consorțiului. În perioada relevantă, Hutchison 3G UK Holdings Ltd era deținută de un consorțiu compus din Hutchison 3G UK Investments Sàrl, o societate din cadrul Hutchison Whampoa Group înregistrată și rezidentă în Luxemburg (50,1 %), din alte trei societăți din cadrul Hutchison Whampoa Group înregistrate și rezidente în Insulele Virgine Britanice (pentru un nivel total de 14,9 %) și din alte două societăți care nu aveau legătură cu Hutchison Whampoa Group (20 % și, respectiv, 15 %).

17. Hutchison 3G UK Investments Sàrl era „societatea de legătură” care acționa ca element de legătură între grup și consorțiu. Aceasta era deținută integral de Hutchison Europe Telecommunications Sàrl, o societate înregistrată și rezidentă în Luxemburg ( 9 ). Ambele societăți sunt filiale indirecte, deținute 100 %, ale Hutchison Whampoa Ltd. Alte legături între societatea de legătură și Hutchison Whampoa Ltd se realizează prin intermediul unor diferite societăți holding intermediare înregistrate în Luxemburg și în afara Uniunii/a SEE (în Hong Kong, în Insulele Virgine Britanice și în Insulele Cayman).

C – Procedura principală și întrebările preliminare

18. Societatea cedentă își desfășura activitatea comercială în calitate de operator de telefonie mobilă. Aceasta a efectuat cheltuieli substanțiale pentru introducerea sistemului său și, prin urmare, a înregistrat pierderi semnificative în primii ani de activitate. În perioada relevantă, în sensul articolului 406 alineatul (1) litera (b) din ICTA, societatea cedentă era deținută de societatea din cadrul consorțiului, astfel cum s‑a explicat mai sus.

19. Societățile solicitante, care au înregistrat profit comercial în aceeași perioadă, au solicitat să utilizeze pierderile societății cedente. Potrivit deciziei de trimitere, societatea cedentă avea dreptul, în temeiul unui acord încheiat în cadrul Hutchison Whampoa Group, să primească 30 de pence pentru fiecare liră sterlină din pierderile cesionate. Societățile solicitante erau „membre ale grupului” în sensul articolului 406 alineatul (1) litera (c) din ICTA întrucât erau filiale indirecte ale Hutchison Whampoa Ltd, în care ultima menționată deținea o cotă de participare de cel puțin 75 % ( 10 ).

20. Societățile solicitante au formulat cereri de degrevare în cadrul consorțiului potrivit articolului 402 alineatul (3) și articolului 406 din ICTA. Cererile acestora au fost respinse pentru motivul că societatea de legătură (care nu a fost implicată în vreun mod direct în prezenta cauză) nu era rezidentă în Regatul Unit, ci în Luxemburg. Societatea de legătură nu putea transmite dreptul de formulare a unei cereri de degrevare în cadrul consorțiului unei alte membre a grupului potrivit articolului 406 alineatul (1) din ICTA întrucât aceasta nu avea ea însăși dreptul de a formula o astfel de cerere, conform excluderii prevăzute la articolul 402 alineatul (3B).

21. În urma trimiterii cauzei First‑Tier Tribunal (Tax Chamber), această instanță a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarele întrebări preliminare: „1) În ipoteza în care: (1) dispozițiile unui stat membru (precum Regatul Unit) permit unei societăți (denumită în continuare «societatea solicitantă») să solicite o degrevare în cadrul grupului pentru pierderile înregistrate de o societate care este deținută de un consorțiu (denumită în continuare «societatea din cadrul consorțiului») cu condiția ca o societate care este membră a aceluiași grup de societăți ca și societatea solicitantă să fie de asemenea membră a consorțiului (denumită în continuare «societatea de legătură»), și (2) societatea‑mamă a grupului de societăți (nefiind aceasta însăși societatea solicitantă, societatea din cadrul consorțiului sau societatea de legătură) nu este resortisant al Regatului Unit sau al oricărui alt stat membru, articolele 49 TFUE și 54 TFUE [fostele articole 43 CE și, respectiv, 48 CE] se opun condiției ca «societatea de legătură» fie să aibă statutul de rezident în Regatul Unit, fie să desfășoare o activitate comercială în Regatul Unit prin intermediul unui sediu permanent situat în Regatul Unit? 2) În cazul unui răspuns afirmativ la prima întrebare, Regatul Unit are obligația de a remedia situația societății solicitante (de exemplu, acordând acestei societăți dreptul de a solicita o degrevare pentru pierderile societății din cadrul consorțiului) în cazul în care: (1) «societatea de legătură» și‑a exercitat dreptul la libertatea de stabilire, însă societatea din cadrul consorțiului și societățile solicitante nu și‑au exercitat niciuna dintre libertățile protejate de dreptul european, (2) legătura (legăturile) dintre societatea cedentă și societatea solicitantă constă (constau) în societăți dintre care nu toate au sediul în Uniune/[Spațiul Economic European (SEE)]?”

22. Felixstowe Dock and Railway Company și alții, guvernele german, francez, olandez și Guvernul Regatului Unit, precum și Comisia Europeană au prezentat observații scrise. La 3 septembrie 2013, a avut loc o ședință în care toate aceste părți, cu excepția guvernului francez, au prezentat observații orale.

III – Analiză

A – Observații introductive

23. Cele două întrebări adresate de instanța de trimitere privesc libertatea de stabilire. Ne vom întemeia analiza pe articolele 43 CE și 48 CE întrucât articolele 49 TFUE și 54 TFUE nu sunt aplicabile ratione temporis situației din procedura principală.

24. În scopul acestei analize, vom discuta cele două întrebări împreună. În esență, instanța de trimitere solicită să se stabilească, în primul rând, dacă, în situația în litigiu în procedura principală, articolele 43 CE și 48 CE se opun condiției care prevede că, pentru aplicarea regimului de degrevare în cadrul consorțiului, societate de legătură trebuie fie să aibă statutul de rezident în Regatul Unit, fie să desfășoare o activitate comercială în Regatul Unit prin intermediul unui sediu permanent. În al doilea rând, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă aceste articole interzic unui stat membru să impună ca societatea‑mamă comună de ultim grad din cadrul unui grup de societăți căruia îi aparțin societatea de legătură și societățile care primesc pierderile în scopuri fiscale să fie rezidentă într‑un stat membru sau într‑un stat din SEE sau ca legăturile dintre societatea de legătură și societățile care primesc pierderile în scopuri fiscale să constea numai în astfel de societăți. În ultimul rând, instanța de trimitere solicită să se stabilească dacă remedierea situației societăților solicitante, precum cea acordată prin intermediul degrevării în cadrul consorțiului, este posibilă în cazul în care norma Regatului Unit încalcă libertatea de stabilire.

25. Încă de la început, trebuie să se precizeze că prezenta cauză nu privește repartizarea competenței de impozitare între statele membre, deși, astfel cum demonstrează observațiile guvernelor german și francez, există temeri că soluția pronunțată în prezenta cauză ar putea pune în pericol competența statelor membre de a impozita grupurile internaționale de societăți controlate de societăți‑mamă din țări terțe.

26. Într‑adevăr, prezenta cauză privește transferul pierderilor de la o societate din Regatul Unit supusă impozitului pe profit din Regatul Unit cu scopul de a compensa, în acest stat membru, pierderile respective cu profitul obținut de o altă societate din Regatul Unit supusă de asemenea impozitului pe profit din Regatul Unit. Așadar, nu este vorba despre o cesiune de pierderi transfrontalieră între societăți rezidente în state membre diferite, care ar ridica problema repartizării competențelor de impozitare, astfel cum s‑a întâmplat în cauzele National Grid Indus ( 11 ) și Philips Electronics UK ( 12 ) . Prezenta cauză privește numai aspectul dacă cesiunea pierderilor de la o societate din Regatul Unit către o altă membră a consorțiului poate să fie supusă, în vederea degrevării în cadrul consorțiului, condiției ca societatea de legătură să fie o societate din Regatul Unit sau să aibă un sediu permanent în Regatul Unit.

27. În acest context, este util să se facă trimitere la cele trei etape de evoluție a legislației Regatului Unit privind degrevarea în cadrul grupului. Până la 1 aprilie 2000 (și anume, anterior perioadei relevante în prezenta cauză), nu era permis să se formuleze cereri de degrevare în cadrul grupului între două societăți‑soră dacă societatea‑mamă a acestora nu era rezidentă în Regatul Unit. Cu toate acestea, începând cu 1 aprilie 2000 (perioada relevantă în prezenta cauză), societățile care aparțin aceluiași grup pot să transfere pierderi între ele, indiferent de rezidența societății lor mamă. Rezultă că, în cazul în care Hutchison Whampoa Group ar fi deținut (în mod indirect) cel puțin 75 % din societatea cedentă în perioada relevantă în loc de 65 % cât a deținut în realitate, nu ar fi existat niciun obstacol în calea utilizării de către societățile solicitante a pierderilor societății cedente întrucât aceasta ar fi fost o membră a grupului în sensul articolului 402 alineatele (1) și (2) din ICTA. În 2010, ulterior perioadei relevante în procedura principală, normele Regatului Unit cu privire la degrevarea în cadrul grupului au fost modificate prin Corporation Tax Act 2010 (Legea privind impozitul pe profit din 2010), care permitea ca o societate cu sediul în Uniune/SEE să servească drept societate de legătură. Cu toate acestea, noile norme impun ca societatea de legătură și societățile solicitante să fie membre ale aceluiași grup, fără implicarea unei societăți cu sediul în afara Uniunii/a SEE.

28. În consecință, în cazul în care Curtea ar constata că există o restricție interzisă a libertăților fundamentale, legislația în cauză a Regatului Unit nu ar putea fi justificată prin invocarea necesității de a menține repartizarea competențelor de impozitare între statele membre. Nici coeziunea regimului fiscal nu ar putea fi invocată drept justificare pentru etapele de evoluție legislativă descrise mai sus, care au prevăzut posibilitatea efectuării unei degrevări în cadrul grupului indiferent de naționalitatea societăților‑mamă sau a societăților din cadrul grupului, altele decât societatea cedentă și societatea solicitantă. De fapt, Regatul Unit nu prezintă nicio justificare pentru norma națională, astfel cum a fost modificată, întrucât, în opinia sa, situația din procedura principală nu intră în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii ( 13 ).

29. Ar trebui amintit că, potrivit jurisprudenței, deși fiscalitatea directă este de competența statelor membre, această competență nu poate fi exercitată fără respectarea dreptului Uniunii și, în special, a libertăților fundamentale garantate de tratate. Astfel cum a observat avocatul general Kokott, în conformitate cu dreptul Uniunii, statele membre nu sunt obligate, în principiu, să prevadă în cadrul legislației lor referitoare la impozitul pe profit o degrevare în cadrul grupului determinată de pierderi întrucât fiecare stat membru este competent să își stabilească propriul regim fiscal. În măsura în care acest drept este totuși acordat, el trebuie să fie acordat într‑un mod care este în conformitate cu libertățile fundamentale din dreptul Uniunii, în special cu libertatea de stabilire ( 14 ).

B – Funcționarea regimului privind degrevarea în cadrul grupului

30. În termeni economici, degrevarea în cadrul grupului de tipul celei aplicabile în Regatul Unit permite societății cedente să își transfere pierderile către societatea solicitantă, care poate deduce aceste pierderi din profitul său impozabil. Aceasta presupune că societatea cedentă pierde posibilitatea de a utiliza pierderile respective în scopuri fiscale și mai ales opțiunea de a reporta aceste pierderi în exercițiile financiare ulterioare ( 15 ).

31. Se pare că practica uzuală în Regatul Unit este ca această cesiune să aibă loc în schimbul unei compensații ( 16 ) care este adesea echivalentă cu valoarea impozitului pe profit economisită datorită pierderilor, deși nu există nicio cerință legală cu privire la o astfel de compensație, cu excepția, probabil, a cazului în care această cerință ia naștere din obligațiile fiduciare ale gestiunii societății cedente potrivit dreptului societăților comerciale. De exemplu, în prezenta cauză, societățile solicitante au convenit să plătească 30 de pence pentru fiecare liră sterlină din pierderile cesionate.

32. Întrucât regimul privind degrevarea în cadrul grupului aplicabil în Regatul Unit nu se bazează pe consolidarea în scopuri fiscale a profitului și a pierderilor la nivel de grup de societăți, rezultă că o societate cedentă, în calitate de persoană juridică independentă cu scop lucrativ, ar putea, în mod normal, să refuze să cesioneze fără compensație pierderile pe care ar putea să le utilizeze ulterior pentru reducerea propriilor impozite viitoare. Prin cesionarea pierderilor în schimbul unei compensații care reflectă cota impozitului pe profit aplicabilă, societatea cedentă își capitalizează pierderile mai devreme (și în mod mai sigur) și dobândește astfel un avantaj la nivelul fluxului de numerar.

33. În cazul în care practica existentă în Regatul Unit ar fi diferită de cea descrisă mai sus, ar fi greu de înțeles modul în care societatea cedentă ar putea să înregistreze un prejudiciu real din cauza unei norme juridice care îi interzice să cesioneze pierderi către o altă societate sau, în alți termeni, din cauza unei norme care îi interzice să transfere către o entitate externă, în vederea compensării obligațiilor fiscale viitoare, active cu valoare economică potențială în schimbul unei compensații care nu reflectă valoarea acestora la nivelul societății cedente. La fel de dificil ar fi să se susțină că o normă juridică ce împiedică o societate care urmărește să obțină profit să transfere activele sale fără o compensație justă ar constitui o restricție a libertății de stabilire. Așadar, în lipsa acestui context factual, dezavantajele determinate de reglementarea Regatului Unit nu ar fi resimțite la nivelul societății cedente, ci numai de societățile care ocupă în cadrul grupului sau al consorțiului o poziție superioară față de societatea cedentă și față de societățile solicitante, și anume, la nivelul grupului, ca o sarcină fiscală mai mare a grupului în ansamblul său.

34. Acest avantaj la nivelul fluxului de numerar sau posibilitatea de a beneficia de un astfel de avantaj poate crește valoarea societății cedente și, în mod corespunzător, a oricărei participații în aceasta. Prin urmare, înseamnă că posibilitatea de degrevare în cadrul grupului este avantajoasă pentru proprietarii societății cedente, indiferent dacă este vorba despre societăți‑mamă directe sau indirecte, ori pentru membrele consorțiului cu participații minoritare ( 17 ).

35. Pentru societatea solicitantă, o astfel de soluție este neutră din punct de vedere financiar: aceasta plătește societății cedente, în baza cesiunii, o sumă corespunzătoare impozitului pe care dorește să îl evite în loc să plătească aceeași sumă trezoreriei de stat. Cu toate acestea, dat fiind că legislația Regatului Unit impune și în contextul degrevării în cadrul consorțiului ca societatea solicitantă și societatea de legătură să aparțină aceluiași grup, avantajul pe care îl obține grupul din degrevarea în cadrul grupului justifică aranjamentele dintre societățile solicitante și societățile cedente întrucât, la nivel de grup, conduce la o sarcină fiscală redusă ( 18 ).

C – Ce libertate fundamentală este relevantă ratione materiae?

36. Având în vedere criteriile stabilite în jurisprudența Curții, ar putea să existe îndoieli cu privire la faptul dacă legislația Regatului Unit are legătură cu libertatea de stabilire. Pentru ca libertatea de stabilire să fie aplicabilă, Curtea a considerat că este relevant gradul de control exercitat asupra unei anumite societăți. În prezenta cauză, gradul de control impus prin legislația națională se poate încadra oriunde între pragul de 5 %, ceea ce cu greu s‑ar putea considera că reprezintă „control”, și pragul de 74,99 %. Totuși, această problemă pare a fi rezolvată de situația de fapt din speță, astfel cum vom explica în continuare, iar instanța de trimitere a adresat întrebările preliminare tot în contextul libertății de stabilire.

37. Problematica țărilor terțe legată de structura comercială complicată a Hutchison Whampoa Group ridică întrebarea dacă legislația relevantă a Regatului Unit ar trebui analizată în lumina libertății de stabilire, care nu este aplicabilă în raport cu țările terțe, și/sau în lumina liberei circulații a capitalurilor, care este aplicabilă și în raport cu aceste țări.

38. Curtea a statuat în Hotărârea Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11) că, în ceea ce privește întrebarea dacă o reglementare națională ține de una dintre libertățile de circulație, dintr‑o jurisprudență consacrată rezultă că trebuie luat în considerare obiectul reglementării în cauză. O reglementare națională care este aplicabilă numai participațiilor care permit exercitarea unei influențe certe asupra deciziilor unei societăți și stabilirea activităților acesteia face parte din domeniul de aplicare al libertății de stabilire. În schimb, dispozițiile naționale care își găsesc aplicarea în cazul participațiilor efectuate numai cu intenția de a realiza un plasament financiar, fără a exista intenția de a influența administrarea și controlul întreprinderii, trebuie examinate exclusiv din perspectiva liberei circulații a capitalurilor ( 19 ).

39. În cazurile în care obiectul legislației naționale nu permite să se stabilească dacă aceasta face parte în mod preponderent din domeniul de aplicare al articolului 49 TFUE sau al articolului 63 TFUE, Curtea ia în considerare elementele de fapt ale speței pentru a stabili dacă situația avută în vedere în litigiul principal face parte din domeniul de aplicare al uneia sau al alteia dintre dispozițiile menționate (sublinierea noastră) ( 20 ).

40. Aici trebuie să se facă deosebire între cele două tipuri de degrevări în cadrul grupului disponibile în temeiul legislației Regatului Unit. Din punctul de vedere al obiectului lor, normele Regatului Unit cu privire la cererile la nivel de grup privind degrevarea în cadrul grupului privesc în mod clar participațiile care permit exercitarea unei influențe certe asupra deciziilor unei societăți și stabilirea activităților acesteia. Ele se aplică societăților care sunt filiale deținute la nivel de cel puțin 75 %. Normele menționate intră, așadar, în domeniul de aplicare al libertății de stabilire.

41. În ceea ce privește cererile la nivel de consorțiu privind degrevarea în cadrul grupului, situația este mai puțin clară. Dispozițiile privind degrevarea în cadrul consorțiului se aplică în situațiile în care cel puțin 75 % din capitalul societății din cadrul consorțiului este deținut de membrele consorțiului, fiecare dintre acestea deținând minimum 5 %, iar nu 75 % sau mai mult ( 21 ). Aceasta se referă la situații în care există un proprietar dominant, dar și la situații în care există mulți acționari independenți egali. Teoretic, poate exista o societate în cadrul consorțiului cu 20 de acționari, fiecare dintre aceștia deținând o cotă de participare de 5 %. Din aceasta ar putea rezulta o situație în care să existe 20 de societăți de legătură, iar societatea din cadrul consorțiului să poată să cesioneze pierderi în cote de 5 % către 20 de grupuri de societăți diferite.

42. În opinia noastră, dispozițiile Regatului Unit privind degrevarea în cadrul consorțiului nu sunt destinate să fie aplicate numai participațiilor care permit să se exercite o influență certă asupra deciziilor unei societăți. Astfel cum a susținut în ședință reprezentantul societăților solicitante, legislația fiscală a Regatului Unit nu impune ca membrele consorțiului să exercite vreun tip de control colectiv definit în mod legal asupra societății din cadrul consorțiului ( 22 ). În consecință, în opinia noastră, societățile holding care îndeplinesc condițiile pentru aplicarea unei degrevări în cadrul consorțiului pot fi considerate investiții directe, iar eventualele restricții impuse acestora pot fi considerate restricții privind libera circulație a capitalurilor ( 23 ).

43. Cu toate acestea, dispozițiile Regatului Unit permit de asemenea situații în care societatea din cadrul consorțiului se află sub controlul unei singure societăți din cadrul grupului. Aceasta este situația societății cedente din prezenta cauză: un nivel de 65 % din această societate este deținut în mod indirect de Hutchison Whampoa Group (50,1 % prin intermediul societății de legătură și 14,9 % prin intermediul celor trei societăți din cadrul grupului din Insulele Virgine Britanice). În consecință, dispozițiile în cauză pot, în principiu, să restricționeze libertatea de stabilire, iar situația în litigiu în procedura principală ar trebui să fie considerată ca intrând în domeniul de aplicare al acestei libertăți fundamentale.

44. Având în vedere aceste considerații, apreciem că elementele de fapt din prezenta cauză intră în domeniul de aplicare al articolului 43 CE, ceea ce justifică o analiză a regimului privind degrevarea în cadrul grupului aplicabil în Regatul Unit în lumina libertății de stabilire.

D – Existența unei restricții privind libertatea de stabilire

45. Libertatea de stabilire, pe care articolul 43 CE o recunoaște resortisanților Uniunii și care presupune accesul acestora la activitățile independente și exercitarea lor, precum și constituirea și administrarea întreprinderilor în aceleași condiții cu cele definite pentru resortisanții proprii de legislația statului membru de stabilire, cuprinde, potrivit articolului 48 CE, în ceea ce privește societățile constituite în conformitate cu legislația unui stat membru și având sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității în interiorul Uniunii Europene, dreptul de a‑și desfășura activitatea prin intermediul unei filiale, al unei sucursale sau al unei agenții. Întrucât articolul 43 primul paragraf a doua teză CE lasă în mod expres posibilitatea operatorilor economici de a alege liber forma juridică adecvată pentru desfășurarea activităților lor în alt stat membru, această alegere liberă nu trebuie să fie limitată prin dispoziții fiscale discriminatorii ( 24 ).

46. Legislația Regatului Unit impune ca societatea de legătură să fie rezidentă în Regatul Unit sau să fie o societate nerezidentă care desfășoară o activitate comercială în Regatul Unit prin intermediul unui sediu permanent. Această dispoziție reprezintă în mod clar o restricție a libertății de stabilire a societății de legătură, care are sediul în Luxemburg, și a societății-mamă imediate a acesteia, care are de asemenea sediul în Luxemburg.

47. Curtea a constatat în Hotărârea Marks & Spencer că „[d]egrevarea în cadrul grupului precum cea în discuție în procedura principală reprezintă un avantaj fiscal pentru societățile implicate. Prin accelerarea lichidării pierderilor societăților deficitare, prin intermediul imputării lor imediate asupra profiturilor altor societăți din cadrul grupului, aceasta acordă un avantaj la nivelul fluxului de numerar” ( 25 ). Aceasta înseamnă că dezavantajul este resimțit numai la nivel de grup sau numai de societatea‑mamă care controlează în ultimă instanță grupul, care în prezenta cauză este o întreprindere cu sediul într‑o țară terță? În opinia noastră, considerăm că răspunsul este negativ.

48. Astfel cum am explicat mai sus, la nivel factual, regimul privind degrevarea în cadrul grupului aplicabil în Regatul Unit nu compensează profitul și pierderile din cadrul unui grup și/sau al unui consorțiu prin intermediul metodei contabile de consolidare fiscală sau printr‑un transfer al profitului impozabil ca o contribuție la nivel de grup, ci prin intermediul unor metode conform cărora se cesionează pierderi în schimbul unei compensații, creându‑se astfel pentru societatea cedentă un avantaj la nivelul fluxului de numerar. În cazul în care cesiunea pierderilor și, în consecință, degrevarea în cadrul consorțiului nu sunt permise pe motiv de naționalitate a societății de legătură, societatea cedentă este cea care suferă, în primul rând, un dezavantaj financiar sub forma pierderii avantajului la nivelul fluxului de numerar. În jurisprudența Curții, un astfel de dezavantaj la nivelul fluxului de numerar a fost considerat tratament nefavorabil care este echivalent unei restricții ( 26 ). Dezavantajul pe care îl suferă o societate pe motiv de rezidență a societății‑mamă a fost considerat în Hotărârea Metallgesellschaft și alții suficient pentru a încălca libertatea de stabilire ( 27 ).

49. Acest dezavantaj este de asemenea resimțit de proprietarii societății cedente ca o diminuare a valorii participațiilor lor, indiferent dacă acestea reprezintă participații de control, investiții minoritare stabile sau investiții de portofoliu. Desigur, numai prima categorie menționată este relevantă din punctul de vedere al libertății de stabilire.

50. Așadar, în prezenta cauză, societatea de legătură din Luxemburg care deține în mod indirect 50,1 % din societatea cedentă din Regatul Unit se află, din punctul de vedere al capacității sale de a acționa ca legătură între două societăți din Regatul Unit supuse impozitului pe profit în Regatul Unit, într‑o poziție mai puțin favorabilă decât s‑ar afla o societate rezidentă în Regatul Unit într‑o situație similară. Faptul că dezavantajul se reflectă de asemenea în valoarea societății de legătură din Luxemburg și este, așadar, resimțit de proprietarii acesteia, care sunt în parte societăți din țări terțe, și, în cele din urmă, de societatea‑mamă de cel mai înalt grad cu sediul într‑o țară terță care controlează structura comercială complexă, nu schimbă cu nimic situația.

51. În consecință, există o discriminare directă pe motiv de naționalitate a societății de legătură. Dispozițiile Regatului Unit fac să fie mai avantajos pentru societatea‑mamă a societății de legătură să își înființeze filiala în Regatul Unit decât în oricare altă parte.

52. Astfel cum am explicat mai sus, guvernul Regatului Unit nu a invocat niciun motiv care ar putea să justifice restricția impusă de legislația națională. În consecință, nu putem analiza acest aspect în prezentele concluzii.

53. În acest moment, ar trebui de asemenea să se analizeze dacă societățile solicitante sunt îndreptățite de fapt să invoce libertatea de stabilire. Din Hotărârea Philips Electronics UK ( 28 ) rezultă că societățile pot să invoce, în scopuri fiscale, restricții ale libertății de stabilire a altei societăți care este legată de acestea, în măsura în care aceste restricții influențează chiar impozitarea lor. În consecință, faptul că nici societatea cedentă, nici societățile solicitante nu au exercitat ele însele libertatea de stabilire este lipsit de relevanță în această privință.

54. Prin urmare, societățile solicitante pot să invoce, în scopul propriei impozitări, limitarea privind libertatea de stabilire care este impusă societății de legătură în măsura în care normele Regatului Unit, astfel cum sunt interpretate de instanța națională, sunt incompatibile cu articolele 43 CE și 48 CE.

55. Ca o concluzie intermediară, susținem că cerința privind rezidența sau sediul permanent în Regatul Unit aplicabilă societății de legătură în raport cu o cerere la nivel de consorțiu privind degrevarea în cadrul grupului constituie o restricție nejustificată a libertății de stabilire și este, așadar, interzisă de articolele 43 CE și 48 CE.

E – Țările terțe și libertatea de stabilire

56. Raportul dintre libertatea de stabilire și țările terțe este important în prezenta cauză întrucât instanța de trimitere solicită să se stabilească, prin intermediul celei de a doua întrebări preliminare, dacă Regatul Unit are obligația de a remedia situația societății solicitante (de exemplu, acordând acestei societăți dreptul de a solicita o degrevare pentru pierderile societății din cadrul consorțiului) în cazul în care societatea de legătură și‑a exercitat libertatea de stabilire, însă societatea din cadrul consorțiului și societățile solicitante nu și‑au exercitat niciuna dintre libertățile protejate de dreptul Uniunii și legătura (legăturile) dintre societatea cedentă și societatea solicitantă constă (constau) în societăți dintre care nu toate au sediul în Uniune/SEE.

57. În opinia noastră, acest aspect trebuie analizat în contextul primei întrebări întrucât privește, în esență, domeniul de aplicare material al libertății de stabilire, iar nu remediile disponibile în orice sens procedural al noțiunii ( 29 ). Altfel spus, chiar dacă tratatul s‑ar opune condiției ca societatea de legătură să fie o societate înregistrată în Regatul Unit sau să aibă un sediu permanent în acest stat, totuși ar putea să existe obligația ca societatea de legătură să fie o societate din Uniune/SEE sau ca lanțul dintre societatea cedentă și societățile solicitante să nu implice societăți din țări terțe?

58. Spre deosebire de libera circulație a capitalurilor, libertatea de stabilire nu se aplică în raport cu țările terțe. Acest lucru înseamnă că societățile din Uniunea Europeană care sunt în fapt controlate de societăți sau de persoane fizice din țări terțe nu intră sub incidența libertății de stabilire? Altfel spus, libertatea de stabilire a societății de legătură din Luxemburg este influențată de faptul că aceasta este controlată de o societate‑mamă dintr‑o țară terță?

59. Aici trebuie amintit că, în ceea ce privește libertatea de stabilire, articolul 48 CE plasează societățile constituite în conformitate cu legislația unui stat membru și având sediul social, administrația centrală sau locul principal de desfășurare a activității în cadrul Uniunii pe aceeași poziție cu resortisanții statelor membre. Astfel cum Curtea a statuat în Hotărârea ICI ( 30 ), sediul social în sensul articolului 48 CE este cel care servește ca element de legătură cu sistemul juridic al unui anumit stat, astfel cum este cetățenia în cazul persoanelor fizice.

60. În tratate sau în jurisprudența Curții nu există niciun element care să susțină opinia conform căreia libertatea de stabilire acordată de dreptul Uniunii societăților menționate la articolul 48 CE ar fi limitată sau influențată de faptul că acestea se află sub controlul unor persoane fizice sau juridice din țări terțe. Statutul de societate a Uniunii se bazează pe locul în care se află sediul social și pe ordinea juridică în temeiul căreia este înregistrată societatea, iar nu pe naționalitatea sau pe cetățenia acționarilor săi. În cazul în care aceste societăți ale Uniunii nu ar fi protejate de această libertate, multe dintre persoanele juridice al căror sediu este în Uniunea Europeană ar fi excluse din domeniul de aplicare al libertății de stabilire, iar statele membre ar putea să discrimineze aceste societăți nu numai prin regimul fiscal aplicat, ci și în alte moduri.

61. Hotărârea Halliburton Services ( 31 ) a demonstrat că drepturile acordate de legislația Uniunii societăților din statele membre nu erau influențate de faptul că societatea lor mamă, Halliburton Inc., era înregistrată în Statele Unite ale Americii. Cu toate acestea, din hotărârea menționată nu pot fi trase concluzii mai generale care să fie aplicabile și unor situații în care societățile din cadrul Uniunii fără o societate‑mamă comună înregistrată în Uniune aparțin unui grup de societăți care nu este înregistrat în Uniune. În cauza Halliburton Services, instanța națională confirmase deja că, în temeiul tratatului bilateral privind impozitarea încheiat între Țările de Jos și Statele Unite ale Americii, filiala din Țările de Jos care cumpărase sediul permanent din Țările de Jos al filialei germane nu putea fi discriminată pe motiv că societatea‑mamă a grupului era constituită în Statele Unite ( 32 ).

62. În consecință, în prezenta cauză, societatea de legătură, care este înregistrată în Luxemburg, și societatea-mamă imediată a sa, care este de asemenea înregistrată în Luxemburg, beneficiază de libertatea de stabilire, indiferent dacă acestea sunt controlate în ultimă instanță de societatea‑mamă cu sediul în Hong Kong.

F – Restricții permise

63. Acest lucru înseamnă că Regatul Unit nu poate să impună existența unui lanț neîntrerupt în cadrul Uniunii/SEE între societatea cedentă și societățile solicitante? Comisia susține în observațiile sale că Regatul Unit poate să impună o astfel de condiție, însă nu a procedat astfel în perioada în discuție în procedura principală.

64. În opinia noastră, situația menționată nu face ca acest aspect al întrebărilor instanței de trimitere să fie ipotetic sau ca problematica țărilor terțe să fie lipsită de relevanță în sensul că aceasta nu ar trebui să fie analizată de Curte. De fapt, în situația în care o dispoziție națională discriminează persoanele juridice sau persoanele fizice „străine” și este astfel incompatibilă cu dreptul Uniunii, nu este exclus ca o instanță națională să poată remedia această situație printr‑o interpretare conform căreia această discriminare a resortisanților sau a societăților din [afara] Uniunii/a SEE este eliminată fără extinderea beneficiilor integrării la persoanele juridice sau fizice din țări terțe. Aspectul dacă acest lucru este posibil din punct de vedere juridic trebuie stabilit de legislația națională întrucât dreptul Uniunii nu impune ca libertățile fundamentale, altele decât libera circulație a capitalurilor, să fie extinse la persoane din țări terțe ( 33 ).

65. În Hotărârea Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation ( 34 ), Curtea a exclus din domeniul de aplicare al libertății de stabilire situațiile în care societatea‑mamă care controla societatea împrumutătoare și societatea împrumutată din Uniune era rezidentă într‑o țară terță. Curtea a statuat că faptul că dobânzile plătite de societatea împrumutată erau considerate profituri distribuite afecta libertatea de stabilire, însă numai în ceea ce privește societatea‑mamă din țara terță care se bucura de un nivel al controlului asupra celorlalte două societăți ce îi permitea să influențeze alegerea finanțării respectivelor societăți. În această situație, articolele 43 CE și 48 CE nu erau aplicabile.

66. Întrucât libertatea de stabilire nu se extinde la țările terțe, legislația Uniunii nu s‑ar opune ca legislația Regatului Unit să impună ca societatea de legătură să aibă sediul în Uniune/SEE. Altfel spus, în cazul în care, în contextul degrevării în cadrul consorțiului, o societate cedentă nu poate cesiona pierderi dacă societatea de legătură relevantă este o societatea dintr‑o țară terță, această situație nu ar intra în domeniul de aplicare al articolului 43 CE. De exemplu, în cazul în care, în procedura principală, societatea de legătură, care este membră atât a grupului, cât și a consorțiului, ar fi înregistrată în Insulele Virgine Britanice în loc de Luxemburg, libertatea sa de stabilire nu ar putea să fie invocată în susținerea unei cereri privind degrevarea în cadrul consorțiului. Situația ar fi aceeași chiar și în cazul în care societatea‑mamă a societății din Insulele Virgine Britanice ar fi o societate din cadrul Uniunii/al SEE.

67. Mai sus am propus o interpretare conform căreia, pe de o parte, libertatea de stabilire este încălcată atunci când cesionarea pierderilor nu este permisă în cazul în care societatea de legătură este o societate din cadrul Uniunii/al SEE, însă, pe de altă parte, nu există o încălcare atunci când societatea de legătură este o societate dintr‑o țară terță. Atunci am abordat regimul degrevării în cadrul consorțiului din perspectiva societății cedente și al dezavantajului pe care aceasta poate să îl sufere, care, în termeni de libertate de stabilire, îi poate afecta proprietarii. Este necesar ca problema să fie analizată și din perspectiva societăților solicitante.

68. Legislația Regatului Unit impune ca societățile solicitante să aparțină aceluiași grup ca și societatea de legătură, în alți termeni, societatea solicitantă trebuie să fie o filială deținută 75 % a societății de legătură sau viceversa ori ambele trebuie să fie filiale deținute 75 % ale unei a treia societăți. În prezenta cauză, societatea de legătură și societățile solicitante sunt filiale deținute 100 % ale Hutchison International Limited, o societate din Hong Kong, care este ea însăși o filială deținută 100 % a societății‑mamă care controlează în ultimă instanță grupul, Hutchison Whampoa Ltd. Legăturile dintre societatea de legătură și societățile solicitante și societatea-mamă comună a acestora se realizează atât prin intermediul unor societăți din cadrul Uniunii/al SEE, cât și prin intermediul unor societăți din țări terțe; acestea nu au o societate‑mamă comună în Uniune/SEE.

69. Într‑un sistem precum regimul privind degrevarea în cadrul grupului aplicat în Regatul Unit, normele naționale care reglementează legătura care trebuie să existe între societatea de legătură și societatea solicitantă pot influența libertatea de stabilire a societății-mamă comune de ultim grad a acestora, care beneficiază de avantajul financiar conferit de posibilitatea de compensare a pierderilor unei societăți cu profitul impozabil al unei alte societăți, prin care se reduce obligația fiscală comună a (sub)grupului aflat sub controlul său. În cazul în care această societatea‑mamă comună de ultim grad este o societate din cadrul Uniunii/al SEE, normele naționale care reglementează legătura pot da naștere unor restricții interzise ale libertății de stabilire. În cazul în care această societate‑mamă comună de ultim grad este o întreprindere dintr‑o țară terță, atunci, dacă se urmează logica din Hotărârea Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, situația nu intră în domeniul de aplicare al libertății de stabilire.

70. În plus, dacă lanțul dintre societatea‑mamă comună de ultim grad din cadrul Uniunii/al SEE și societatea de legătură și/sau societățile solicitante trece prin țări terțe, situația nu va intra în domeniul de aplicare al articolelor 43 CE și 48 CE. Libertatea de stabilire nu extinde dreptul de a crea filiale sau sucursale în statele membre la persoanele juridice din țări terțe. Exact cum naționalitatea acționarilor cu putere de control nu prezintă relevanță pentru existența libertății de stabilire în cazul societăților din cadrul Uniunii/al SEE, tot astfel aceasta nu prezintă relevanță nici pentru inexistența sa în cazul societăților din țări terțe.

G – Libera circulație a capitalurilor

71. Astfel cum am explicat mai sus, normele relevante ale Regatului Unit privind degrevarea în cadrul consorțiului ar putea să fie sau ar trebui să fie interpretate în sensul că aduc atingere liberei circulații a capitalurilor, mai exact, investițiilor directe în capitalul societății de legătură. În opinia noastră, acest aspect nu modifică rezultatul analizei efectuate mai sus în ceea ce privește raporturile în interiorul Uniunii/al SEE întrucât incapacitatea de a cesiona pierderi creează de asemenea un dezavantaj pentru acționarii societății de legătură, indiferent dacă aceștia dețin o participație de control sau o participație minoră.

72. În cazul în care se aduce atingere liberei circulații a capitalurilor, aceasta va impune extinderea domeniului de aplicare al degrevării în cadrul consorțiului aplicabile în Regatul Unit la societăți din țări terțe. Cu toate acestea, întrucât anterior datei de 31 decembrie 1993 legislația Regatului Unit a exclus și societățile de legătură din țări terțe din domeniul de aplicare al degrevării în cadrul consorțiului, dispozițiile relevante nu intră sub incidența interdicției privind restricțiile liberei circulații a capitalurilor datorită clauzei de stand‑still de la articolul 57 alineatul (1) CE [în prezent articolul 64 alineatul (1) TFUE] ( 35 ).

H – Răspunsuri propuse

73. În consecință, propunem să se răspundă la prima întrebare că, în împrejurări precum cele din cauza aflată pe rolul instanței de trimitere, articolele 43 CE și 48 CE se opun condiției care prevede că, pentru aplicarea regimului de degrevare în cadrul consorțiului, societatea de legătură trebuie fie să aibă statut de rezident în statul membru în cauză, fie să desfășoare o activitate comercială în acest stat membru prin intermediul unui sediu permanent situat în acest stat. Cu toate acestea, articolele menționate nu interzic unui stat membru să impună ca societatea‑mamă comună de ultim grad din cadrul unui grup de societăți căruia îi aparțin societatea de legătură și societățile care primesc pierderile în scopuri fiscale să fie o societate din cadrul Uniunii/al SEE și ca legăturile dintre societatea de legătură și societățile care primesc pierderile în scopuri fiscale să constea numai în societăți din cadrul Uniunii/al SEE. În ceea ce privește cea de a doua întrebare, este suficient ca răspunsul său să fie formulat în mod similar cu răspunsul la a patra întrebare din Hotărârea Philips Electronics UK.

IV – Concluzie

74. Având în vedere considerațiile anterioare, propunem Curții să răspundă la întrebările formulate de First‑Tier Tribunal (Tax Chamber) după cum urmează: „1) În împrejurări precum cele din cauza aflată pe rolul instanței de trimitere, articolele 43 CE și 48 CE (în prezent articolele 49 TFUE și 54 TFUE) se opun condiției care prevede că, pentru aplicarea regimului de degrevare în cadrul consorțiului, societatea de legătură trebuie fie să aibă statut de rezident în statul membru în cauză, fie să desfășoare o activitate comercială în acest stat membru prin intermediul unui sediu permanent situat în acest stat. Cu toate acestea, articolele menționate nu interzic unei reglementări naționale să impună ca societatea‑mamă comună de ultim grad din cadrul unui grup de societăți căruia îi aparțin societatea de legătură și societățile care primesc pierderile în scopuri fiscale să fie o societate dintr‑un stat membru sau dintr‑o țară din Spațiul Economic European și ca legăturile dintre societatea de legătură și societățile care primesc pierderile în scopuri fiscale să constea numai în astfel de societăți. 2) Instanța națională trebuie să înlăture aplicarea oricărei dispoziții a legislației naționale, în măsura în care aceasta este contrară articolelor 43 CE și 48 CE.”

( 1 ) Limba originală: engleza.

( 2 ) În contextul din prezenta cauză, grupul de societăți reprezintă un ansamblu de societăți‑mamă și de filiale care își desfășoară activitatea ca o entitate economică cu o sursă comună de control.

( 3 ) În general, consorțiul poate fi caracterizat ca fiind o asociere de două sau mai multe societăți care au drept scop să participe la o activitate comună sau să pună în comun resursele lor pentru îndeplinirea unui obiectiv comun. Cu toate acestea, potrivit legislației fiscale a Regatului Unit, existența consorțiului depinde de atingerea unui anumit prag de participare definit, fără a exista vreo condiție cu privire la obiectivul comun.

( 4 ) A se vedea Concluziile avocatului general Poiares Maduro prezentate în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea din 13 decembrie 2005, Marks & Spencer (C-446/03, Rec., p. I-10837, punctul 17).

( 5 ) A se vedea Hotărârea din16 iulie 1998, ICI (C-264/96, Rec., p. I-4695), Hotărârea Marks & Spencer și Hotărârea din 6 septembrie 2012, Philips Electronics UK (C‑18/11).

( 6 ) În prezenta cauză, este necesar să se facă deosebire între noțiunile „societate‑mamă comună de ultim grad” și „societate‑mamă care controlează în ultimă instanță grupul”. Prima menționată poate fi caracterizată astfel: societatea C este societatea‑mamă comună de ultim grad în raport cu societățile A și B dacă A și B sunt filialele sale directe sau indirecte și societatea C nu are o filială D care să fie societatea‑mamă a societăților A și B. Societatea‑mamă care controlează în ultimă instanță grupul este o societate care este societatea‑mamă directă sau indirectă a tuturor societăților din cadrul grupului, dar nu este, la rândul ei, filiala niciunei alte societăți.

( 7 ) Societățile solicitante sunt: Felixstowe Dock and Railway Company Ltd, Savers Health and Beauty Ltd, Walton Container Terminal Ltd, WPCS (UK) Finance Ltd, AS Watson Card Services (UK) Ltd, Hutchison Whampoa (Europe) Ltd, Kruidvat UK Ltd și Superdrug Stores plc.

( 8 ) Entitățile relevante dintre Hutchison Whampoa Ltd și societățile solicitante erau diverse societăți holding intermediare înregistrate în afara Uniunii/a SEE (în Hong Kong sau în Insulele Virgine Britanice) și în UE (în Regatul Unit și în Țările de Jos).

( 9 ) O membră a Hutchison Whampoa Group a achiziționat ulterior (23 iunie 2005) ultimele două societăți menționate, astfel încât Hutchison 3G UK Holdings Ltd însăși a devenit membră a grupului în sensul definiției de la articolul 413 alineatul (3) litera (a) din ICTA.

( 10 ) Potrivit articolului 413 alineatul (3) din ICTA.

( 11 ) Hotărârea din 29 noiembrie 2011 (C-371/10, Rep., p. I-12273, punctul 45).

( 12 ) Punctul 23. Alte hotărâri în care s‑a ridicat problema repartizării competențelor de impozitare sunt, de exemplu, Hotărârea Marks & Spencer, punctul 45, Hotărârea din 15 mai 2008, Lidl Belgium (C-414/06, Rep., p. I-3601, punctul 31), Hotărârea din 25 februarie 2010, X Holding (C-337/08, Rep., p. I-1215, punctul 28), și Hotărârea din 21 februarie 2013, A Oy (C‑123/11, punctul 23).

( 13 ) În schimb, guvernul olandez apreciază că există o restricție privind libertatea de stabilire care este justificată.

( 14 ) A se vedea Concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea Philips Electronics UK, punctul 22 și jurisprudența citată.

( 15 ) A se vedea Concluziile avocatului general Poiares Maduro prezentate în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea Marks & Spencer, punctul 15.

( 16 ) A se vedea Concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea Philips Electronics UK, punctele 14 și 29.

( 17 ) Natura dezavantajului la nivelul fluxului de numerar resimțit în cadrul grupului ca o restricție a libertății de stabilire a fost subliniată de avocatul general Sharpston în Concluziile sale prezentate în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea Lidl Belgium, punctele 29 și 30.

( 18 ) Acest avantaj la nivelul grupului a fost recunoscut de Curte în Hotărârea Marks & Spencer, punctul 32 (pentru citat, a se vedea mai jos).

( 19 ) Hotărârea din 13 noiembrie 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, punctele 90-92).

( 20 ) Hotărârea Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, punctele 93 și 94).

( 21 ) A se vedea articolul 402 alineatul (3), articolul 406 alineatul (1) și articolul 413 alineatul (6) din ICTA.

( 22 ) Această situație este diferită de cea din Hotărârea din 24 mai 2007, Holböck (C-157/05, Rep., p. I-4051), în care acționarii fără competențe de control puteau exercita un control colectiv asupra unei societăți.

( 23 ) Trebuie amintit aici că investițiile care conferă drept de control sunt întotdeauna investiții directe, însă și că există de asemenea investiții care nu conferă drept de control, dar care nici nu au totuși o natură pur financiară, și anume investițiile de portofoliu, având în vedere că acestea urmăresc stabilirea unei relații stabile în legătură cu societatea‑țintă. În ceea ce privește investițiile directe efectuate în conformitate cu dreptul Uniunii, Curtea a statuat că, în principiu, face parte din domeniul de aplicare al articolului 63 TFUE privind libera circulație a capitalurilor circulația capitalurilor care implică o stabilire sau investiții directe. Acestea din urmă se referă la o formă de participații la o întreprindere prin deținerea de acțiuni care conferă posibilitatea de a participa efectiv la administrarea și la controlul ei [a se vedea Hotărârea din 17 septembrie 2009, Glaxo Wellcome (C-182/08, Rep., p. I-08591, punctul 40), Hotărârea din 21 octombrie 2010, Idryma Typou (C-81/09, Rep., p. I-10161, punctul 48), și Hotărârea din 13 noiembrie 2012, Test Claimants in the FII Group Litigation (C‑35/11, punctul 102). În terminologia OCDE, investiția directă străină se referă la obiectivul stabilirii unui interes de durată. Aceasta implică existența unei relații de lungă durată și un grad semnificativ de influență asupra administrării întreprinderii. Deținerea directă sau indirectă a 10 % sau mai mult din drepturile de vot este proba unei asemenea relații. A se vedea Definiția de referință a OCDE pentru investițiile directe străine, Ediția a patra, 2008, p. 48, punctul 117, și modelul de convenție fiscală privind venitul și averea, versiunea prescurtată din 2010 (disponibil în limba engleză la adresa www.oecd.org). A se vedea de asemenea Smit, D., EU Freedoms, Non‑EU Countries and Company Taxation, Kluwer Law International, 2012, p. 64 și 68.

( 24 ) Hotărârea Philips Electronics UK, punctele 12 și 13.

( 25 ) Hotărârea Marks & Spencer, punctul 32.

( 26 ) Hotărârea din 12 decembrie 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation (C-446/04, Rec., p. I-11753, punctul 84).

( 27 ) Hotărârea din 8 martie 2001, Metallgesellschaft și alții (C-397/98 și C-410/98, Rec., p. I-1727, punctul 43).

( 28 ) Punctul 39.

( 29 ) A se vedea Concluziile avocatului general Kokott prezentate în cauza în care s‑a pronunțat Hotărârea Philips Electronics UK, punctul 81.

( 30 ) Punctul 20.

( 31 ) Hotărârea din 12 aprilie 1994 (C-1/93, Rec., p. I-1137).

( 32 ) A se vedea punctul 6 din hotărâre.

( 33 ) Situația din prezenta cauză este diferită de cazul ajutorului de stat acordat în mod nelegal, care, potrivit jurisprudenței, nu poate fi „legalizat” în mod retroactiv: aici este vorba mai degrabă despre limitele obligației unui stat membru prevăzute de dreptul Uniunii decât despre consecințele unei încălcări a acesteia. Hotărârea din 21 octombrie 2003, van Calster și alții (C-261/01 și C-262/01, Rec., p. I-12249).

( 34 ) Hotărârea din 12 martie 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04, Rep., p. I-2107, punctele 98-100).

( 35 ) Se poate observa că articolul 402 alineatele (3A) și (3B) din ICTA, adoptată în 2000, era precedată de o dispoziție conform căreia „societate” se referea numai societăți din Regatul Unit. A se vedea articolul 258 alineatul (7) din ICTA 1970 (citat în Hotărârea ICI, punctul 6).